3. İdarenin Sözleşmeleri

Konu Özeti: Önemli Nokta 1: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle hak kaybına uğradığını iddia eden istekliler, dava açmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olan şikayet ve itirazen şikayet yoluna başvurabilirler (m. 54). Olayda (A) şirketi, öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. İdarenin bu başvuruyu reddetmesi üzerine, ikinci aşama olan Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu hakkı doğmuştur. C seçeneği doğrudur çünkü Kanun'un 55. maddesinin dördüncü fıkrasında, idarenin süresinde aldığı kararın uygun bulunmaması durumunda başvuru sahibinin, kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, 56. maddenin birinci fıkrası uyarınca bu başvuru sözleşme imzalanmadan önce yapılmalıdır. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasına göre Kurum, itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. Bu nedenle C seçeneğindeki ifade tüm unsurlarıyla Kanun'a uygundur. A seçeneği yanlıştır çünkü 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası, Kurumun inceleme yetkisini, başvuru sahibinin iddiaları, idarenin kararındaki hususlar ve eşit muamele ilkesi ile sınırlandırmıştır. Kurumun re'sen ihalenin tamamını denetleme gibi sınırsız bir yetkisi bulunmamaktadır. B seçeneği yanlıştır çünkü 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin ikinci fıkrasına göre şikayet ve itirazen şikayet yolları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Yani idari başvuru yolu tüketilmeden dava açılamaz; dava açmak, Kuruma başvurmak için bir ön şart değildir. D seçeneği yanlıştır çünkü 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi Kurumun 'düzeltici işlem belirlenmesi', 'ihalenin iptali' veya 'başvurunun reddi' şeklinde kararlar alabileceğini belirtir. Ancak bu kararlar tavsiye niteliğinde değildir. 56. maddenin sekizinci fıkrası uyarınca 'İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.' Bu hüküm, Kurul kararlarının idare açısından bağlayıcı olduğunu açıkça göstermektedir. E seçeneği yanlıştır çünkü 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin sekizinci fıkrası, 'birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.' hükmünü amirdir. Bu nedenle, her isteklinin ayrı ayrı dilekçelerle başvurması gerekmektedir. Önemli Nokta 2: Bu sorunun çözümü, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun ihale kararlarının onayı ve tebliğine ilişkin hükümlerine dayanmaktadır. Her ne kadar metinlerde doğrudan yer almasa da, 2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca, ihale komisyonları tarafından alınan kararların, ita amirlerince (onay mercii) karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanması veya gerekçesini belirtmek suretiyle iptal edilmesi gerekir. Bu süre, idare için bağlayıcı bir usul kuralıdır. Dolayısıyla, ita amirinin bu süre zarfında açık bir karar vermesi zorunludur ve B seçeneği bu kuralı doğru bir şekilde yansıtmaktadır. Diğer seçeneklerin yanlışlığı ise şu şekildedir: A seçeneği, komisyon kararının nihai olduğunu belirterek 2886 sayılı Kanun'daki ita amirinin onay şartını göz ardı etmektedir. C seçeneğindeki '3 gün içinde bildirim' süresi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 41. maddesinde düzenlenmiş olup, 2886 sayılı Kanun'a tabi ihaleler için geçerli değildir; 2886 sayılı Kanun'un 32. maddesine göre bu süre onaydan itibaren 'en geç 5 işgünü'dür. D seçeneği, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yolunu göstermektedir; ancak bu usul 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesine özgüdür ve 2886 sayılı Kanun kapsamındaki ihaleler için öngörülmemiştir. E seçeneğindeki 'kendiliğinden onaylanmış sayılma' kurumu, kanunda yer almayan bir varsayımdır; kanun ita amirine açıkça onaylama veya iptal etme yetkisi ve yükümlülüğü vermiştir. Önemli Nokta 3: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkeleri arasında rekabet, saydamlık ve bütün istekliler için fırsat eşitliği yer almaktadır. Somut olayda idarenin işlemleri bu ilkelere açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Kanun'un "Teknik şartnameler" başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir." hükmü amirdir. Maddenin devamında, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde dahi, marka veya model belirtilecekse mutlaka "veya dengi" ifadesine yer verilmesi şart koşulmuştur. Olayda bu kurala uyulmamıştır. Ayrıca, Kanun'un 62. maddesinin (f) bendi uyarınca ihale dokümanı hazırlanmadan ilan yapılamayacağı belirtilmiş olup, bu hüküm ihalenin usulüne uygun olarak ilan edilmesinin zorunluluğunu ortaya koymaktadır. İdarenin genel bir ilan yapmak yerine sadece belirli firmaları davet etmesi, saydamlık ve rekabet ilkelerini ihlal etmektedir. Diğer seçenekler yanıltıcıdır; ihale yetkilisinin onayı, kanuna aykırı bir işlemi hukuka uygun hale getirmez. Yaklaşık maliyetin gizli tutulması, diğer usul kurallarının ihlal edilebileceği anlamına gelmez. Konsorsiyumlarla ilgili düzenlemelerin, ihalenin ilanı ve rekabetin sağlanması yükümlülüğüyle doğrudan bir ilgisi yoktur. Bu sebeplerle, idarenin eylemleri hukuka aykırıdır. Önemli Nokta 4: 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun (DİK) 36. maddesinde, Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde hangi usulün esas olduğu açıkça belirtilmiştir. Madde metnine göre, “...tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.” Dolayısıyla, Hazineye ait bir taşınmazın kiralanması gibi DİK kapsamındaki ihalelerde kural, kapalı teklif usulünün uygulanmasıdır. Sorudaki idarenin gizliliği temin etme amacı da bu esas usul ile örtüşmektedir. Diğer seçeneklerin yanlış olma nedenleri şunlardır: A seçeneği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na (KİK) atıf yapmaktadır; oysa Hazine taşınmazının kiralanması DİK'e tabidir ve KİK'in temel usulleri (KİK md. 5) bu olayda uygulanmaz. B seçeneği, açık teklif usulünün DİK md. 35'te sayılan bir usul olmasına rağmen, md. 36 uyarınca esas değil, istisnai bir usul olduğunu göz ardı etmektedir. D seçeneği, belli istekliler arasında kapalı teklif usulünü tanımlamaktadır; ancak bu usul DİK md. 44'te sayılan özel nitelikli işler için öngörülmüş olup genel kural değildir. E seçeneği ise, DİK md. 35'te idareye tanınan tespit yetkisinin, md. 36'da belirlenen ana kural çerçevesinde kullanılması gerektiğini, bu nedenle pazarlık usulünün esas kabul edilemeyeceğini dikkate almamaktadır. Önemli Nokta 5: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” durumunda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği düzenlenmiştir. Somut olayda, şiddetli fırtına bir doğal afettir ve kritik cihazlarla verilerin zarar görme riski, 'can veya mal kaybı tehlikesi' ile 'ani ve beklenmeyen olay' kapsamındadır. Bu nedenle idarenin başvurması gereken en uygun usul, anılan hükme dayalı pazarlık usulüdür. Diğer seçeneklerin değerlendirilmesi: - A seçeneği yanlıştır çünkü Kanun'un 22. maddesinin (f) bendindeki 'doğrudan temin' hali, yapım işlerini değil; “ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez” gibi spesifik tıbbi malzemeleri kapsamaktadır. - B seçeneği yanlıştır çünkü 4734 sayılı Kanun'a tabi idarelerin mal, hizmet ve yapım işi ihalelerinde, istisnalar dışında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu değil, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uygulanır. - D seçeneği yanlıştır. Kanun'un 62. maddesinin (c) bendindeki yapım işlerinde uygulama projesi zorunluluğu genel bir kuraldır. Ancak 21. maddedeki pazarlık usulü, bu gibi acil ve istisnai durumlar için öngörülmüş özel bir düzenlemedir ve genel kuralın uygulanmasını gerektirmez. Zaten kanun koyucu bu tür durumlarda sürecin hızlandırılmasını amaçlamıştır. - E seçeneği yanlıştır çünkü 22. maddenin (a) bendindeki 'doğrudan temin' hali, işin aciliyetine değil, ihtiyacın niteliği gereği sadece tek bir gerçek veya tüzel kişi tarafından karşılanabilmesi şartına bağlıdır. Olayda onarım işini yapabilecek tek bir firma olduğuna dair bir veri bulunmamaktadır; belirleyici olan unsur işin ivediliğidir.