Konu Özeti:
Önemli Nokta 1: 5718 sayılı MÖHUK'un 6. maddesi, "Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları" başlığını taşımakta ve "Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır." hükmünü amirdir. Doğrudan uygulanan kurallar (veya müdahaleci normlar), devletin ekonomik, sosyal veya siyasi yapısını korumak amacıyla, kanunlar ihtilafı kurallarının gösterdiği hukuka bakılmaksızın veya tarafların hukuk seçimine rağmen, her halükârda uygulanması gereken kurallardır. Somut olayda, Türkiye'nin kişisel verilerin korunması ve rekabet hukukuna ilişkin düzenlemeleri, bu nitelikteki doğrudan uygulanan kurallara örnek teşkil eder. Bu nedenle, taraflar İsviçre hukukunu seçmiş olsalar dahi, Türk hâkimi bu kuralları re'sen uygulamak zorundadır. Diğer seçeneklerin analizi: A seçeneği, tarafların irade serbestisinin doğrudan uygulanan kurallar ile sınırlı olduğu gerçeğini göz ardı ettiği için yanlıştır. B seçeneği, MÖHUK m. 5'te düzenlenen "kamu düzenine aykırılık" müessesesini tanımlamaktadır; bu, yetkili yabancı hukukun somut olaydaki sonucunun Türk kamu düzenine aykırı olması halinde devreye giren ikincil bir denetim mekanizmasıdır ve doğrudan uygulanan kuralların öncelikli ve pozitif etkisinden farklıdır. D seçeneği, MÖHUK m. 2/2'de düzenlenen "yabancı hukukun muhtevasının tespit edilememesi" halini tanımlar ki olayda böyle bir durum söz konusu değildir. E seçeneği ise MÖHUK m. 2/4'teki atfın (renvoi) dışlanması kuralını doğru ifade etmekle birlikte, bu kuralın doğrudan uygulanan kuralların uygulanmasını engellediği yönündeki çıkarımı hatalıdır; bu iki kurum birbirinden bağımsızdır.
Önemli Nokta 2: Milletlerarası özel hukuk uyuşmazlıklarında hâkimin görevi, öncelikle 5718 sayılı Kanun'da yer alan kanunlar ihtilafı kurallarını uygulamak ve bu kuralların yetkili kıldığı hukuku tespit etmektir. 5718 sayılı MÖHUK m. 2/1 uyarınca, “Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.” Bu hüküm, yabancı hukukun uygulanmasının hâkimin görevi olduğunu ve bunun bir ispat meselesi olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle, tarafların ispat külfetini yerine getirememesi gerekçesiyle davanın reddedilmesi söz konusu olamaz. Soruda belirtilen durumda, yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespit edilememesi hâli için MÖHUK m. 2/2'de özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu maddeye göre, “Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.” Dolayısıyla, hâkimin yapması gereken, uyuşmazlığın esasına Türk maddi hukukunu uygulamaktır. Diğer seçenekler ise şu nedenlerle yanlıştır: Kamu düzeni müdahalesi (MÖHUK m. 5), ancak içeriği bilinen bir yabancı hukuk kuralının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması durumunda gündeme gelir; içeriği bilinmeyen bir kurala bu müdahale uygulanamaz. Kanun, en sıkı ilişkili başka bir hukukun araştırılmasını değil, doğrudan Türk hukukunun uygulanmasını emretmektedir. Yargılamanın ertelenmesi veya bekletici mesele sayılması da Kanun'da öngörülen bir çözüm değildir; zira kanun koyucu bu ihtimali öngörerek kesin bir çözüm yolu (Türk hukukunun uygulanması) sunmuştur.
Önemli Nokta 3: Türk hukukunda atıf (renvoi) kurumu, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (MÖHUK) 2. maddesinde düzenlenmiştir. MÖHUK Madde 2(1) uyarınca hâkim, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular. Atıf, Türk kanunlar ihtilafı kurallarının yetkili kıldığı yabancı hukukun, kendi kanunlar ihtilafı kurallarının uyuşmazlığa başka bir devletin hukukunu (Türk hukuku veya üçüncü bir devlet hukuku) yetkili kılmasıdır. MÖHUK'ta benimsenen temel kural, atfın kabul edilmemesidir. Yani, kural olarak yetkili yabancı hukukun sadece maddi hukuk hükümleri uygulanır. Ancak bu kuralın önemli bir istisnası vardır. MÖHUK Madde 2(3) hükmüne göre, 'Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.' Bu hüküm uyarınca, sadece kişi halleri ve aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda atıf kabul edilmekte ve atıf yapılan hukukun maddi hükümleri uygulanmaktadır. Diğer seçenekler şu nedenlerle yanlıştır: A seçeneği, MÖHUK Madde 2(4)'e aykırıdır; çünkü taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır. B seçeneği, genel kuralı ve istisnayı tersine çevirmektedir; kural atfın reddi, istisna ise kabulüdür ve bu durum kamu düzeni ile doğrudan ilişkili değildir. D seçeneği, MÖHUK Madde 2(2)'ye aykırıdır; yabancı hukukun tespit edilememesi halinde doğrudan Türk hukuku uygulanır, atıf bir çözüm yolu olarak öngörülmemiştir. E seçeneği ise, MÖHUK Madde 4'te düzenlenen bir bağlama kuralını, Madde 2'deki genel atıf kuralına yanlış bir istisna olarak sunmaktadır; vatandaşlık durumuna göre yetkili hukukun tespiti, atıf kurallarının uygulanıp uygulanmayacağını etkilemez.
Önemli Nokta 4: Milletlerarası özel hukukta gerçek kişilerin hak ve fiil ehliyetine uygulanacak hukuk, MÖHUK m. 9'da düzenlenmiştir. Hukuki muhakeme şu adımlarla yapılmalıdır:
1. **Genel Kuralın Tespiti:** MÖHUK m. 9/1'e göre, “Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.” Somut olayda (A) Alman vatandaşı olduğundan, ehliyetine ilişkin olarak kural gereği Alman hukuku uygulanacaktır. Alman hukukuna göre (A) ehliyetsiz olduğu için, kural olarak bu ipotek işlemini yapamaz.
2. **İstisnanın Değerlendirilmesi:** MÖHUK m. 9/2, işlem güvenliğini korumak amacıyla bir istisna öngörmüştür. Buna göre, “Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır.” Olayda işlem Türkiye’de yapılmaktadır ve (A), Türk Medeni Kanunu m. 12 uyarınca mahkeme kararıyla ergin kılındığı için Türk hukukuna göre ehildir. Bu nedenle, ilk bakışta MÖHUK m. 9/2 istisnasının uygulanabileceği düşünülebilir.
3. **İstisnaya Getirilen İstisnanın İncelenmesi:** Ancak MÖHUK m. 9/2'nin ikinci cümlesi, bu işlem güvenliği kuralının uygulama alanını daraltmaktadır: “Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.” İpotek, bir taşınmaz üzerindeki sınırlı bir aynî haktır. Dolayısıyla (A)'nın yapmak istediği işlem, MÖHUK m. 9/2'nin kapsamı dışında bırakılan işlemlerden biridir.
4. **Sonuç:** Yapılmak istenen ipotek tesisi işlemi, işlem güvenliği istisnasının uygulama alanı dışında kaldığından, tekrar genel kural olan MÖHUK m. 9/1'e dönülür. Bu nedenle (A)'nın ehliyeti, millî hukuku olan Alman hukukuna göre belirlenir. (A), Alman hukukuna göre ehliyetsiz olduğundan bu işlemi tek başına geçerli olarak yapamaz. Bu nedenle doğru cevap B seçeneğidir.
Diğer seçeneklerin analizi:
- A seçeneği, MÖHUK m. 9/2'deki istisnanın kapsamını yanlış yorumlamakta ve bu istisnaya getirilen sınırlamayı (taşınmazlar üzerindeki aynî haklar) göz ardı etmektedir.
- C seçeneği, taşınmazın bulunduğu yer hukukunun (lex rei sitae) ehliyeti de kapsadığı şeklinde hatalı bir yorum yapmaktadır. Lex rei sitae aynî hakkın içeriği ve kurulması gibi konuları düzenlerken, kişinin o hakkı kurma ehliyeti MÖHUK m. 9'daki özel kurala tâbidir.
- D seçeneği, Türk mahkemesinin ergin kılma kararının iç hukuktaki etkisini, kanunlar ihtilafı alanına yanlış bir şekilde taşımaktadır. Bu karar, MÖHUK m. 9/2'nin koşullarının tartışılması bağlamında önemlidir ancak MÖHUK'un bağlama kurallarını ortadan kaldırmaz.
- E seçeneği, MÖHUK m. 9/4'ü hatalı bir şekilde yorumlamaktadır. Bu madde tüzel kişilerin ehliyetini düzenler ve gerçek kişiler için kıyasen uygulanamaz.
Önemli Nokta 5: Türk hukuk sisteminde, yabancılık unsuru taşıyan bir uyuşmazlıkta yetkili yabancı hukuk, bir vakıa (olgu) değil, tıpkı Türk hukuku gibi hâkim tarafından re'sen (kendiliğinden) uygulanması gereken bir 'hukuk' normudur. 5718 sayılı MÖHUK'un 2. maddesinin 1. fıkrası, “Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular.” hükmünü amirdir. Bu hüküm, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33. maddesindeki 'Hâkim, Türk hukukunu resen uygular.' kuralının milletlerarası özel hukuk alanındaki yansımasıdır. Dolayısıyla hâkim, tarafların talebi veya ispatı olmaksızın yetkili yabancı hukuku kendiliğinden araştırmak ve uygulamakla yükümlüdür. Aynı fıkranın devamında, hâkimin bu araştırmayı yaparken 'yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebileceği' belirtilmiştir. Ancak bu yardım talebi, re'sen araştırma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz veya ispat külfetini taraflara yüklemez. Tarafların yardım etmemesi veya edememesi durumunda, hâkimin araştırmasına devam etmesi gerekir. MÖHUK m. 2/2'ye göre, ancak 'tüm araştırmalara rağmen' yabancı hukukun ilgili hükümlerinin tespit edilememesi halinde Türk hukuku uygulanır. Bu nedenle, tarafların ispatlayamaması üzerine doğrudan Türk hukukuna geçilmesi (C seçeneği) veya davanın reddedilmesi (A seçeneğindeki ima) hatalıdır. Taraflar arasındaki ihtilafın varlığı (D seçeneği) veya araştırmadaki güçlüğün kamu düzenine aykırılık teşkil etmesi (E seçeneği) gibi durumlar, MÖHUK m. 2'deki bu açık ve özel düzenleme karşısında uygulama alanı bulmaz.