Konu Özeti:
Önemli Nokta 1: Uyuşmazlık, yabancılık unsuru içeren bir temsil ilişkisinin dışa etkisine, yani temsilcinin yaptığı işlemin temsil olunanı üçüncü kişiye karşı bağlayıp bağlamayacağına ilişkindir. Bu tür bir soruna uygulanacak hukuk, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (MÖHUK) 30. maddesine göre çözümlenir.
MÖHUK Madde 30/2 şu hükmü amirdir: “Temsilcinin bir fiilinin, temsil olunanı üçüncü kişiye karşı taahhüt altına sokabilmesi için aranan şartlara temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Temsilcinin işyeri bulunmadığı veya üçüncü kişi tarafından bilinemediği veya *yetkinin işyeri dışında kullanıldığı durumlarda* temsil yetkisi, yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna tâbidir.”
Bu hüküm, bir kural ve bu kuralın istisnalarını içeren bir sıralama öngörmektedir. Kural olarak temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Ancak somut olayda acente (T)’nin İstanbul’da bir işyeri olmasına rağmen, temsil yetkisini bu işyerinin dışında, İtalya’nın Milano kentinde kullanmıştır. Bu durum, kanun metninde açıkça belirtilen “yetkinin işyeri dışında kullanıldığı durumlar” istisnasına girmektedir. Dolayısıyla, ana kural olan temsilcinin işyeri hukukuna (Türk hukuku) değil, istisna kuralına gidilerek yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna (İtalya hukuku) başvurulmalıdır. Bu nedenle, (T)’nin (A)’yı (F)’ye karşı bağlayıcı bir işlem yapıp yapamadığı İtalya hukukuna göre tespit edilecektir.
Diğer seçeneklerin değerlendirilmesi:
- Türk hukuku: Acente (T)’nin işyerinin Türkiye’de olması, bu seçeneği güçlü bir çeldirici yapmaktadır. Ancak MÖHUK m. 30/2'deki açık istisna hükmü (“yetkinin işyeri dışında kullanılması”) nedeniyle temsilcinin işyeri hukuku olan Türk hukuku somut olayda uygulanmaz.
- Alman hukuku: Temsil olunan (A)’nın merkezinin bulunduğu Alman hukuku, genellikle temsilci ile temsil olunan arasındaki iç ilişkiye (MÖHUK m. 30/1) veya aralarında bir hizmet ilişkisi varsa (MÖHUK m. 30/3) uygulanabilir. Soruda sorulan dış ilişkiye (temsilcinin üçüncü kişi ile yaptığı işlem) uygulanacak hukuku düzenleyen m. 30/2 kapsamında değildir.
- İsviçre hukuku: Tarafların sözleşmenin esasına uygulamak üzere seçtikleri hukuk (lex contractus), sözleşmenin geçerliliği ve hükümlerine ilişkin uyuşmazlıklarda yetkilidir. Temsil yetkisi, sözleşmenin kurulmasından önceki bir ön sorun olup, MÖHUK’ta kendi özel bağlama kuralına tabi tutulmuştur.
- Fransız hukuku: Üçüncü kişi (F)’nin merkezinin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması, MÖHUK’un m. 30’da benimsediği bağlama noktaları arasında yer almamaktadır.
Önemli Nokta 2: Sorunun çözümü, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'da (MÖHUK) düzenlenen, taşıma araçları üzerindeki ayni haklara uygulanacak hukukun tespitine ilişkindir. MÖHUK uyarınca, deniz, hava ve raylı taşıma araçları üzerindeki ayni haklar, bu araçların 'sicil yeri hukukuna' (lex registri veya lex banderae) tabidir. Bu kural, gemi gibi sürekli yer değiştiren mallar için hukuki güvenliği ve öngörülebilirliği sağlamak amacıyla, taşınır mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin genel kural olan 'eşyanın bulunduğu yer hukuku' (lex rei sitae) ilkesine getirilmiş özel bir istisnadır. Olayda uyuşmazlık konusu olan gemi ipoteği, bir ayni haktır. Geminin Panama siciline kayıtlı olması ve Panama bayrağı taşıması nedeniyle, bu gemi üzerindeki ipoteğin varlığı, niteliği, kapsamı ve rüçhan hakkı sırası gibi esasa ilişkin tüm hususlar Panama hukukuna göre çözümlenecektir. Türk hâkimi, MÖHUK m. 2 uyarınca, kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan Panama hukukunu re'sen (kendiliğinden) uygulamakla yükümlüdür. Seçeneklerde yer alan diğer hukuk düzenlerinin uygulanması mümkün değildir: A) Türk hukukunun uygulanması, 'ihtiyati haciz kararının verildiği ve geminin fiilen bulunduğu yer' olması sebebine dayandırılmıştır. Ancak 6102 sayılı TTK m. 1355, sadece Türk mahkemelerinin yabancı bayraklı gemiler üzerindeki 'milletlerarası yetkisini' düzenler, esasa uygulanacak hukuku belirlemez. Yetkili mahkemenin kendi hukukunu (lex fori) esasa uygulaması, kanunlar ihtilafı kuralı aksini öngörmedikçe mümkün değildir. B) Tarafların ipotek sözleşmesinde Alman hukukunu seçmiş olmaları, bu sözleşmeden doğan borç ilişkisi için geçerli olabilir ancak ayni hakkın kendisi ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilirliği gibi konular, emredici nitelikteki kanunlar ihtilafı kuralı gereği sicil yeri hukukuna tabidir. D) Gemiye malzeme tedarikinden doğan alacağa ilişkin sözleşmenin yapıldığı yer olan İtalya hukuku, alacak hakkının esasına ilişkin bir uyuşmazlıkta dikkate alınabilirken, gemi üzerindeki ayni hak olan ipoteğin sırasını belirlemede uygulanamaz. E) İpotek alacaklısı bankanın merkezinin Almanya'da olması, kanunlar ihtilafı kurallarında ayni haklar için bir bağlama noktası olarak kabul edilmemektedir.
Önemli Nokta 3: Somut olayda, taraflar arasında akdedilen ve yabancılık unsuru taşıyan hizmet sözleşmesinde uygulanacak hukuka ilişkin bir seçim yapılmamıştır. Bu durumda, uygulanacak hukukun tespiti için 5718 sayılı MÖHUK'un 24. maddesine başvurulmalıdır. MÖHUK m. 24/4 şu hükmü amirdir: "Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, ... ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri... hukuku olarak kabul edilir." Bu hüküm, kanunlar ihtilafı hukukunda objektif bağlama kuralını düzenlemektedir. Buna göre, hâkimin takip etmesi gereken metodoloji şöyledir: İlk olarak, temel kural sözleşmeyle 'en sıkı ilişkili hukukun' uygulanmasıdır. İkinci olarak, kanun koyucu 'en sıkı ilişkili hukukun' ne olduğuna dair bir karine getirmiştir. Bu karineye göre, para borcu dışındaki sözleşmeye adını veren, onu karakterize eden edimi (somut olayda yazılım geliştirme ve kurma hizmeti) yerine getirme borcu altında olan tarafın (şirket A), sözleşmenin kurulduğu andaki işyeri (Almanya) hukuku, en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilecektir. Dolayısıyla, doğru cevap bu iki aşamalı tespiti eksiksiz yansıtan seçenektir. Diğer seçenekler ise şu nedenlerle yanlıştır: 'Hâlin bütün şartlarının değerlendirilmesi' MÖHUK m. 24/4'ün son cümlesinde belirtilen bir istisnadır ve ancak karakteristik edim karinesinin somut olayın özellikleriyle uyuşmadığı hallerde başvurulabilecek ikincil bir kuraldır. Davanın görüldüğü yer hukukunun (lex fori - Türk hukuku) uygulanması, ancak yetkili yabancı hukukun içeriğinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi halinde MÖHUK m. 2/2 uyarınca başvurulacak bir 'son çare' olup, birincil bağlama kuralı değildir. İfa yeri veya akit yeri gibi klasik bağlama noktaları, MÖHUK'un benimsediği daha esnek olan 'en sıkı ilişkili hukuk' ve 'karakteristik edim' prensipleri karşısında terk edilmiştir. CISG ise, menkul mal satımına ilişkin olup, somut olaydaki gibi bir hizmet sözleşmesine doğrudan veya kıyasen uygulanmaz.
Önemli Nokta 4: 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (MÖHUK) 39. maddesinin birinci fıkrası, sebepsiz zenginleşmeden doğan taleplere uygulanacak hukuku düzenlemektedir. Bu hükme göre, kanun koyucu ikili bir ayrıma gitmiştir. Öncelikle, "Sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler, zenginleşmeye sebep olan mevcut veya mevcut olduğu iddia edilen hukukî ilişkiye uygulanan hukuka tâbidir." hükmü yer almaktadır. Bu, asli (birincil) bağlama kuralıdır. Somut olayda, (A)'nın (B)'ye yaptığı ödeme, kurulması amaçlanan ancak kurulamayan bir satım sözleşmesine, yani "mevcut olduğu iddia edilen bir hukukî ilişkiye" dayanmaktadır. Dolayısıyla, mahkemenin öncelikle bu kurulması amaçlanan hukuki ilişkiye (sözleşme müzakerelerine) hangi hukukun uygulanacağını tespit etmesi ve sebepsiz zenginleşme talebini de o hukuka göre çözmesi gerekir. Bu nedenle doğru cevap B seçeneğidir.
A seçeneği yanlıştır, çünkü MÖHUK m. 39/1'in ikinci cümlesindeki "Diğer hâllerde sebepsiz zenginleşmeye, zenginleşmenin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanır." hükmü, tali (ikincil) nitelikte bir bağlama kuralıdır. Bu kural, ancak zenginleşmeye sebep olan mevcut veya iddia edilen bir hukuki ilişki bulunmadığı takdirde devreye girer. Olayda böyle bir ilişki mevcut olduğundan, bu kural uygulanamaz.
C seçeneği yanlıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 823. maddesi, sadece çeklerde muhatap ve yerleşim yerli çeki ödeyecek olan üçüncü kişi aleyhine açılacak sebepsiz zenginleşme davalarına ilişkin özel bir hükümdür. Olayda bir çek ilişkisi bulunmadığından, bu özel hükmün kıyasen uygulanması mümkün değildir.
D seçeneği yanlıştır. Davanın Türkiye'de açılmış olması (lex fori), uyuşmazlığa doğrudan Türk hukukunun uygulanmasını gerektirmez. MÖHUK, kanunlar ihtilafı kuralları aracılığıyla yetkili hukuku belirler. Kamu düzeni müdahalesi (MÖHUK m. 5) ise asli kural değil, yetkili yabancı hukukun uygulanmasının sonucunun Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde devreye giren istisnai bir kurumdur.
E seçeneği yanlıştır. MÖHUK m. 39/2, taraflara zenginleşme meydana geldikten *sonra* uygulanacak hukuku seçme imkânı tanır. Bu bir imkândır ve hâkimin taraflara bu hakkı hatırlatması veya teklif etmesi gibi bir usuli zorunluluk bulunmamaktadır. Hâkim, taraflar bu yönde bir seçim yapmadığı sürece m. 39/1'deki kuralları re'sen uygulamakla yükümlüdür.
Önemli Nokta 5: 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) uyarınca, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde kural olarak tarafların seçtikleri hukukun uygulanması esastır (MÖHUK m. 24). Ancak, iş sözleşmeleri zayıf taraf olan işçiyi koruma amacıyla özel bir düzenlemeye tâbi tutulmuştur. MÖHUK m. 27(1)'e göre, “İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak üzere, tarafların sözleşmeyle belirledikleri hukuka tâbidir.” Somut olayda taraflar Alman hukukunu seçmişlerdir. İşçi (B)’nin işini mutad olarak yaptığı yer, seyahatlerine rağmen İstanbul’daki irtibat bürosudur. Zira MÖHUK m. 27(2) uyarınca, “İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.” Bu durumda, tarafların seçtiği Alman hukuku geçerlidir, ancak bu seçim, (B)’nin mutad işyeri olan Türkiye hukukunun emredici hükümleriyle kendisine tanınan asgarî korumayı ortadan kaldıramaz. Eğer seçilen Alman hukuku, Türk hukukunun emredici hükümlerinin sağladığı korumadan daha düşük bir seviyede ise, işçi lehine olan Türk hukuku hükümleri uygulanacaktır. Bu nedenle doğru cevap A seçeneğidir.
Diğer seçeneklerin analizi:
B seçeneği yanlıştır, çünkü (B)'nin işini yaptığı ana merkez İstanbul'dur ve yurt dışı seyahatleri geçici niteliktedir, bu durum mutad işyerinin Türkiye olduğu gerçeğini değiştirmez. Dolayısıyla MÖHUK m. 27(3) hükmü somut olaya uygulanamaz.
C seçeneği yanlıştır, çünkü 'daha sıkı ilişkili hukuk' kuralı (MÖHUK m. 27(4)), öncelikle tarafların geçerli bir hukuk seçimi yaptığı durumlarda bu seçimi doğrudan ortadan kaldıran bir mekanizma değildir ve belirli istisnai koşullara bağlıdır.
D seçeneği yanlıştır, çünkü MÖHUK m. 27(1)'in amir hükmü gereği iş sözleşmelerindeki hukuk seçimi, mutad işyeri hukukunun asgari korumasıyla sınırlandırılmıştır; mutlak değildir.
E seçeneği yanlıştır, çünkü kanun koyucu korumayı sadece 'kamu düzenine ilişkin doğrudan uygulanan kurallar' ile sınırlamamış, 'mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olunacak asgarî koruma' gibi daha geniş bir ifade kullanmıştır.