4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Madde 377

1. Hukuk Dairesi         2013/2621 E.  ,  2013/7262 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 11/12/2012 Yanlar arasında görülen gaiplik ve tescil  davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine  ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından  yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü Dava; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 588. maddesine dayalı gaiplik ve tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Mahkemece; iddianın  kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu bahçeli ahşap ev vasfındaki, 151 ada, 42 parsel sayılı taşınmazın, 29/08/1969 tarihli tesis kadastrosu  sırasında senetsizden 1/2'şer payla, “M..oğlu  S..ve T..” kardeşler adına tespit ve tescil edildiği, M..oğlu, S. adına kayıtlı pay bakımından Tekirdağ Sulh Hukuk Mahkemesinin 07/04/2000 tarih, 2000/216 Esas, 2000/392 sayılı kararı ile  TMK'nun 377. maddesi ve 3561 sayılı Yasa hükümleri uyarınca Tekirdağ Defterdarının kayyum tayin edildiği, dava dışı diğer pay ise “M. oğlu, T.” adına tespit ve tescil edilmişken Tekirdağ Asliye Hukuk Mahkemesinin 06/09/1990 tarih, 1989/869 Esas, 551 sayılı Kararı ile “T.” adının “M.oğlu, D.” olarak tashih edilerek Tekirdağ Sulh Hukuk Mahkemesinin 14/08/1974 tarih, 1974/60 Esas, 59 Karar sayılı mirasçılık belgesi ile tek mirasçısı 1339 doğumlu, N.K. adına intikal yoluyla sicil kaydı oluşturulduğu, kadastro tespit tutuanağında M. S.ve T.un ölü olduklarına ilişkin şerh bulunduğu, tanık olarak dinlenen paydaş N. K.in Çanakkale Asliye 2. Hukuk Mahkemesinde, talimat yoluyla alınan 30/12/2011 tarihli beyanında;  “.....M.oğlu, Salih ile babası D.'in k.olduklarını, babası Demir'in 1950 tarihinde, amcası S.'in ise 5-6 yıl önce öldüğünü, S.in geride mirasçı olarak M. M., H.ve F.ı bıraktığını, çocuklarının ölü olup torunlarının sağ olduğunu,  kızı H.'den olma torunu M.Ö.'ın Tekirdağ'da yaşadığını, torunlarından birinin de  taşınmazın bitişiğindeki belediye arazisi ile birlikte kullandığı paylarına düşen kısma ev yapmak suretiyle zilyetliğini sürdürdüğünü” ifade ettiği, dinlenen diğer tanıkların da bu beyanları teyit ettiği görülmektedir. Bilindiği üzere; kişilerin nüfus kayıtlarına ulaşılamaması, sağ ya da ölü olup-olmadıklarının bilinememesi halinde gaipliğe karar verilmesi gerekeceğinde kuşku yoktur. Oysa mahkemece yapılan yargılamada davaya konu taşınmazda  paydaş N..i K..'in babası D. ile amcası S. arasındaki bağın nüfus kayıtları ile kurulmadığı, i K.. ile amcası olduğu bildirilen paydaş M.oğlu, S. K..'ın soyadları arasındaki (K../K..) çelişkinin neden kaynaklandığının araştırılmadığı, kızı H.den olma torunu M.Ö.'ın mernis adresi tespit edildiği halde mahkemece dinlenmediği, çekişmeli taşınmazın bitişiğindeki Belediyeye ait araziye torunlarından birinin ev yaptığı ve çekişmeli taşınmazla bir bütün olarak kullandığı ifade edildiği halde keşfen bu hususun saptanmadığı dolayısıyla davanın reddi yönünde hüküm kurulmasında mahkeme gerekçesine dayanak yapılan tanık anlatımlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının açıklığa kavuşturulmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca, dava konusu taşınmazda ½ pay maliki M..oğlu S.'in tüm mirasçılarının yöntemine uygun biçimde saptanması, gerektiğinde nüfus ve tapu kaydı arasında varsa çelişkinin giderilmesi için davacılara dava açma olanağının tanınması bu konuda kendilerine önel verilmesi, M. oğlu, S.in torunu olduğu bildirilen ve adresi saptanan M.Ö.'ın dinlenmesi gerektiğinde mahallinde keşif yapılması ondan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Davacı Hazinenin temyiz itirazları bu yönüyle yerindedir. Kabulü ile hükmün öncelikle açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 9.5.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.