4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Madde 756

7. Hukuk Dairesi         2024/3795 E.  ,  2024/5601 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/670 E., 2022/828 K. ASIL DAVADA DAVACI-BİRLEŞTİRİLEN DAVADA DAVALI : ... vekili Avukat ... ASIL DAVADA DAVALI-BİRLEŞTİRİLEN DAVADA DAVACI : ... vekili Avukat ... ASIL DAVADA DAVALI : ... BİRLEŞTİRİLEN DAVADA DAVACILAR : ... vd. vekili Avukat ... ASLİ MÜDAHİLLER : ... vd. DAVA TARİHİ : 05.10.2004 KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Alucra Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2004/80 E., 2021/206 K. Taraflar arasındaki asıl ve birleştirilen davada suya el atmanın önlenmesi istenmesinden dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleştirilen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın asıl davada davacı-birleştirilen davada davalı vekili, asıl davada davalı-birleştirilen davada davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl davada davacı-birleştirilen davada davalı vekili, asıl davada davalı-birleştirilen davada davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. ASIL VE BİRLEŞTİRİLEN DAVA 1. Davacı vekili; Çamoluk ... Köyü, Kılıçdere mevkiindeki doğusu dere, batısı Kiraz Kılıçdere taşınmazı, kuzeyi Kamil Kesik taşınmazı ve güneyi yol ile çevrili taşınmazın müvekkilinin hüküm ve tasarrufu altında olduğunu, dava edilen suyun, müvekkil tarafından 1997 yılında yukarıda sınırları belirtilen taşınmazında yaptığı kazı suretiyle yeryüzüne çıkarıldığını, 7 yıldır da kendisi tarafından kullanıldığını, bu su ile taşınmazını bahçe haline getirdiğini, bir çok ağaç ve sebze yetiştirdiğini, başlangıçta az olan su zamanla arttığından, bahçesinin ihtiyacından fazlasını müvekkilin yandaki dereye bırakmak zorunda kaldığını, davalı ve bir kısım taşınmaz sahiplerinin de bu suyu kendi taşınmazlarında kullanmaya başladıklarını, ancak bu kişilerin taşınmazlarını sularken gerçekte köy sulama suyundan sıra ile yararlandıklarını, müvekkilin taşınmazından çıkan suya ihtiyaçları olmadığını, suyun genel su olmadığını, su üzerinde, şahıs davacıların öncelikli ve kadim kullanım hakları bulunmadığı gibi, kazı ile çıkarıldığı ve genel su niteliğini taşımadığı için de köy tüzel kişiliğinin hakkının olmadığını, suyun özel su olduğunu ve müvekkilin taşınmazlarını sulaması için bu suya ihtiyacının olduğunu belirterek; davalıların, müvekkilin hüküm ve tasarrufu altında bulunan suya ve su kaynağına, su üzerindeki hakkına yönelik müdahalesinin ve muarazasının men’ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 2. Birleştirilen 2005/1 Esas sayılı davada davacılar vekili; dava dilekçesinde mevkii ve sınırlarını belirttiği taşınmazın doğu kısmında bulunan dere yatağından çıkmakta olan kaynak suyundan müvekkilleri ve ... Köyü sakinlerinden bazılarının yararlanmakta olduğunu, davalının bu su kaynağının üst kısmında bulunan ve miras bırakanından kendisine intikal ettiğini iddia ettiği gayrimenkulünde kazı yapmak suretiyle su kaynağını kendi arazisine kaydırmak suretiyle müvekkillerini mağdur ettiğini belirterek, su kaynağına davalı tarafından yapılan müdahalenin men'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından Hazine ve ... Köyü Tüzel Kişiliğinin davalı gösterilerek Çamoluk ilçesi, ... Köyü, Kılıçdere mevkiinde kain, doğusunun dere, batısının Kiraz Kılıçdere taşınmazı, kuzeyinin Kamil Destek, güneyinin yol ile çevrili gayrimenkul dere yatağından başka bir gayrimenkul olmadığını ve ayrıca zilyetlik söz konusu olmadığını, davacının köye gelişinin 3-4 yılı yukarı geçmekte olduğunu, davacının İstanbul ilinde ikamet ettiğini, bu gayrimenkulün keşifte de anlaşılacağı gibi dere yatağından oluştuğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 2. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; dava konusu suyun 1997 yılında çıkarılmadığını, söz konusu suyun ecdatlarından beri sürekli akmakta olan umumun yararlandığı ve dere yatağından akmakta olan bir su olduğunu, davacının 1997 yılında hayır amaçlı bir beton kürün inşa ettiğini, kendilerinin de hayvanların yararlanması, ürünlerin yıkanması için yapıldığını düşündüklerini, bu sudan 25-30 hanenin yararlandığını, suyun dere yatağından çıkmakta olduğunu, Hazineye ait bir yer olduğunu, davacının yeri olmasının söz konusu olmadığını, davacının yersiz ve asılsız olarak açmış bulunduğu dava ile yüksek Mahkemeyi oyaladığını, Hazine yerini tescil etmek istediğini, ezelden beri 25-30 hanenin kullandığı suyu sahiplenmek istediğini belirterek, davacının ikame ettiği davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 3. Birleştirilen 2005/1 Esas sayılı davada davalı vekili; dava dilekçesinde ileri sürülen hususların varit olmadığını, davalı ve bir kısım taşınmaz sahiplerinin bu suyu kendi taşınmazlarında kullanmaya başladıklarını, bu tarihe kadar müvekkili suyu iki ayrı taşınmazına isale ettiği halde davacıların herhangi bir biçimde hak iddia etmediklerini, dava konusu yere yapılan köprü inşaatında dahi bu sudan yararlanılmadığını, inşaat için su bulunamadığı halde kendisinden sudan yararlanma talebinde bulunulmadığını, davacıların hak iddia ettiklerini ve müvekkili ile uğraştıklarını, dava dilekçesinde yapıldığı iddia edilen çeşmenin davacılar tarafından değil, davalı müvekkili tarafından hayvanların yararlanması için yaptırılan, "kürün" tabir edilen su haznesinden başka birşey olmadığını, suyun genel su olmadığını, suyu yeryüzüne çıkaranın da müvekkili olduğundan sudan yararlanma hakkının öncelikle müvekkiline ait olduğunu belirterek, davanın reddine, dava masrafı ve ücreti vekaletin davacılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında; "davanın ve birleştirilen davanın kısmen kabulü ile su rejimi kurulmasına" karar vermiştir. IV. İSTİNAF İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı taraf vekillerince istinaf kanun yolu başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir. V.TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri 1. Davalı-birleştirilen davada davacılar vekili; müvekkilleri tarafından Çamoluk Kaymakamlığına müracaat edilerek men kararı alındığını, men kararına uyulmadığını, ...'nün davasının reddi ile suyun eski haline getirilmesi gerektiğini, İlk Derece Mahkemesince verilen davacı-karşı davalı ...'nün tek taşınmazı için dört gün, davalı-karşı davacı taşınmazları için üç gün su rejimi oluşturulmasına dair verilen kararın hakkaniyetle bağdaşmadığını, davacı-karşı davalı ...'nün 150-200 m²'lik bir bahçesinin sulanması için dört gün 10-15 adet taşınmazın sulanması için ise 3 gün sulama yapılmasına izin verilmesi ile hakkaniyete uygun karar verilmediğinden karara itirazlarının bulunduğunu belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının dava konusu suyun bilirkişi raporlarına göre sulama suyu olmayıp, kaynak suyu olması nedeniyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, sulama suyu olarak kabul edildiği takdirde hakkaniyete uygun su rejimi kurulmadığından bu yönü ile kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle kararın bozulmasını talep etmiştir. 2. Davacı-birleştirilen davada davalı vekili; kabul etmemekle beraber yer altından çıkarılan suyun genel su olarak kabul edilmesi halinde kadim kullanımdan bahsedilemeyeceğine göre, suyu çıkaran kişinin öncelikle kullanım hakkının bulunduğunu ve suyu çıkaran kişinin ihtiyacının öncelikle karşılanacağının kabulünün gerektiğini, arazi sahibinin çıkarılan sudan yararlanma hakkının bulunduğunu, köyün Devlet tarafından yapılan kanal ile getirilen ve taşınmazlara isale edilen sulama suyunun bulunduğunu, su üzerinde, şahıs davacıların öncelikli ve kadim kullanım hakkının bulunmadığı gibi, kazı ile çıkarıldığı ve genel su niteliğini taşımadığı için de Köy Tüzel Kişiliğinin hakkının olmadığını, suyun özel su olduğunu ve müvekkilinin taşınmazlarını sulaması için bu suya ihtiyacının olduğunu, köyde her evde içme suyunun bulunduğunu, içme suyu olarak da bu suya ihtiyaçlarının olmadığını, suyu çıkaranın müvekkili olduğu için kabule göre su rejiminin haftada 5 gün aralıksız müvekkilinin kullanımında olması gerektiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yargılamanın yeniden yapılması ile davanın kabulüne ve asli müdahillerin davaları ile birleştirilen davanın reddine karar verilmesi istemiyle kararın bozulmasını talep etmiştir. A. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık, suya el atmanın önlenmesi istemine ilişkindir. 1. Türk Medeni Kanunu'nun 718 inci maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer. 2. Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanunu'nun 756 ncı maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak ... olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır." 3. Gerek Türk Medeni Kanunu'nun 718 inci maddesi gerekse 756/2 nci maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır. 4. Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabî ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması hâlinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu'na tâbidir. 5. Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik ... ihlâl edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir. 6. Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tâbi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak ... da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa el atma varsa el atmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır. 7. Türk Medeni Kanunu'nun 756/2 nci maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak ... olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak ...; ancak tapuda düzenlenecek resmî senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir. 8. Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanunu'nun 837 nci maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak ..., bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak ..., bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir. 9. Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu'nun 780 inci maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmî şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür. 10. Gerçekten Türk Medeni Kanunu'nun 756/2 ve 837 nci maddelerinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez. 11. Yeraltı Suları Tüzüğünün 15 inci maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz. 12. Öte yandan, kural olarak genel sulardan kadim ve öncelik haklarının ihlal edilmemesi koşulu ile ihtiyaç oranında yararlanma ana esastır. Kadim hak, tarafsız mahalli bilirkişiler vasıtasıyla belirlenir. Dava iki köy arasında ise mahalli bilirkişiler komşu köylerden seçilirler. Taraflar aynı köylü ise aynı köyden ya da aynı köyden mahalli bilirkişi bulunmaz ise, yöreyi ve niza konusu suyun kullanım şeklini iyi bilen komşu köylerden de seçilebilir. 13. Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Mahkemece ihtiyaç belirlemesi yapmadan neye göre belirlendiği anlaşılmayacak şekilde ve bu hususta rapor dahi alınmadan su rejimi kurulmasına dair hüküm tesisinin doğru olduğunu söylemek mümkün değildir. 14. Mahkemece yapılması gereken; bilirkişilerden ek rapor alarak veya gerekli görülmesi halinde tekrar keşif yapıp rapor alarak, 15.08.2013 tarihli jeoloji bilirkişisi raporunda 1 inci ve 2 nci kaynak olarak adlandırılan kaynakların davacının taşınmazı sınırlarında mı, yoksa dere yatağında mı olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. 15. Kaynakların davacının taşınmazında olduğunun belirlenmesi halinde; yukarıdaki açıklamalarda gözetilerek suyun özel su yahut genel su olup olmadığının tespitinden sonra genel su olduğunun tespiti halinde tarafların suya ihtiyaçlarının bulunup bulunmadığı (DSİ Genel Müdürlüğünün dosya arasında bulunan 01.07.2021 tarihli yazısından ... Göletinden sulama ihalesi yapıldığı da gözetilerek) tespit edilmeli, suya ihtiyaçlarının bulunduğunun tespiti halinde, ihtiyaç miktarı da dikkate alınarak su rejimi kurulmalıdır. 16. 15.08.2013 tarihli jeoloji bilirkişisi raporunda 1 inci ve 2 nci kaynak olarak adlandırılan kaynakların dere yatağından çıktığının anlaşılması halinde genel su olacağından ve dosya kapsamından anlaşılacağı üzere davacının kadim ... bulunmadığından yukarıda anlatıldığı şekilde su rejimi kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 10.12.2024 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.