Türk Ceza Kanunu 247. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 247- (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.
Etkin pişmanlık
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
119 karar eşleşti
5. Ceza Dairesi, 2020/4823 E., 2023/2749 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
01.2012 tarihli ve 2012/265 Esas, 2012/496 Soruşturma, 2012/18 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında zimmet, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, açığa imzanın kötüye kullanılması, özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 157 nci, 207 nci, 209 uncu ve 247 nci maddelerinin birinci fıkraları ile 155 inci maddesinin ikinci fıkrası
5. Ceza Dairesi 2020/4823 E. , 2023/2749 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.10.2019 tarihli ve 2019/111 Esas, 2019/360 sayılı Kararının sanık müdafii ile katılanlar Hazine ve ... vekilleri tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2017 tarihli ve 2015/5-95 Esas, 2017/71 sayılı ve benzer Kararlarında da belirtildiği üzere "suçtan zarar görme" kavramının "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılması gerektiği, dolaylı veya muhtemel zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği, bu nedenle sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davasına 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesine göre doğrudan zarar görmeyen Hazinenin katılma hakkının olmadığı, usulsüz olarak verilen katılma kararının temyiz hakkı vermeyeceği, bu itibarla anılan suçtan kurulan hükmü temyiz yetkisinin bulunmadığı ayrıca sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, açığa imzanın kötüye kullanılması ve dolandırıcılık suçlarından verilen karar verilmesine yer olmadığına dair kararların 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesi kapsamında bir hüküm olmadığından temyizinin kabil olmadığı kabul edilmiştir.
Sanık hakkında zimmet ve özel belgede sahtecilik suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin; hüküm tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerden Hazinenin zimmet suçundan, sanık müdafiinin her iki suçtan kurulan hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereğince temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi uyarınca temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının, 19.01.2012 tarihli ve 2012/265 Esas, 2012/496 Soruşturma, 2012/18 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında zimmet, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, açığa imzanın kötüye kullanılması, özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 157 nci, 207 nci, 209 uncu ve 247 nci maddelerinin birinci fıkraları ile 155 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılması ve hakkında aynı Kanun’un 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.
B. Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16/09/2013 tarihli ve 2012/23 Esas, 2013/128 sayılı Kararı ile sanığın zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci ve 43 üncü maddelerinin birinci fıkraları ve 62 nci maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis, resmi belgede sahtecilik suçundan aynı Kanun'un 204 üncü ve 43 üncü maddelerinin birinci fıkraları ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğu uygulanmasına, aynı Kanun'un 44 üncü maddesi hükmü uyarınca diğer suçlardan sanık hakkında ceza tayinine yer olmadığına karar verilmiştir.
C. Bahse konu kararın, sanık müdafii ve suçtan zarar gören ... vekilince temyizi üzerine Dairemizin 28.02.2019 tarihli ve 2018/14125 Esas, 2019/2655 sayılı Kararı ile 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun Ek 2 nci maddesinin son fıkrasına göre Tarım ve Orman Bakanlığının, tarımsal kredi kooperatifleri ve üst kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile memurları hakkında görevlerine ilişkin olarak işledikleri suçlardan dolayı açılan kamu davalarına katılma hakkı olduğu, bu sıfatının gereği olarak 5271 sayılı Kanun'un 233 üncü ve 234 üncü maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve 5271 sayılı Kanun'un mağdur ... katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan kurulan hükümlerin sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.
Ç. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde temyiz incelemesine konu karar ile sanığın zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl 20 ay 18 gün hapis cezası ile özel belgede sahtecilik suçundan, aynı Kanun'un 207 nci ile 43 üncü maddelerinin birinci fıkraları ve 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 14 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğu uygulanmasına, aynı Kanun'un 44 üncü maddesi hükmü uyarınca diğer suçlardan sanık hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz sebepleri, müvekkilinin kastı olmaksızın kooperatif hesaplarında hatalar yaptığına, kooperatif adına işlem yaparken kendi tasarrufu ile değil talimatla hareket ettiğine, zarar eden kurumu kâr eder hale getirdiğine, zimmet suçunu nitelikli hale getirecek hileli davranışlarda bulunmadığına, yerel mahkeme kararının yasal anlamda gerekçeli olmadığına, yoğunluk sebebiyle kredi sözleşmelerindeki imzalar ile ilgili sorun yaşandığına, bozma ilamına karşı sanık savunmasının tespit edilmediğine, 247 nci maddenin ikinci fıkrası için ek savunma hakkı tanınmadığına ilişkindir.
Katılan Hazine vekillinin temyiz sebepleri, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, açığa imzanın kötüye kullanılması ve dolandırıcılık suçlarından da mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiğine, kamu davasına katılmalarına karar verildiği halde lehlerine vekalet ücreti takdir edilmediğine ve sair hususlara ilişkindir.
Katılan ... vekillinin temyiz sebepleri, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, açığa imzanın kötüye kullanılması ve dolandırıcılık suçlarından da mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
03.04.2004-21.05.2007 tarihleri arasında 910 sayılı Akçakale Tarım Kredi Kooperatifinde (25.11.2013 tarihinde katılan 84 sayılı Akçaabat Tarım Kredi Kooperatifi ile birleştirilen) yetkili memur olarak görev yapan sanığın, 29.11.2006 tarihinde yapılan sayıma göre kooperatif stoklarında eksik olan 90 kg mısır tohumu ile 20.750 kg kömürü bedelleri ile kooperatif ortaklarının imzalarını taklit etmek, ortakların imzalarını içeren senetlere ortakların kullandıklarından fazla miktarda ürün yazmak, üyelerden tahsil ettiği bedelleri kayıt dışı bırakmak suretiyle kooperatif parasını mal edindiği iddiasıyla zimmet, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, açığa imzanın kötüye kullanılması, özel belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.
Mahkemece; sanığın, isnat edilen fiilleri gerçekleştirmek suretiyle toplamda 121.697 TL kooperatif parasını mal edindiği, 18.712,12 TL'sini iade ettiği, ödenmeyen miktarın 102.985,52 TL olduğu kabulüyle sanığın sübut bulan zimmet ve özel belgede sahtecilik suçlarından cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi hükmü uyarınca diğer suçlardan sanık hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
1. 16.09.2013 tarihli ve 2012/23 Esas, 2013/128 sayılı Karar sanık müdafii ile suçtan zarar gören ... vekilinin temyiz istekleri üzerine bozulmakla, aleyhe temyiz bulunan karar ile verilen ceza miktarları yönünden sanık lehine kazanılmış hak bulunmadığından, tebliğnamede yer alan zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin sanığın kazanılmış hakkının ihlali nedeniyle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmolunması gerektiği halde uygulanmaması,
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan Hazine yararına hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,
Hukuka aykırı görülmüştür.
2. Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığın, görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi belgeleri sahte olarak düzenlemesi şeklindeki eylemi 5237 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında düzenlenen suçu oluşturmasına karşın, aynı Kanun’un 207 nci maddesi gereğince uygulama yapılarak eksik ceza tayin edilmesi,
Kabule göre de;
Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca takdiri indirim yapılması sırasında hesap hatası sonucu sonuç hapis cezasının ''2 yıl 2 ay 20 gün'' yerine ''1 yıl 14 ay 20 gün hapis'' şeklinde eksik tayini,
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,
Hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
A. Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, açığa imzanın kötüye kullanılması ve dolandırıcılık suçlarından verilen karar verilmesine yer olmadığına dair kararlara yönelik katılanlar ... ile Hazine vekillerinin ayrıca özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik Hazine vekilinin vaki temyiz isteklerinin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE,
B. Gerekçe bölümündeki (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası da gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi uyarınca zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322 nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan mahkemenin takdir ve uygulaması da gözetilerek hükmün (A) fıkrasına 6 no.lu bentten sonra gelmek üzere "Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşılan sanığın aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, bu bent kapsamındaki hak ve yetkileri 5 yıl 10 ay 9 gün süreyle kullanmaktan yasaklanmasına," ve "Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 5.450,00 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınıp katılan Hazineye verilmesine," ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
C. Gerekçe bölümündeki (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden ve dikkate alınan sair hususlar yönünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
16.03.2023 tarihinde karar verildi.
(Karşı Oy) (Karşı Oy)
KARŞI OY
Mahkemenin 16/09/2013 tarihli ve 2012/23 Esas, 2013/128 sayılı Kararı ile sanığın 5237 sayılı Kanun'un 247/1, 43/1, 62, 53/1-2-3 maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 5237 sayılı Kanun'un 204/1, 43/1, 62, 53/1-2-3 maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, dosyanın sanık müdafii ile suçtan zarar gören ... vekilinin temyizleri üzerine yapılan inceleme neticesinde Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27/09/2018 tarih, 2016/2212 Esas ve 2018/6336 Karar sayılı ilamı ile “1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun Ek 2/son maddesine göre Tarım ve Orman Bakanlığının, tarımsal kredi kooperatifleri ve üst kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile memurları hakkında görevlerine ilişkin olarak işledikleri suçlardan dolayı açılan kamu davalarına katılma hakkı olduğu, bu sıfatının gereği olarak 5271 sayılı Kanun'un 233 ve 234 üncü maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun mağdur ... katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,”
İsabetsizliğinden hükümlerin bozulması üzerine mahkemenin 31/10/2019 tarihli ve 2019/111 Esas 2019/360 sayılı Kararıyla; 5237 sayılı Kanun'un 247/1-2, 43/1, 62, 53 üncü maddeleri gereği 10 yıl 20 ay 18 gün hapis ve 5237 sayılı Kanun'un 207/1, 43/1, 62, 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 14 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, açığa atılan imzanın kötüye kullanılması suçlarından 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi gereğince karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
İlkeleri Ceza Genel Kurulunun 06.02.2007/146-21; 08.10.2002/199-347; 19.03.2002/85-212; 07.07.2009/106-190 gün ve sayılı Kararlarında belirtildiği üzere; hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi uyarınca sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunludur.
5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği uygulanması gereken 1412 sayılı Kanun'un 326/2. maddesinin 2. cümlesindeki, “….sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu olacak cezadan daha ağır ise her halde dinlenmesi gerekir” ve 5271 sayılı Kanun'un 307/2. maddesindeki, “Sanık, müdafii, katılan ... vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her hâlde dinlenmesi gerekir” şeklindeki yasal düzenlemeler irdelendiğinde, asıl olanın Yargıtay tarafından verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkemenin ilgilileri her halükarda dinlemesi ve sonrasında hüküm kurmasıdır. Ancak burada istisna durum, "sanık, müdafii, katılan veya vekilinin bilinen adreslerine tebligat yapılamaması ya da tebligat yapılmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri" halidir ki, bu durumda bile sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu olan cezadan daha ağır olacak ise her halükarda dinlenmesi gerektiği açıktır.
Görüldüğü üzere, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi ve 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca zorunludur. Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı ilkesine dayanan bu zorunluluk uyarınca, sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki kanıtlarını sunma olanağı tanınmalıdır. İstikrar kazanan uygulamalarda da kabul edildiği üzere bu yasa hükümleri savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayanmakta olup, uyulmasında zorunluluk bulunan buyurucu kurallardandır.
Somut olayda, bozmadan sonra davaya yeniden bakan mahkemenin bozmaya konu cezadan daha ağır bir ceza vermesi karşısında “….sanık hakkında verilecek ceza bozmaya konu olacak cezadan daha ağır ise her halde dinlenmesi gerekir” şeklindeki hükme aykırılık oluşturacak ve bu suretle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı ve 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddelerinin ihlal edilmiş bulunması usule aykırıdır. Açıklanan nedenle, çoğunluğun diğer suçlara ilişkin görüşlerine katılmakla birlikte, zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçu yönünden de bozma kararı verilmesi kanaatinde olduğumuzdan bu suç nedeniyle kurulan hükmün onanmasına dair çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2018/442 E., 2022/86 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
Örneğin, 5237 sayılı Kanunda zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160.
Ceza Genel Kurulu 2018/442 E. , 2022/86 K.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Sayısı : 115-99
Sanık ...'in silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesince 12.06.2015 tarihli ve 115-99 sayılı kararla TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla TCK'nın 314/2, 220/6, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu karara karşı sanık müdafisi tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 16.04.2018 tarihli ve 3878-1193 sayılı karar ile;
''...
2-Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede;
Olay, iddia ve mahkemenin kabulüne göre, cenaze töreni esnasında PKK/KCK terör örgütünün kurucusu olan ...'ın resminin yer aldığı büyük boy pankartı grubun önünde taşıdığı anlaşılan sanığın eyleminin, görünüşte hem 2911 sayılı Kanunun 33/1 maddesinde, hem de 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenen suçları oluşturduğu görülmekte ise de; eylemin bir bütün halinde sanığın her türlü yasa dışı gösteri yürüyüşünde uygulama imkanı bulunan genel norm niteliğindeki 2911 sayılı Kanunun 33/1 maddesine göre özel norm olan ve fiilin haksızlık muhtevasını tamamen tüketen 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturacağı cihetle, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun, 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 4. fıkrasında sayılı suçlardan olduğu, dolayısıyla örgütün çağrısıyla örgütün faaliyeti doğrultusunda işlenecek suçlardan olmadığı gözönünde bulundurularak, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA'' karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.05.2018 tarih ve 296060 sayı ile;
''... ... Cumhuriyet Başsavcılığının 08/06/2015 gün ve 2015/78 sayılı iddianame ile; "26/05/2015 tarihinde ... iline yaklaşık 40 araçlık bir konvoyla getirilen Gabar Dersim (K) ...'ın cenazesinin doğrudan Cemevi yerine Cemevini geçtikten sonra ileride bulunan ... il merkezdeki Sanat Sokağına götürüldüğü, burada cenazeyi beklediği anlaşılan kalabalık grubun cenaze ile birlikte Cemevine doğru yürüyüşe geçtiği, Gabar Dersim (K) ...'ın cenazesinin terör örgütüne ait (sözde) bayrağa sarılı tabut içerisinde nakledildiği, yürüyüş sırasında PKK terör örgütünün (sözde) bayrağı ile üzerinde teröristbaşı ...'ın resimlerinin bulunduğu flamaların taşınıp, PKK terör örgütü lehine sloganlar atıldığı, cenaze töreni bahane edilerek yapıldığı tespit edilen toplantı ve gösteri yürüyüşünde silahlı terör örgütü PKK'nın yoğun bir şekilde propagandasının yapılması nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşünün yasaya aykırı hale geldiği,
MOBESE kameralarından elde edilen kayıtların incelenmesinden; şüphelinin, üzerinde PKK terör örgütünün kurucusu ...'ın resminin bulunduğu anlaşılan posteri taşıdığının anlaşıldığı," belirtilerek, sanığın eylemlerinin bu haliyle 2911/ s.Y.nın 33/1, 3713 s. ...nun 7/2-b-1, ...nun 314/3 ve 220/6 maddeleri delaletiyle 314/2 maddelerine uyan suçları oluşturduğu, 2911 s.Y.nın 33/1 ve 3713 s. ...nun 7/2-b-1 maddelerine uyan suçlardan ...nun 44/1 maddesi gereğince ...nun 7/2-b-1 maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği iddia edilmiş ve sanığın 2911 sayılı yasanın 33/1.b md. ve 3713 sayılı yasanın 2/2, 3/1, 7/4 maddeleri uyarınca 5237 sayılı yasanın 220/6 ve 314/3. maddeleri delaletiyle aynı kanunun 314/2. maddesi ve 3713 sayılı yasanın 5/1 maddesi ve 3713 sayılı yasanın 7/2-b-1 maddeleri gereğince cezalandırılması talepli kamu davası açılmıştır.
... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/06/2015 gün ve 2015/115 Esas, 2015/99 Karar sayılı kararı ile "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan hükmüm açıklanmasının geri bırakılmasına, "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşleme" suçundan ise ...nın 314/3 ve 220/6 madde ve fıkraları yollamasıyla 314/2, 220/6-2.cümle, 3713 sayılı kanunun 5, ...nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyete karar verilmiştir.
Yüksek Daire ve Başsavcılığımız arasında oluşa ilişkin bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilafın konusu 2911 s.Y.nın 33/1 maddesine ve 3713 s.Y.nın 7/2-1-b maddelerine uyan eylemde, sanık hakkında uygulanacak yasanın belirlenmesinde fikri içtimayı düzenleyen ...nun 44.maddesinin mi yoksa özel norm- genel norm ayrımının esas alınacağı, buna bağlı olarak 2911 s.Y.nın 33/1 maddesine aykırılık teşkil eden eylemin varlığını devam ettirip ettirmeyeceği ve varlığını devam ettirdiği kabul edildiğinde sanığın "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşleme" suçundan cezalandırılıp cezalandırılmayacağına dairdir.
27/03/2015 tarihli ve 6638 sayılı Yasa ile değişik 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 33/1-b. maddesinde; "Yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyerek katılanlar ile kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları ile yayınlayarak katılanlar altı aydan üç yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılırlar." şeklindedir.
"Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri" başlıklı 23. maddesinin (b) bendinde ise; "yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşınarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyilerek veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez ve sair unsurlarla örterek toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma ve afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşınarak veya bu nitelikte sloganlar söylenerek veya ses cihazları ile yayınlanarak" şeklindeki düzenleme ile Yasa'nın 33/1-b. maddesinde sözü edilen araçların nelerden ibaret olduğu sayılmıştır.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinin 2. fıkrasının (b-1) bendinde; "Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması"nın yasaya aykırı olduğu belirtilmiştir.
...nun 44/1 maddesi "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmüne yer vermiştir.
5237 s. ...nda özel norm - genel norm (özel kanun - genel kanun) ilişkisini düzenleyen kanunlar arasında çıkabilecek çatışmayı -fikri içtima kuralları dışında- çözüme kavuşturan bir düzenleme yapılmamıştır.
Öğretide özel norm- genel norm ilişkisinden bahsedilebilmesi için ilk şartın her iki normun aynı hukuki değeri koruması gerektiği, ikinci olarak özel normun, genel normun özelliklerinin yanı sıra başka özelliklere de sahip olması gerektiği kabul edilmiştir. Bir normun özel oluşu ve böylece genel norm karşısında önceliğe sahip bulunuşu, bazı ek özellikleri, unsurları bünyesinde taşımasından doğmaktadır. “Özellik unsurları” şeklinde isimlendirebileceğimiz bu unsurlar o norma özgü niteliklerdir. Eylem bu özellik unsurlarının kapsama alanına girmiyorsa genel norm uygulanabilecektir. Özel norm farklı özelliklere de sahip bir norm olduğu için, onun önceliğinde daha ağır bir ceza içerip içermemesinin hiç bir önemi yoktur. Özel nitelikteki norm kapsamına giren bütün durumlarda tek norm olarak uygulanır.
Özel-genel norm ilişkisi yönünden görünüşte içtimaın diğer ilkelere dayanan görünüşte içtima hallerinden en büyük farkı, bunun ancak tek eylem yönünden söz konusu olmasıdır. Bu açıdan fikri içtima ile yakınlık gösterdiği halde, özel-genel norm ilişkisinde gerçekten tek suçun varlığına karşılık, fikri içtimada suçlar daima birden çok olup, kanun koyucu ceza politikası gereği faili en ağır cezayı gerektiren suçtan sorumlu tutmaktadır. (Kayıhan İçel, ... Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl: 7, Sayı 14, Güz 2008 s. 35-49)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21/02/2017 gün ve 2015/15-393 Esas, 2017/74 karar sayılı kararında da benzer hukuki kurumlar tartışılmış, özel norm - genel norm ilişkisi hakkında "Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli halleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir. (M. Emin Artuk-A. Gökçen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, ..., 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanunda zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK'nun 247. maddesi değil Bankacılık Kanununun ilgili hükmü uygulanmalıdır." açıklaması karar gerekçesinde yer almıştır. Aynı kararda GSM abolnelik sözleşmelerinin sahte düzenlenmesi halinin, bu belgeler özel belge niteliğinde olmasına rağmen, ...nun 207. Maddesi kapsamında değil fakat özel norm niteliğinde olan 5809 s. Elektronik Haberleşme Kanununun 56 ve 63/10 maddesi kapsamında kaldığının kabul edilmiştir.
Sanığın eylemine uyan her iki yasa hükmü de özel yasalar içinde yer almakla birlikte Yüksek Daire 2911 s. Yasayı daha genel bir yasa olarak kabul etmiş, 3713 s.Y //2 maddesindeki düzenlemenin özel nitelikte olduğu ve 2911 s.Y 33/1 maddesinde yazılı suçun haksızlık içeriğini tamamen tükettiği, böylece ortada iki ayrı suçun değil fakat tek bir suçun bulunduğunu kabul etmiştir.
Her iki yasa hükmünün özel nitelikli yasalar kapsamında düzenlenmiş olduğu, bu yasalardan birinin diğerine göre daha genel nitelikte olduğunun kabulüne olanak bulunmadığı, bu bağlamda aynı fiile bu iki yasaya ait farklı yasa maddelerinin uygulanması imkanının bulunduğu hallerde hangi yasa hükmünün ...nun 44/1 maddesinde belirlenen fikri içtima hükmüne başvurmak gerektiği, ...nun 44/1 maddesine uygun şekilde uyuşmazlık çözümlendiğinde, uygulanmayan yasa hükmünde yazılı suçun varlığını devam ettireceği, ancak bir cezalandırma politikasının sonucu olarak tek ceza verileceğinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15/01/2015 tarihli ve 2013/16585 esas, 2015/188 sayılı kararı da bu yöndedir.
Somut olayda da ...nun 44/1 maddesi gereğince daha ağır cezayı içeren 3713 s.Y.nın 7/2 maddesi ile hüküm kurulurken, 2911 s.Y 33/1 maddesinde yazılı olan ve sübutunda herhangi bir ihtilaf bulunmayan suçun da varlığını koruduğu, böylece 3713 s.Y.nın 7/son maddesinin uygulama alanının olmadığı, 2911 s.Y 33/1 maddesine uyan ancak TCK..nun 44/1 maddesi nedeniyle cezalandırılmayan eylemden dolayı verilen "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşleme" suçundan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesi ile aksi yöndeki kabule dayanan Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir'' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 09.07.2018 tarihli ve 2524-2319 sayılı kararıyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; PKK silahlı terör örgütünün propagandasının yapıldığı gösteride örgüt liderine ait posteri taşıyan sanığın, 2911 sayılı Kanun’un 33/1-b ve 3713 sayılı Kanun’un 7/2-1-b maddelerine uyan eylemi nedeniyle uygulanacak yasanın belirlenmesinde fikri içtimayı düzenleyen TCK’nın 44. maddesinin mi yoksa özel norm-genel norm ayrımının mı esas alınacağının, bu bağlamda silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ayrıca cezalandırılıp cezalandırılmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İnceleme itiraz kapsamına göre sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanık ...'in; "Üzerinde PKK terör örgütünün kurucusu ...'ın resminin bulunduğu anlaşılan posteri taşımakla "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" ve "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşleme" suçlarını işlediği anlaşılmakla yargılamasının mahkemenizce yapılarak delillerin takdiri ve değerlendirilmesi mahkemenize ait olmak üzere eyleminine uyan yukarıda belirtilen sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasına,şüphelinin tutuklu geçirdiği sürenin alacağı cezadan mahsubuna karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur'' ifadelerine yer verilerek sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılması istemiyle TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla TCK'nın 314/2, 220/6, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince dava açılmıştır.
Sanık ... savunmalarında aleyhine olan hususları kabul etmediğini, önceki savunma ve beyanlarını aynen tekrar ettiğini, 22 yaşında Kamu yönetimi bölümü 3. sınıfta okuyan bir öğrenci olduğunu, hukuk alanı ile ilgili dersler de aldığını, iddianameyi incelediğinde hukukun zorlandığını ve aleyhine saptamalara gidildiğini gördüğünü, belirttiği şekilde aleyhine olan isnat ve iddiaları, saptamaları, internet tespit tutanaklarını da kesinlikle kabul etmediğini, Facebook ve Twitter adresi olmadığını, herhangi bir çağrı üzerine sözü edilen toplantıya katılmadığını, internet tespit tutanağındaki hususlarla ilgili olarak olay öncesinde bilgi sahibi olmadığını, sorumluluk sahibi bir öğrenci olduğunu, sözü edilen cenaze törenine toplantı ve gösteri yürüyüşü anlamında değil bir cenaze töreni olduğu için katıldığını, bu itibarla toplantı ve gösteri yürüyüşleri yasasına da muhalefet etmiş olmadığını, sözü edilen olay zamanında Sanat sokağı üzerindeki kaldığı eve doğru gittiğini, kalabalık grup olduğunu ve cenaze töreni yapılacağını öğrendiğini, cenazeye katılmak için topluğun içine girdiğini, bu aşamada arka taraftan sözü edilen poster çıkartılarak kapalı vaziyette verildiğini, posteri tutmasının dayatıldığını, tanımadığı bayan şahıs ile birlikte söz konusu posteri tuttuğunu, kalabalık topluluğun ön tarafında olduklarını, posterin üzerindeki ... resmini görünce bırakmak istediğini, ancak arkasındaki yaklaşık bin kişilik gruptan çekindiğini, bu şekilde yürüyerek grup ile birlikte ve grubun ön tarafında olacak şekilde cemevine kadar geldiklerini, terör örgütü mensubu olduğu söylenen ve iddianamede belirtilen cenazesi yapılan şahıs ile ilgili bilgisinin olmadığını, cenazeye katıldığı aşamada veya öncesinde kimin cenazesi olduğu hususunda da bilgisi olmadığını,
İfade etmiştir.
... Ağır Ceza Mahkemesince; "somut olayda sanığın mahkememizce sabit görülen eylemlerinin dosya kapsamında bulunan görüntü kayıtlarına ve buna dayalı olarak düzenlenen görüntü inceleme ve tespit tutanaklarına göre sübut bulduğu kanaatine ulaşılmıştır. ... il merkezinde, aleniyet unsuru taşıyan caddelerde ve meydanda gerçekleşen yasadışı toplantı ve gösteri yürüyüşü esnasında kolluğun önleyici kolluk faaliyeti çerçevesinde elde ettiği, başlangıçta sanığa veya belirli başka bir şüpheli şahsa yönelmeyen mobese kayıtlarının veya benzeri yöntemlere dayalı olarak elde edilen kamera görüntü kayıtlarının elde ediliş yöntemi itibariyle hukuka aykırı delil olarak kabulünü ve bu delilin dosyadan çıkarılmasını gerektirir hal bulunmamaktadır. Delil serbestisinin geçerli olduğu ceza muhakemesi hukukunda hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmemesi kaydıyla her türlü bilgi, belge ve delilin sübut vasıtası olarak hükme esas alınması mümkündür. Mevcut dosya kapsamında sübut vasıtası olarak mahkememiz hükmüne esas alınan görüntü kayıtlarının önleyici kolluk faaliyeti çerçevesinde ve kolluğun bilgi toplama görevi doğrultusunda elde edildiği, il merkezindeki cadde ve meydanda gerçekleştirilen yasadışı faaliyete yönelik olduğu, özel hayatın gizliliğine, Anayasanın 13. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesine aykırı düşecek ve delilin hukuka uygunluğunu etkileyecek tarzda müdahalenin bulunmadığı, yasadışı toplantı ve gösteri yürüyüşü öncesinde ve eylemin devam ettiği aşamada CMK'nun 140. maddesi kapsamında sanığa yüklenen suçlara ilişkin olarak başlatılan soruşturma bulunmadığı, bu itibarla kolluğun önleyici kolluk faaliyeti ile bilgi toplama görev ve yetkisi kapsamında elde ettiği verinin elde ediliş yöntemi itibariyle CMK'nun 140. maddesinde öngörülen teknik araçla izlemeye ilişkin koruma tedbirine dayalı olarak elde edilmediği, aleni olarak kabul edilen cadde ve meydanlarda kamu güvenliği, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi gibi amaçlarla somut anlamda belli bir bireyi hedef almayacak şekilde mobese kayıtlarına dayalı görüntü tespitine gidilmesine ve bu yolla elde edilen delilin sübut vasıtası olarak ele alınmasına esasen delil serbestisinin geçerli olduğu ceza muhakemesi hukukunda engel hal bulunmadığı gözetilerek sanık müdafiinin hükme esas alınan delilin elde ediliş yöntemine, hukuka aykırılığına ve bu nedenle dosyadan dışlanmasına yönelik talep ve savunmaları mahkememizce yerinde görülmemiş ve yukarıda ayrıntısıyla belirtilen gerekçeye dayalı olarak sanığın sabit görülen silahlı terör örgütü propagandası yapmak ve ayrıca silahlı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçları nedeniyle ayrı ayrı tecziyesine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle aşağıdaki hükmü kurmak gerekmiştir'' şeklinde açıklanan gerekçeyle sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Sanık müdafisi temyizinde; sanığın eyleminin düşünce ve ifade özgürlüğü bağlamında olduğunu, cenaze töreninin toplantı ve gösteri yürüyüşü olmadığını, görüntülerin hukuka aykırı delil olduğunu, örgütsel bir çağrı bulunmadığı hâlde TCK'nın 314/2 ve 220/6. maddelerinde ve ayrıca hem 2911 hem de 3713 sayılı Kanun'lardan aynı eylem nedeniyle birden fazla cezalandırma hükmü kurulduğunu, mahkemenin kabulünün hatalı olduğunu, ...'ın resminin taşınmasının suç olmadığını, kararın AİHM içtihatlarına aykırı olduğunu,
Beyan etmiştir.
Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları;
a) Genel Olarak:
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.
Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir. (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, ege. s. 348)
b) Örgüt kurma:
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye"nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın, "şiddete dayanan eylem programı"nın varlığını aramak gerekir.
Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının olması gerekli ve yeterlidir.
c) Örgüt yönetme:
Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.
d) Örgüt üyeliği:
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.)
Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında;
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.
Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkânına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu'nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin barış ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır.
Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar" şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır.
Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanunu'nunda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları hâlinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır.
PKK silahlı terör örgütün propagandasının yapıldığı gösteride ...'ın resminin bulunduğu posteri taşıyan sanığın eylemine ilişkin uyuşmazlığın konusu, 3713 sayılı Yasa'nın 7/2. maddesi ile 2911 sayılı Yasa'nın 33/1. maddesi arasında ilk derece mahkemesi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kabul ettiği şekilde TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralları gereğince mi yoksa Özel Daire kararında açıklandığı şekilde özel norm-genel norm ilkelerine göre mi ceza tayin edileceğine ilişkindir. Bu uyuşmazlığın çözümüne göre sanık hakkında 2911 sayılı Yasa'nın 33/1. maddesi dayanak alınarak TCK'nın 220/6 ve 314/3. maddeleri yollamasıyla TCK'nın 314/2. maddesi gereğince ayrıca silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ceza tayin edilip edilemeyeceği belirlenecektir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturabilmesi için yukarıda yapılan açıklamalar yanında sırasıyla; silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu, 2911 sayılı Yasa'nın 33/1. maddesine aykırılık suçu, fikri içtima ve görünüşte içtima, özel-genel norm ilişkisi, örgüt, silahlı örgüt ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna değinmek gerekmektedir.
a) Silahlı Terör Örgütünün Propagandasını Yapma Suçu;
Türk Dil Kurumu sözlüğünde “propaganda” kavramı, “Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma, yaymaca” olarak tanımlanmıştır. Propaganda, bir düşünce açıklamasıdır ancak her düşünce açıklamasını propaganda olarak kabul etmek mümkün değildir. Bir düşünce açıklamasının propaganda olarak kabul edilebilesi için, pasif düşünce açıklaması şeklinde değil, sistematik, yoğun, taraftar kazanmak ve başka kişilerin düşüncelerini etkilemek amacıyla düşünce aşılama şeklinde olması gerekir (İbrahim Şahbaz, Karşılaştırmalı Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü, Yetkin Yayınları, ... 2007, s.22).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.1990 tarihli ve 263-336 sayılı kararında propaganda, "Toplumun bütününü veya belirli bir kesiminin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek maksadıyla bilinçli olarak seçilen bilgi, olgu ve savları sistematik bir gayret ve muhtelif araçlarla yayma etkinlikleri, geniş bir kitleyi, muayyen hedefler doğrultusunda ikna etme çabası" olarak tanımlanırken Anayasa Mahkemesi ise propagandayı, "Belli bir maksada ulaşmak ve taraftar kazanmak adına düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını sağlayan bir etkileme eylemi ve şekli, bir fikri yayma, tanıtma, benimsetme maksadına matuf eylemler" şeklinde tanımlamıştır. Örgüt propagandası ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2017 tarihli ve 383-60 sayılı kararında "Terör örgütünün düşüncesini yaymak amacıyla slogan atarak; bildiri, gazete, dergi dağıtarak ya da satarak; resim, yazı, bayrak, pankart asarak, taşıyarak, basın açıklaması yaparak bu düşünceyi övmek, yüceltmek, haklı ve meşru göstermeye çalışmak şeklindeki eylemler" olarak ortaya konmuştur.
3713 sayılı Kanun’un “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 2. fıkrası;
“Yukarıdaki fıkra uyarınca oluşturulan örgüt mensuplarına yardım edenlere veya şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş yüz milyon liradan bir milyar liraya kadar ağır para cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesi ise; "Maddede, bu Kanun'un 3 ve 4. maddesi ile Türk Ceza Kanunu'nun 168, 169, 171, 313, 314 ve 315. madde hükümleri saklı kalmak üzere baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini benimseyerek Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini ve Devletin siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla örgüt kurma, bu şekilde kurulmuş örgütlerin faaliyetlerini düzenleme veya bu örgütleri yönetme ve bu örgütlerin propagandalarının yapılması ve her ne suretle olursa olsun yardım edilmesi fiilleri cezalandırılmaktadır.
Maddede, yardımların belirtilen mahallerde yapılması ağırlatıcı sebep sayılmaktadır. Ayrıca dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek olduklarının tespiti hâlinde bu yerlerin faaliyetlerinin durdurulacağı, mahkemece kapatılacakları ve mal varlıklarının müsaderesine karar verileceği belirtilmektedir.
Örgütle ilgili propagandanın Basın Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen mevkutelerle işlenmesi hâlinde verilecek ceza, maddenin son fıkrasında gösterilmektedir.” olarak ifade edilmiştir.
29.06.2006 tarihli 5532 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile yapılan değişiklikle 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddesi;
“Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beş bin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” hâline getirilmiş olup, yapılan değişikliğin gerekçesi; “Maddenin ikinci fıkrasında terör örgütünün veya bu örgütün suç işlemek yönündeki amacının propagandasının yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu fıkranın ilk iki cümlesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinin sekizinci fıkrası hükümlerinden ibarettir. Dikkat edilmelidir ki, bu tanıma göre suç oluşturan fiillerden birisi, terör örgütünün amacının propagandasının yapılmasıdır. Buradaki amacı, suç işlemek yönündeki amaç olarak anlamak gerekir. Maddenin ikinci fıkrasının (a) ile (c) bentlerinde bu kapsamda cezalandırılacak fiil ve davranışlar gösterilmiştir. Yapılan değişiklikle, terör örgütünün veya amacının propagandası suçuyla bağlantılı olarak da basın ve yayın organlarının sahiplerine dikkat ve özen yükümlülüğü yüklenmiştir. Bu yükümlülüğün ceza hukuku sorumluluğuna etkisi ile ilgili olarak, Kanunun 6. maddesinin değiştirilen dördüncü fıkrası hükmünün gerekçesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasında terör örgütünün veya amacının propagandasının belli yerlerde yapılması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrası 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile;
“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a)Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddede yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.
Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin 18/6/2009 tarihli ve E.:2006/121, K.:2009/90 sayılı iptal kararının neticesinde ortaya çıkan mükerrerliğin önlenmesi ve söz konusu Karara uyum sağlanması amacıyla maddede teknik bir düzenleme yapılmaktadır.
Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yapılan değişiklikle, bent kapsamındaki suçların unsurları daha somut hâle getirilmiştir.” olarak ifade edilmiştir.
3713 sayılı Kanun’un “Terör tanımı” başlıklı 1. maddesi “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” şeklindedir.
b) 2911 sayılı Yasa'nın 33/1. maddesinde düzenlendiği şekliyle Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na Aykırılık Suçu;
Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre toplantı; “Birden çok kimsenin belirli amaçlarla bir araya gelmesi, içtima”, gösteri ise; “bir istek veya karşı görüşün, halkın ilgisini çekecek biçimde topluca ve açıkça yapılması, nümayiş" şeklinde tanımlanmış,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde toplantının; "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzelkişiler tarafından bu Kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını", gösteri yürüyüşünün; "belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu Kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşleri" ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34. maddesinde; “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...” biçiminde,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde; “Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapma, dernek kurma, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma haklarına sahiptir” şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 3. maddesinde ise; herkesin, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu bir demokrasinin kurulması, farklı siyasi, kültürel, dini, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi bakımından önemlidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 34. maddesine göre; “…Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir...”, AİHS'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; “Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca bu hakların kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir” şeklinde sınırlamalar öngörülmek suretiyle bu hakkın sınırsız bir hak olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerekse AİHS, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, “demokratik bir toplumda gerekli olma” kriteri gözetilmek şartıyla kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut bir kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri de tespit edilmelidir.
Uyuşmazlığa konu;
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun Toplantı ve Gösteri Yürüyüşüne Silahla Katılanlar başlıklı 33. maddesi;
"Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine;
a) Ateşli silahlar veya havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dâhil patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir, demir bilye ve sapan gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler taşıyarak veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek katılanlar iki yıl altı aydan dört yıla kadar,
b) Yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyerek katılanlar ile kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları ile yayınlayarak katılanlar altı aydan üç yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılırlar.
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur’’ şeklindedir.
c) Fikri İçtima, Özel Norm-Genel Norm İlişkisi;
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnaları ise 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve Kanun'un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemini" benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür. (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ..., 2016, s.492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, ..., 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, ..., 2013, s.653 vb.)
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.
Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi hâlinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir.
Tek fiille birden fazla suç normunun ihlali hâlinde, bu normlar arasındaki içtima ilişkisi yukarıda açıklandığı şekilde ya "farklı neviden fikri içtima" ya da "görünüşte içtima" kapsamında kalmaktadır.
Görünüşte içtima ise çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, ..., 1972, s. 167.). Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ... Eylül 2015, 8. Bası, s. 519.).
Fikri içtima ve görünüşte içtimanın ortak özelliği fiilin tek ve aynı olmasıdır. Ancak fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hâllerinden birinin bulunmaması gerekmektedir. Bu nedenle, tek fiille ilgili suç tipleri arasında öncelikle görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekli olup görünüşte içtima ilişkisinin bulunması, fikri içtima hükmünün uygulanmasına engel teşkil eder. Fikri içtimanın görünüşte içtimadan en önemli farkı, fikri içtima hâlinde sebebiyet verilen suç tiplerine ilişkin normların hepsinin uygulanabilmesine karşılık görünüşte içtimada normlardan sadece birinin uygulanabilir olmasıdır. Başka bir deyişle, görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlâl edilmekte olup diğer normların ihlâli sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, ... 2013, s. 73-74.).
Görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği, "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "yardımcı (tali) normun sonralığı" ve "özel normun önceliği" gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Uyuşmazlık konusu ile ilgisi bakımından "özel normun önceliği" ilkesi üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2014, s. 636; Veli Özer Özbek- Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, ..., 2015, s. 520.). Örneğin, 5237 sayılı Kanun'da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
d) Örgüt, Terör Örgütü ve Örgüt Adına Suç İşleme;
TCK’nun 220. maddesinde ‘’Suç işlemek amacıyla örgüt kurma’’ başlığı altında;
‘’ Madde 220-(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.
(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.(Ek cümle: 11/4/2013-6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.
(8) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır’’ düzenlemelerine yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar, kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan Devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silahlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
Kişiler örgüt hiyerarşisinde yer almamakla beraber örgüte duydukları sempatinin etkisiyle örgüt adını kullanarak suç işleyebilirler. Bu halde örgüt üyesi olmayan kişinin örgüt adına suç işlemesinden söz edilebilir. Bu konudaki ilk düzenleme TMK’nın 2/2 maddesinde yer almıştır. ”Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar.” Bu hükümde 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak ”ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar” ibaresi metinden çıkarılmıştır.
Yerleşik yargısal uygulamalara göre, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabulü için, bu suçun işlenmesinin örgüt tarafından istenmesi ya da örgütün bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doğal olarak böyle bir suçu işleyenin de bu bilinçle işlemesi aranır. Kişinin suçu örgüt adına işleyip işlemediği suçun işlendiği koşullar irdelenerek her olayda ayrı ayrı belirlenmelidir. Örgütün çağrısına istinaden, örgütün bilgisi, çıkarları ve stratejisi kapsamında ve bunlara uygun olarak işlenen suçlar örgüt adına işlenmiş suçlar kabul edilebilir. Örgüt adına işlenen suç karşılıksız olabileceği gibi bir menfaat karşılığında da işlenmiş olabilir. TCK’nın 220/6. maddesinde düzenlenen suçun cezalandırma koşulu öncelikle söz konusu suçu işleyen kişinin terör örgütü üyesi olmaması gerekmesidir. Örgüt üyeleri bakımından bu maddenin uygulanması mümkün değildir. Kural olarak bu suç örgüt üyesi olmayan herkes tarafından işlenebilir ve her suç için söz konusu olabilir.
Örgüt adına sürekli suç işleyen ya da belirsiz sayıda suç işleme iradesinde olan kişinin hukuki durumunun örgütle arasında kurulan bağın niteliğine göre örgüt üyesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekecektir
5237 sayılı TCK'nın 220/6.maddesinde, "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” denilerek, TMK'nın 2/2. maddesindeki düzenlemeye paralel bir suç tipine yer verilmiştir.
Her iki düzenlemenin de uygulamada çok ağır cezalar ortaya çıkardığı yönündeki eleştiriler, özellikle çocuklar hakkındaki cezaların olumsuz etkisinin giderilebilmesi için kanun koyucu tarafından 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun'la 2911 sayılı Kanuna 34/A maddesi eklenerek, çocuklar hakkında TMK'nın 2/2 maddesinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Böylece 2911 sayılı Yasa kapsamındaki suçları işleyen çocukların örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının önüne geçildiği gibi örgüt adına bu kapsam dışındaki suçları işlemeleri halinde cezayı artırıcı hali düzenleyen TMK'nın 5/1. maddesi de uygulanmayacaktır. Diğer taraftan TCK'nın 220. maddesinin 6. fıkrasında 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle hakime örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt üyeliğinden alacağı cezanın yarısına kadar indirebilme yetkisi tanınmıştır.
11.04.2013 tarih, 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile değişik TCK'nın 220/6. maddesi gereğince ancak silahlı örgütler adına suç işleyenler örgüt üyeliğinden cezalandırılabilir.
TCK'nın 220/6. maddesinin uygulanmasında 3713 sayılı Kanun'un 7/4. maddesinde yer alan istisna hükmünü dikkate almak gerekir, bu fıkra hükmünde;
''Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;
a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,
b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,
c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu,işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez’’ şeklindeki düzenleme gereğince bu suçları işleyen kişilere ayrıca TCK’nın 220/6. maddesinde yer alan atıf gereğince ceza tayin edilemeyecektir.
Bu açıklamalar kapsamında uyuşmazlığın incelemesine gelince;
PKK (Partiya Karkeren Kürdistan—Kürdistan İşçi Partisi) adlı yasa dışı silahlı terör örgütü Türkiye Cumhuriyeti'nin Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgeleri ile Suriye, İran ve Irak ülke topraklarının bir kısmını da içine alacak şekilde Marksist-Leninist ilkeler doğrultusunda Kürt Devleti kurma amacı taşıyan ve bu amacı doğrultusunda 1984 yılından beri yurt içinde çok sayıda öldürme, yaralama, soygun, gasp, yol kesme, köy ve karakol basma, kundaklama v.b. eylemler yapan bir terör örgütü olduğu, örgütün zamana ve konjoktüre paralel olarak ideolojisinde, stratejisinde, eylem metodlarında ve yapılanma biçiminde bazı değişikliklere gittiği, Nisan 2002'de KADEK, Kasım 2003'te KONGRA/GEL, Mayıs 2007 yılından itibaren de örgütün yeni yapılanmasının KCK olduğunun duyurulduğu ve KCK yapılanmasının, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.12.2011 tarihli ve 10371-30790 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü olarak tanımlandığı, örgütün Suriye'deki faaliyetlerini YPG adı altında yürüttüğü,
Dosya kapsamındaki delillere göre; PKK/YPG silahlı terör örgütü üyesi olan Gabar Dersim (K) ...'ın 20.05.2015 tarihinde Suriye'de öldüğü, 26.05.2015 tarihinde örgüte ait internet sitelerinde cenaze töreni için duyurular yapıldığı, cenaze için kortej oluşturulduğu, kalabalık tarafından PKK silahlı terör örgütünü ve cebir, şiddete dayanan yöntemlerini öven sloganlar atıldığı, yasadışı gösteride kortejin en önünde ...'ın büyük bir resminin açıldığı ve taşındığı, sanık ...'in posteri taşıyan kişilerden biri olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın eyleminin hem 3713 sayılı TMK'nın 7/2. maddesine hem de 2911 sayılı Yasa'nın 33/1. maddesine uygun bulunduğu, TCK'nın 44. maddesi gereğince cezalandırmanın ağır cezayı içeren TMK'nın 7/2. maddesi gereğince yapılacağı, nitekim bu kabule göre mahkemece bu madde gereğince hüküm kurulduğu, mahkemece ayrıca TMK'nın 7/4. maddesi nedeniyle TCK'nın 220/6. maddesinde bulunan suçtan ayrıca ceza verilemeyecek ise de 2911 sayılı Yasa'nın 33/1. maddesinde düzenlenen suçun varlığını koruduğu ve bu madde temel alınarak TCK'nın 220/6. maddesi gereğince cezalandırma yapılabileceği düşüncesiyle TCK'nın 220/6 ve 314/3. maddelerindeki atıf nedeniyle TCK'nın 314/2. maddesi gereğince de mahkumiyet kararı verilmiş ise de;
2911 sayılı Yasa'nın 33/1. maddesindeki ''yasadışı örgüt'' ibaresinin yukarıda açıklandığı şekilde suç örgütleri ile terör örgütlerini de kapsayacak genel bir ifade olduğu, bahse konu eylem için TMK'nın 7/2. maddesinde yapılan düzenlemenin bünyesinde özel unsurlar ihtiva eden özel bir düzenleme olarak kabul edilmesi gerektiği, bu kapsamda her iki düzenleme arasındaki ilişkinin görünüşte içtima ilişkisi olduğu, bu ilişki kapsamında uygulanacak normun "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "yardımcı (tali) normun sonralığı" ve "özel normun önceliği" gibi ilkeler gereğince belirlenmesi gerekeceği, bu kapsamda sanığın eylemine ilişkin olarak 2911 sayılı Yasa'nın 33/1. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarına göre daha özel unsurları ihtiva eden ve olaya ilişkin özel bir cezalandırma iradesi içeren TMK'nın 7/2. maddesinin uygulanması gerektiği, ulaşılan bu sonuca göre 2911 sayılı Yasa'nın 33/1. maddesinin olayda uygulanma imkanı bulunmadığı anlaşılmakla, bu maddedeki suç dayanak alınarak TCK'nın 220/6. maddesinde düzenlenen suçun oluşuğu da kabul edilemeyecektir. TMK'nın 7/4. maddesi gereğince TCK'nın 220/6. maddesinin propaganda suçu dayanak yapılarak uygulanma imkanı bulunmadığından ve Özel Daire bozma kararı isabetli olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmiştir.
SONUÇ;
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2021/44 E., 2022/790 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
Sanık ...'nun görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 247/1, 43/1, 248/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Erzurum 1.
Ceza Genel Kurulu 2021/44 E. , 2022/790 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 271-67
Sanık ...'nun görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 247/1, 43/1, 248/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.03.2014 tarihli ve 271-67 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.09.2020 tarih ve 11187-12288 sayı ile;
"TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması ile sanığın adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın CMK'nın 231/11. maddesi gereğince ele alınması için ilgili mahkemesine mahallince ihbarda bulunulması mümkün görülmüş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Yüklenen suçun TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle aynı Yasa'nın 53/5. maddesi gereğince bu bentteki hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde TCK'nın 53/1. maddesindeki hak ve yetkilerin kullanılmasından yasaklanmaya karar verilmesi
" isabetsizliğinden düzeltilerek onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi İ.Pektaş; "Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinde 765 sayılı mülga TCK'ya uyum amacıyla yapılan değişiklik ile maddenin temel yapısı aynı tutulmuş, yalnızca TCK'nın 230'uncu ve 240'ıncı maddeleri yerine 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesine atıf yapılmış; ancak, 62. madde yürürlükten kaldırılmadığı için Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi TCK tarafından yürürlüktedir. Yasa koyucu tarafından Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi iptal edilerek bu hükmün yerine, işledikleri her eylem açısından avukatların zaten TCK'nın 6/1-c maddesi gereğince kamu görevlisi olarak kabul edileceklerinden bahisle herhangi bir düzenleme getirilmeyip, bunun aksine 62. maddeyi iptal etmeyip hükmün esasını koruyarak revizyona gittiği gözetildiğinde Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinin TCK'nın 257. maddesi ile sınırlı olacak şekilde bir etki doğurması gerekmektedir. Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi ile TCK'nın 6. maddesi aynı konuda hükümler içeren normlar olmayıp Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi avukatlık mesleğine ilişkin doğrudan ve özel bir norm getirirken, TCK'nın 6/1-c maddesi genel olarak kamu görevlisini tanımlamakta, avukatlar için herhangi bir düzenleme içermemektedir.
Avukatın TCK anlamında kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağının salt TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanımdan hareketle her suç tipi açısından genel olarak tespit etmek yerinde olmayacaktır. Avukatın müvekkili ile arasındaki ilişkinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız bir husus olduğu gözden uzak tutulmamalı, avukatın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket ettiği gözetildiğinde bu vekâlet ilişkisinin TCK anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Bu durum özellikle avukata karşı görevi nedeniyle işlenen suçlar ile avukat tarafından görevinin ifası kapsamında işlenen suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan örneğin, avukatın müvekkiline teslim etmesi gereken maddi değeri kendi malvarlığına dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün olmayacağından burada zimmet suçunun değil güveni kötüye kullanma suçunun gerçekleştiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.11.2020 tarih ve 359142 sayı ile;
“...İtiraza konu uyuşmazlık, sanık Av. ...’nun müvekkili müşteki ...'ın adına borçlu olan Temel Daş İnş. San. Tic. AŞ ile diğer borçlu Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ tarafından vekil sıfatıyla kendisine ödenen 4.150 TL ve 7.000 TL tutarında parayı teslim aldığı hâlde, müvekkiline geri ödemede bulunmayarak uhdesinde tutmak şeklindeki eyleminin, TCK'nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu ya da TCK'nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesine göre; avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.
Yalnız avukatların yapabileceği işler:
Madde 35 – (Değişik: 26/2/1970 - 1238/1 md.)
'Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.
Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.
(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.
Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.'
Uzlaşma sağlama
Madde 35/A – (Ek : 2/5/2001 - 4667/23 md.)
'Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.'
76. maddesine göre, 'Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.'
109. maddesine göre, 'Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur.
Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur.
Birliğin merkezi Ankara’dır.'
1136 sayılı Kanun bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olup yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Tanımlar' başlıklı 6. maddesine göre, Ceza Kanunlarının uygulanmasında;
c) bendinde, kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,
d) bendinde, yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, şeklinde tanımlar bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 2010/9-258 esas, 2011/46 sayılı kararına göre de, '5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki 'kamu görevlisi' tanımında yer alan 'katılan kişi' ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan 'kamusal faaliyet' açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında 'kamu görevlisi', yapılan faaliyetin de 'kamusal faaliyet' sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.' şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde avukatın kamusal faaliyette bulunduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ancak avukatın, kamusal nitelik taşıyan, yargısal faaliyetlerinin nerede başlayıp, ne şekilde sona ereceği konusunda mevcut yasalarda herhangi bir açıklık bulunmaması nedeniyle, avukatın müvekkili adına yürüttüğü yargısal faaliyetlerin sınırlarının açıkça tanımlanması ve belirlenmesi gerekmektedir. Avukatların yargısal faaliyetlerinin, müvekkilleri adına dava açıp mahkemede yapılan yargılama sonucunda hüküm verilinceye kadar devam edeceği, söz konusu davanın temyiz edilip kesinleştikten sonra avukatın herhangi bir yargısal faaliyetinin söz konusu olmadığı tereddütsüz kabul edilmelidir.
Neticelendirilen dava sonrasında, müvekkili adına gerçekleşen tüm faaliyetlerinin özel hukuk hükümleri kapsamında Borçlar Kanunu'nda yer alan vekâlet akdine ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği göz önüne alınmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 6-d maddesinde de avukatların yargı görevini yapan kişiler arasında sayıldığı yargısal faaliyetin unsurlarından sayıldığı kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde avukat yargısal faaliyetin bir unsuru olarak yargı görevini yapanlar statüsünde olduğu kabul edilmekte ve duruşma ve yargılama faaliyetleri kapsamında kamu görevlisi sayılmalıdır.
Zimmet suçu 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde;
'(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.' şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş,
İkinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Yapılan hilenin aldatıcı nitelikte olması ve zimmetin ortaya çıkmamasını sağlamaya elverişli bulunması gerekir.
765 sayılı TCK'nın zimmet suçunu düzenleyen 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'dairesini aldatacak' ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise, 'kullanma zimmeti' olarak da isimlendirilen, suçun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi, suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren hâl olarak belirlenmiş olup, kullanma zimmetinde, suçun konusunu oluşturan mal, kullanılan şey ya da paranın kendisi olmayıp, kullanımdan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alınması gereken değer, malın kullanılması ile elde edilen yarardır.
Zimmet suçunda, failin kamu görevlisi olması ve görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimi altına bırakılmış olan mal ya da eşyayı kendisi veya başkasının yararına olarak kullanması hâlinde, atılı suç oluşmaktadır.
Zimmet suçu 765 sayılı Kanun'un 202. maddesi ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 247. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özgü suçlardandır.
Zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, görevi gereği zilyedliği kendisine devir ya da teslim edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal ya da eşyalar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir tasarrufta bulunması, örneğin bu malları kendisi veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; 'bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır' şeklinde tanımlanmıştır.
Öğretide; 'Zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu' olduğu ileri sürülmüştür (..., Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, Ankara 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, Ankara 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, Ankara 2003, s. 228.).
Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir.
Zimmet suçunda, mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan sözedilmesine imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 155. maddesinde;
'1- Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
2- Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde tüm dosya kapsamına göre,
Erzurum Barosuna bağlı avukat olarak görev yapan sanık Av. ...’nun alacaklı bulunan ...'ın 15.11.2007 tarihinde almış olduğu genel vekâletnameye dayanarak müştekinin vekilliğini üstlendiği müvekkilinden aldığı 31.07.2006, 11.09.2006, 20.07.2006 ve 21.10.2006 tarihli faturalarla, borçlu Temel Daş İnş. San. Tic. AŞ aleyhine icra takibi başlattığı ve icra takibi sonucunda borçlu firma tarafından 17.06.2009 keşide tarihli 4.150 TL tutarındaki çeki Şekerbank Erzurum Şubesinden tahsil ettiği hâlde, müvekkili müşteki ...'ı yapmış olduğu tahsilattan haberdar etmediği gibi, tahsil ettiği miktarı da müvekkiline geri ödemede bulunmadığı,
Bunun dışında, müşteki ...'ın alacaklı olduğu ve borçlu Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ aleyhine başlatılan icra takibe konu alacağına karşılık olarak, borçlu şirket temsilcisi tarafından sanık Avukat ...'na verilen 30.07.2010 ve 30.08.2010 vade tarihli, her biri 4.950 TL tutarındaki iki adet senet bedeli karşılık olarak, eşi Tuğba Köseoğlu'na ait Albaraka Türk Erzurum Şubesindeki kişisel hesabına yatırılan 7.000 TL tutarındaki parayı müvekkili müşteki ...'a teslim etmeyerek uhdesinde tuttuğu şeklinde gerçekleşen eylemde;
Sanığın savunmasında; müvekkili adına tahsil ettiği parayı müştekiye ödeme yaptığını ve müştekiyle karşılıklı ibralaşıldığını elden ödeme yapıldığını ve ibranameyi göndereceğini beyan ettiği,
Sanık ...'nun birinci eyleminde; müşteki ve alacaklı ...'dan aldığı 31.07.2006, 11.09.2006, 20.07.2006 ve 21.10.2006 tarihli irsaliyeli faturalarla, borçlu Temel Daş İnş. San. Tic. AŞ aleyhine icra takibi başlattığı ve icra takibi sonrasında, borçlu firma tarafından takibe konu borçla ilgili 17.06.2009 keşide tarihli 4.150 TL tutarındaki çekin sanığa verildiği ve sanık ...'nun Şekerbank Erzurum Şubesinden çek bedelini tahsil ettiği, sanığın suça konu çeki müvekkilinin vermiş olduğu ahzu kabz yetkisine dayanarak bankadan tahsil ettiği, sanık avukatın yargısal herhangi bir eyleminin söz konusu olmadığı, sanık avukatın, müvekkili ile kurduğu hukuki ilişkinin vekâlet akdine dayalı olarak sürdürüldüğü, sanığın icra takibi sırasında borçlu firma yetkililerinden aldığı 4.150 TL parayı müvekkiline teslim etmeyerek kendi uhdesinde tutması eyleminin 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 502. maddesinde yazılı vekâlet akdine ilişkin özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği bu eylemin kamusal bir faaliyet olarak tanımlanamayacağı kabul edilmelidir.
Sanık ...'nun ikinci eyleminde; müşteki ...'ın alacaklı olduğu ve ticari ilişkiye dayalı alacağı nedeniyle, borçlu Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ hakkında icra takibine konu alacağına karşılık olarak, borçlu şirket temsilcisi tarafından sanık avukata verilen 30.07.2010 ve 30.08.2010 vade tarihli, her biri 4.950 TL tutarındaki iki adet senet bedeline karşılık olarak, eşi Tuğba Köseoğlu'na ait Albaraka Türk Erzurum Şubesindeki kişisel hesabına yatırılan 7.000 TL tutarındaki parayı müvekkili müşteki ...'a teslim etmeyerek uhdesinde tuttuğu şeklinde gerçekleşen eylemde; 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 502. maddesinde yazılı vekâlet akdine ilişkin özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, bu eylemin kamusal bir faaliyet olarak tanımlanamayacağı kabul edilmelidir.
Tarafların rızasıyla düzenlenen ve kapsamında, ahzu kabz yetkisinin bulunduğu özel vekâletname sonucunda, sanık ...'nun, müşteki ...'a ait, yargısal bir karara dayanmayan ve ticari ilişki sonucunda meydana gelen borca dayalı verilen çek bedelinin Şekerbank Şubesinden ve diğer alacağının Albaraka Türk Şubesinden tahsil edilmesi tarafların güvenine ve ahzu kabz yetkisine dayalı özel hukuk ilişkisi niteliğindedir.
Sanığın söz konusu eylemlerinin, mevcut vekâletnamedeki ahzu kabze dayalı özel hukuk ilişkisi kapsamında, Borçlar Kanunu'nun 502. maddesinde yer alan vekâlet sözlemesine aykırı nitelikte bir eylem olarak tanımlamalı ve bu çerçevede sanık avukatın kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucu zincirleme olarak TCK'nın 155/2 ve 43/2. maddeleri uyarınca hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.01.2021 tarih ve 6667-253 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin "zimmet" suçunu mu "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediği de değerlendirilmelidir.
1- Sanığın eyleminin "zimmet" suçunu mu "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu mu oluşturduğu;
İncelenen dosya kapsamından;
Erzurum Baro Başkanlığının 31.12.2012 tarihli ve 252 sayılı yazısına göre; sanık ...'nun Erzurum Barosunda 713 sicil numarası ile kayıtlı olduğu ve 12.02.2001 tarihinden itibaren avukatlık mesleğini fiilen sürdürdüğü,
Sivas 2. Noterliğinin 15.11.2007 tarihli ve 26378 yevmiye numaralı vekâletnamesinde; Erzurum Barosu avukatlarından ...’nun ... İş Makinaları Yedek Parça Servis Bakım ve Operatör Eğitim Tic. ve San. Ltd. Şti. adına şirket müdürü mağdur ...’ın vekili olarak tayin edildiği, ahzu kabz yetkisi verildiğine dair ifade içerdiği,
Albaraka Türk Katılım Bankası AŞ Erzurum Şubesinin 12.03.2013 tarihli ve 145 sayılı yazısına göre; Tuba Köseoğlu’nun EFT alıcısı olduğu, ekte yer alan EFT makbuzuna göre Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ tarafından Tuba Köseoğlu’na “2 adet ... Makine Senet Bedeli” açıklamasıyla 7.000 TL’nin 07.09.2010 tarihinde EFT yapıldığı,
Şekerbank TAŞ Erzurum Şubesinin 16.03.2012 tarihli yazısına göre; sorulan çek bedelinin 18.06.2009 tarihinde Tayfun Aydın’a ödendiği,
Mağdurun 21.02.2012 tarihli şikâyet dilekçesinin ekinde yer alan 1000142 numaralı çek fotokopisine göre; keşidecisinin Temel Daş İnş. Ltd. Şti. ve çek bedelinin 4.150 TL olduğu, sanık adına 17.06.2009 tarihinde keşide edildiği, fotokopi üzerinde sanık adına imzalı ve 17.03.2009 tarihli ibare ile “Tarafımıza verilen aslının aynısıdır. Esas No: 2008/279” ibaresinin yazıldığı,
Mağdurun 21.02.2012 tarihli şikâyet dilekçesinin ekinde yer alan belgeye göre; sanık adına imzalı, 17.03.2009 tarihli ve “Dosya No: 2008/279 esas, Belgedir” şeklinde başlığın olduğu, borçlusu Temel Daş İnş. Ltd. Şti, alacaklısı ... İş Makinaları Yedek Parça Servis Bakım ve Operatör Eğitim Tic. ve San. Ltd. Şti. olan, alacaktan dolayı icra dosyasına mahsuben Şekerbank Erzurum Şubesine ait 1000142 seri numaralı, 4.150 TL bedelli, 17.06.2009 keşide tarihli çekin alındığı, çek bedelinin ödenmediği takdirde alacaklı tarafın isteğine göre çek veya faturalara dair icra takibine devam edip etmemekte serbest olduğu, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla her iki takibe de devam edebileceği, çek bedelinin gününde ödenmemesi hâlinde tüm alacaklar ve diğer yasal hakların kaldığı yerden hiç tahsilat yapılmamış olması esasına göre devam edeceğinin bildirildiği,
Tanık Erol Yıldız’ın beyanının ekinde dosyaya sunduğu senet fotokopilerine göre; borçlunun Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ, alacaklının ... İş Makinaları Yedek Parça Servis Bakım ve Operatör Eğitim Tic. ve San. Ltd. Şti. olduğu, 30.07.2010 ve 30.08.2010 ödeme tarihli 4.950 TL bedelli iki adet bonunun olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... kollukta; Temel Daş İnş. Ltd. Şti. ve Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ’den olan alacağını tahsil edebilmesi için avukat olan sanığa vekâletname verdiğini, yaklaşık bir yıl sonra Temel Daş İnş. Ltd. Şti’nin parça siparişi vermesi üzerine ödenmemiş borcun bulunduğunu söylediğini, adı geçen şirket yetkilisinin ise borcun ödendiğini ifade edip anılan şirketin 17.06.2009 tarihinde sanık lehine keşide ettiği çekin fotokopisini göndermesi üzerine durumdan haberdar olduğunu, ayrıca sanığın Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ’den olan alacağını da takip ettiğini, sanıkla telefonda görüştüğünde söz konusu şirketten senet aldığını söylediğini, bu senedin bedelini de tahsil edip kendisinden gizlemiş olabileceğini,
Savcılıkta; ... İş Makinaları Yedek Parça Servis Bakım ve Operatör Eğitim Tic. ve San. Ltd. Şti’nin ortağı ve müdürü olduğunu, 2006 yılında Temel Daş İnş. Ltd. Şti. ile sonrasında ise Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ ile yapmış olduğu işler karşılığında ödenmesi gereken ücreti alamayınca avukat olan sanığa vekâletname verdiğini, 31.07.2006, 11.09.2006, 20.07.2006 ve 21.10.2006 tarihli faturaların bedellerini icra yoluyla tahsil etmesi için söz konusu faturaları sanığa verdiğini, sanığın borçlu şirketler hakkında icra takibi başlatması üzerine Temel Daş İnş. Ltd. Şti’nin borcuna mahsup edilmek üzere sanık adına 4.150 TL değerinde keşide edip sanığa verdiği çeki sanığın teslim etmediğini ve böyle bir çekin verildiği konusunda da bilgi vermediğini,
Mahkemede; iki ayrı firmadan olan alacağını tahsil etmesi için sanığa vekâletname verdiğini, Temel Daş İnş. Ltd. Şti’den alacağının 4.150 TL’sini sanığın tahsil ettiğini anılan firma ile daha sonra başka bir iş yapması nedeniyle öğrendiğini, bu süreçte sanığın alacağı tahsil etmediğini söylediğini, Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ’den olan alacağını da sanığın tahsil ettiği hâlde kendisine ödemediğini, sanığın alacağı olan toplam 14.000 TL’yi 2014 yılı Ocak ayında iade ettiğini,
Tanık Erol Yıldız; Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ’nin müdürü olduğunu, şirketin önceki müdürü olan babasının mağdurun yetkilisi olduğu ... İş Makinaları Yedek Parça Servis Bakım ve Operatör Eğitim Tic. ve San. Ltd. Şti. ile iş yapması nedeniyle anılan şirkete iki adet bono verdiğini, senetlerin alacaklı şirketin avukatından daha sonra geri alındığını, bedelinin ödenip ödenmediğini hatırlamadığını, 07.09.2010 tarihli alıcısı Tuba Köseoğlu olan 7.000 TL bedelli EFT makbuzunun bulunduğunu ve dosyaya ibraz etmek istediğini,
Tanık Tayfun Aydın; sanığa daha önce sattığı evin borcunun bir kısmına karşılık sanığın çek verdiğini, alacağına karşılık bu çeki bankadan tahsil ettiğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ...; EFT makbuzunda belirtilen banka hesap numarası eşi adına olsa da bu hesabı kendisinin kullandığını, EFT bedelini kendisinin çektiğini, sonrasında mağdura bu meblağı ödeyip karşılıklı ibralaştıklarını, ibranameyi en geç on gün içinde ibraz edeceğini, mağdurun hiçbir alacağının kalmadığını, mağdurun o tarihte Erzurum’a geldiği için ödemeyi elden yaptığını savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle güveni kötüye kullanma ve zimmet suçlarının unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Güveni kötüye kullanma suçu TCK'nın 155. maddesinde;
"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlemiştir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesiyle oluşmaktadır.
Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.
Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar.
Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır.
Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir.
Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır.
Suçun nitelikli hâlleri arasında sayılan bir başka durum ise, hangi nedenden doğmuş olursa olsun "başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin" güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, 1. Baskı, s. 4531-4532.).
Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hâle getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, 4. Baskı, Beta Yayım, Eylül 2017, s. 478; Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 12. Baskı, Eylül 2017, Ankara, s. 687; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınları, 4. Baskı, Eylül 2017, Ankara, s. 639-640.).
Zimmet suçu ise TCK'nın 247. maddesinde;
"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; "Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır." denmektedir.
Öğretide; zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, Ankara 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, Ankara 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, Ankara 2003, s. 228.).
TCK’nın 247. maddesi de hukuki konu olarak kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyiş düzeni fikrine dayanmaktadır. 247. maddenin yer aldığı bölüm başlığı; “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” olarak düzenlenmiştir.
Nitekim doktrinde de zimmet suçuyla korunan hukuki yararın “kamu idaresinin güvenilirliği” olduğu kabul edilmiştir (Özbek, Veli Özer/Kanbur, ... Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2018, s. 988; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 2005, s. 517; Özgenç, İzzet, Zimmet Suçu, Ankara 2012, 2.B. s. 13, Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s. 497, Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara Ekim 2005, s. 274; Gündel, Ahmet; Zimmet Sahtecilik Hırsızlık Gasp Dolandırıcılık Emniyeti Suistimal Suçları, Ankara 2002, s. 24; Turabi, Selami, Zimmet Suçları, Ankara 2012, s. 33; İtişgen, Rezzan, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1 s. 640; Aslan, Volkan, Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1, s. 48; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2019, s. 920.).
Kamu idaresine duyulan güven, kamu görevlisinin görevini doğruluk, dürüstlük ve devlete bağlılık yükümlülüğü içinde yerine getirmesini gerektirirken, idarenin düzgün işleyişi, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılmasını zorunlu kılar (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, s. 584.). Bu suçun ihdasıyla “kamu görevlilerine duyulan güvenin ihlal edilmesi, sarsılması” cezalandırılmaktadır (Artuk, ... Emin/Gökcen, Ahmet/ Alşahin, M.Emin/ Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 969.).
Demokratik bir hukuk düzeninde kamu idaresinin toplum karşısında ‘güvenilir’ olması zorunlu bulunduğu gibi fonksiyon ve etkinliği de ancak yasa gereği kurulmuş bulunan işleyiş düzeninin korunması ile sağlanabilir. Öte yandan, idarenin işleyiş düzeninin korunması, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılması ile mümkün olacaktır. Zimmet suçu da bu amaçla kanuna konulmuş suçlardandır. Kamu görevlileri, görevleri gereği yürüttükleri faaliyetleri sırasında dürüst ve sadakatli olma ve zilyetlikleri veya denetimleri altında bulunan mallara karşı görevlerinin gereğine uygun davranmak zorundadırlar. Bu sayede idarenin işleyiş düzeni ve toplumda idareye duyulan güven korunmuş olacaktır. Böylece genel olarak zimmet suçunun hem idarenin güvenilirlik ve işleyişini hem de mali yararlarını korumakta olduğu görüşü paylaşılmaktadır (Baytemir, Erdal, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet Yayınevi 2011, s. 4; Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, ..., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s. 1063; Gökcan, H.Tahsin, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, Eskişehir Barosu Dergisi, S. 9, Şubat 2006, s. 94-95; Ergün, Güneş Okuyucu, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Ankara 2008, s. 68; Yaşar, .../ Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, C.V. s. 7439.).
Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkâr etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan söz edilmesine imkân bulunmamaktadır. Suça konu mal ya da eşya görevi dolayısıyla değil de kamu görevlisinin şahsına duyulan güven nedeniyle teslim edilmişse zimmet değil, güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşebilecektir.
Gelinen bu aşamada 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndaki konuyla ilgili ve avukatların yapabilecekleri işlere ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesi;
“Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” biçiminde tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi;
“Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Adı geçen Kanun'un "Yalnız avukatların yapabileceği işler" başlıklı 35. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası;
"Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.
Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler." biçiminde düzenlenmiştir. Bu hüküm, avukatların tekel hakkının pozitif hukuktaki dayanağı olup yalnız avukatlar tarafından kullanılabilecek yetkileri göstermektedir.
Aynı Kanun’un “Uzlaşma sağlama” başlıklı 35/A maddesi;
“Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Adı geçen Kanun’un “Avukata karşı işlenen suçlar” başlıklı 57. maddesi;
“Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde,
Aynı Kanun’un “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesi;
“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz...” biçiminde düzenlenerek avukatlara karşı işlenen suçlar ve avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturmanın nasıl yürütüleceği düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un “Baroların kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 76. maddenin birinci fıkrası;
“Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.” biçiminde,
Söz konusu Kanun’un “Birliğin kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 109. maddesi;
“Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur.
Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur.
Birliğin merkezi Ankara’dır.” şeklinde olup baroların kuruluş ve nitelikleri ile Türkiye Barolar Birliğinin kuruluş ve nitelikleri düzenlenmiştir.
1136 sayılı Kanun’daki bu düzenlemeler bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve serbest meslek mensubu olan avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olduğu ve yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Esas itibarıyla avukatlık serbest bir meslek olup avukatlar herhangi bir hiyerarşiye tabi değildir. Kazançları da kamu tarafından karşılanmamaktadır. Ancak avukatlığa kabul şartlarında ve görevleri nedeniyle suç mağduru olmaları durumunda özel düzenlemeler getirilmiştir. İlk olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesine göre zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanların avukatlık mesleğine kabul isteminin reddolunacağı düzenlenmiştir. Bu suçlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde devlet memurluğuna alınmaya engel suçlar arasında da sayılan suçlardandır.
Bu açıklamalardan sonra “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramları ile 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında avukatların kamu görevlisi olup olmadıklarına ilişkin düzenlemeler üzerinde durulmalıdır.
Memur, kamu hizmetlisi, kamu görevlisi kavramları bakımından 765 sayılı TCK zamanında ortaya çıkan karışıklıklar dolayısıyla 5237 sayılı TCK'da tek bir kavram ve standart bir tanım üzerinden hareket edilmesi gerektiğine kanaat getirilmiştir.
Buna göre TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, "kamu görevlisi" kavramı, "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi," şeklinde tanımlanmıştır.
Yapılan tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranan yegane ölçüt, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması olarak öngörülmüş, ayrıca kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılan kişiler de kamu görevlisi olarak kabul edilmiştir (Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, s.46). O hâlde “kamu görevlisi” sıfatının doğması için “bir kamusal faaliyetin varlığı”, “bu kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma” koşullarının bulunması gerekmektedir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s. 1159.).
Maddenin gerekçesinde de; "765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki 'memur' tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan 'kamu görevlisi' tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır...” denilerek 765 sayılı TCK zamanındaki uygulamadaki sakıncalar vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde kamusal faaliyet, “... Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır." şeklinde tanımlanmıştır.
Bir kamusal faaliyetin varlığından söz edebilmek için bir hizmet olmalı, bu hizmet kamu adına yürütülmeli, kamu adına hizmetin yürütülebilmesi için siyasal bir karar verilmeli, siyasi bir irade ortaya çıkmalı, kamu adına görülecek hizmetin yürütülmesini sağlayan siyasal irade, Anayasa ve yasalarca belirlenen usullere uygun olmalıdır (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e, s. 1160.).
Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle "Genel idare esaslarına göre" sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteliğidir.
TCK’nın "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ise;
"Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar," olarak düzenlenmiştir. Bu bentte yer alan "ve adlî, idarî ve askerî" ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 156. maddesiyle "adlî ve idarî" şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir.
Düzenlemeye ilişkin olarak Kanun taslağının gerekçesi; "Yargı görevi yapan deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan ‘yargı görevi’nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır." şeklinde iken,
Komisyonun değişiklik gerekçesinde; "Tasarı maddesinde yer alan 'Yargı görevi yapan' deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın “kamu görevlisi” ve “yargı görevini yapan” tanımlarına ilişkin 6. madde gerekçesi şu şekildedir: “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.”
Görüldüğü gibi Kanun'da ya da gerekçesinde yargı görevi yapan deyimi tanımlanmamış, sadece bu kavramın içerisine hangi görevlilerin girdiği gösterilmekle yetinilmiştir. Düzenleme ile önce hâkimler ve savcılar yargı görevi yapan kapsamında değerlendirilmiş, Kanun çalışmaları sırasında ise avukatların da bu tanımın içerisinde yer alması sağlanmıştır.
Yargı görevi, yasama ve yürütme ile Devlet’in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasamızın 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yargılama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargılama yetkisinin kullanılmasında mahkemelere yardımcı olan ve yargı yetkisine sahip olmamakla beraber sahip oldukları görev ve fonksiyonları itibarıyla yargısal işlevleri bulunan Cumhuriyet savcıları ile avukatlar da yargı görevi yapan kişiler arasında bulunmaktadır (Hasan Tahsin Gökcan, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, s. 43-44.).
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun "Yalnız avukatların yapabileceği işler" başlıklı 35. maddesinde düzenlendiği üzere avukatların, önemli bir kısmı yargısal nitelikte olan münhasıran kendilerine tanınmış görev ve yetkileri bulunmaktadır. Ancak avukatların, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan veya diğer düzenlemelerden doğan ve yargısal faaliyete iştirak niteliğinde olmayan başka birtakım görevleri de mevcuttur. Örneğin avukatın müvekkili adına sözleşme hazırlaması veya bankada işlemlerini yürütmesi gibi. O hâlde avukatların yerine getirdikleri görevin niteliğinin belirlenmesi hem mağduru hem de faili oldukları suçlar bakımından önem kazanmaktadır. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak ve adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğundan ve bu görevleri sırasında TCK'nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarından kuşku bulunmamaktadır.
Gerekçede de açıkça ifade edildiği üzere avukatlar, TCK'nın 6. maddenin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer alan tanımlar karşısında kamu görevlisidirler.
Ancak TCK’da bazı hâllerde avukatların kamu görevlisi gibi kabul edilmesi başka bir şey avukatın tüm işlerinde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmek başka bir şeydir. Özel normlar sadece konuldukları hâller için geçerlidirler. Özel normdan hareketle genel bir sonuca ulaşmak kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturur (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 1030-1031.).
Avukatların kamu görevlisi olduğu TCK'nın “İşkence” başlıklı 94. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde işkence suçunun “Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,” işlenmesi hâlinde cezanın arttırılacağı düzenlenmiş ise de bu şekildeki düzenleme genel anlamda avukatın bir kamu görevlisi sayılmasını sonuçlamaz. Sadece işkence suçu bakımından özel faillik statüsünü belirler (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, a.g.e, s.1031.).
Diğer taraftan yargı görevini yapan sıfatıyla avukatın bağlantılı olduğu TCK'da “Rüşvet” başlıklı 252/7. maddesi, “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265/2. maddesi, “Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 277. maddesi, “Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 288. maddesi düzenlenmiş ise de yukarıda da belirtildiği üzere yargı görevi yapan ve kamu görevlisi kavramları birbirinden farklı olup bu düzenlemelerden hareketle genel anlamda avukatın her olayda bir kamu görevlisi sayılacağı sonucuna varılamaz.
Bu açıklamalardan sonra TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi, 1136 sayılı Kanun’un “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi ve “genel norm-özel norm” kavramları hususları üzerinde durulmalıdır.
TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi;
“(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesi ise "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir." şeklindedir.
Buna göre TCK'nın genel hükümleri özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da mutlak olarak uygulanacak; özel ceza kanunlarında veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda TCK'nın genel hükümlerine aykırı hükümler yer almayacaktır.
TCK'nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi ile TCK'nın 5. maddesi hükmü karşısında daha önce yürürlüğe girmiş olan diğer kanunlardaki teşebbüs, iştirak, içtima, müsadere ve erteleme gibi hükümler zımnen ilga edilmiş sayılacak iken uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar nedeniyle ve ilgili kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamak amacıyla TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olarak belirlenmiştir. Buna ilişkin olarak, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un Geçici 1. maddesinde “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenleme yer almaktadır.
Bu düzenlemeye göre TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi olan 01.01.2009 tarihi itibarıyla TCK'nın genel hükümleri arasında bulunan ve 6. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan kamu görevlisi tanımı, özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da geçerli hâle gelmiştir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, ... Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 520.). Örneğin, 5237 sayılı Kanun'da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Suç tarihinden önceki düzenleme uyarınca 1136 sayılı Kanun’un “Görevi savsaklama ve kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi; “Türk Ceza Kanununun 294 ve 295 inci maddelerinde yazılı hallerden başka (Her ne şekilde olursa olsun) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 ıncı maddeleri gereğince cezalandırılır.” şeklinde düzenlenerek avukatların TCK’nın 230 ve 240. madde dışında kalan ve 765 sayılı TCK'da yer alan memurlara özgü diğer suçların faili olamayacakları ifade edilmişti.
1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yer alan “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” biçimindeki hüküm, anılan Kanun'un 62. maddesinin değişiklikten önceki hâli ve 765 sayılı TCK'nın 279. maddesinde yer alan kamu görevi ve kamu hizmeti şeklindeki ayrım dolayısıyla kamu hizmeti görenlerin memur sayılmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında avukatlar kamu görevlisi sayılmamaktaydı. 08.02.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 333. maddesi ile yapılan değişikle “Görevi kötüye kullanma” başlığı adı altında anılan Kanun’un 62. maddesi; “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” biçiminde düzenlenerek 5237 sayılı TCK ile uyumlu hâle getirilerek suç tarihinde yürürlükte olan şeklini almıştır.
Tüm bu açıklamalardan sonra avukatın görevi gereği kendisine tevdi edilen parayı uhdesine geçirmesinde avukatların ceza hukuku anlamında kamu görevlisi olup olmadıklarının belirlenmesi ile söz konusu mal üzerinde görev gereği mi yoksa üstlendiği vekâlet ilişkisi nedeniyle mi hukuki egemenlik kurduğunun değerlendirilmesi açısından öncelikle avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine ve ahzu kabz yetkisine değindikten sonra söz konusu değerlendirmenin yapılması gerekmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki hukukumuzda davayı avukat aracılığıyla takip etme zorunluluğu yoktur. Bir davanın avukat aracılığıyla takip edilmesi zorunlu değil, ihtiyaridir. Ancak avukat aracılığıyla takip edilen davalarda geçerli bir vekâletname bulunması (temsil yetkisi) ve bunun da mahkemeye sunulması dava şartıdır. Genel vekâletname ile avukat, müvekkilinin açmış olduğu veya kendisine karşı açılan davalarda müvekkilini temsil etmektedir. Vekâletname çıkarılması, avukatın onayı olmaksızın da söz konusu olabilir. Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin tek taraflı bir irade beyanıyla gerçekleşir.
Avukat ile müvekkil arasındaki ilişki bir vekâlet ilişkisi niteliğindedir ve avukatlar vekâlet ilişkisi kapsamında görev yapmaktadırlar. Vekâletname ilişkisinin geçerliliği kanunda herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Bir davanın taraflarının, kendilerini o davada temsil edecek avukatlara verecekleri vekâletnameler de bu kapsamdadır. Avukatın mahkemeye sunacağı vekâletname, avukat ile müvekkil arasındaki vekâlet (temsil) ilişkisini ortaya koyan yazılı bir belge niteliğinde olup, sadece bu ilişkinin üçüncü kişiler ve mahkeme nezdinde ispatı açısından önem taşır.
Vekâlet sözleşmesinin kapsamı ve sona ermesi suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ile 397 ve 1086 sayılı HUMK'un 62. maddesinde düzenlenmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun On Üçüncü Bap'ının Birinci Fasılında "Vekalet" başlığı altında düzenlenen "(A) Tarifi" başlıklı 386. maddesi;
"Vekalet, bir akittirki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.
Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur.
Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete müstahak olur." biçiminde düzenlenmiş olup vekâlet sözleşmesi öğretide “muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit” olarak tanımlanmaktadır.
Vekâlet sözleşmesinin sona ermesi ise 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 396 ve 397. maddesinde “azil”, “istifa”, “ölüm”, “ehliyetsizlik” ve “iflas” olarak sayılmıştır.
Vekâletnamenin kapsamı, vekilin hangi işlemleri yapmaya yetkili olduğunu gösterir. Vekil normal bir vekâletname ile kanunda belirtilmiş olan işlemleri yapabilir.
Suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 62. maddesinde; "Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.
İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur." şeklindeki açıklamalara yer verilerek bu işlemlerin neler olduğu belirtilmiştir.
Ancak, vekilin kanundan dolayı yetkili olduğu bu işlemler dışında, müvekkili adına bazı işlemleri yapabilmesi için vekâletnamesinde bu konuda özel bir yetkinin bulunması gerekir.
Yine suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'un 63. maddesi “Sarahaten mezuniyet verilmemişse vekil sulh olamaz ve aharı tahkim veya ibra ve davadan hiçbir suretle feragat veya hasmın davasını ve teklif olunan yemini kabul veya mahkümünbihi kabız ve haczi fekkedemez. Yeminin kabul veya reddini beyan için salahiyet ancak yemin edecek kimse tarafından yemin teklif olunan meseleye ittıla kesbettikten sonra verilebilir." şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeyle yukarıda açıklanan özel bir yetkinin bulunması zorunluluğu ahzu kabz için de aranmıştır.
Suç tarihinden sonra 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın "Davaya vekâletin kanuni kapsamı" başlıklı 73. maddesi;
"(1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.
(2) Belirtilen bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşı taraf yönünden geçersizdir." şeklinde,
Anılan Kanun'un "Davaya vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren hâller" başlıklı 74. maddesi ise;
"(1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez." biçiminde düzenlenmiştir.
... Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 24.11.2011 tarihli ve 29359 sayılı görüş yazısına göre; “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce düzenlenmiş ve 'ahzu kabz' yetkisi içermeyen vekâletnamelere dayanılarak 01.10.2011 tarihinde ve sonrasında vekâletnamede bulunmayan bir yetkinin dolayısıyla 'ahzu kabz' yetkisinin vekâlet verenin iradesine aykırı bir şekilde kullanılamıyacağı, söz konusu Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra düzenlenen vekâletnamelerde ise aksi belirtilmediği sürece ahzu kabz yetkisinin kullanılabileceği” şeklinde görüş bildirilmiş olup Yargıtay Özel Hukuk Dairelerince de benzer görüş benimsenmiş olup bu doğrultuda uygulama yapılmaktadır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere suç tarihinde avukatın müvekkilinin parasını tahsil edebilmesi için vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmasının gerektiği ve bu yetkinin de görevi gereği değil müvekkilinin talebi ve iradesi doğrultusunda vekâlet ilişkisi çerçevesinde avukata verildiğinden, istenildiği takdirde de bu yetkinin sonlandırılabileceğinden ve yine vekâlet ilişkisi çerçevesinde müvekkilin vekilini azledebileceğinden söz konusu görevin hizmet ilişkisi çerçevesinde olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre kamu görevlisi olan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra müvekkiline vermemesi durumunda zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (..., İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2020, s. 485, Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, 2012, s. 181, Artuk, ... Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 976-977, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2019, s. 50-51.). Buna karşın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket eden avukatların bu özel vekâlet ilişkisi nedeniyle kamu görevlisi olarak kabul edilemeyecekleri, bu nedenle vekâlet ilişkisi sebebiyle güveni kötüye kullanma suçundan sorumluluklarının doğacağı savunulmaktadır (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 585-586, Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara 2019, s. 1052, Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, ..., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s. 1065, Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s. 170.).
TCK’nın 6/1-c maddesinde kamu görevlisinin, kamusal faaliyetin yürütülmesine usulünce katılan kişi olduğu belirtilmiştir. Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma ise, kamu hukuku usulüne uygun olmalıdır. Bu tanım gereği avukatların yargısal nitelikteki kamusal faaliyete iştirak ettiği söylenebilir ise de, bu iştirakın her zaman kamu hukuku usulünce gerçekleşmediği açıktır. Gerçekten de, tanıklar, bilirkişiler gibi mahkeme tarafindan yapılan görevlendirmeler dolayısıyla gerçekleşen iştirak ilişkisi kamu hukuku ilişkisi olduğundan kamu görevlisi sayılmaktaydı. Bu bakımdan, yargı merciinin istemiyle görevlendirilen müdafi ve vekil avukatların da benzer bir şekilde kamusal faaliyete katıldıklarının ve kamu görevlisi sayılacaklarının kabul edilmesi söz konusu olabilir. Buna karşın vekâlet sözleşmesi kapsamında vekil veya müdafi olarak görev yapan avukatların kamusal faaliyete iştiraklerinin kamu hukuku çerçevesinde olduğunu kabul etmek güçtür. Vekâlet sözleşmesi kapsamında görev yapan avukatların kamu görevlisi sayılması mümkün görülmemektedir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e, s. 1168.).
İdare teşkilatı içerisinde yer almayan avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarmasında kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişi ile ilgili bir zararının oluşmayacağı, müvekkiliyle kurduğu vekâlet ilişkisini zedeleyeceği, avukatın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değer müvekkile ait maddi bir değer olduğundan, oluşacak zararın da kamu zararı olmayacağı kabul edilmelidir. Avukatın müvekkili ile olan ilişkisinde kamu idaresi ve kamu otoritesi kullanılmayıp aralarındaki ilişkinin bunlardan bağımsız bir durum olduğu göz önüne alınmalıdır.
Zira zimmet suçu Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlığını taşıyan Dördüncü Kısım altındaki Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar isimli Birinci Bölüm altında düzenlenmiştir. Bu kapsamda devlet otoritesini ve gücünü kullanmakta olan bir personelin işlediği eylemlerin değerlendirilmesi gerektiği, sadece idare yapılanması içerisine dahil olan kişilerin kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı bir suçun işlenmesine imkân tanıyabileceği söylenebilir. İdare teşkilatı içerisinde yer almayan bir avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarması bu yönüyle kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi ile bağlantılı bir zarar ortaya koymayacaktır (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e, s. 1170.).
1136 sayılı Kanun’a göre avukatlık bir kamu hizmeti olsa da bir kamu kurumu veya kuruluşuna bağlı olarak çalışmayan ve mesleğini serbest olarak icra eden bir avukatın idare hukuku bağlamında kamu görevlisi kabul edilemez (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 586.).
Avukatlık faaliyetinin tek başına ve her durumda kamusal bir faaliyet oluşturmadığı, Devlet hiyerarşisi içerisinde yürütmeye bağlı olarak faaliyet gösteren ve ücretini yine devletten alan kamu görevlileri ile avukatları her koşulda ceza kanunu uygulamasında aynı yere koymak çelişkili sonuçlar doğurabilmektedir. Söz gelimi kamu idaresi aleyhine işlenen suçlarda idarenin iyi işleyişi ve güvenilirliği, kamu görevlisinin devlete olan sadakat yükümlülüğü esas alınmaktadır. Buna karşılık avukatlar serbest bir meslek icra etmekte, herhangi bir hiyerarşiye esas itibarıyla tabi olmamakta ve kazançları kamu tarafından karşılanmamaktadır. Örneğin, TCK’nın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda avukatın görevi ile bağlantılı olarak müvekkiline ilişkin öğrendiği bilgiyi yetkili makamlara bildirmesi mecburiyeti kolay açıklanabilecek bir husus değildir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e, s. 1165-1166.).
Öte yandan suç ve cezada kanunilik ilkesinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasaların kabul ettiği en temel haklardandır. TC. Anayasasının 38. maddesine paralel olarak TCK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasında; "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklinde ifadesini bulan bu ilke doğrultusunda kişi hak ve hürriyetlerini keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi amaçlanmıştır.
Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin beş ayrı sonucunun olduğu söylenebilir. (Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümleri, 14. Baskı, s. 59.) bunlar kıyas yasağı, örf ve adetlerle suç yaratma ve cezayı ağırlaştırma yasağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulma yasağı, geçmişe yürütme yasağı ve suç ve cezaların belirsizliği yasağı, şeklinde sıralanabilir. (Bkz Roxin, Kindhauser, Ebert, Artuk/Gökcen, Yenidünya, Herbert Tröndle/Thoma, Fischer atfen Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; a.g.e, s. 60.). Bu sonuçlardan bir kısmı kanun koyucuya, bir kısmı yargıca, bir kısmı ise hem kanun koyucuya hem de yargıca yöneliktir. Belirlilik ilkesi doğrudan kanun koyucuya, kıyas yasağı ve örf adete göre suç ihlas edilemeyeceği ilkeleri yargıca, ceza kanunlarının geçmişe yürümemesi ilkesi ise hem kanun koyucu hem de yargıca yönelik sonuçlar doğurmaktadır (Bauman/Weber/Mitsch, 9, kn4; Ebert, s. 6 atfen Koca, Üzülmez, a.g.e, s. 60.).
Belirlilik ilkesi üzerinde önemle durmak gerekecektir. Kanun koyucu suç teşkil eden fiillerin ve bunun sonuçlarını yeterli belirlilikte tarif ettiği zaman bu ilke yerine getirilmiş sayılır. Suç teşkil eden insan davranışlarının ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğu açıkça ve herkesin anlayabileceği şekilde belirlenmelidir (Artuk/Gökcen/Yenidünya/Genel Hükümler 7. Baskı s. 99; Özgenç Şahin s. 21.).
Kanun koyucunun yükümlülüğü, hangi fiillerin suç teşkil ettiğini belirlemekle sona ermemektedir. Kanun koyucu suç olarak öngördüğü fiili açıkça tanımlamalıdır. Zira kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. TCK’nın 2/1. maddesi aynı zamanda yargıca yönelik bir emir de içermektedir. Şayet bir kimse tarafından gerçekleştirilen davranış, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmamışsa böyle bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlilik ilkesi kıyas yasağını da kapsamına almaktadır. Yapılan davranış toplum düzeninin devamı bakımından ne kadar katlanılmaz olursa olsun, şayet kanunda suç olarak açıkça tarif edilmemişse, böyle bir davranışta bulunan kişinin cezalandırılması düşünülemez (Koca/Üzülmez, a.g.e, s. 61.).
Gerçekten de kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için “suçların yazılı, kesin, sonuçları önceden kolaylıkla görülebilir biçimde kanunla belirlenmesi” ilkesi benimsenmiştir. Zira kanunlar, yalnızca uzmanlar için değil herkes için yapılmakta, bu yüzden de dili açık, kesin, anlaşılır, kolaylıkla ulaşılabilir olmalı, onun sözcüklerine herkes farklı anlamlar vermemelidir (Sami Selçuk, s. 35-36.).
“Suçları önlemek istiyor musunuz? Öyle yasalar yapınız ki açık, yalın, anlaşılabilir olsunlar, toplum onları sevsin ve savunmak için bütün gücüyle birleşsin; toplumun hiçbir kesimi onları yıkmaya durmasın, yeltenmesin. Öyle yasalar yapınız ki, bunlar bütün insanlara eşitlik getirsin, kimi insanlara ayrıcalıklar getirmesin; insanlar onlardan çekinsinler; insanları yalnızca onlar titretsinler. Çünkü yasaların saldıkları korku kurtarıcıdır. İnsanları esenliğe götürür…” (Beccaria Sayfa: 202-203 atfen Dr. ...Suç ve Cezada Kanunilik İlkesinin Düşünsel Tarihçesi Makalesi, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2012, sayı 33, s. 137.).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu konuda vermiş olduğu kararlarda Sözleşme'nin 7. maddesindeki suç ve cezaların yasallığını değerlendirirken, suçun yasa tarafından açıkça tanımlanmasının gerekli kabul edilebilmesi için eğer kişi söz konusu düzenlemenin lafsından hareketle ve gerekirse mahkemelerin yorumunu da dikkate alarak, hangi eylem ya da ihtimalin ceza sorumluluğunu gerektiğini öngörebiliyor ise şart yerine gelmiş olur (Prof. Dr. ... Doğru, Dr. Atilla Nalbant İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 1. cilt, s. 858.). Mahkeme, ... ve ...-Türkiye davasında; kıyas yoluyla ceza kuralının genişletilmesi ve kanunsuz ceza yasağını değerlendirerek, ceza hükmünün kıyas yoluyla geniş yorumlanmasını sözleşmenin 7. maddesine aykırı bulmuştur.
Önemine binaen kıyas yasağı ve yorum ilkesi üzerinde de durmak gereklidir. Ceza hukuku kurallarının yorumlanması mümkün olmakla birlikte yorumda kıyas yöntemine başvurulmayacaktır.
Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla, kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyettir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul 1997, Baskı, Cilt 1, s. 254.).
Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç, o hükmün lafzıdır. Bu yorum kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1981, Cilt 1. s. 95.).
Yorumun isabetli olması için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanunla düzenlenen hukuk ve müessesenin tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel hükümlerinden yararlanmak gerekir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, s. 135.).
Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Bu şekilde kanunun bir normuna dayanılarak kanunun öngörmediği başka bir norm meydana getirilmektedir. Kanunda somut olarak meydana gelen olayı kapsayan bir hüküm bulunmaması ve dolayısıyla bu boşluğun doldurulması kıyasa yol açmaktadır (İçel/Donay s. 83; S/S-Eser, Tröndle/Fischer; Kindhauser; Mahmutoğlu/Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler Şerhi atfen Koca/Üzülmez a.g.e, s. 12.).
Yorum, kanunun esas fikrini, kanun koyucunun gerçek iradesini, normun anlamını belirlemek için yapılan bir fikri faaliyet iken; kıyas esas fikrin geliştirilip genişletilerek benzer yeni bir kural meydana getirilmesini ifade etmektedir. Böylece kıyas yoluyla kanunda düzenlenen normun anlamını ortaya çıkartmak değil kanunda olan boşluk doldurmak amaçlanmaktadır. (İçel/Donay, a.g.e, s. 84.). Anayasa ve kanun tarafından yasaklanan durum da esasen budur. Zira ceza hukukunda kıyasa izin verilmesi Anayasadaki kanunilik ilkesinin ceza hukukunda kişiye sağladığı güvence fonksiyonu tümüyle ortadan kaldırır. Kıyas yasağı suç tipinin öngördüğü bütün unsurları kapsar. Dolayısıyla yalnızca tipiklik unsurlarını değil bunun yanında hukuka aykırılık unsuru kusurluluk, objektif cezalandırabilme koşulları ve cezayı ortadan kaldıran kişisel sebepler ve tüm yaptırımlar yönünden kıyas yoluna gidilemez.
Kıyas yasağı çerçevesinde değinilmesi gereken bir husus da genişletici yorumdur. Her hukuk normu gibi ceza hukuku normları da yorumu gerektirir. Lafsı yorumdan hükmün ne anlama geldiği tam olarak anlaşılamadığı hâllerde ayrıca kanunun hazırlık çalışmalarına, sistematiğinden, düzenlenen müessesenin tarihçesinden, mukayeseli hukuk düzenlemelerinden ve son olarak hukukun genel ilkelerinden yararlanılır. Burada yasaklanan genişletici yorum değil genişletici yorum adı altında kıyas yapmaktır. Hukuk güvenliğini korumak için ceza hükümlerinin dar yorumlanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
... İş Makinaları Yedek Parça Servis Bakım ve Operatör Eğitim Tic. ve San. Ltd. Şti’nin müdürü olan mağdur ...'in ticari iş nedeniyle Temel Daş İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti’den ve Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ’den alacaklı olduğu, anılan şirketler hakkında icra takibi başlatması için avukat olan sanık ...’a ahzu kabz yetkisi bulunan 15.11.2007 tarihli genel vekâletname verdiği, Temel Daş İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti. yetkilisinin 17.06.2009 keşide tarihli sanık lehine keşide ettiği 4.150 TL çekin bedelinin sanığın ev alması nedeni ile borçlu olduğu tanık Tayfun tarafından tahsil edildiği, mağdurun Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ’den olan alacağına karşılık anılan şirket tarafından sanığın eşinin hesabına EFT yapılan 7.000 TL’nin 07.09.2010 tarihinde sanık tarafından çekilmesine ve sanığın toplam 11.150 TL tahsil etmesine rağmen aradan geçen zaman içerisinde anılan şirketler aleyhine icra takibi başlatıp başlatmadığı ve alacağı tahsil edip etmediği konusunda mağdura bilgi vermediği ve tahsil ettiği parayı kovuşturma aşamasında mağdura iade ettiği olayda;
TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle kamu görevlisinin tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde ise "...Kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." denildikten sonra kamusal faaliyetin de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir." şeklinde tanımlandığı, TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" kavramından hareketle, bir kimsenin "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ile ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, vekâletnamede ahzu kabz yetkisi bulunan avukat olan sanığın mesleğinin icrası kapsamında icra takibi yapmak üzere mağdurdan senetleri alma işinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35/1. maddesinde sayılan yalnız avukatların yapabileceği işler arasında sayılan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında olduğu ve kanun koyucunun bu mesleğe olan güvenin ve kamu inancının korunması için ayrı statüde değerlendirerek TCK’nın 6/1-d maddesinde düzenlenen “yargı görevi yapan” tanımına avukatları da dahil ettiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğu kabul edilmekle birlikte;
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmetinin yanı sıra serbest bir meslek olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, TCK'nın 6/1-c-d fıkralarında düzenlenen "kamu görevlisi" ve "yargı görevi yapan" kavramlarının birbirinden farklı olup aynı sonucu doğurmaması, TCK’nın 6. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere mesleklerin icrası sırasında avukatların kamu görevlisi olduğu ancak serbest meslek mensubu olan avukatların yaptığı tüm işlerde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmenin TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturacak olması, 1136 sayılı Kanun'un 35. maddesinde sayılan ve yalnız avukatların yapabileceği işler arasında olan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında kalan icra takibinde bulunmak üzere mağdurdan senetleri alma görevini sanık kanundan almakla birlikte, bu yetkiyi kullanma sırasında, müvekkilinin parasını tahsil etmesinin doğrudan avukatlık görevinden doğmayıp tahsilatı özel hukuk tüzel kişileri olan şirketlerden gerçekleştirmiş olması, borçlu olan şirketlerin iradesi doğrultusunda sanığın parayı tahsil etmesi, mağdur tarafından sanığın azledilerek aralarındaki vekâlet ilişkisinin bitirilebileceği gibi sanık tarafından da istifa nedeniyle sonlandırılabilecek olması, yine suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 397. maddesindeki düzenleme uyarınca aralarındaki vekâlet ilişkisinin ölüm, ehliyetsizlik ve iflas gibi nedenlerle sona erdirilebilecek olması göz önüne alındığında aralarındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olup sanık ile mağdur arasındaki ilişkide kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, sanığın eyleminden dolayı kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişinin değil sanık ile mağdur arasındaki vekâlet ilişkisinin zarar gördüğü, sanığın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değerin müvekkili olan mağdura ait bir değer olduğundan oluşan zararın da kamu zararı olmadığı ve sanığın somut olayda TCK’nın 6/1-c maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi konumunda olmadığı, borçlu şirketler tarafından icra takibi haricinde sanık adına çek keşide edilmek ve sanığın eşinin banka hesabına para gönderilmek suretiyle borcun ödenmesi amacıyla yapılan eylemler neticesinde sanık tarafından tahsilat yapıldığından, söz konusu paranın sanığa teslim edilmesinin sanığın doğrudan görevi nedeniyle yani avukat olmasının tabi sonucu olarak değil mağdurun alacaklı olduğu şirketler tarafından sanığın şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle gerçekleştirildiği ve aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı birlikte değerlendirildiğinde; zilyetliği devredilen parayı uhdesinde tutarak müvekkili olan mağdura vermeyip mal edinen sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanık ... hakkında Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince TCK'nın 247/1, 43/1, 248/2, 62, 53/1-5. maddeleri uyarınca neticeten 3 yıl 5 ay 20 gün hapis ve hak yoksunluğu ile cezalandırılmasına karar verilen olayda; hükmün maliye hazinesi ve sanığın temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından oy çokluğu ile onanmasına karar verildiği, muhalif üyenin eylemin TCK'nın 155/2. maddesindeki güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle karşı oy kullandığı, bu karşı oy doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemin TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle CMK'nın 308. maddesi gereğince itiraz kanun yoluna başvurulduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılan görüşmede sanığın, katılanın icra marifeti ile tahsil ettiği parasını müvekkiline vermemesi eylemini TCK'nın 155/2. maddesindeki güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna oy çokluğuyla karar verilmiş olup bu olayda sanık avukatın eylemini TCK'nın 247. maddesindeki zimmet suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Şöyle ki;
Olayın oluş ve kabulünde sayın çoğunluk ile aramızda bir fark olmayıp sayın çoğunluktan ayrıldığımız husus eylemin nitelendirilmesiyle ilgilidir.
Olay kısaca;
Erzurum Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın genel vekâletnameye istinaden mağdur ...'ın borçlu ... İnş. San. Tic. AŞ'den 4.150 TL parayı icra takibi sonrasında Erzurum Şekerbank Şubesinden tahsil ettiği, yine aynı müvekkilinin alacaklı olduğu borçlu Hüryıldız İnş. San. Tic. AŞ'den icra takibi sonrasında tahsil ettiği 7.000 TL bedeli Erzurum Albaraka Türk Şubesinde eşinin adına olan kişisel hesabına yatırılmasına rağmen bu bedelleri müvekkili mağdur ...'e teslim etmediği, sanık tarafından mağdurun zararının dosyada mevcut havale dekont suretinden de anlaşılacağı üzere yaklaşık 3,5 yıl sonra mağdura ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Son soruşturma kararında eylemi görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilerek iki ayrı 257/2. maddesinden dava açılmış,
Yargılama yapan Erzurum Ağır Ceza Mahkemesi eylemin zimmet suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ek savunma vererek sanık hakkında 247/1 ve 248. maddelerinden hüküm kurmuş. (oy birliğiyle)
Tebliğname onama istemli olup;
Uzman Daire oy çokluğuyla zimmetten verilen mahkûmiyet hükmünü onamıştır. Uzman Dairede görevli bir meslektaşımız eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu belirterek karşı oy gerekçesi yazmıştır.
Eylemin görevi kötüye kullanma, zimmet ve emniyeti suistimal olarak kabul edilmesi davalarında, oluşu ve kabulü aynı olup, tartışma konusu, fiilin hukuki nitelendirilmesindedir.
Yakın zamanda Ceza Genel Kurulundan geçen 2021/43 esas numaralı dosyada da benzer konu tartışılmış oy çokluğuyla benzer konu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda da bahsedildiği üzere sanık avukatın eyleminde oluş ve kabul açısından farklı bir değerlendirme olmamakla birlikte olayın hukuki nitelendirilmesi açısından sayın çoğunluk ile aramızda fark bulunmaktadır. Bu konuda daha önce Yargıtay 15. Ceza Dairesi ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi arasındaki içtihat farklılığının giderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK'nın 308. maddesi gereği itiraz kanun yoluna müracaat edilmiş bu dosyalarda eksiklik veya usuli konulardan esasa girilmemiştir. O dosyalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı eylemin zimmet suçunu oluşturduğu yönünde itirazda bulunmuştur.
Yasal Mevzuat;
Güveni kötüye kullanma; TCK'nın 155. maddesi;
'1. Başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.
2. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiştir.
Gerekçede;
'Bu suçla korunan hukuki değer kişilerin mülkiyet hakkıdır. Suçun konusu taşınır veya taşınmaz olabilir. Bu suçta fail, suç konusu malın maliki değildir.
Maddenin ikinci fıkrasında bu suçun nitelikli hali düzenlenmiştir. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, failin suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması gerekmektedir.' ifadelerine yer verilmiştir.
Zimmet; TCK’nın 247. maddesi;
'1. Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçilen kamu görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır.
3. Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında indirilebilir.' şeklinde düzenlenmiştir.
Gerekçede;
'Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği, kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şeklinde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır.
Zimmet suçunun konusu taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder.
Zimmet suçunun faili kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir.' ifadelerine yer verilmiştir.
Özel Kanunlarla ilgili TCK'nın 5. maddesi;
'1. Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.' şeklinde düzenlenmiştir.
Gerekçede;
'Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu konuda benimsenen ilkeler ile çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakla ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.' ifadelerine yer verilmiştir.
Tanımlar: madde 6-1/c;
'Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi',
TCK 6-1/d; 'Yargı görevi yapan deyiminden; Yüksek Mahkemeler, adli te idari mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar...,' şeklinde düzenlenme yapılmıştır.
Gerekçede;
'765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki 'memur' tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan kamu görevlisi' tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Tasarı maddesinde yer alan 'yargı görevi yapan' deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 1. maddesi, Avukatlığın mahiyeti;
'Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslektir,
Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.'
Madde 2: Avukatlığın amacı;
'Avukatlığın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.'
Madde 35: Yalnız avukatların yapabileceği işler;
'Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.'
Madde 57: Avukata karşı işlenen suçlar;
'Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçlardan hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.'
Madde 62: Görevi kötüye kullanma;
'Bu kanun ve diğer kanunlar gereğince, avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257. maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.'
Bu yasal düzenlemeler sonucunda avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra kamu görevlisi, yargı görevi yapan olarak kabul edilebilir mi?
Avukat, kamu görevi yapan olarak kabul edilse bile bu 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesindeki yasal düzenlemeye göre sadece görevi kötüye kullanma suçunun mu faili olabilir, yoksa özgü suç niteliğinde olan zimmet, rüşvet suçlarının da faili olabilir mi?
Avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme gereği icradan tahsil edilen paranın makul bir süre sonunda müvekkile verilmemesi eylemi zimmet suçunu mu yoksa hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturur?
Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar husununda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğu ve bu görevleri sırasında TCK'nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarında kuşku yoktur.
İcra ile ilgili işlemlerde avukatlar yargı görevi yapan kişi olur mu?
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 10.04.2013 tarihli ve 223-469 sayılı ilamında; 'İcra müdürleri birer adli memur, yaptıkları işlemler de adli işlemlerdir' şeklinde karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayılı ilamında;
'Avukatların TCK'nın 6. maddesinin 1/d bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olması ve müvekkilleri adına haciz işlemlerini takip etmelerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olması karşısında, bu görev sırasında, görevin engellenmesine yönelik olarak katılan avukata karşı gerçekleştirilen eylemler nedeniyle TCK'nın 265. maddesinin 2. fıkrasında yer alan görevi yaptırmamak için direnme suçunun 'yargı görevi yapan' kişilere karşı işlenmesine ilişkin cezayı ağırlaştıran nitelikli halin uygulanma koşulunun gerçekleştiği ve sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde birden fazla kişiyle birlikte yargı görevi yapan kişilere karşı görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.'
Bu düzenlemeler karşısında; Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu kararları da dikkate alındığında icra işlemlerinde avukatın kamu görevlisi ve yargı görevi yapan kişi olduğunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 5. maddesi ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinin değerlendirilmesi;
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu uygulanmasında avukatlar memur ve dolayısıyla kamu görevlisi sayılmamaktaydı.
Bu yüzden Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinde mülga 765 sayılı Yasanın 230 ve 240. maddelerine atıf yapan bu madde olmasaydı avukatlar hakkında özgü suç niteliğinde olan görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçlarından yargılanmaları mümkün olmazdı. 1136 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile bu mümkün hâle gelmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5. maddesinin yürürlüğü 01.01.2009 tarihi olarak belirlendiğinden yasa koyucu 1136 sayılı Kanun'un 62. maddesinin 'Görevi savsaklama ve kötüye kullanma' olan başlığını 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesi ile uyumlu hâle getirerek görevi kötüye kullanma olarak, madde metnindeki 765 sayılı TCK'nın 230 ve 240. maddelerine yapılan atıfları da 'TCK'nın 257. maddesi olarak 23.01.2008 tarih, 5728 sayılı Kanun'un 333. maddesi ile değiştirilmiş ve TCK'nın 257. maddesi ile uyumlu hâle getirilmiştir.
Avukatlar 5237 TCK'nın 6/1-d bendi gereği yargı görevini yapan olarak da kabul edilmiştir.
TCK'nın da 'yargı görevi yapan' olarak düzenleme yapan suçlar;
Rüşvet başlıklı 252/7. maddesi rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; 'yargı görevi yapan' olması hâlinde cezada arttırım düzenlenmiştir.
TCK'nın 277. maddesinde yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs başlığı ile suç düzenlenmiş ve özel bir cezalandırma maddesi düzenlenmiştir.
Yine TCK’nın 288. maddesinde;
Adil yargılanmayı etkilemeye teşebbüs suçu düzenlenmiş ve yargı görevi yapan burada da zikredilmiştir.
TCK'nın 265. maddesinde de görevi yaptırmamak için direnme suçu düzenlenmiş, maddenin ikinci fıkrasında arttırıcı neden düzenlenmiş, suçun yargı görevi yapana karşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak cezalandırılacağı belirtilmiştir. Nitekim yukarıda bahsedilen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında da avukata yönelik eylemde de, avukat yargı görevi yapan olarak icradaki işlemlerde kabul edilmiştir.
Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesine göre avukatlar sadece görevi kötüye kullanma suçundan mı yargılanacaklar, yoksa yapılan açıklamalara göre, kamu görevlisi ve yargı görevi yapan olarak kabul edilen avukatların sadece kamu görevlisinin faili olabildiği özgü suç niteliğindeki zimmet suçunun da faili olabilecek midir?
TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olup, madde metninden bu Kanun'un genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenlemeye rağmen, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinde değişiklik yapan 5328 sayılı Kanun'un 333. maddesiyle sadece Yasa'nın maddesinin başlığı ve atıf maddesi değiştirilmiş olmakla, genel hüküm niteliğindeki TCK'nın 5. maddesinin sonradan yürürlüğe girmesi ve genel hükümlerdeki düzenlemeler dikkate alındığında bu durumda TCK'nın 5. maddesi doğrultusunda TCK ile uygulama yapılması gerekmekte olup, avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra 1136 sayılı Yasa'nın 62. maddesinden farklı olarak görevleri gereği kendilerine devredilen koruma ve gözetim yükümlülükleri altında bulunan mallar üzerinde, mal edinmeleri hâlinde TCK'nın 5, 6/1-c-d maddeleri gereği zimmet suçunun da faili olabileceklerdir. TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009'dur. Bunun amacı özel kanunlardaki ceza içeren hükümler ile özel ceza kanunlarındaki bu Kanun'un (TCK'nın 5237 sayılı maddesi) genel hükümlerine aykırı hükümlerinin gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamaktadır. Burada avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine değinmek gerekmektedir.
Bir davanın avukat ile takip edilme zorunluluğu yoktur. Avukat ile takip edilen işlerde tarafın kendisine vekil atadığı avukatı gösteren belgeyi yani vekâletnameyi mahkemeye sunması gerekir. Müvekkil avukata hangi yetkileri verdiğini vekâletnamesinde belirtmek zorundadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi yalnız avukatların yapacağı işler arasında adli işlemleri takip etmek olarak göstermiş, icra ve haciz işlemleri de Yüksek Yargıtay kararları, mevzuat ve uygulamaya göre adli işlemler olarak, avukat da bu görevi sırasında yargı görevi yapan olarak kabul edilmiş, vekâletnamesindeki ahzu kabz yetkisinin sağladığı yetkiyle müvekkilinin parasını icradan tahsil etme hak ve yetkisini kullanan avukatın bu parayı müvekkiline vermemek şeklinde gerçekleştirdiği eyleminde, müvekkili ile arasındaki iç hizmet ilişkisi olarak kabul etmek olanaksızdır.
Kuru temizlemeye bırakılan kıyafet, terziye bırakılan kumaş, tamirhaneye veya servise bırakılan araçla ilgili olduğunda TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilebilir ise de, kamu görevlisi olduğundan şüphe bulunmayan 'yargı görevi yapan' kabul edilen avukatın eyleminin kuru temizlemeci, terzi veya tamirciden farklı olması gerekir.
Burada zimmet ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçları açısından kısaca yorum yapmak gerekirse, irtikap suçu nasıl kamu görevlisinin dolandırıcılığı suçu ise, zimmet suçu da, güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin konumu ve işi gereği ağırlaştırılmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu konusundan öğretide görüşler ileri sürülmüştür.
Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda güven duyulan şahsın kendisi, failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmet suçunda ise, doğrudan görevin gereği olarak malı teslim alan kamu görevlisi, failin konumu yani kamu görevlisi olmasıdır.
Doktrinde bu konu da tartışmalıdır.
Bir kısım görüş avukatın bahsedilen olaylarda zimmet suçunun faili olamayacağını belirtirken; (Özbek..., ..., ... TCK Özel Hükümler 14. Baskı, 2019, sayfa 1052, ...., ..., Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, sayfa 1065.).
Bir kısım görüş de avukatın görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra işlenen suçlarda müvekkiline vermemesi eyleminde zimmet suçunun oluşacağını kabul etmektedirler. (..., İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları Ankara 2020, sayfa 485, ..., Açıklamalı Avukatlık Yasası, 3. Baskı, 2012, sayfa 181, ...., ..., Ceza Hukuku Özel Hükümler, 19. Baskı, sayfa 1022, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Ankara 2019, sayfa 50-51, Prof. Dr....ve Prof. Dr. ... de aynı görüştedirler).
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 02.05.2014 tarihli ve 170-4862 sayılı ilamında avukatın görevi gereği teslim aldığı parayı malikmiş gibi tasarruf etmesini zimmet saymıştır.
Tezcan-Erdem-Önok, Ceza Özel Hukuku sayfa 1251'de avukatların vekâlet ilişkisinden kaynaklı olarak aldıkları mal veya para üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmaları hâlinde, TCK’nın 155/2. maddesinin uygulanması gerektiğini düşünmektedir.
Ancak avukatın, TCK'nın 6. maddesinde, yargı görevi yapanlar arasında sayılmaları nedeniyle, görevini icra ederken kamu görevlisi sayıldığı kuşkusuzdur. Bu durumda müvekkili ile avukat arasındaki vekâlet akdi sebebiyle verilecek para veya mal da, avukata yargı görevi yaptığı için kendisine teslim edildiğinden Yargıtay içtihadı daha isabetlidir (Artuk, Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, sayfa 1022.).
Dosya kapsamı, yasal düzenlemeler, madde gerekçeleri Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları, bir kısım doktrindeki görüşler, sanık ... katılan beyanları, doğrultusunda somut olaya bakıldığında;
Sanık avukatın müvekkili ... adına icra marifetiyle; borçlu ... İnş. San. Tic. AŞ'den 4.150 TL parayı icra takibi sonrasında Erzurum Şekerbank Şubesinden tahsil ettiği yine aynı müvekkilinin alacaklı olduğu borçlu Hüryıldız İnş. San. Tic. AŞ'den icra takibi sonrasında tahsil ettiği 7.000 TL bedeli müvekkili mağdur ...'e vermeyerek yaklaşık 3,5 yıl süreyle uhtesinde tuttuğu ve mal edindiği olayda;
Sanık avukatın TCK'nın 6/1-c maddesi gereğince kamu görevlisi olduğu, yaptığı işin kamusal faaliyet olduğu, icra işlemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 35. maddesine göre avukatın takip edebildiği adli işlemlerden olup TCK'nın 6/1-d maddesine göre avukatın icra ve haciz mahallinde ve işlerinde yargı kararlarına göre de yargı görevini yapan olarak kabul edildiği, TCK'nın 5. maddesine göre 'bu kanunun genel hükümleri özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır' hükmü karşısında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesine göre TCK'nın genel hükümlerinin uygulanması gerektiği, TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihinin 01.01.2009 olduğu, suç tarihinin de 10.05.2010 olduğu, sanığın savunmasının hiçbir maddi delile dayanmadığı ödemede bulunmadığı, TCK'nın 247. maddesinin gerekçesinde zimmete geçirilen malın devlete, bir kamu kuruluşuna veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşumu bakımından bir öneminin bulunmadığı anlaşılmakla,
Serbest meslek sahibi de olsa sanık avukatın 01.01.2009 tarihinden sonra işlediği kabul edilen görevi gereği zilyetliği kendisine devredilen koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu parayı uhdesinde tutarak müvekkili hak sahibi katılana vermeme eyleminin TCK'nın 247. maddesindeki zimmet suçunu oluşturduğunu düşündüğümüzden, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, sanığın bu eyleminin müvekkili ile arasındaki iç ilişkiye, hizmet ilişkisine ilişkin olup bu olayda sanığın kamu görevlisi sayılamayacağı dolayısıyla TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki sayın yüksek çoğunluğun görüşüne yukarıda bahsettiğimiz gerekçelerle muhalifiz." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşünceyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
2- Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediği;
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.09.1987 tarihli 410. toplantısında alınan Ceza Adaletinin Sadeleştirilmesi Hakkında Üye Devletlere Yönelik 18 Sayılı Tavsiye Kararında;
"Ceza adaletinin işleyişini hızlandırma ve sadeleştirme işleminde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin özellikle 5. ve 6. maddelerinde öngörülen şartların dikkate alınması gerektiği göz önüne alınarak; Mahkemelere intikal eden ceza davalarının kabarıklığı ve özellikle hafif cezaları gerektirenler ile ceza yargılamasındaki uzunluğun neden olduğu sıkıntılara bakılarak ...yetkili makamlarca ceza işlerinde savcılık ve mahkeme dışı anlaşmalar sağlanması, bu tür ihtilafların uzlaşma yolu ile halledilmesinin tavsiye edilmesi" kabul edilmiştir.
Benzer düşünce ve ihtiyaçlar sonucu Türk Ceza Hukuku Sistemine dâhil edilen ve 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle yapılan değişikliğe kadar "uzlaşma" başlığı altında düzenlenen uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan "uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir.
Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.
CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)
suçları.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiş,
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. Hırsızlık (madde 141),
6. Dolandırıcılık (madde 157),
7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklindeki düzenlemeyle kapsamı genişletilmiş,
24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile yapılan değişiklerle;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi),
6. Hırsızlık (madde 141),
7. Güveni kötüye kullanma (madde 155),
8. Dolandırıcılık (madde 157),
9. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (madde 165),
10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde madde mevcut hâlini almıştır.
Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dâhil edilmiştir.
7188 sayılı Kanun'la ise uzlaştırma kapsamına giren suçların sayısı bir kez daha artırılarak, TCK'nın 155. maddesindeki güveni kötüye kullanma, aynı Kanun'un 165. maddesindeki suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu ve 117. maddesinin ilk fıkrasındaki iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçu ile bu suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nitelikli hâline ilişkin 119. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsam içerisine alınmıştır. Öte yandan bu düzenleme ile CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "birlikte" ibaresinden sonra gelmek üzere "aynı mağdura karşı" ibaresi eklenmiş, böylece fail tarafından uzlaştırma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla beraber farklı mağdura karşı işlenmesi durumunda tarafların uzlaşabilmesinin önünde engel kalmamıştır.
Bu husus Kanun'un gerekçesinde "Maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen değişiklikle, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte ‘aynı mağdura karşı' işlenmiş olması hâlinde uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Böylelikle farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar bakımından bu kısıtlama kaldırılmakta ve uzlaştırma kapsamında olması halinde diğer mağdurların şüpheliyle uzlaşabilmelerine imkân tanınmaktadır." biçiminde açıklanmıştır.
Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;
"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.
(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile;
"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.
(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş,
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası;
"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, uzlaştırma gerek 5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da uzlaştırmanın mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
TCK'nın "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun'un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın mağdura yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması ve Yerel Mahkeme kararından sonra CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına dahil edilmesi karşısında, mahkemece CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık hakkındaki bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 11187-12288 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.03.2014 tarihli ve 271-67 sayılı sanık hakkında zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden BOZULMASINA,
4) Dosyanın, Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.
5. Ceza Dairesi, 2020/6665 E., 2021/252 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
2.284,76 tutarındaki parayı teslim etmemek şeklindeki eyleminin, yargısal faaliyet kapsamında bulunmadığı ve bu aşamada kamu görevlisi sayılamayacağı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve eylemin TCK'nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu oluşturmayıp, kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucunda, TCK'nın 155/2.
5. Ceza Dairesi 2020/6665 E. , 2021/252 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Değişen suç vasfına göre; zimmet suçundan mahkumiyet
Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda; eylemin zimmet suçunu oluşturduğu kabulü ile mahkumiyetine dair İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17/12/2015 tarihli ve 2014/247 Esas, 2015/329 sayılı Kararın, sanık müdafi, katılan vekili ve O yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 17/09/2020 tarihli ve 2018/9173 Esas, 2020/12292 sayılı Kararı ile sair temyiz itirazları yerinde görülmeyerek TCK'nın 248. maddesinin somut olayda uygulanma koşullarının bulunmadığı ve TCK'nın 53/5. maddesinin sınırlı uygulandığından bahisle bozulduğu, bozma ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08/11/2020 tarihli ve 2016/55584 sayılı yazısı ile eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağından bahisle suç niteliğine yönelik itiraz isteminde bulunulması üzerine dosya Daireye verilmekle incelendi;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, tarafların rızasıyla düzenledikleri ahzu kabz yetkisini içeren özel vekaletname sonucunda, sanık avukat ...'ın suça konu 792.284,76 tutarındaki parayı teslim etmemek şeklindeki eyleminin, yargısal faaliyet kapsamında bulunmadığı ve bu aşamada kamu görevlisi sayılamayacağı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve eylemin TCK'nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu oluşturmayıp, kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucunda, TCK'nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle Dairemizin sanık hakkında eylemin zimmet olarak kabulü ile TCK'nın 248 ve 53. maddelerinin uygulanmasına yönelik olarak verilen bozma kararına itiraz edilmiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için doktrinde ileri sürülen görüşler üzerinde de durulması gerekmektedir. Öğretide bir kısım görüşe göre kamu görevlisi olan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı (01/01/2009 tarihi sonrasında) müvekkiline vermemesi durumunda, zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Çelik, İsa. Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, s.485, Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı (2012), s. 181, Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/ Alşahin, M.Emin/ Çakır, Kerim. Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18.Baskı, Ankara, (2019), s.976-977, Akçin, İhsan. Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2.Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2019, s.50-51). Buna karşın doktrinde, vekalet ilişkisine dayalı olarak hareket eden avukatların bu özel vekalet ilişkisi nedeniyle kamu görevlisi olarak kabul edilemeyecekleri, bu nedenle vekalet ilişkisi sebebiyle mal üzerinde hukuki egemenlik kurulmuşsa zimmet suçundan değil, güveni kötüye kullanma suçundan sorumluluğu doğacağı savunulmaktadır (Sevük, Handan Yokuş. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2019, s. 585-586,Özbek, Veli Özer/ Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Bası, Seçkin Yayınevi Ankara 2019, s.1052; Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1065; Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan. Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.170).
Diğer yandan, 3679 sayılı Kanunla değişik 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde olduğu gibi 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesi de hukuki konu olarak kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyiş düzeni fikrine dayanmaktadır. 247. maddenin yer aldığı bölüm başlığı; “kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar” olarak düzenlenmiştir.
Türk hukuk doktrininde zimmet suçuyla korunan hukuki yararın “kamu idaresinin güvenilirliği olduğu kabul edilmiştir (Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi 2018, sh. 988; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 2005, s. 517; Özgenç, İzzet, Zimmet Suçu, Ankara 2012, 2.B. s. 13, Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2005, s. 497,Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara Ekim 2005, s. 274; Gündel, A.; Zimmet Sahtecilik Hırsızlık Gasp Dolandırıcılık Emniyeti Suistimal Suçları, Ankara 2002, s. 24; Turabi, Selami, Zimmet Suçları, Ankara 2012, s. 33; İtişgen, Rezzan, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1 s. 640; Aslan, Volkan, Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1, s. 48.; Koca, Mahmut/ Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2019, s.920). Kamu idaresine duyulan güven, kamu görevlisinin görevini doğruluk, dürüstlük ve devlete bağlılık yükümlülüğü içinde yerine getirmesini gerektirirken, idarenin düzgün işleyişi, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılmasını zorunlu kılar (Sevük, Handan Yokuş. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2019, s. 584). Bu suçun ihdasıyla “kamu görevlilerine duyulan güvenin ihlal edilmesi, sarsılması” cezalandırılmaktadır (Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/ Alşahin, M.Emin/ Çakır, Kerim. Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18.Baskı, Ankara, (2019), s. 969).Demokratik bir hukuk düzeninde kamu idaresinin toplum karşısında ‘güvenilir’ olması zorunlu bulunduğu gibi fonksiyon ve etkinliği de ancak yasa gereği kurulmuş bulunan işleyiş düzeninin korunması ile sağlanabilir. Öte yandan, idarenin işleyiş düzeninin korunması, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılması ile mümkün olacaktır. Zimmet suçu da bu amaçla kanuna konulmuş suçlardandır. Kamu görevlileri, görevleri gereği yürüttükleri faaliyetleri sırasında dürüst ve sadakatli olma ve zilyetlikleri veya denetimleri altında bulunan mallara karşı görevlerinin gereğine uygun davranmak zorundadırlar. Bu sayede idarenin işleyiş düzeni ve toplumda idareye duyulan güven korunmuş olacaktır. Böylece genel olarak zimmet suçunun hem idarenin güvenilirlik ve işleyişini hem de mali yararlarını korumakta olduğu görüşü paylaşılmaktadır (Baytemir, Erdal, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet Yayınevi 2011, s.4; Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat. Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1063; Gökcan, H.Tahsin, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, Eskişehir Barosu Dergisi, S. 9, Şubat 2006, s. 94,95; Ergün, Güneş Okuyucu, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Ankara 2008, s. 68; Yaşar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa. Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, (2014), C.V. s.7439).
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların, 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları kabul edilmelidir (Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2016, s.57). Ayrıca, 01 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda, zimmet suçunun oluşması için failin kamu görevlisi olması ve malın bu görev nedeniyle teslim edilmiş olması yeterli olup, bu malın kamu malı olması zorunluluğu bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCK'nın "Özel kanunlarla ilişki" başlıklı 5. maddesinde "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmünün yer aldığı, maddenin gerekçesinde "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir" denilmek suretiyle yasa koyucunun amacının ortaya konulduğu, bu maddenin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Kanununun 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesinin gerekçesinde de ifade edildiği üzere, zimmete geçirilen malın Devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı, serbest meslek mensubu avukatların 01/01/2009 tarihinden sonra görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları malları uhdelerinde tutmaları halinde 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun faili olabilecekleri kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler ve görüşler ışığında yapılan değerlendirme sonucunda; Dairemizce sair temyiz itirazları reddedilmek suretiyle eylemin zimmet suçunu oluşturduğu kabulü ile verilen bozma kararı usul ve yasaya uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile değişik CMK’nın 308/3. maddesi uyarınca İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE
21/01/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2021/43 E., 2021/287 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
Sanık ...’ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 247/1, 248/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ...
Ceza Genel Kurulu 2021/43 E. , 2021/287 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 247-329
Sanık ...’ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 247/1, 248/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.12.2015 tarihli ve 247-329 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.09.2020 tarih ve 9173-12292 sayı ile;
"Sanığın suça konu zimmet miktarını cebri icra yoluyla ödediği, gönüllü ödemede bulunmadığı, buna bağlı olarak da yasal şartları oluşmadığı hâlde hakkında TCK'nın 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması,
Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine sadece '...avukatlık mesleğini yapmaktan yasaklanmasına' şeklinde sınırlı uygulama yapılması" isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi ...; "Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinde 765 sayılı mülga TCK'ya uyum amacıyla yapılan değişiklik ile maddenin temel yapısı aynı tutulmuş, yalnızca TCK'nın 230'uncu ve 240'ıncı maddeleri yerine 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesine atıf yapılmış; ancak, 62. madde yürürlükten kaldırılmadığı için Avukatlık Kanununun 62. maddesi TCK tarafından yürürlüktedir. Yasa koyucu tarafından Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi iptal edilerek bu hükmün yerine, işledikleri her eylem açısından avukatların zaten TCK'nın 6/1-c maddesi gereğince kamu görevlisi olarak kabul edileceklerinden bahisle herhangi bir düzenleme getirilmeyip, bunun aksine 62. maddeyi iptal etmeyip hükmün esasını koruyarak revizyona gittiği gözetildiğinde Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinin TCK'nın 257. maddesi ile sınırlı olacak şekilde bir etki doğurması gerekmektedir. Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi ile TCK'nın 6. maddesi aynı konuda hükümler içeren normlar olmayıp Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi avukatlık mesleğine ilişkin doğrudan ve özel bir norm getirirken, TCK'nıın 6/1-c maddesi genel olarak kamu görevlisini tanımlamakta, avukatlar için herhangi bir düzenleme içermemektedir.
Avukatın TCK anlamında kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağının salt TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanımdan hareketle her suç tipi açısından genel olarak tespit etmek yerinde olmayacaktır. Avukatın müvekkili ile arasındaki ilişkinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız bir husus olduğu gözden uzak tutulmamalı, avukatın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket ettiği gözetildiğinde bu vekâlet ilişkisinin TCK anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Bu durum özellikle avukata karşı görevi nedeniyle işlenen suçlar ile avukat tarafından görevinin ifası kapsamında işlenen suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan örneğin, avukatın müvekkiline teslim etmesi gereken maddi değeri kendi malvarlığına dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün olmayacağından burada zimmet suçunun değil güveni kötüye kullanma suçunun gerçekleştiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2020 tarih ve 55584 sayı ile;
“...İtiraza konu uyuşmazlık, sanık avukat ...'ın alacaklı vekili sıfatıyla açılan kamulaştırma bedelinin artırılması davasında müvekkili adına hükmedilen ve tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı müştekiye teslim etmeyerek uhdesinde tutmak şeklindeki eyleminin, TCK'nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu ya da TCK'nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesine göre; avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.
Yalnız avukatların yapabileceği işler:
Madde 35 – (Değişik: 26/2/1970 - 1238/1 md.)
'Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.
Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.
(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.
Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.'
Uzlaşma sağlama
Madde 35/A – (Ek : 2/5/2001 - 4667/23 md.)
'Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.'
76 maddesine göre, 'Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.'
109 maddesine göre, 'Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur.
Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur.
Birliğin merkezi ...’dır.'
1136 sayılı Kanun bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olup yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Tanımlar' başlıklı 6. maddesine göre, Ceza Kanunlarının uygulanmasında;
TCK'nın 6/1-c bendinde, kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,
6/1-d bendinde, yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, şeklinde tanımlar bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 258-46 sayılı kararına göre de, '5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki 'kamu görevlisi' tanımında yer alan 'katılan kişi' ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan 'kamusal faaliyet' açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında 'kamu görevlisi', yapılan faaliyetin de 'kamusal faaliyet' sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.' şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde avukatın kamusal faaliyette bulunduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ancak avukatın, kamusal nitelik taşıyan, yargısal faaliyetlerinin nerede başlayıp, ne şekilde sona ereceği konusunda mevcut yasalarda herhangi bir açıklık bulunmaması nedeniyle, avukatın müvekkili adına yürüttüğü yargısal faaliyetlerin, sınırlarının açıkça tanımlanması ve belirlenmesi gerekmektedir. Avukatların yargısal faaliyetlerinin, müvekkilleri adına dava açıp mahkemede yapılan yargılama sonucunda hüküm verilinceye kadar devam edeceği, söz konusu davanın temyiz edilip kesinleştikten sonra avukatın herhangi bir yargısal faaliyetin söz konusu olmadığı tereddütsüz kabul edilmelidir.
Neticelendirilen dava sonrasında, müvekkili adına gerçekleşen tüm faaliyetlerinin özel hukuk hükümleri kapsamında Borçlar Kanunu'nda yer alan vekâlet akdine ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği göz önüne alınmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 6-d maddesinde de avukatların yargı görevini yapan kişiler arasında sayıldığı yargısal faaliyetin unsurlarından sayıldığı kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde avukat yargısal faaliyetin bir unsuru olarak yargı görevini yapanlar statüsünde olduğu kabul edilmekte, duruşma ve yargılama faaliyetleri kapsamında kamu görevlisi sayılmalıdır.
Zimmet suçu 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde;
'(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir' şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş,
İkinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Yapılan hilenin aldatıcı nitelikte olması ve zimmetin ortaya çıkmamasını sağlamaya elverişli bulunması gerekir.
765 sayılı TCK'nın zimmet suçunu düzenleyen 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'dairesini aldatacak' ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise, 'kullanma zimmeti' olarak da isimlendirilen, suçun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi, suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren hâl olarak belirlenmiş olup, kullanma zimmetinde, suçun konusunu oluşturan mal, kullanılan şey ya da paranın kendisi olmayıp, kullanımdan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alınması gereken değer, malın kullanılması ile elde edilen yarardır.
Zimmet suçunda, failin kamu görevlisi olması ve görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimi altına bırakılmış olan mal ya da eşyayı kendisi veya başkasının yararına olarak kullanması hâlinde, atılı suç oluşmaktadır.
Zimmet suçu 765 sayılı Kanun'un 202. maddesi ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 247. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özgü suçlardandır.
Zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, görevi gereği zilyedliği kendisine devir ya da teslim edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal ya da eşyalar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir tasarrufta bulunması, örneğin bu malları kendisi veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; 'Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır' şeklinde tanımlanmıştır.
Öğretide; 'Zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu' olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, ... 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, ... 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, ... 2003, s.228).
Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir.
Zimmet suçunda, mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan sözedilmesine imkân bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 155. maddesinde;
'1- Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
2- Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunun inkar edilmesiyle oluşmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde tüm dosya kapsamına göre;
Maddi olayda, sanık ...'ın ... Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığı sırada, alacaklı vekili sıfatıyla, müşteki ...'nın açmış olduğu kamulaştıma bedelinin artırılması davasında müştekinin vekilliğini üslendiği, müşteki tarafından sanığa ahzu kabz yetkisi dahil olmak üzere geniş kapsamlı vekâletname verildiği ve yapılan yargılama sonucunda, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.04.2002 tarihli ve 2002/515 sayılı ilamıyla ana para ve faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL bedel artırımına hükmedildiği ve sanığın suça konu alacağın tahsili amacıyla ... 35. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığı ve takip alacağına mahsuben 10.05.2010 tarihli iki adet reddiyat makbuzu karşılığı yaptılan icra takibi sonucunda, tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı müşteki ...'ya teslim etmeyerek uhdesinde tuttuğu şeklinde gerçekleşen eyleminde,
Sanığın savunmasında, uhdesinde tutuğu parayı müştekiye elden ödediğini ancak ödemeye ilişkin makbuzları kaybettiğini ileri sürdüğü, daha sonra müştekinin kendisi aleyhine icra takibi başlattığını ve icra marifetiyle 660.000 TL tutarında ödeme yaptığını kesin miktar belirlendikten sonra etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini savunmuştur.
Sanık Avukat ... müvekkili olan ... adına yatırılan toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı vekâletnamedeki ahzu kabza yetkisine dayanarak çekmek ve sonrasında müvekkili olan ...'ya herhangi bir ödeme yapmamak şeklindeki eyleminin; sanığın kamulaştırma bedelinin artırımına ilişkin davanın, yapılan yargılaması sonucunda mahkeme ilamının kesinleşmesiyle, sanık avukatın yargısal faaliyetin sona erdiği, bundan sonra sanık avukatın, müvekkili ile sürdürdüğü hukuki ilişkinin vekâlet akdine dayalı olarak devam ettiği, sanığın icra takibi sonucunda elde etiği parayı müvekkiline teslim etmeyerek kendi uhdesinde tutmasının 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 502. maddesinde yazılı vekâlet akdine ilişkin özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği bu eylemin kamusal bir faaliyet olarak tanımlanamayacağı kabul edilmelidir.
Tarafların rızasıyla düzenlenen ve ahzu kabza yetkisi bulunan vekâletname sonucunda, sanık Avukat ...'ın, katılan ...'ya ait kamulaştırma parasının icra müdürlüğünden çekilmesinin, tarafların güvenine dayalı ve ahzu kabza yetkisine dayalı bir hukuki ilişkidir.
Sanığın eylemi vekâletnamedeki ahzu kabza dayalı özel hukuk kapsamında Borçlar Kanunu'nun 502. maddesinde yer alan vekâlet sözlemesine aykırı nitelikte bir durum olarak tanımlanmalı ve bu çerçevede sanık avukatın kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucu TCK'nın 155/2. maddesinde yazılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde; sanık Avukat ...'ın suça konu 792.284,76 TL tutarındaki parayı teslim etmemek şeklindeki eylemin, yargısal faaliyet kapsamında bulunmadığı ve sanığın bu aşamada kamu görevlisi sayılamayacağı,
6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve sanığın bu aşamadaki eylemin TCK'nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu oluşturmayıp, sanık avukatın kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucunda, TCK'nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 9173-12292 sayılı bozma kararında yer alan sanığın eylemiyle ilgili suç vasfına yönelik kararın bozulması..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.01.2021 tarih ve 6665-252 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin "zimmet" suçunu mu "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediği de değerlendirilmelidir.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Sanığın eyleminin "zimmet" suçunu mu "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu mu oluşturduğunun değerlendirilmesinde;
İncelenen dosya kapsamından;
... Baro Başkanlığının 18.06.2013 tarihli ve 292 sayılı yazısına göre; sanığın ... Barosuna 334 sicil numarası ile kayıtlı olduğu ve 02.03.1994 tarihinden itibaren avukatlık mesleğini fiilen sürdürdüğü,
Çorlu 2. Noterliğinin 31.07.2000 tarihli ve 12161 yevmiye numaralı vekâletnamesine göre; ... Barosu avukatlarından ...’ın katılan ...’nın vekili olarak tayin edildiği ve ... tarafından ahzu kabz yetkisi verildiği,
Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacının ..., vekilinin Avukat ..., davalının Karayolları Genel Müdürlüğü, davanın kamulaştırma bedelinin artırılması, dava tarihinin 13.02.2001, karar tarihinin ise 26.04.2002 olduğu, yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, kamulaştırma bedelinin yükseltilmesine, bedel farkı olan 209.023,160 TL’nin terkin edildiği 07.02.2001 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davanın kabul edilen miktarına göre hesaplanan 6.720,463 TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davanın reddedilen kısmına göre hesaplanan 97.864 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine ilişkin kararın davalı idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 19.03.2009 tarih ve 450-4304 sayı ile onandığı,
... 35. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Avukat ...’ın alacaklı vekili sıfatıyla, borçlu Karayolları Genel Müdürlüğü aleyhine ve alacaklı ... lehine faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL’lik alacak için 07.04.2009 tarihinde icra takibi başlattığı, 10.05.2010 tarihinde alacaklı vekilinin mahkeme ve icra vekâlet ücretinin tarafına harçsız olarak ödenmesini talep etmesi üzerine aynı tarihte 2455 sayılı reddiyat makbuzu ile icra müdürü tarafından Avukat ...’a 44.379 TL, aynı tarih ve 2456 sayılı reddiyat makbuzu ile de yine icra müdürü tarafından Avukat ...’a 747.905,76 TL ödendiği,
Çorlu 3. İcra Dairesinin 2014/3285 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ..., borçlunun ..., alacağın asıl alacak ve işlenmiş faiz olmak üzere 1.231,593 TL için 21.05.2014 tarihli ilamsız takiplere ilişkin ödeme emri ile takip talebinde bulunulduğu, 09.06.2014 tarihli ve 3319 sayılı reddiyat makbuzu ile 604.189 TL, 11.06.2014 tarihli ve 3374 sayılı reddiyat makbuzu ile 16.542,05 TL’lik reddiyat çıkışının olduğunu, İcra Müdürlüğünün Vakıfbank Şube Müdürlüğüne, müdürlüğün ilgili hesabından ...’nın hesabına 601.462,90 TL havale edilmesine yönelik 09.06.2014 tarihli talebi doğrultusunda ilgili havalenin gerçekleştirildiği,
Hesap uzmanı tarafından düzenlenen 27.11.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanığın takip ettiği hukuk davası ilamını icra takibine konu ederek hem icra dairesi tarafından hesabına yatırılan 37.659 TL vekâlet ücretine, hem de tahsil edilen tutardan takip giderleri ile faiz dahil akdi vekâlet ücreti düşüldükten sonra kalan tutarın %10-20’si arasında hesap edilecek akdi vekâlet ücretine hak kazandığı, sanığın katılana iadesi gereken en düşük meblağın müvekkil adına tahsil edilen 747.905,76 TL, en düşük avukatlık ücretinin 144.124,04 TL, iadesi gereken en yüksek tutarın 603.781,72 TL olduğu, sanığın katılana iadesi gereken en düşük meblağın ise müvekkil adına tahsil edilen 747.905,76 TL, en düşük avukatlık ücretinin 247.291,89 TL, iadesi gereken en düşük tutarın ise 500.613,87 TL olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... Savcılıkta; Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasını takip etmesi için sanığa vekâletname verdiğini, dosyanın lehine karara bağlanması üzerine Beyoğlu 2. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasında sanığın, borçlu Karayolları Genel Müdürlüğü aleyhine icra takibi başlattığını, aşamalarda sanıktan dosyası hakkında bilgi aldığını, Karayolları Bölge Müdürlüğüne başvurduğunda icra takibine konu paranın anılan kurum tarafından ödendiğini öğrendiğini, İcra Müdürlüğünde dosyayı incelediğinde 10.05.2010 tarihinde 807.685,26 TL’nin sanığa ödendiğini tespit ettiğini, sanığın o tarihte dosyanın sonucu hakkında kendisine bilgi vermediği gibi tahsil ettiği parayı da ödemediğini, olayı öğrendikten sonra sanığın hakkında şikâyetçi olunmamasını, tanık İrfan aracılığıyla eşi olan tanık Handan’dan talep etttiğini,
Mahkemede; sanığın icra dosyasında 807.685 TL’yi tahsil ettiğini, toplam zararının 1.200.000 TL civarında olduğunu, sanıktan icra yoluyla 604.000 TL’yi aldığını, kalan kısmını ise alamadığını,
Tanık ... Savcılıkta; sanığın arkadaşı, katılanın da aile dostu olduğunu, katılanın sanık ile arasında sorun olduğunu söyleyince ikisini bir araya getirdiğini ancak ne konuştuklarını bilmediğini, katılanın eşi tanık Handan ile görüştüğünde sanığın tarafına süre verilmesini talep ettiğini söylediğini,
Mahkemede; katılanın alacaklı olduğu kamulaştırma bedelinin artırılması davası sonucu katılanın avukatı olan sanığın dava konusu alacağı tahsil etmesine rağmen üç yıl boyunca bu parayı vermediğini katılanın söylediğini, sanık ile görüştüğünde tahsil ettiği parayı katılana vereceğini ancak süre istediğini beyan etmesi üzerine bunu katılan ve katılanın eşi olan tanık Handan’a ilettiğini, bir kaç gün sonra sanık ile tekrar görüştüğünde tarlasını ve ofisini katılana devredebileceğini söylediğini, bunu katılan ve tanık Handan’a ilettiğinde teklifin kabul edilmediğini,
Tanık ...; eşi olan katılanın Karayolları Genel Müdürlüğüne dava açtığını, vekilinin de sanık olduğunu, sanıktan davanın sonucunu öğrenemediklerini, adı geçen kurum ile görüştüğünde davanın kazanıldığını ve ödemenin yapıldığını öğrenince icra müdürlüğüne gittiğini, sanığın parayı çekmesine rağmen katılana ödemediğinden dosyayı alıp sanıkla konuşmaya karar verdiklerini, kızının ve katılanın sanığın bürosuna gittiklerini, sanığı bulamayınca dosyayı büroya bıraktıklarını, 2012 yılı Ramazan ayında sanığın evlerine geldiğinde hata yaptığını, parayı çekmesine rağmen vermediğini söylediğini, en kısa zamanda ödeyeceğini ifade etmesine rağmen hâlen ödemediğini, katılanın sanıktan icra yoluyla parasının bir kısmını aldığını,
Tanık ...; sanığın ve katılanın arkadaşı olduğunu, 2013 yılında kamulaştırma bedellerinin verildiğini, sanığın bir gün dükkanına gelerek yakın zaman içerisinde katılana kamulaştırma bedelinin ödeneceğini söylediğini, sanığın tahsil ettiği parayı katılana iade etmesi için katılandan süre istediğini, kendisinin de buna aracılık ettiğini, sanığın kendisine verilen süreye rağmen almış olduğu miktarı ödeyemediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... Savcılıkta; katılanın alacaklı olduğu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasında alacaklı vekili olduğunu, hükmün onanarak kesinleşmesi üzerine katılanın talebi üzerine ilamı icra yoluyla takip ettiğini, dosyada borçlu kurum tarafından ödenen bedeli katılanın bilgisi dahilinde 10.05.2010 tarihinde çektiğini, 11.05.2010 tarihinde vekâlet ücretini düştükten sonra makbuz karşılığında katılana ödediğini, ilgili dosyayı ve dosyada takılı olan ibranameyi ortağı olduğu diğer avukatla bürolarını ayırması ve sonrasında yapılan tadilat nedeniyle bulamadığını,
Mahkemede; 10.05.2010 tarihinde icra yolu ile söz konusu parayı tahsil ettikten hemen sonra katılana elden ödediğini ve ödediğine dair katılandan makbuz aldığını, daha sonra ortağıyla ayrılıp ofisi böldüklerinden dolayı dosyayı ve makbuzu kaybettiğini, daha sonra katılanın hakkında icra takibi başlatması üzerine 02.06.2014 ve 10.06.2014 tarihlerinde toplam 660.000 TL ödemede bulunduğunu, faize ilişkin ve vekâlet sözleşmesine ilişkin olan alacağı likit olmadığından etkin pişmanlık hükümleri açısından dosyanın bilirkişiye tevdi edilerek katılana olan borcunun net olarak belirlenmesi sonrasında bakiye kısmını ödemeye hazır olduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle güveni kötüye kullanma ve zimmet suçlarının unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Güveni kötüye kullanma suçu TCK'nın 155. maddesinde;
"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlemiştir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesiyle oluşmaktadır.
Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.
Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar.
Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır.
Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir.
Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır.
Suçun nitelikli hâlleri arasında sayılan bir başka durum ise, hangi nedenden doğmuş olursa olsun "başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin" güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, ... 2010, 1. Baskı, s. 4531-4532).
Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hâle getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, 4. Baskı, Beta Yayım, Eylül 2017, s. 478; Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 12. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 687; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınları, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 639-640).
Zimmet suçu ise TCK'nın 247. maddesinde;
"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; "Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır" denmektedir.
Öğretide; zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, ... 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, ... 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, ... 2003, s.228).
TCK’nın 247. maddesi de hukuki konu olarak kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyiş düzeni fikrine dayanmaktadır. 247. maddenin yer aldığı bölüm başlığı; “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” olarak düzenlenmiştir.
Nitekim doktrinde de zimmet suçuyla korunan hukuki yararın “kamu idaresinin güvenilirliği” olduğu kabul edilmiştir (Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2018, s. 988; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 2005, s. 517; Özgenç, İzzet, Zimmet Suçu, ... 2012, 2.B. s. 13, Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, ... 2005, s. 497, Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, ... Ekim 2005, s. 274; Gündel, Ahmet; Zimmet Sahtecilik Hırsızlık Gasp Dolandırıcılık Emniyeti Suistimal Suçları, ... 2002, s. 24; Turabi, Selami, Zimmet Suçları, ... 2012, s. 33; İtişgen, Rezzan, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1 s. 640; Aslan, Volkan, Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1, s. 48.; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi ... 2019, s.920).
Kamu idaresine duyulan güven, kamu görevlisinin görevini doğruluk, dürüstlük ve devlete bağlılık yükümlülüğü içinde yerine getirmesini gerektirirken, idarenin düzgün işleyişi, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılmasını zorunlu kılar (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ... 2019, s. 584). Bu suçun ihdasıyla “kamu görevlilerine duyulan güvenin ihlal edilmesi, sarsılması” cezalandırılmaktadır (Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/ Alşahin, M.Emin/ Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, ..., 2019, s. 969).
Demokratik bir hukuk düzeninde kamu idaresinin toplum karşısında ‘güvenilir’ olması zorunlu bulunduğu gibi fonksiyon ve etkinliği de ancak yasa gereği kurulmuş bulunan işleyiş düzeninin korunması ile sağlanabilir. Öte yandan, idarenin işleyiş düzeninin korunması, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılması ile mümkün olacaktır. Zimmet suçu da bu amaçla kanuna konulmuş suçlardandır. Kamu görevlileri, görevleri gereği yürüttükleri faaliyetleri sırasında dürüst ve sadakatli olma ve zilyetlikleri veya denetimleri altında bulunan mallara karşı görevlerinin gereğine uygun davranmak zorundadırlar. Bu sayede idarenin işleyiş düzeni ve toplumda idareye duyulan güven korunmuş olacaktır. Böylece genel olarak zimmet suçunun hem idarenin güvenilirlik ve işleyişini hem de mali yararlarını korumakta olduğu görüşü paylaşılmaktadır (Baytemir, Erdal, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet Yayınevi 2011, s.4; Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1063; Gökcan, H.Tahsin, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, ... Barosu Dergisi, S. 9, Şubat 2006, s. 94-95; Ergün, Güneş Okuyucu, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, ... 2008, s. 68; Yaşar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, ..., 2014, C.V. s.7439).
Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan söz edilmesine imkân bulunmamaktadır. Suça konu mal ya da eşya görevi dolayısıyla değil de kamu görevlisinin şahsına duyulan güven nedeniyle teslim edilmişse zimmet değil, güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşebilecektir.
Gelinen bu aşamada 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndaki konuyla ilgili ve avukatların yapabilecekleri işlere ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesi;
“Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” biçiminde tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi;
“Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Adı geçen Kanun'un "Yalnız avukatların yapabileceği işler" başlıklı 35. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası;
"Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.
Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler." biçiminde düzenlenmiştir. Bu hüküm, avukatların tekel hakkının pozitif hukuktaki dayanağı olup yalnız avukatlar tarafından kullanılabilecek yetkileri göstermektedir.
Aynı Kanun’un “Uzlaşma sağlama” başlıklı 35/A maddesi;
“Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.” şeklinde düzenlenmiştir.,
Adı geçen Kanun’un “Avukata karşı işlenen suçlar” başlıklı 57. maddesi;
“Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde,
Aynı Kanun’un “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesi;
“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz...” biçiminde düzenlenerek avukatlara karşı işlenen suçlar ve avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturmanın nasıl yürütüleceği düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’un “Baroların kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 76. maddenin birinci fıkrası;
“Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.” biçiminde,
Söz konusu Kanun’un “Birliğin kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 109. maddesi;
“Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur.
Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur.
Birliğin merkezi ...’dır.” şeklinde olup baroların kuruluş ve nitelikleri ile Türkiye Barolar Birliğinin kuruluş ve nitelikleri düzenlenmiştir.
1136 sayılı Kanunu’ndaki bu düzenlemeler bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve serbest meslek mensubu olan avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olduğu ve yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Esas itibariyle avukatlık serbest bir meslek olup avukatlar herhangi bir hiyerarşiye tabi değildir. Kazançları da kamu tarafından karşılanmamaktadır. Ancak avukatlığa kabul şartlarında ve görevleri nedeniyle suç mağduru olmaları durumunda özel düzenlemeler getirilmiştir. İlk olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesine göre zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanların avukatlık mesleğine kabul isteminin reddolunacağı düzenlenmiştir. Bu suçlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde devlet memurluğuna alınmaya engel suçlar arasında da sayılan suçlardandır.
Bu açıklamalardan sonra “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramları ile 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında avukatların kamu görevlisi olup olmadıklarına ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulmalıdır.
Memur, kamu hizmetlisi, kamu görevlisi kavramları bakımından 765 sayılı TCK zamanında ortaya çıkan karışıklıklar dolayısıyla 5237 sayılı TCK'da tek bir kavram ve standart bir tanım üzerinden hareket edilmesi gerektiğine kanaat getirilmiştir.
Buna göre TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, "kamu görevlisi" kavramı, "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde tanımlanmıştır.
Yapılan tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranan yegane ölçüt, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması olarak öngörülmüş, ayrıca kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılan kişiler de kamu görevlisi olarak kabul edilmiştir (Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ... 2019, s.46). O hâlde “kamu görevlisi” sıfatının doğması için “bir kamusal faaliyetin varlığı”, “bu kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma” koşullarının bulunması gerekmektedir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.1159).
Maddenin gerekçesinde de; "765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki 'memur' tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan 'kamu görevlisi' tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır...” denilerek 765 sayılı TCK zamanındaki uygulamadaki sakıncalar vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde kamusal faaliyet, “... Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır." şeklinde tanımlanmıştır.
Bir kamusal faaliyetin varlığından söz edebilmek için bir hizmet olmalı, bu hizmet kamu adına yürütülmeli, kamu adına hizmetin yürütülebilmesi için siyasal bir karar verilmeli, siyasi bir irade ortaya çıkmalı, kamu adına görülecek hizmetin yürütülmesini sağlayan siyasal irade, Anayasa ve yasalarca belirlenen usullere uygun olmalıdır (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1160).
Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle "Genel idare esaslarına göre" sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteliğidir.
TCK’nın "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ise;
"Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar," olarak düzenlenmiştir. Bu bentte yer alan "ve adlî, idarî ve askerî" ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 156. maddesiyle "adlî ve idarî" şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir.
Düzenlemeye ilişkin olarak Kanun taslağının gerekçesi; "Yargı görevi yapan deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan ‘yargı görevi’nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır." şeklinde iken,
Komisyonun değişiklik gerekçesinde; "Tasarı maddesinde yer alan 'Yargı görevi yapan' deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.
TCK'nın “kamu görevlisi” ve “yargı görevini yapan” tanımlarına ilişkin 6. madde gerekçesi şu şekildedir: “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.”
Görüldüğü gibi Kanun'da ya da gerekçesinde yargı görevi yapan deyimi tanımlanmamış, sadece bu kavramın içerisine hangi görevlilerin girdiği gösterilmekle yetinilmiştir. Düzenleme ile önce hâkimler ve savcılar yargı görevi yapan kapsamında değerlendirilmiş, Kanun çalışmaları sırasında ise avukatların da bu tanımın içerisinde yer alması sağlanmıştır.
Yargı görevi, yasama ve yürütme ile Devlet’in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasamızın 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yargılama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargılama yetkisinin kullanılmasında mahkemelere yardımcı olan ve yargı yetkisine sahip olmamakla beraber sahip oldukları görev ve fonksiyonları itibarıyla yargısal işlevleri bulunan Cumhuriyet savcıları ile avukatlar da yargı görevi yapan kişiler arasında bulunmaktadır (Hasan Tahsin Gökcan, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayıncılık, ... 2012, s.43-44).
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun "Yalnız avukatların yapabileceği işler" başlıklı 35. maddesinde düzenlendiği üzere avukatların, önemli bir kısmı yargısal nitelikte olan münhasıran kendilerine tanınmış görev ve yetkileri bulunmaktadır. Ancak avukatların, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan veya diğer düzenlemelerden doğan ve yargısal faaliyete iştirak niteliğinde olmayan başka birtakım görevleri de mevcuttur. Örneğin avukatın müvekkili adına sözleşme hazırlaması veya bankada işlemlerini yürütmesi gibi. O hâlde avukatların yerine getirdikleri görevin niteliğinin belirlenmesi hem mağduru hem de faili oldukları suçlar bakımından önem kazanmaktadır. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak ve adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğundan ve bu görevleri sırasında TCK'nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarından kuşku bulunmamaktadır.
Gerekçede de açıkça ifade edildiği üzere avukatlar, TCK'nın 6. maddenin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer alan tanımlar karşısında kamu görevlisidirler.
Ancak TCK’da bazı hâllerde avukatların kamu görevlisi gibi kabul edilmesi başka bir şey avukatın tüm işlerinde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmek başka bir şeydir. Özel normlar sadece konuldukları hâller için geçerlidirler. Özel normdan hareketle genel bir sonuca ulaşmak kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturur (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Bası, Seçkin Yayınevi, ..., s.1030-1031).
Avukatların kamu görevlisi olduğu TCK'nın “İşkence” başlıklı 94. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde işkence suçunun “Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,” işlenmesi hâlinde cezanın arttırılacağı düzenlenmiş ise de bu şekildeki düzenleme genel anlamda avukatın bir kamu görevlisi sayılmasını sonuçlamaz. Sadece işkence suçu bakımından özel faillik statüsünü belirler (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, a.g.e. s.1031).
Diğer taraftan yargı görevini yapan sıfatıyla avukatın bağlantılı olduğu TCK'da “Rüşvet” başlıklı 252/7. maddesi, “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265/2. maddesi, “Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 277. maddesi, “Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 288. maddesi düzenlenmiş ise de yukarıda da belirtildiği üzere yargı görevi yapan ve kamu görevlisi kavramları birbirinden farklı olup bu düzenlemelerden hareketle genel anlamda avukatın her olayda bir kamu görevlisi sayılacağı sonucuna varılamaz.
Bu aşamada uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak avukatların icra takibindeki konumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Cebri icra, yani takip hukuku, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin devlet kuvveti yardımıyla fiilen gerçekleştirilmesine hizmet eden faaliyetleri ifade eder (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, ... 2014, s.45).
Bilindiği üzere cebri icra takibi her zaman talep üzerine başlar. Alacaklının talebiyle başlayıp takibin sonuçlandığı ana kadar tüm aşamaları da icra organları yürütür. İcra örgütünün en önemli unsuru icra dairesi olup icra işlemlerinde birinci derecede yetkilidir. İcra dairesi talep sahibinin talebine kavuşması için alacaklı ile borçlu arasındaki menfaat dengesini de gözeterek gerekli bütün işlemleri yerine getirir. Bu işlemler, ödeme (veya icra) emrinin düzenlenmesi, borçlunun mallarının haczedilmesi ve haczedilen malların satışı gibi takibin çeşitli aşamalarından oluşmaktadır. (Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Sema Taşpınar Ayvaz, Emel Hanağası, İcra ve İflas Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, ..., 2019, s. 237).
Öğretide icra dairelerinin işlemlerinin niteliğine ilişkin olarak;
"İcra daireleri, yargısal bir işlem veya yargılama yapmadıkları gibi, tipik bir idari organ da değildir. İcra dairesi, icra mahkemesi hâkiminin daimî gözetimi ve denetimi altında olmakla (m.13) birlikte, bağımsız olarak işlem yapma görev ve yetkisine sahiptir (m. 357, 359, 367). İcra dairesi, alacağın esasına ilişkin bir yargılama yetkisine sahip değildir. Zira yargılama yetkisi ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler (Anayasa m. 9) ve güvenceli hâkimlerce kullanılabilir. İcra daireleri, yürütme içinde yer alan idari bir organ da değildir. Zira burada hiyerarşik bir yapılanma içerisinde bir faaliyet sürdürülmemekte; kişilerin özel hukuka ilişkin, mal varlığı veya kişi varlığı alanında sonuç doğuran bazı işlemler yapmaktadır…
İcra daireleri daha çok ‘adli’ denilebilecek bir alanda faaliyet göstermektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu bakımından icra daireleri önünde alacak tahsil ve takibi ile ilâmların icrası, avukatlık tekelinin söz konusu olduğu 'adli işlemler'den (Avukatlık K. m. 35, I) sayılmaktadır. O nedenle icra müdürü adli memur olarak nitelendirilir; yaptığı işlemler de Avukatlık Kanunu m. 35, I anlamında adli işlemdir." (Arslan vd., s. 54) şeklinde görüş yer almaktadır.
Hukuk Genel Kurulu da 10.04.2013 tarih ve 223-469 sayı ile; "İcra müdürleri birer adli memur olup, yaptıkları işlemler de ‘adli işlem’dir…" biçiminde karar vermiştir. Bu bilgiler ışığında Avukatların TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olduğu ve müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olduğu kabul edilmelidir. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak gibi adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin de yargısal bir işlevi olduğundan takip ettikleri adli işlem sırasında TCK'nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere avukatların müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin adli bir işlem olduğu, takip ettikleri adli işlem sırasında TCK'nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları kabul edilmekle birlikte, avukatların icra takibindeki işlemleri sırasında her koşulda ve her zaman kamu görevlisi olarak kabul edileceği sonucunu doğurmayacağı, zira "yargı görevi yapan" kavramı ile "kamu görevlisi" kavramları birbirinden farklı olup "yargı görevi yapan" kavramı avukatların kamusal bir faaliyette bulundukları değil, yargılamanın bir kişisi olduğunu ifade etmek içindir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1171).
Bu açıklamalardan sonra TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi, 1136 sayılı Kanun’un “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi ve “genel norm-özel norm” kavramları hususları üzerinde durulmalıdır.
TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi;
“(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesi ise "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir." şeklindedir.
Buna göre TCK'nın genel hükümleri özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da mutlak olarak uygulanacak; özel ceza kanunlarında veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda TCK'nın genel hükümlerine aykırı hükümler yer almayacaktır.
TCK'nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi ile TCK'nın 5. maddesi hükmü karşısında daha önce yürürlüğe girmiş olan diğer kanunlardaki teşebbüs, iştirak, içtima, müsadere ve erteleme gibi hükümler zımnen ilga edilmiş sayılacak iken uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar nedeniyle ve ilgili kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamak amacıyla TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olarak belirlenmiştir. Buna ilişkin olarak, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un Geçici 1. maddesinde “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenleme yer almaktadır.
Bu düzenlemeye göre TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi olan 01.01.2009 tarihi itibarıyla TCK'nın genel hükümleri arasında bulunan ve 6. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan kamu görevlisi tanımı, özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da geçerli hâle gelmiştir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, ..., 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanun'da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Suç tarihinden önceki düzenleme uyarınca 1136 sayılı Kanun’un “Görevi savsaklama ve kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi; “Türk Ceza Kanununun 294 ve 295 inci maddelerinde yazılı hallerden başka (Her ne şekilde olursa olsun) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 ıncı maddeleri gereğince cezalandırılır.” şeklinde düzenlenerek avukatların TCK’nın 230 ve 240. madde dışında kalan ve 765 sayılı TCK'da yer alan memurlara özgü diğer suçların faili olamayacakları ifade edilmişti.
1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yer alan “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” biçimindeki hüküm, anılan Kanun'un 62. maddesinin değişiklikten önceki hâli ve 765 sayılı TCK'nın 279. maddesinde yer alan kamu görevi ve kamu hizmeti şeklindeki ayrım dolayısıyla kamu hizmeti görenlerin memur sayılmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında avukatlar kamu görevlisi sayılmamaktaydı. 08.02.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 333. maddesi ile yapılan değişikle “Görevi kötüye kullanma” başlığı adı altında anılan Kanun’un 62. maddesi; “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” biçiminde düzenlenerek 5237 sayılı TCK ile uyumlu hâle getirilerek suç tarihinde yürürlükte olan şeklini almıştır.
Tüm bu açıklamalardan sonra avukatın görevi gereği kendisine tevdi edilen parayı uhdesine geçirmesinde avukatların ceza hukuku anlamında kamu görevlisi olup olmadıklarının belirlenmesi ile söz konusu mal üzerinde görev gereği mi yoksa üstlendiği vekâlet ilişkisi sayesinde mi hukuki egemenlik kurduğunun değerlendirilmesi açısından öncelikle avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine ve ahzu kabz yetkisine değindikten sonra söz konusu değerlendirmenin yapılması gerekmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki hukukumuzda davayı avukat aracılığıyla takip etme zorunluluğu yoktur. Bir davanın avukat aracılığıyla takip edilmesi zorunlu değil, ihtiyaridir. Ancak avukat aracılığıyla takip edilen davalarda geçerli bir vekâletname bulunması (temsil yetkisi) ve bunun da mahkemeye sunulması dava şartıdır. Genel vekâletname ile avukat, müvekkilinin açmış olduğu veya kendisine karşı açılan davalarda müvekkilini temsil etmektedir. Vekâletname çıkarılması, avukatın onayı olmaksızın da söz konusu olabilir. Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin tek taraflı bir irade beyanıyla gerçekleşir.
Avukat ile müvekkil arasındaki ilişki bir vekâlet ilişkisi niteliğindedir ve avukatlar vekâlet ilişkisi kapsamında görev yapmaktadırlar. Vekâletname ilişkisinin geçerliliği kanunda herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Bir davanın taraflarının, kendilerini o davada temsil edecek avukatlara verecekleri vekâletnameler de bu kapsamdadır. Avukatın mahkemeye sunacağı vekâletname, avukat ile müvekkil arasındaki vekâlet (temsil) ilişkisini ortaya koyan yazılı bir belge niteliğinde olup, sadece bu ilişkinin üçüncü kişiler ve mahkeme nezdinde ispatı açısından önem taşır.
Vekâlet sözleşmesinin kapsamı ve sona ermesi suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ile 397 ve 1086 sayılı HUMK'un 62. maddesinde düzenlenmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun On Üçüncü Bap'ının Birinci Fasılında "Vekalet" başlığı altında düzenlenen "(A) Tarifi" başlıklı 386. maddesi;
"Vekalet, bir akittirki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.
Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur.
Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete müstahak olur." biçiminde düzenlenmiş olup vekâlet sözleşmesi öğretide “muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit” olarak tanımlanmaktadır.
Vekâlet sözleşmesinin sona ermesi ise 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 396 ve 397. maddesinde “istifa”, “azil”, “ölüm”, “ehliyetsizlik” ve “iflas” olarak sayılmıştır.
Vekâletnamenin kapsamı, vekilin hangi işlemleri yapmaya yetkili olduğunu gösterir. Vekil normal bir vekâletname ile kanunda belirtilmiş olan işlemleri yapabilir.
Suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 62. maddesinde; "Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.
İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur" şeklindeki açıklamalara yer verilerek bu işlemlerin neler olduğu belirtilmiştir.
Ancak, vekilin kanundan dolayı yetkili olduğu bu işlemler dışında, müvekkili adına bazı işlemleri yapabilmesi için vekâletnamesinde bu konuda özel bir yetkinin bulunması gerekir.
Yine suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'un 63. maddesi “Sarahaten mezuniyet verilmemişse vekil sulh olamaz ve aharı tahkim veya ibra ve davadan hiçbir suretle feragat veya hasmın davasını ve teklif olunan yemini kabul veya mahkümünbihi kabız ve haczi fekkedemez. Yeminin kabul veya reddini beyan için salahiyet ancak yemin edecek kimse tarafından yemin teklif olunan meseleye ittıla kesbettikten sonra verilebilir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeyle yukarıda açıklanan özel bir yetkinin bulunması zorunluluğu ahzu kabz için de aranmıştır.
Suç tarihinden sonra 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın "Davaya vekâletin kanuni kapsamı" başlıklı 73. maddesi;
"(1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.
(2) Belirtilen bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşı taraf yönünden geçersizdir." şeklinde,
Anılan Kanun'un "Davaya vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren hâller" başlıklı 74. maddesi ise;
"(1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez." biçiminde düzenlenmiştir.
Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 24.11.2011 tarihli ve 29359 sayılı görüş yazısına göre; “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce düzenlenmiş ve 'ahzu kabz' yetkisi içermeyen vekâletnamelere dayanılarak 01.10.2011 tarihinde ve sonrasında vekâletnamede bulunmayan bir yetkinin dolayısıyla 'ahzu kabz' yetkisinin vekâlet verenin iradesine aykırı bir şekilde kullanılamıyacağı, söz konusu Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra düzenlenen vekâletnamelerde ise aksi belirtilmediği sürece ahzu kabz yetkisinin kullanılabileceği” şeklinde görüş bildirilmiş olup Yargıtay Özel Hukuk Dairelerince de benzer görüş benimsenmiş olup bu doğrultuda uygulama yapılmaktadır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere suç tarihinde avukatın müvekkilinin parasını tahsil edebilmesi için vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmasının gerektiği ve bu yetkinin de görevi gereği değil müvekkilinin talebi ve iradesi doğrultusunda vekâlet ilişkisi çerçevesinde avukata verildiğinden, istenildiği takdirde de bu yetkinin sonlandırılabileceğinden ve yine vekâlet ilişkisi çerçevesinde müvekkilin vekilini azledebileceğinden söz konusu görevin hizmet ilişkisi çerçevesinde olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre kamu görevlisi olan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra müvekkiline vermemesi durumunda zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Çelik, İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları, Seçkin Yayınevi, ..., 2020, s.485, Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, 2012, s. 181, Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, ..., 2019, s.976-977, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi ... 2019, s.50-51). Buna karşın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket eden avukatların bu özel vekâlet ilişkisi nedeniyle kamu görevlisi olarak kabul edilemeyecekleri, bu nedenle vekâlet ilişkisi sebebiyle güveni kötüye kullanma suçundan sorumluluklarının doğacağı savunulmaktadır (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ..., 2019, s.585-586, Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, ... 2019, s.1052, Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1065, Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.170).
TCK’nın 6/1-c maddesinde kamu görevlisinin, kamusal faaliyetin yürütülmesine usulünce katılan kişi olduğu belirtilmiştir. Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma ise, kamu hukuku usulüne uygun olmalıdır. Bu tanım gereği avukatların yargısal nitelikteki kamusal faaliyete iştirak ettiği söylenebilir ise de, bu iştirakın her zaman kamu hukuku usulünce gerçekleşmediği açıktır. Gerçekten de, tanıklar, bilirkişiler gibi mahkeme tarafindan yapılan görevlendirmeler dolayısıyla gerçekleşen iştirak ilişkisi kamu hukuku ilişkisi olduğundan kamu görevlisi sayılmaktaydı. Bu bakımdan, yargı merciinin istemiyle görevlendirilen müdafi ve vekil avukatların da benzer bir şekilde kamusal faaliyete katıldıklarının ve kamu görevlisi sayılacaklarının kabul edilmesi söz konusu olabilir. Buna karşın vekâlet sözleşmesi kapsamında vekil veya müdafi olarak görev yapan avukatların kamusal faaliyete iştiraklerinin kamu hukuku çerçevesinde olduğunu kabul etmek güçtür. Vekâlet sözleşmesi kapsamında görev yapan avukatların kamu görevlisi sayılması mümkün görülmemektedir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1168).
İdare teşkilatı içerisinde yer almayan avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarmasında kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişi ile ilgili bir zararının oluşmayacağı, müvekkiliyle kurduğu vekâlet ilişkisini zedeleyeceği, avukatın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değer müvekkile ait maddi bir değer olduğundan, oluşacak zararın da kamu zararı olmayacağı kabul edilmelidir. Zira avukatın müvekkili ile olan ilişkisinde kamu idaresi ve kamu otoritesi kullanılmayıp aralarındaki ilişkinin bunlardan bağımsız bir durum olduğu göz önüne alınmalıdır.
Zira zimmet suçu Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlığını taşıyan Dördüncü Kısım altındaki Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar isimli Birinci Bölüm altında düzenlenmiştir. Bu kapsamda devlet otoritesini ve gücünü kullanmakta olan bir personelin işlediği eylemlerin değerlendirilmesi gerektiği, sadece idare yapılanması içerisine dahil olan kişilerin kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı bir suçun işlenmesine imkân tanıyabileceği söylenebilir. İdare teşkilatı içerisinde yer almayan bir avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarması bu yönüyle kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi ile bağlantılı bir zarar ortaya koymayacaktır (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1170).
1136 sayılı Kanun’a göre avukatlık bir kamu hizmeti olsa da bir kamu kurumu veya kuruluşuna bağlı olarak çalışmayan ve mesleğini serbest olarak icra eden bir avukatın idare hukuku bağlamında kamu görevlisi kabul edilemez (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ..., 2019, s.586).
Avukatlık faaliyetinin tek başına ve her durumda kamusal bir faaliyet oluşturmadığı, Devlet hiyerarşisi içerisinde yürütmeye bağlı olarak faaliyet gösteren ve ücretini yine devletten alan kamu görevlileri ile avukatları her koşulda ceza kanunu uygulamasında aynı yere koymak çelişkili sonuçlar doğurabilmektedir. Söz gelimi kamu idaresi aleyhine işlenen suçlarda idarenin iyi işleyişi ve güvenilirliği, kamu görevlisinin devlete olan sadakat yükümlülüğü esas alınmaktadır. Buna karşılık avukatlar serbest bir meslek icra etmekte, herhangi bir hiyerarşiye esas itibarıyla tabi olmamakta ve kazançları kamu tarafından karşılanmamaktadır. Örneğin, TCK’nın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda avukatın görevi ile bağlantılı olarak müvekkiline ilişkin öğrendiği bilgiyi yetkili makamlara bildirmesi mecburiyeti kolay açıklanabilecek bir husus değildir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1165-1166).
Öte yandan suç ve cezada kanunilik ilkesinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasaların kabul ettiği en temel haklardandır. TC. Anayasasının 38. maddesine paralel olarak TCK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasında "kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklinde ifadesini bulan bu ilke doğrultusunda kişi hak ve hürriyetlerini keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi amaçlanmıştır.
Suçta ve cezada Kanunilik ilkesinin beş ayrı sonucunun olduğu söylenebilir. (Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:59) bunlar kıyas yasağı, örf ve adetlerle suç yaratma ve cezayı ağırlaştırma yasağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulma yasağı, geçmişe yürütme yasağı ve suç ve cezaların belirsizliği yasağı, şeklinde sıralanabilir. (Bkz Roxin, Kindhauser, Ebert, Artuk/Gökcen, Yenidünya, Herbert Tröndle/Thoma, Fischer atfen Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:60). Bu sonuçlardan bir kısmı kanun koyucuya, bir kısmı yargıca, bir kısmı ise hem kanun koyucuya hem de yargıca yöneliktir. Belirlilik ilkesi doğrudan kanun koyucuya, kıyas yasağı ve örf adete göre suç ihlas edilemeyeceği ilkeleri yargıca, ceza kanunlarının geçmişe yürümemesi ilkesi ise hem kanun koyucu hem de yargıca yönelik sonuçlar doğurmaktadır (Bauman/Weber/Mitsch, 9, kn4; Ebert Sayfa:6 atfen Koca, Üzülmez age sayfa: 60).
Belirlilik ilkesi üzerinde önemle durmak gerekecektir. Kanun koyucu suç teşkil eden fiillerin ve bunun sonuçlarını yeterli belirlilikte tarif ettiği zaman bu ilke yerine getirilmiş sayılır. Suç teşkil eden insan davranışlarının ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğu açıkça ve herkesin anlayabileceği şekilde belirlenmelidir. (Artuk/Gökcen/Yenidünya/Genel Hükümler 7. Baskı sayfa: 99; Özgenç Şahin Sayfa: 21)
Kanun koyucunun yükümlülüğü, hangi fiillerin suç teşkil ettiğini belirlemekle sona ermemektedir. Kanun koyucu suç olarak öngördüğü fiili açıkça tanımlamalıdır. Zira kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. (TCK’nın madde 2/1.) Bu hüküm aynı zamanda yargıca yönelik bir emir de içermektedir. Şayet bir kimse tarafından gerçekleştirilen davranış, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmamışsa böyle bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlilik ilkesi kıyas yasağını da kapsamına almaktadır. Yapılan davranış toplum düzeninin devamı bakımından ne kadar katlanılmaz olursa olsun, şayet kanunda suç olarak açıkça tarif edilmemişse, böyle bir davranışta bulunan kişinin cezalandırılması düşünülemez (Koca/Üzülmez age sayfa:61).
Gerçekten de kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için “suçların yazılı, kesin, sonuçları önceden kolaylıkla görülebilir biçimde kanunla belirlenmesi” ilkesi
benimsenmiştir. Zira kanunlar, yalnızca uzmanlar için değil herkes için yapılmakta, bu yüzden de dili açık, kesin, anlaşılır, kolaylıkla ulaşılabilir olmalı, onun sözcüklerine herkes farklı anlamlar vermemelidir (Sami Selçuk sayfa:35-36).
“Suçları önlemek istiyor musunuz? Öyle yasalar yapınız ki açık, yalın, anlaşılabilir olsunlar, toplum onları sevsin ve savunmak için bütün gücüyle birleşsin; toplumun hiçbir kesimi onları yıkmaya durmasın, yeltenmesin. Öyle yasalar yapınız ki, bunlar bütün insanlara eşitlik getirsin, kimi insanlara ayrıcalıklar getirmesin; insanlar onlardan çekinsinler; insanları yalnızca onlar titretsinler. Çünkü yasaların saldıkları korku kurtarıcıdır. İnsanları esenliğe götürür…” (Beccaria Sayfa: 202-203 atfen Dr. Hasan Dursun Suç ve Cezada Kanunilik İlkesinin Düşünsel Tarihçesi Makalesi, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2012 sayı 33 sayfa:137)
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bu konuda vermiş olduğu kararlarda Sözleşme'nin 7. maddesindeki suç ve cezaların yasallığını değerlendirirken, suçun yasa tarafından açıkça tanımlanmasının gerekli kabul edilebilmesi için eğer kişi söz konusu düzenlemenin lafsından hareketle ve gerekirse mahkemelerin yorumunu da dikkate alarak, hangi eylem ya da ihtimalin ceza sorumluluğunu gerektiğini öngörebiliyor ise şart yerine gelmiş olur (Prof. Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. cilt sayfa: 858). Mahkeme, Başkaya ve Okçuoğlu-Türkiye davasında; kıyas yoluyla ceza kuralının genişletilmesi ve kanunsuz ceza yasağını değerlendirerek, ceza hükmünün kıyas yoluyla geniş yorumlanmasını sözleşmenin 7. maddesine aykırı bulmuştur.
Önemine binaen kıyas yasağı ve yorum ilkesi üzerinde de durmak gereklidir. Ceza hukuku kurallarının yorumlanması mümkün olmakla birlikte yorumda kıyas yöntemine başvurulmayacaktır.
Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla, kanun koyucunun iadesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyettir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, ... 1997 baskı, cilt 1, syf. 254).
Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç, o hükmün lafzıdır. Bu yorum kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, ... 1981 cilt 1. syf. 95).
Yorumun isabetli olması için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanunla düzenlenen hukuk ve müessesenin tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel hükümlerinden yararlanmak gerekir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. baskı, syf. 135).
Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Bu şekilde kanunun bir normuna dayanılarak kanunun öngörmediği başka bir norm meydana getirilmektedir. Kanunda somut olarak meydana gelen olayı kapsayan bir hüküm bulunmaması ve dolayısıyla bu boşluğun doldurulması kıyasa yol açmaktadır (İçel/Donay sayfa: 83; S/S-Eser, Tröndle/Fischer; Kindhauser; Mahmutoğlu/Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler şerhi atfen Koca/Üzülmez age sayfa:12).
Yorum, kanunun esas fikrini, kanun koyucunun gerçek iradesini, normun anlamını belirlemek için yapılan bir fikri faaliyet iken; kıyas esas fikrin geliştirilip genişletilerek benzer yeni bir kural meydana getirilmesini ifade etmektedir. Böylece kıyas yoluyla kanunda düzenlenen normun anlamını ortaya çıkartmak değil kanunda olan boşlukları doldurmaktır. (İçel/Donay sayfa: 84) Anayasa ve kanun tarafından yasaklanan durumda esasen budur. Zira ceza hukukunda kıyasa izin vermek Anayasadaki kanunilik ilkesinin ceza hukukunda kişiye sağladığı güvence fonksiyonu tümüyle ortadan kaldırır. Kıyas yasağı suç tipinin öngördüğü bütün unsurları kapsar. Dolayısıyla yalnızca tipiklik unsurlarını değil bunun yanında hukuka aykırılık unsuru kusurluluk, objektif cezalandırabilme koşulları ve cezayı ortadan kaldıran kişisel sebepler ve tüm yaptırımlar yönünden kıyas yoluna gidilemez.
Kıyas yasağı çerçevesinde değinilmesi gereken bir husus da genişletici yorumdur. Her hukuk normu gibi ceza hukuku normları da yorumu gerektirir. Lafsı yorumdan hükmün ne anlama geldiği tam olarak anlaşılamadığı hallerde ayrıca kanunun hazırlık çalışmalarına, sistematiğinden, düzenlenen müessesenin tarihçesinden, mukayeseli hukuk düzenlemelerinden ve son olarak hukukun genel ilkelerinden yararlanılır. Burada yasaklanan genişletici yorum değil genişletici yorum adı altında kıyas yapmaktır. Hukuk güvenliğini korumak için ceza hükümlerinin dar yorumlanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Avukat olan sanık ...'ın, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı kamulaştırma bedelinin artırılması davasında alacaklı olan katılan ...’nın vekili sıfatı ile davayı takip ettiği, davanın kısmen kabulüne karar verildikten sonra faizi ile birlikte 748.660,54 TL’lik alacağın tahsili için icra takibi başlattığı, bu takibe ilişkin toplam 792.284,76 TL alacağı 31.07.2000 tarihli vekâletnamede bulunan ahzu kabz yetkisine dayanarak 10.05.2010 tarihinde iki adet reddiyat makbuzu ile tahsil ettiği hâlde yaklaşık üç yıl boyunca bu parayı müvekkili olan katılan ...'ya vermediği ve uhdesinde tuttuğu, katılanın sanık hakkında şikâyetçi olduktan sonra sanık aleyhine icra takibi başlattığı ve sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilen olayda;
TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle kamu görevlisinin tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde ise "...Kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." denildikten sonra kamusal faaliyetin de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir." şeklinde tanımlandığı, TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" kavramından hareketle, bir kimsenin "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ile ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, avukat olan sanığın mesleğinin icrası kapsamında yaptığı icra takibinde bulunma işinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35/1. maddesinde sayılan yalnız avukatların yapabileceği işler arasında sayılan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında olduğu ve kanun koyucunun bu mesleğe olan güvenin ve kamu inancının korunması için ayrı statüde değerlendirerek TCK’nın 6/1-d maddesinde düzenlenen “yargı görevi yapan” tanımına avukatları da dahil ettiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğu kabul edilmekle birlikte;
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmetinin yanı sıra serbest bir meslek olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, TCK'nın 6/1-c-d fıkralarında düzenlenen "kamu görevlisi" ve "yargı görevi yapan" kavramlarının birbirinden farklı olup aynı sonucu doğurmadığı, TCK’nın 6. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere mesleklerin icrası sırasında avukatların kamu görevlisi olduğu ancak serbest meslek mensubu olan avukatların yaptığı tüm işlerde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmenin TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturacağı, 1136 sayılı Kanun'un 35. maddesinde sayılan ve yalnız avukatların yapabileceği işler arasında olan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında kalan icra takibinde bulunma görevini sanığın kanundan almakla birlikte, bu yetkiyi kullanma sırasında, müvekkilinin parasını tahsil etmesinin doğrudan avukatlık görevinden doğmayıp suç tarihinde yürürlükte olan HUMK'un 63. maddesindeki düzenleme uyarınca "ahzu kabz" yetkisine dayanarak gerçekleştirdiği, vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmaması hâlinde sanığın parayı tahsil edemeyeceği, bu yetkinin de katılanın iradesi doğrultusunda verilmesi üzerine vekâletnamede ayrıca yer aldığı, ahzu kabz yetkisinin istenildiği zaman katılan tarafından geri alınabileceği gibi katılan tarafından sanığın azledilerek aralarındaki vekâlet ilişkisinin bitirilebileceği gibi sanık tarafından da istifa nedeniyle sonlandırılabileceği, yine suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 397. maddesindeki düzenleme uyarınca aralarındaki vekâlet ilişkisinin ölüm, ehliyetsizlik ve iflas gibi nedenlerle sona erdirilebileceği göz önüne alındığında aralarındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olup sanık ile katılan arasındaki ilişkide kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, sanığın eyleminden dolayı kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişinin değil sanık ile katılan arasındaki vekâlet ilişkisinin zarar gördüğü, sanığın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değerin müvekkili olan katılana ait bir değer olduğundan, oluşan zararın da kamu zararı olmadığı ve sanığın somut olayda TCK’nın 6/1-c maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi konumunda olmayıp suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HMUK'un 63. maddesindeki düzenleme uyarınca söz konusu paranın tahsili için katılan tarafından sanığa verilen ahzu kabz yetkisine dayanılarak sanık tarafından tahsilat yapıldığından, söz konusu paranın sanığa teslim edilmesinin sanığın doğrudan görevi nedeniyle yani avukat olmasının tabi sonucu olarak değil katılan tarafından sanığın şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisine dayanarak gerçekleştirildiği ve aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı birlikte değerlendirildiğinde; icra takibi neticesinde zilyetliği devredilen parayı uhdesinde tutup müvekkili olan katılana vermeyip mal edinen sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanık ... hakkında, ... 17. Ağır Ceza Mahkemesince TCK'nın 247/2, 248/2, 62, 53/1-5. maddeleri uyarınca zimmet suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda, hükmün Cumhuriyet savcısı, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından sair itirazlar reddedilerek sanığın gönüllü ödemesi ve etkin pişmanlığı bulunmayıp ödemenin cebri icra yoluyla yapılması nedeniyle hakkında TCK'nın 248. maddesinin uygulanmayacağı ve TCK'nın 53/1-5. maddesinin yanlış uygulandığı gerekçesiyle oy çokluğuyla hükmün bozulmasına karar verilmiş, bir muhalif üye ise eylemin TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır. Bu karşı oy doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemin TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle CMK'nın 308. maddesi gereği itiraz kanun yoluna başvurulmuş, bu itiraz üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılan görüşmede sanık Avukat ...'ın. katılan ... adına icra dairesinden çektiği parayı müvekkili katılana vermemesi eyleminin TCK'nın 155/2. maddesindeki güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Bu olayda sanık avukatın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne katılmıyoruz;
Şöyle ki;
Olayın oluş ve kabulünde, sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir fark olmayıp, sayın çoğunluktan ayrıldığımız husus eylemin nitelendirilmesi ile ilgilidir.
Olay kısaca;
... Barosuna kayıtlı avukat olan sanık ...'ın katılan ... vekili olarak Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde kamulaştırma bedelinin arttırılması davası açtığı, Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasında görülen davada, kabul edilen davanın Yargıtay 5. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiği, sanık avukatın ... 31. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasında ilamlı icra takibi yaptığı, 10.05.2010 tarihinde 747.906 TL'nin sanık avukata ahzu kabz yetkisine istinaden ödemede bulunulmuştur.
Katılan ... kendisine herhangi bir ödemede bulunulmaması ve davadan da haberdar edilmemesi üzerine, Çorlu 3. İcra Dairesine sanık avukat aleyhine başlattığı takip sonucunda, 09.06.2014 tarihinde 601.462 TL ödemede bulunulmuştur.
Katılan, sanık avukattan davacı ve şikâyetçi olmuş cezalandırılmasını istemiştir.
Sanık ise; 10.05.2010 tarihinde parayı icradan aldığını kabul etmiş ancak 11.05.2010 tarihinde vekâlet ücretini düştükten sonra kalan kısmını katılana ödediğini, makbuz da aldığını ancak ortağı olan avukat arkadaşıyla bürolarını ayırmaları nedeniyle makbuzu ve dolayısıyla ibranameyi bulamadığını savunmuştur.
Katılanın, sanık avukatı şikâyeti üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca TCK'nın 155/2 ve 53. maddesi gereği son soruşturma kararının verilmesi için ... Ağır Ceza Mahkemesine dava açılmıştır.
... 9. Ağır Ceza Mahkemesince TCK’nın 155/2 ve 53. maddeleri uyarınca yargılanması için ... Ağır Ceza Mahkemesinde son soruşturmanın açılmasına karar verilmiştir.
... 17. Ağır Ceza Mahkemesince, sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; tüm dosya içeriği Avukatlık Kanunu'nun 1 ve TCK'nın 6. maddelerindeki hukuki düzenleme, yerleşik Yargıtay içtihatları ışığında, sanığın yürüttüğü kamusal faaliyet nedeniyle, kendisine teslim edilen parayı müvekkiline vermeyip uhdesinde tuttuğuna dair eyleminin bir bütün olarak TCK'nın 247/1. maddesinde düzenlenen zimmet suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zimmet suçundan sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Hükmü Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafisi temyiz etmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Yüksek Daireye hitaben düzenlediği tebliğnamesinde, onama talep etmiştir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi cebri icra yoluyla ödemede bulunulduğu için TCK'nın 248/2. maddesinin uygulanamayacağı gerekçesiyle bozma kararı vermiş, karara katılmayan bir Daire üyesi ise eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da muhalefet görüşü doğrultusunda CMK'nın 308. maddesi gereğince itiraz kanun yoluna müracaat ederek eylemin zimmet değil güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca görüşülmesini sağlamış ve bu konuda içtihat oluşmasını sağlamaya çalışmıştır.
Yukarıda da bahsedildiği üzere sanık avukatın eyleminde oluş ve kabul açısından farklı bir değerlendirme olmamakla birlikte olayın hukuki nitelendirilmesi açısından sayın çoğunluk ile aramızda fark bulunmaktadır. Bu konuda daha önce Yargıtay 15. Ceza Dairesi ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi arasındaki içtihat farklılığının giderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK'nın 308. maddesi gereği itiraz kanun yoluna müracaat edilmiş bu dosyalarda eksiklik veya usuli konulardan esasa girilmemiştir. O dosyalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı eylemin zimmet suçunu oluşturduğu yönünde itirazda bulunmuştur.
Yasal Mevzuat;
Güveni kötüye kullanma; TCK'nın 155. maddesi;
'1. Başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.
2. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiştir.
Gerekçede;
'Bu suçla korunan hukuki değer kişilerin mülkiyet hakkıdır. Suçun konusu taşınır veya taşınmaz olabilir. Bu suçta fail, suç konusu malın maliki değildir.
Maddenin ikinci fıkrasında bu suçun nitelikli hali düzenlenmiştir. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, failin suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması gerekmektedir.' ifadelerine yer verilmiştir.
Zimmet; TCK’nın 247. maddesi;
'1. Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçilen kamu görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır.
3. Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında indirilebilir.' şeklinde düzenlenmiştir.
Gerekçede;
'Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği, kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şeklinde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır.
Zimmet suçunun konusu taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder.
Zimmet suçunun faili kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir.' ifadelerine yer verilmiştir.
Özel Kanunlarla ilgili TCK'nın 5. maddesi;
'1. Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.' şeklinde düzenlenmiştir.
Gerekçede;
'Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu konuda benimsenen ilkeler ile çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakla ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.' ifadelerine yer verilmiştir.
Tanımlar: madde 6-1/c;
'Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi',
TCK 6-1/d; 'Yargı görevi yapan deyiminden; Yüksek Mahkemeler, adli te idari mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar...,' şeklinde düzenlenme yapılmıştır.
Gerekçede;
'765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki 'memur' tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan kamu görevlisi' tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Bilindiği üzere, kamusal faaliyet Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Tasarı maddesinde yer alan 'yargı görevi yapan' deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 1. maddesi, Avukatlığın mahiyeti;
'Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslektir,
Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.'
Madde 2: Avukatlığın amacı;
'Avukatlığın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.'
Madde 35: Yalnız avukatların yapabileceği işler;
'Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.'
Madde 57: Avukata karşı işlenen suçlar;
'Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçlardan hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.'
Madde 62: Görevi kötüye kullanma;
'Bu kanun ve diğer kanunlar gereğince, avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257. maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.'
Bu yasal düzenlemeler sonucunda avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra kamu görevlisi, yargı görevi yapan olarak kabul edilebilir mi?
Avukat, kamu görevi yapan olarak kabul edilse bile bu 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesindeki yasal düzenlemeye göre sadece görevi kötüye kullanma suçunun mu faili olabilir, yoksa özgü suç niteliğinde olan zimmet, rüşvet suçlarının da faili olabilir mi?
Avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme gereği icradan tahsil edilen paranın makul bir süre sonunda müvekkile verilmemesi eylemi zimmet suçunu mu yoksa hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturur?
Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar husununda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğu ve bu görevleri sırasında TCK'nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarında kuşku yoktur.
İcra ile ilgili işlemlerde avukatlar yargı görevi yapan kişi olur mu?
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 10.04.2013 tarihli ve 223-469 sayılı ilamında; 'İcra müdürleri birer adli memur, yaptıkları işlemler de adli işlemlerdir' şeklinde karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayılı ilamında;
'Avukatların TCK'nın 6. maddesinin 1/d bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olması ve müvekkilleri adına haciz işlemlerini takip etmelerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olması karşısında, bu görev sırasında, görevin engellenmesine yönelik olarak katılan avukata karşı gerçekleştirilen eylemler nedeniyle TCK'nın 265. maddesinin 2. fıkrasında yer alan görevi yaptırmamak için direnme suçunun 'yargı görevi yapan' kişilere karşı işlenmesine ilişkin cezayı ağırlaştıran nitelikli halin uygulanma koşulunun gerçekleştiği ve sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde birden fazla kişiyle birlikte yargı görevi yapan kişilere karşı görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.'
Bu düzenlemeler karşısında. Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu kararları da dikkate alındığında icra işlemlerinde avukatın kamu görevlisi ve yargı görevi yapan kişi olduğunda hiç bir tereddüt bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 5. maddesi ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinin değerlendirilmesi;
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu uygulanmasında avukatlar memur ve dolayısıyla kamu görevlisi sayılmamaktaydı.
Bu yüzden Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinde mülga 765 sayılı Yasanın 230 ve 240. maddelerine atıf yapan bu madde olmasaydı avukatlar hakkında özgü suç niteliğinde olan görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçlarından yargılanmaları mümkün olmazdı. 1136 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile bu mümkün hâle gelmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5. maddesinin yürürlüğü 01.01.2009 tarihi olarak belirlendiğinden yasa koyucu 1136 sayılı Kanun'un 62. maddesinin 'Görevi savsaklama ve kötüye kullanma' olan başlığını 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesi ile uyumlu hâle getirerek görevi kötüye kullanma olarak, madde metnindeki 765 sayılı TCK'nın 230 ve 240. maddelerine yapılan atıfları da 'TCK'nın 257. maddesi olarak 23.01.2008 tarih, 5728 sayılı Kanun'un 333. maddesi ile değiştirilmiş ve TCK'nın 257. maddesi ile uyumlu hâle getirilmiştir.
Avukatlar 5237 TCK'nın 6/1-d bendi gereği yargı görevini yapan olarak da kabul edilmiştir.
TCK'nın da 'yargı görevi yapan' olarak düzenleme yapan suçlar;
Rüşvet başlıklı 252/7. maddesi rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; 'yargı görevi yapan' olması hâlinde cezada arttırım düzenlenmiştir.
TCK'nın 277. maddesinde yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs başlığı ile suç düzenlenmiş ve özel bir cezalandırma maddesi düzenlenmiştir.
Yine TCK’nın 288. maddesinde;
Adil yargılanmayı etkilemeye teşebbüs suçu düzenlenmiş ve yargı görevi yapan burada da zikredilmiştir.
TCK'nın 265. maddesinde de görevi yaptırmamak için direnme suçu düzenlenmiş, maddenin ikinci fıkrasında arttırıcı neden düzenlenmiş, suçun yargı görevi yapana karşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak cezalandırılacağı belirtilmiştir. Nitekim yukarıda bahsedilen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında da avukata yönelik eylemde de, avukat yargı görevi yapan olarak icradaki işlemlerde kabul edilmiştir.
Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesine göre avukatlar sadece görevi kötüye kullanma suçundan mı yargılanacaklar, yoksa yapılan açıklamalara göre, kamu görevlisi ve yargı görevi yapan olarak kabul edilen avukatların sadece kamu görevlisinin faili olabildiği özgü suç niteliğindeki zimmet suçunun da faili olabilecek midir?
TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olup, madde metninden bu Kanun'un genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenlemeye rağmen, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinde değişiklik yapan 5328 sayılı Kanun'un 333. maddesiyle sadece Yasa'nın maddesinin başlığı ve atıf maddesi değiştirilmiş olmakla, genel hüküm niteliğindeki TCK'nın 5. maddesinin sonradan yürürlüğe girmesi ve genel hükümlerdeki düzenlemeler dikkate alındığında bu durumda TCK'nın 5. maddesi doğrultusunda TCK ile uygulama yapılması gerekmekte olup, avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra 1136 sayılı Yasa'nın 62. maddesinden farklı olarak görevleri gereği kendilerine devredilen koruma ve gözetim yükümlülükleri altında bulunan mallar üzerinde, mal edinmeleri hâlinde TCK'nın 5, 6/1-c-d maddeleri gereği zimmet suçunun da faili olabileceklerdir. TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 dur. Bunun amacı özel kanunlardaki ceza içeren hükümler ile özel ceza kanunlarındaki bu Kanun'un (TCK'nın 5237 sayılı maddesi) genel hükümlerine aykırı hükümlerinin gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamaktadır. Burada avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine değinmek gerekmektedir.
Bir davanın avukat ile takip edilme zorunluluğu yoktur. Avukat ile takip edilen işlerde tarafın kendisine vekil atadığı avukatı gösteren belgeyi yani vekâletnameyi mahkemeye sunması gerekir. Müvekkil avukata hangi yetkileri verdiğini vekâletnamesinde belirtmek zorundadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi yalnız avukatların yapacağı işler arasında adli işlemleri takip etmek olarak göstermiş, icra ve haciz işlemleri de Yüksek Yargıtay kararlan mevzuat ve uygulamaya göre adli işlemler olarak, avukat da bu görevi sırasında yargı görevi yapan olarak kabul edilmiş, vekâletnamesindeki ahzu kabz yetkisinin sağladığı yetkiyle müvekkilinin parasını icradan tahsil etme hak ve yetkisini kullanan avukatın bu parayı müvekkiline vermemek şeklinde gerçekleştirdiği eyleminde, müvekkili ile arasındaki iç hizmet ilişkisi olarak kabul etmek olanaksızdır.
Kuru temizlemeye bırakılan kıyafet, terziye bırakılan kumaş, tamirhaneye veya servise bırakılan araçla ilgili olduğunda TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilebilir ise de, kamu görevlisi olduğundan şüphe bulunmayan 'yargı görevi yapan' kabul edilen avukatın eyleminin kuru temizlemeci, terzi veya tamirciden farklı olması gerekir.
Burada zimmet ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçları açısından kısaca yorum yapmak gerekirse, irtikap suçu nasıl kamu görevlisinin dolandırıcılığı suçu ise, zimmet suçu da, güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin konumu ve işi gereği ağırlaştırılmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu konusundan öğretide görüşler ileri sürülmüştür.
Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda güven duyulan şahsın kendisi, failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmet suçunda ise, doğrudan görevin gereği olarak malı teslim alan kamu görevlisi, failin konumu yani kamu görevlisi olmasıdır.
Doktrinde bu konu da tartışmalıdır.
Bir kısım görüş avukatın bahsedilen olaylarda zimmet suçunun faili olamayacağını belirtirken; (Özbek Veli Özer, Doğan, Koray, Bacaksız, Pınar, TCK Özel Hükümler 14. Baskı, 2019, sayfa 1052, Tezcan, Durmuş, Erdem, Ruhan Erdem, Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, sayfa 1065).
Bir kısım görüş de avukatın görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra işlenen suçlarda müvekkiline vermemesi eyleminde zimmet suçunun oluşacağını kabul etmektedirler. (Çelik, İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları ... 2020, sayfa 485, Gökçen, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, 3. Baskı, 2012, sayfa 181, Artuk, Gökçen, Alşahin, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 19. Baskı, sayfa 1022, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, ... 2019, sayfa 50-51, Prof. Dr. İzzet Özgenç ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez de aynı görüştedirler).
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 02.05.2014 tarihli ve 170-4862 sayılı ilamında avukatın görevi gereği teslim aldığı parayı malikmiş gibi tasarruf etmesini zimmet saymıştır.
Tezcan-Erdem-Önok, Ceza Özel Hukuku sayfa 1251'de avukatların vekâlet ilişkisinden kaynaklı olarak aldıkları mal veya para üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmaları halinde, TCK’nın 155/2. maddesinin uygulanması gerektiğini düşünmektedir.
Ancak avukatın, TCK'nın 6. maddesinde, yargı görevi yapanlar arasında sayılmaları nedeniyle, görevini icra ederken kamu görevlisi sayıldığı kuşkusuzdur. Bu durumda müvekkili ile avukat arasındaki vekâlet akdi sebebiyle verilecek para veya mal da, avukata yargı görevi yaptığı için kendisine teslim edildiğinden Yargıtay içtihadı daha isabetlidir (Artuk, Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, sayfa 1022).
Dosya kapsamı, yasal düzenlemeler, madde gerekçeleri Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları, bir kısım doktrindeki görüşler, sanık ve katılan beyanları, doğrultusunda somut olaya bakıldığında;
Sanık Avukat ...'ın Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde kamulaştırma bedelinin artırılması davasını müvekkili katılan ... adına vekili sıfatıyla açıp kazandıktan sonra, ... 35. İcra Müdürlüğünün dosyasında takip yaparak 702.284 TL parayı vekâletnamesindeki ahzu kabz yetkisine dayanarak 10.05.2010 tarihinde tahsil ettiği hâlde, parayı müvekkiline vermediği, uhdesinde tuttuğu, katılanın icra takibi yaparak sanıktan icra yoluyla parasını tahsil edebildiği olayda;
Sanık avukatın TCK'nın 6/1-c maddesi gereğince kamu görevlisi olduğu, yaptığı işin kamusal faaliyet olduğu, icra işlemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesine göre avukatın takip edebildiği adli işlemlerden olup TCK'nın 6/1-d maddesine göre avukatın icra ve haciz mahallinde ve işlerinde yargı kararlarına göre de yargı görevini yapan olarak kabul edildiği, TCK'nın 5. maddesine göre 'Bu kanunun genel hükümleri özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır' hükmü karşısında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesine göre TCK'nın genel hükümlerinin uygulanması gerektiği, TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihinin 01.01.2009 olduğu, suç tarihinin de 10.05.2010 olduğu, sanığın savunmasının hiçbir maddi delile dayanmadığı, ödemede bulunmadığı, TCK'nın 247. maddesinin gerekçesinde zimmete geçirilen malın devlete, bir kamu kuruluşuna veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşumu bakımından bir öneminin bulunmadığı anlaşılmakla,
Serbest meslek sahibi de olsa sanık avukat ...'ın 01.01.2009 tarihinden sonra 10.05.2010 tarihinde işlediği kabul edilen görevi gereği zilyetliği kendisine devredilen koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu parayı uhdesinde tutarak müvekkili hak sahibi katılana vermeme eyleminin TCK'nın 247. maddesindeki zimmet suçunu oluşturduğu" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu üyesi de; benzer gerekçelerle karşı oy kullanmışlardır.
2- Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesinde;
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.09.1987 tarihli 410. toplantısında alınan Ceza Adaletinin Sadeleştirilmesi Hakkında Üye Devletlere Yönelik 18 Sayılı Tavsiye Kararında;
"Ceza adaletinin işleyişini hızlandırma ve sadeleştirme işleminde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin özellikle 5. ve 6. maddelerinde öngörülen şartların dikkate alınması gerektiği göz önüne alınarak; Mahkemelere intikal eden ceza davalarının kabarıklığı ve özellikle hafif cezaları gerektirenler ile ceza yargılamasındaki uzunluğun neden olduğu sıkıntılara bakılarak ...yetkili makamlarca ceza işlerinde savcılık ve mahkeme dışı anlaşmalar sağlanması, bu tür ihtilafların uzlaşma yolu ile halledilmesinin tavsiye edilmesi" kabul edilmiştir.
Benzer düşünce ve ihtiyaçlar sonucu Türk Ceza Hukuku Sistemine dâhil edilen ve 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle yapılan değişikliğe kadar "uzlaşma" başlığı altında düzenlenen uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan "uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir.
Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.
CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)
suçları.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiş,
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. Hırsızlık (madde 141),
6. Dolandırıcılık (madde 157),
7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklindeki düzenlemeyle kapsamı genişletilmiş,
24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile yapılan değişiklerle;
"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi),
6. Hırsızlık (madde 141),
7. Güveni kötüye kullanma (madde 155),
8. Dolandırıcılık (madde 157),
9. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (madde 165),
10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde madde mevcut hâlini almıştır.
Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dâhil edilmiştir.
7188 sayılı Kanun'la ise uzlaştırma kapsamına giren suçların sayısı bir kez daha artırılarak, TCK'nın 155. maddesindeki güveni kötüye kullanma, aynı Kanun'un 165. maddesindeki suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu ve 117. maddesinin ilk fıkrasındaki iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçu ile bu suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nitelikli hâline ilişkin 119. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsam içerisine alınmıştır. Öte yandan bu düzenleme ile CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "birlikte" ibaresinden sonra gelmek üzere "aynı mağdura karşı" ibaresi eklenmiş, böylece fail tarafından uzlaştırma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla beraber farklı mağdura karşı işlenmesi durumunda tarafların uzlaşabilmesinin önünde engel kalmamıştır.
Bu husus Kanun'un gerekçesinde "Maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen değişiklikle, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte ‘aynı mağdura karşı' işlenmiş olması hâlinde uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Böylelikle farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar bakımından bu kısıtlama kaldırılmakta ve uzlaştırma kapsamında olması halinde diğer mağdurların şüpheliyle uzlaşabilmelerine imkân tanınmaktadır." biçiminde açıklanmıştır.
Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;
"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.
(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken,
19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile;
"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.
(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş,
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası;
"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, uzlaştırma gerek 5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da uzlaştırmanın mümkün olduğu kabul edilmelidir.
Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.
Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
TCK'nın "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun'un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın mağdura yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması ve Yerel Mahkeme kararından sonra CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına dahil edilmesi karşısında, mahkemece CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık hakkındaki bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 9173-12292 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- ... 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.12.2015 tarihli ve 247-329 sayılı sanık hakkında zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden BOZULMASINA,
4) Dosyanın, Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Hukuku Özel Hükümler
I. Rüşvet
II. İrtikap
III. Zimmet
Yukarıdaki suçlardan hangileri "özgü suç" (sadece kamu görevlisi tarafından işlenebilen) niteliğindedir?
A) Yalnız I
B) Yalnız II
C) I ve III
D) II ve III
E) I, II ve III
Bu maddeyle ilgili 8 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.