Türk Ceza Kanunu 297. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 297- (1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/20 md.) Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;
a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,
b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,
c) Alkol içeren her türlü içeceği,
d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,
e) 188 inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları,
f) Kurum idaresince incelenmek üzere alınanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,
g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları,
ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir.
Hak kullanımını ve beslenmeyi engelleme
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
66 karar eşleşti
8. Ceza Dairesi, 2023/421 E., 2023/2179 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza Mahkemesi
Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 22.05.2013 tarihli iddianamesi ile infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 297 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü ve 54 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.
8. Ceza Dairesi 2023/421 E. , 2023/2179 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 22.05.2013 tarihli iddianamesi ile infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 297 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü ve 54 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır.
2. Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin, 13.11.2014 tarihli ve 2012/292 Esas, 2014/694 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 297 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 62 nci maddesi, 58 inci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mükerrirlere özgü infaz rejimine ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin, 13.11.2014 tarihli ve 2012/292 Esas, 2014/694 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 30.06.2020 tarihli ve 2018/9620 Esas, 2020/14615 Karar sayılı kararı ile "Oluşa ve dosya kapsamına, göre; sanık ...'ın azmettirmesi sonucu cezaevine sokmak için diğer sanıklar tarafından cep telefonları temin edilerek kargo ile gönderildiği ancak X-Ray cihazında yapılan kontrolde yasak eşyaların ele geçirilmesi karşısında; TCK.nın 35. maddesi uyarınca eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeksizin sanıklar hakkında tamamlanmış suçtan hüküm kurulması..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
4. Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin, 08.12.2022 tarihli ve 2020/324 Esas, 2022/547 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 297 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 35 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 62 nci maddesi, 58 inci maddesi, 53 üncü ve 54 üncü maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mükerrirlere özgü infaz rejimine ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği; suçu işlemediğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Dava konusu olay, sanığın cezaevine sokmak için kompresör içerisine zulalanmış cep telefonlarının Tekirdağ PTT şubesinden kargoyla Tekirdağ 1 Nolu Ceza ve İnfaz Kurumuna gönderdiği sırada cezaevi görevlilerinin X-Ray cihazında yaptıkları kontrolde suça konu yasak eşyaların ele geçirildiği iddiasına ilişkindir.
IV.GEREKÇE
1. Sanıkların yargılama konusu eylemi için, 5237 sayılı Kanun'un 297 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca belirlenecek cezanın türü ve üst haddine göre aynı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereği 8 yıllık olağan zamaaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.
2. 5237 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca zamaaşımı süresini kesen son işlem olan 13.11.2014 günlü mahkûmiyet kararından karar tarihine kadar 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin, 08.12.2022 tarihli ve 2020/324 Esas, 2022/547 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.04.2023 tarihinde karar verildi.
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2018/84 E., 2020/192 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan sanık ...'in TCK'nın 297/1, 62/1, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Felahiye (Kapatılan) Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.07.2009 tarihli ve 55-25 sayılı hü
Ceza Genel Kurulu 2018/84 E. , 2020/192 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 499-671
İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan sanık ...'in TCK'nın 297/1, 62/1, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Felahiye (Kapatılan) Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.07.2009 tarihli ve 55-25 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 20.04.2010 tarih ve 4222-7599 sayı ile;
"Cezaevinde başka bir suçtan hükümlü olan sanığın, cep telefonu ile görüşme yaparken yakalanması üzerine telefonu koğuş tuvaletine attığının iddia edilmesi ve telefonun ele geçirilememesi karşısında, ilgili GSM şirketlerinden olay günü belirtilen saatte ceza infaz kurumundan cep telefonuyla bir arama gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin sorulması, arama yapıldığının bildirilmesi durumunda da, arayan numaralarla sanık arasında bir yakınlık bulunup bulunmadığı değerlendirilmek suretiyle sanığın hukuksal durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik kovuşturma ve yetersiz gerekçeyle hükümlülük kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Felahiye (Kapatılan) Asliye Ceza Mahkemesince 02.03.2011 tarih ve 22-12 sayı ile sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.06.2013 tarihli ve 4940-9596 sayılı görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği Yargıtay 4. Ceza Dairesince 22.05.2014 tarih ve 27621-18251 sayı ile;
"Olay tarihinden üç gün önce sanığı ziyarete gelirken üzerinde SIM kart yakalanan ve hakkında Felahiye Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/141 sayılı dosyası üzerinden soruşturma başlatılan ... isimli şahsa ait veya onun tarafından kullanılan ya da o soruşturmanın konusu olan GSM hat veya hatlarının hedef numara olarak alınması suretiyle olay tarihinde cezaevine ait baz istasyonundan kullanılıp kullanılmadığının tespiti ile, tespit edilen görüşmelerin sanıkla ilgisi araştırılarak, sanığın hukuki durumunun tayini gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ve yetersiz gerekçe ile mahkûmiyet kararı verilmesi" nedeninden bozulmasına karar verilmiştir.
Dosyanın devredildiği Kayseri 6. Asliye Ceza Mahkemesince bozmaya uyularak 22.10.2015 tarih ve 338-829 sayı ile sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiş, bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 13.04.2016 tarih ve 8802-2293 sayı ile;
"Felahiye Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda olay öncesinde cezaevinde telefon bulunması ve infaz koruma memurları ile bazı hükümlülerin cezaevine telefon soktuklarının tespit edilmesi nedeniyle hassasiyetin artmış olduğu, üç gün önce sanığın ziyaretine gelen kız arkadaşı olan ...'ın üzerinde cezaevine SIM kart sokmaya çalışırken yakalandığı, olay tarihinde nöbetçi infaz koruma memurunun sanığın yatağında olmamasından şüphelenerek koğuşa girdiği, sanığın tuvalette olduğu, tuvaletten konuşma sesinin geldiğini duyduğu, tuvalet kapısını açarak içeri girdiği ve sanığın elinde cep telefonu gördüğü, sanığın elindeki cep telefonunu tuvalet deliğine attığı, infaz koruma memurunun bu beyanına karşılık, sanığın savunmasında yanında cep telefonu olmadığını, telefonla konuşmadığını, kendi kendine konuştuğunu ve şarkı söylediğini belirttiği, Cumhuriyet savcısının nezaretinde tuvaletin deliği kırılarak yapılan aramaya rağmen telefon bulunamadığı somut olayda; sanığın cezaevinde bulundurduğu iddia edilen telefonun bulunamamış olması ve Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı ile yapılan yazışmalar sonucunda hedef numaralarla görüşme yaptığına dair herhangi bir kaydın tespit edilememiş olması karşısında atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut, inandırıcı bir delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Kayseri 6. Asliye Ceza Mahkemesi ise 12.07.2016 tarih ve 499-671 sayı ile;
"Sanık, Felahiye Cezaevinde, üç kişinin kaldığı bir koğuşta hükümlü olarak bulunurken infaz kurumunda cep telefonu bulundurduğu iddiası ile kamu davası açılmıştır. Sanık, olay tarihinde sabah koğuş tuvaletinde iken, nöbetçi infaz koruma memuru sanığın yatağında olmamasından şüphelenerek koğuşa girmiş, tuvalet kapısının önüne kadar gelmiştir. Tuvaletten bazı konuşma seslerinin geldiğini duymuş ve bir süre dinlemiştir. Konuşma sesleri devam edince tuvalet kapısını açarak içeri girmeye çalışmış, içerdekinin sanık olduğunu ve sanığın elinde bir cep telefonu olduğunu görmüştür. İnfaz koruma memurunu gören sanık, elindeki cep telefonunu tuvaletin deliğine atmıştır. İnfaz koruma memuru sanıktan telefonu istemiş, sanık telefon olmadığını söylemiş ancak infaz koruma memurunun vermesini söylemesi üzerine eline bir poşet geçirerek tuvalet deliğinde telefonu aramış, bulamadığını söylemiş, bunun üzerine koğuş boşaltılarak durum cezaevi savcısına bildirilmiş, savcının nezaretinde tuvaletin deliği kırılarak telefon aranmış ancak bulunamamıştır. Olayın bu şekilde gerçekleştiği, tanık beyanları ve sanık beyanı ile sabit olmuştur. Sanık, telefonla konuşmadığını, tuvalette kendi kendine konuştuğunu, cezaevinde telefon bulundurmadığını söylemiştir. Ancak, telefon olduğunu kabul etmemesine rağmen sanığın, tuvalet deliğine elini sokarak telefonu araması, tanık beyanlarına göre koğuş kapısında infaz koruma memuruna 'Abi çoluğum çocuğum var, yakma beni.' şeklinde yalvarması, tanık...’ın sanığın elinde olaydan birkaç gün önce telefon gördüğünü, ziyaretine gelen bir bayan arkadaşının kendisine SIM kart getireceğini söylediğini belirtmesi, sanığı sürekli ziyarete gelen ... isimli bayanın olaydan 3 gün önceki ziyaret gününde cezaevine SIM kart sokmaya çalışırken yakalanıp yargılanarak ceza alması, bazı tanıklara sanığın telefonu koğuş camından attığını söylemesi bir bütün hâlde değerlendirildiğinde, sanığın cezaevinde cep telefonu bulundurduğu ve olay günü telefonla konuştuğu, bu hâliyle üzerine atılı suçu işlediği sabit olmuş ve bu yönde vicdani kanaat oluşmuştur.
...
Felahiye Asliye Ceza Mahkemesince verilen kararın Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 20.04.2010 tarihli kararı ile eksik araştırma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece uyma kararı verilmiş, Yargıtay bozma kararı doğrultusunda TİB ve cep telefonu operatörlerinden araştırma yapılmıştır. Gelen yazı cevaplarında hedef numaralar istenilmiş, ancak hedef numaralara ulaşılamaması nedeniyle Yargıtay bozma kararında belirtilen gerekli araştırma yapılamamıştır. Bunun üzerine Felahiye Asliye Ceza Mahkemesince yeniden sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, temyiz üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.05.2014 tarihli kararı ile eksik araştırma nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay bozma kararı sonrasında ... hakkındaki dava dosyası getirtilerek incelenmiş ve fotokopisi dosya içine alınmıştır. Ayrıca ... tanık olarak dinlenmiştir.
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına Yargıtay bozma kararında belirtilen şekilde araştırma yapılması için müzekkere yazılmış, gelen yazı cevabı doğrultusunda araştırma yapılmıştır.
TİB'den gelen kayıt ve tanık ... hakkında açılan kamu davası ve ...'ın duruşmada vermiş olduğu ifadesi ve yukarıda belirtilen deliller dikkate alındığında sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair dosya kapsamı itibarıyla delil mevcut olup yüce Yargıtayın bozma ilamına uyulmamış ve sanığın müsnet suçu işlediği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.12.2016 tarihli ve 341081 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 09.02.2017 tarihli ve 75-744 sayılı gönderme kararı üzerine inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 09.01.2018 tarih ve 6486-52 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Felahiye (Kapatılan) Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığının 15.06.2008 tarihli ve 2008/4 sayılı kararı ile sanığın olay günü tuvalette cep telefonu ile konuştuğu, infaz koruma memurunun tuvalet kapısının önünde bekleyerek bu konuşmaya şahit olduğu, tuvaletin ikinci kapısının infaz koruma memuru tarafından açıldığı anda sanığın infaz koruma memurunu görerek telaşla cep telefonunu tuvaletin giderine attığı, tüm aramalara rağmen cep telefonunun ele geçirilemediği, 12.06.2008 tarihinde sanığı ziyarete gelen ...’ın cezaevine girişi sırasında yapılan üst aramasında sağ ayakkabısının keçesinin altında bir adet SIM kart ele geçirildiği, bu şahsın sürekli olarak sanığı ziyarete geldiği, bu kapsamda infaz koruma memurunun ihbarının asılsız olamayacağı değerlendirilmekle atılı eylemi gerçekleştirdiği kabul edilen sanığın 5275 sayılı Kanun’un 44/3-g. maddesine göre yirmi gün geceli gündüzlü hücreye koyma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Felahiye (Kapatılan) Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun 25.02.2009 tarihli ve 2009/78 sayılı yazısında; sanık ...’in ceza infaz kurumunda yattığı süre içinde üçüncü koğuşta kaldığı, koğuştaki arkadaşlarının tanıklar ... ile... olduğu, suça konu cep telefonunun bulunması amacıyla Cumhuriyet savcısının nezaretinde infaz koruma memurları ... ve tanık ... ile birlikte sanığın koğuşunda bulunan tuvalet taşı ile havalandırmada bulunan kanalizasyon borularının kırıldığı ayrıca rögarlara itfaiye aracı ile tazyikli su verilmek suretiyle boşaltma işlemi yapıldığı bilgilerine yer verildiği,
Tanık ...'a ilişkin yapılan soruşturma sırasında düzenlenen tutanakta; 12.06.2008 tarihinde saat 11.30 sıralarında cezaevinde hükümlü olan sanık ...’yı ziyarete gelen tanık ...’ın cezaevi girişinde yapılan üst aramasında sağ ayakkabısının içine gizlenmiş vaziyette 0707-2401-3313-4 numaralı bir adet Turkcell hazır kartın Felahiye Devlet Hastanesinde görevli memur Selda Yeşilova tarafından bulunduğu bilgisine yer verildiği,
Felahiye (Kapatılan) Asliye Ceza Mahkemesinin 23.06.2008 tarihli ve 28-39 sayılı kararı ile tanık ...’ın 12.06.2008 tarihinde işlediği infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçuna teşebbüsten TCK’nın 297/2, 35, 62/1 ve 50/1-a. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen ve kesin nitelikte olan 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli emanete kayıtlı SIM kartın ise müsaderesine karar verildiği,
Sanık tarafından ibraz edilen Felahiye (Kapatılan) Asliye Ceza Mahkemesinin 03.06.2009 tarihli ve 45-20 sayılı kararı ile bu karara ilişkin UYAP kayıtları incelendiğinde; 2008 yılı Mayıs ayında başlatılan soruşturma kapsamında 06.06.2008 tarihinde tanık ...’nin savcılık tarafından şüpheli sıfatıyla ifadesinin alındığı, yapılan soruştuma sonucunda da Felahiye (Kapatılan) Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.11.2008 tarih ve 90-34 sayı ile; tanık ...’in “...Zeki Sezgin Felahiye Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak çalışmaktadır. Gültekin’e ait 0 545 693 numaralı hattı arayan numaraları gösteren listenin 29 ve 34. sıralarında bu numara ile görüşülen 0 535 550 numaralı hattın İsmail oğlu, 1963, Batman Eruh doğumlu ... adına kayıtlı olduğu belirtilmiştir. Kayıtta belirtilen kişi ve infaz koruma memuru ... aynı kişidir. Zeki cezaevinde cep telefonu bulunduğundan haberdardır. Cezaevinde ki telefondan haberinin olması, bu telefonun yakalanması için herhangi bir şey yapmaması telefonun içeriye sokulmasında ve içeride bulundurulmasında katkısının olduğunu göstermektedir. Mehmet Ceylan’ın ve Zeki’nin bu tür eylemleri olmadan hükümlülerin cezaevinden cep telefonu sokmaları ve cep telefonunu cezaevinde bulundurmaları, geniş bir tarih aralığında ve gündüz saatlerinde bile görüşme yapabilmeleri mümkün değildir. Bu yüzden hükümlüler ile birlikte bu eylemi gerçekleştirmişlerdir. TCK 37/1’de belirtilen asıl fail gibi sorumludurlar.” şeklinde anlatılan eylemine ilişkin olarak TCK’nın 257/1 ve 297/1-3. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesinin iddia ve talep edildiği, yapılan yargılama sonucunda Felahiye (Kapatılan) Asliye Ceza Mahkemesinin 03.06.2009 tarihli ve 45-20 sayılı kararı ile tanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan beraatine karar verildiği, bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ise Özel Dairece bozulması üzerine yapılan yargılama sonucunda Kayseri 6. Asliye Ceza Mahkemesince 04.02.2014 tarih ve 331-95 sayı ile görevi ihmal suçundan TCK’nın 257/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 28.02.2014 tarihinde kesinleştiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 01.02.2011 tarihli ve 2011/041743 sayılı müzekkere cevabında; iletişimin tespiti talebine ilişkin olarak hedef numaranın açıkça belirtilerek yeniden gönderilmesi hâlinde Yerel Mahkemenin talebinin yerine getirileceğinin belirtildiği,
Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ’nin 16.01.2015 tarihli ve 4615712 sayılı yazısında; 8990010707240133134 numaralı SIM kartın 0 534 791 numara ile Ahmet Öztaş isimli şahıs adına kayıtlı olduğunun, abone başlangıç tarihinin 05.06.2008, bitiş tarihinin ise 30.11.2010 olduğunun belirtildiği,
Bilgi Teknolojileri İletişim Başkanlığının 27.02.2015 tarihli ve 2015/091492 sayılı yazısı ekinde yer alan CD’nin incelenmesinde 89900107072401331% numaralı SIM kartın 0 534 791 numara ile Mahmut Koç adına kayıtlı olduğunun, abone başlangıç tarihinin 06.06.2008, sorgu aralığının 02/2015-02/2015 olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... Felahiye (Kapatılan) Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan idari tahkikat sırasında; infaz koruma memuru olarak görev yaptığını, olay tarihinde saat 10.00 sıralarında sanığın bulunduğu koğuşa dış kapı penceresinden baktığını, söz konusu koğuşta üç hükümlünün kaldığını, diğer iki hükümlünün yataklarında uyumalarına rağmen sanığın yatağında bulunmadığını, koğuşa girip tuvalet kapısının önüne geldiğinde birinci kapıyı açarak sessizce ikinci kapının önüne doğru ilerlediğini, 2-3 dakika burada beklediğini, sanığın kısık sesle birisiyle konuştuğunu duyduğunu, diğer hükümlülerin koğuşta olması nedeniyle sanığın telefonla konuştuğundan şüphelenerek kapıyı açtığını, sanığın bu sırada tuvaletini yaptığını, kapıyı açtığında sanığın kendisini hükümlülerden biri zannederek "Hop hop dolu!" diyerek tepki gösterdiğini, akabinde ise gelen kişinin kendisi olduğunu fark edince elindeki cep telefonunu tuvaletin giderine attığını, yapılan aramalara rağmen cep telefonunun bulunamadığını,
Savcılıkta; olay günü cezaevinde nöbetçi olduğunu, daha önceki bir tarihte sanığı ziyarete gelen tanık ...’ın üzerinde SIM kart yakalandığını, bu olay üzerine sanıktan şüphelenerek kaldığı koğuşu sabaha kadar gözetlediğini, sabah 09.00-10.00 sıralarında koğuşun kapı penceresinden baktığında diğer iki hükümlünün yataklarında yatmalarına rağmen sanığın yatağında bulunmadığını, koğuşa girerek mutfağa baktığını, sanığı göremeyince tuvaletin ilk kapısını açıp ikinci kapının önüne geldiğini, 2-3 dakika orada beklediğini, sanığın tuvalette kısık sesle birisi ile konuştuğunu, boşanma konularından bahsettiğini, kapıyı açarak içeriye girmeye çalıştığını, sanığın kendisini diğer arkadaşlarından biri zannederek "Hop hop, ne oluyor, dolu!" şeklinde tepki gösterdiğini, kendisini fark edince ayağa kalkarak elindeki cep telefonunu tuvaletin giderine attığını, içeri girdiği sırada sanığın tuvaletini yapıyor vaziyette olduğunu, kendisini görünce de heyecanlanarak ses tonunun değiştiğini, sanıktan cep telefonunu vermesini istediğini, ilk olarak sanığın çıplak eli ile tuvaletin giderinden cep telefonunu çıkarmaya çalıştığını, olmayınca da eline poşet geçirerek tekrar giderde cep telefonunu aradığını, kendisinin savcıya haber vereceğini söylemesi üzerine "Abi ne olur yapma, çoluğum çocuğum var, beni yakma!" dediğini, sanığa cep telefonunu bulması hâlinde savcıya haber vermeyeceğini belirttiğini, ancak sanığın cep telefonunu bulamadığını söylemesi üzerine savcıya haber vermek üzere koğuştan ayrıldığını, daha sonra savcıdan aldığı talimat doğrultusunda üçüncü koğuşta bulunan hükümlüleri ikinci koğuşa yerleştirdiğini, koğuştan ayrılması ile şahısların koğuşlarını değiştirmesi arasında 15 dakikalık bir zaman geçtiğini, ardından yaptıkları aramalara rağmen cep telefonunu bulamadıklarını,
Mahkemede; Felahiye Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yaptığını, inceleme konusu olaydan birkaç gün öncesinde sanığı ziyarete gelen tanık ...'ın üzerinde cezaevine girişi sırasında SIM kart yakalandığını, bu nedenle sanıktan şüphelendiklerini ve sanığın bulunduğu koğuşu gözetlemeye başladıklarını, olay günü cezaevinde nöbetçi olduğunu, sabah saat 08.00 sıralarında söz konusu koğuşun kapısından içeri baktığında diğer iki hükümlünün yataklarında olmalarına karşın sanığın yatağında olmadığını gördüğünü, bunun üzerine koğuşa girdiğini, ilk olarak mutfak kısmını kontrol ettiğini, sanığı görememesi üzerine tuvalete doğru yöneldiğini, tuvaletin iki kapısının bulunduğunu, önce ilk kapıyı açtığını, ikinci kapının önüne doğru geldiğini, bu sırada tuvalette bulanan sanığın “Bugünler de geçer.” şeklinde sözler söylediğini duyduğunu, kapıyı açıp içeriye girince sanığın kendisini koğuş arkadaşlarından biri zannederek önce “Dolu dolu!” diyerek kapıyı kapatmaya çalıştığını, daha sonra kendisi olduğunu anlayınca heyecanlanarak elindeki cep telefonunu tuvaletin giderine doğru attığını, sanıktan cep telefonunu vermesini istediğini, önce biraz direndiğini daha sonra ise “Tamam çıkartayım.” diyerek eli ile tuvaletin giderini kurcalamaya başladığını, savcıya haber vereceğini söyleyince de “Abi ne olur yapma, çoluğum çocuğum var.” dediğini, ardından tüm aramalarına rağmen cep telefonunu tuvaletin giderinde bulamadıklarını, savcıyı arayarak durumu bildirdiğini, akabinde yapılan aramalarda da cep telefonunu bulamadıklarını,
Tanık ... Felahiye (Kapatılan) Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan idari tahkikat sırasında; yaklaşık bir ay önce sanığın bulunduğu koğuşa hükümlü olarak geldiğini, olayın olduğu saatte koğuşta uyuduğunu, sanığın cep telefonu bulundurduğunu bilmediğini, sanıkla fazla muhatap olmadığını, ancak sanığın sık sık tuvalete gitmesinin dikkatini çektiğini, neden böyle bir şey yaptığını sorduğunda rahatsız olduğunu söylediğini, cep telefonunun cezaevine nasıl girdiğini bilmediğini,
Savcılıkta; olay günü sabah saatlerinde birtakım sesler duyması üzerine uyandığını, bu sırada sanığın koğuş kapısının önünde infaz koruma memuruna "Abi yapma, çoluğum çocuğum var." dediğini duyduğunu, ardından infaz koruma memurunun sinirli bir şekilde "Bu kadar hadiseden sonra bu yaptığın oluyor mu?" diyerek koğuş kapısını kilitleyip gittiğini, yaklaşık 10 dakika sonra tekrar geri gelen infaz koruma memurunun kendisi ile diğer koğuş arkadaşları olan tanık Engin ve sanık ...’yı koğuştan çıkartarak ikinci koğuşa aldığını, burada sanık ...'ya ne olduğunu sorduğunda kendisine "İnfaz koruma memuru bende cep telefonu olduğunu söylüyor." şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine sanığa "Sende cep telefonu mu var?" dediğinde sanığın olmadığını belirttikten sonra tuvalette kendi kendisine şarkı söylediğini beyan ettiğini, ayrıca kendisinin de kaldığı koğuşta cep telefonu görmediğini,
İstinabe olunan Mahkemede; sanıkla aynı koğuşta kaldıklarını, olay günü cezaevine cep telefonu soktuğu iddiası ile sanık ve infaz koruma memurunun tartıştıklarını, sanığa sorduğunda cep telefonu olmadığını söylediğini, öncesinde de sanıkta cep telefonu görmediğini,
Tanık ... Felahiye (Kapatılan) Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan idari tahkikat sırasında; yaklaşık iki hafta önce söz konusu koğuşa hükümlü olarak geldiğini, olay saatinde koğuşta uyduğunu, sanığın cep telefonu bulundurduğu ve bu telefonla görüştüğüne ilişkin bilgisi olmadığını, cep telefonunun cezaevine nasıl girdiğini bilmediğini,
Savcılıkta; sanık ... ile iki haftadır aynı koğuşta kaldığını, olay günü sabah saatlerinde sesler duyması üzerine uyandığını, sanık ...’nın infaz koruma memuruna "Öyle bir şey yok, yakma bizi." dediğini duyduğunu, infaz koruma memurunun ise sanıktan cep telefonunu vermesini istediğini,
Tanık ... Savcılıkta; Felahiye Cezaevinde hükümlü olarak bulunduğunu, olayın kendi kaldığı koğuşun bitişiğindeki koğuşta meydana geldiğini, sabah saat 10.00 sıralarında sanığın bulunduğu koğuştan bazı sesler duyduğunu, daha sonra koridordan sesler gelmeye başladığını, koğuşunun kapısına giderek konuşulanları dinlediğini, bu sırada sanık ...’nın infaz koruma memuru olan tanık ...’ye hitaben "Abi ne olur tutanak falan tutma, benim çoluğum çocuğum var." dediğini, tanık ...’nin de "Senin çocuğun varsa benim de çocuğum var, telefonu ver, savcıya haber vermeyeceğim." demesi üzerine sanığın cep telefonunun kendisinde olmadığını, attığını söylediğini, nereye attığı konusunda bir şey duymadığını, daha sonra tanık ...’nin savcıyı aramak için ayrılmadan önce kendisini koğuşundan çıkartarak sanığın tuvaletin giderine attığını söylediği cep telefonunu oradan alıp başka bir yere atmaması için sanığın kaldığı koğuşa bakmasını istediğini, tanık ...’nin koğuştan çıkması ile hükümlülerin karşı koğuşa alınması arasında yaklaşık yarım saate yakın bir zaman geçtiğini, sanık ...’nın geçici olarak konulduğu koğuşta kalan tanık ...’in kendisine söylediğine göre sanık ...’nın, cep telefonunu koğuşun bahçesinden dışarıya attığını,
İstinabe olunan Mahkemede; olay tarihinde Felahiye Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunduğunu, cezaevinde başmemurlukta, meydanda görev yaptığını, tam olarak hatırlamadığı bir tarihte sanık ...’de cep telefonu gördüğünü, o tarihte görevli olan başmemura bu durumu ilettiğini, ertesi gün jandarmanın koğuşlarda arama yaptığını ancak cep telefonunun bulunamadığını, bu olaydan 3-5 gün sonra bu kez infaz koruma memurunun sanığı tuvalette konuşurken yakaladığını, sanık tarafından tuvaletin giderine atıldığı belirtilen bu cep telefonuna ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının arama yapmak amacıyla koğuşlara girdiğini, tuvalet taşının kırıldığını, ancak bahsi geçen telefonun bulunamadığını, yine inceleme konusu olaydan birkaç gün öncesinde sanığın kendisine SIM kart geleceğini söyleyerek bu SIM kartı getirecek kadını içeri almasını istediğini, kendisinin de “Tamam gelsin bakarız.” dediğini, daha sonra bu durumu başmemura söylediğini, yapılan detaylı aramada da kadının ayakkabısının içerisinde SIM kart çıktığını,
Tanık ... Savcılıkta; olay günü sanık ...’nın koğuşundan çıkarılarak kendi kaldığı ikinci koğuşa getirildiğini, sanığın koğuştaki konuşmalarında telefonu koğuşun bahçesinden dışarı attığını, kendisine bir şey yapılamayacağını, ortada delilin olmadığını ve kendisini her hafta ziyarete gelen dostunun SIM kart getirdiğini söylediğini, telefonu nasıl temin ettiği konusunda bir şey söylemediğini,
İstinabe olunan Mahkemede; olay tarihinde sanığın koğuşundan çıkartılarak kendi kaldığı ikinci koğuşa getirildiğini, koğuştaki konuşmalarında cep telefonunu koğuşun bahçesinden dışarı attığını ayrıca kendisini her hafta ziyarete gelen kadının SIM kart getirdiğini söylediğini,
Tanık... istinabe olunan Mahkemede; sanığı tanıdığını, suç tarihinden önce sanıkla yaklaşık bir ay aynı koğuşta kaldıklarını ancak sonrasında oradan ayrıldığını, olayın olduğu tarihte söz konusu cezaevinde bulunmadığını, inceleme konusu olayla ilgili bir bilgisinin de olmadığını,
Tanık ... Mahkemede; sanık ...’in başka birisiyle evli olduğunu, daha sonra eşinden boşanamadığını, ancak kendisinin sanık ile gayri resmî olarak 2005 yılında evlendiğini, tahmini olarak 2010 yılında da ayrıldıklarını, sanığın çok kıskanç olması nedeniyle cep telefonu numarasını arayan birisi olduğunda sürekli olarak numarasını değiştirmek zorunda kaldığını, bu nedenle telefon numarasını hatırlamadığını, ceza infaz kurumuna girerken üzerinde bulunan SIM kartın aboneliğinin kendi adına mı yoksa açık hat mı olduğunu da hatırlamadığını, Felahiye Ceza İnfaz Kurumunda sanık ...'i ziyarete gittiğinde hemşirelerin üzerini araması sonucunda bir adet SIM kart bulunduğunu, bu nedenle hakkında dava açıldığını ve para cezası aldığını, ayrıca ceza infaz kurumunda sanık ile telefonla görüşme yapıldığı için kendisine SIM kartı ulaştırma imkânı da bulunmadığını, amacının bu SIM kartı sanık ...'ya vermek olmadığını, hatta yapılan aramada SIM kart bulununca şaşırdığını, telefon abonesi olarak görülen Ahmet Öztaş isimli şahsı tanımadığını, söz konusu SIM kartı kullanıp kullanmadığını hatırlamadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... Felahiye (Kapatılan) Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan idari tahkikat sırasında; atılı iddiaları kabul etmediğini, olay tarihinde sabah saatlerinde tuvalete gittiğini, tuvaletten çıktığında infaz koruma memuru olan ...’in koğuşta beklediğini gördüğünü, kendisine “Bana ver.” dediğini, neyi vereceğini sorduğunda koğuşu aramaya sokacağını söylediğini, bunun üzerine ona “Sok zaten bir şey yok.” dediğini, o sırada koğuşta bulunan diğer hükümlülerin uyuduklarını, kendisinin de yeni uykudan uyanması nedeni ile ne olduğunu anlamadığını,
Savcılıkta; olay günü sabah saatlerinde tuvalete gittiğini, yaşamış olduğu ailevi meselelerden dolayı psikolojik sıkıntı içerisinde olduğunu, bu nedenle tuvalette kendi kendine konuştuğunu, uykudan yeni kalkmış olduğu için yüksek sesle ya da kısık sesle, ne kadar süre konuştuğunu hatırlamadığını, bu sürede tuvaletin kapısının açıldığını, oturur vaziyette olduğu için dengesini kaybederek yere düştüğünü, infaz koruma memurunun kendisinden cep telefonunu vermesini istediğini, ona cep telefonunun olmadığını söylediğini, “O zaman tuvaletin deliğine atmışsındır.” dediğini, bunun üzerine koluna poşet geçirerek tuvaletin giderine baktığını, bu sırada infaz koruma memurunun da yanında olduğunu, ardından infaz koruma memuruna cep telefonunun olmadığını söylediğini, zaten cep telefonu olsa idi tesisat borusu deve boynu şeklinde olduğu için orada kalacağını, daha sonra infaz koruma memurunun kendisini alarak başka bir koğuşa geçirdiğini, gardiyanların son zamanlarda yaşanan cep telefonu hadiselerinden dolayı aşırı tepki gösterdiklerini, hiç olmadık şeylerde hükümlülerin cep telefonu ile görüştüklerini sandıklarını, olay anında da infaz koruma memurunun bu psikoloji içerisinde hareket ettiğini, 12.06.2008 tarihinde tanık ...’ın üzerinde ele geçirilen SIM kart ile ilgili olarak herhangi bir şey söylemek istemediğini,
İstinabe olunan Mahkemede; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, iddianamede anlatıldığı şekilde infaz koruma memurunun kendisini tuvalette cep telefonu ile konuşurken yakalamadığını, o sırada kendi kendine konuştuğunu, eşi ile boşanmasından dolayı psikolojik rahatsızlığı olduğunu, olay tarihinde infaz koruma memuru ile birlikte tuvaletin giderini aradıklarını, giderde telefonun olmadığını infaz koruma memurunun da gördüğünü, olay sonrası kendisinin kaldığı üçüncü koğuşta kalan tüm mahkûmların ikinci koğuşa alındığını, arama ekibinin gelerek her yeri aradıklarını, hatta koğuşu ve tuvaleti dahi kırarak kullanılmaz hâle getirinceye kadar aramaya devam ettiklerini ancak hiçbir şey bulamadıklarını, tanık Uğur'un beyan ettiği şekilde telefonu cezaevi bahçesine atsaydı orada bulunacağını, ayrıca tanık Ugur ile aynı koğuşta kalmadığından cep telefonunu attığını da görmesinin mümkün olmadığını, cep telefonu ile konuşabildiğine göre tanık ...'ın kendisine SIM kart getirmesinin de anlamsız olduğunu, olayın tamamen iftira niteliğinde olduğunu, gardiyanlarla ve cezaevi savcısı ile arası iyi olmadığı için hakkında böyle bir dava açıldığını,
Mahkemede; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde tuvalette şarkı söyleyip bir yandan da kendi kendine konuştuğu sırada infaz koruma memurunun birden içeriye girerek kendisine cep telefonu ile konuştuğunu söylediğini, konuşmadığını belirtmesine rağmen infaz koruma memurunun cep telefonunu tuvaletin içine attığını iddia ederek kendisine tuvaletin giderini arattırdığını, daha sonra diğer arkadaşları ile birlikte kendisini koğuştan çıkarttıklarını, ardından tuvalet kısmında arama yapıldığını ancak herhangi bir şey bulunamadığını, olay öncesinde cezaevinde cep telefonu bulunması nedeniyle gardiyanların bu konuda hassaslaştıklarını, kendilerinden sürekli şüphe ettiklerini, söz konusu infaz koruma memuru ile herhangi bir probleminin olmadığını, ancak neden bu şekilde bir ifade verdiğini bilmediğini, kendisini ziyarete gelen tanık ...’ın arkadaşı olduğunu, bu şahsın cezaevine girerken üzerinde SIM kart bulunduğu gerekçesi ile ceza aldığını ancak bu SIM kartı kendisine getirmediğini, sadece içeriye girerken birden fazla SIM kart olduğu için bir tanesini üzerinde unutmuş olduğunu, kendisinin cezaevindeki koğuş arkadaşlarına ya da başka birisine üzerinde cep telefonu olduğunu ya da camdan attığını söylemediğini,
Savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nın "İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak" başlıklı 297. maddesinin birinci fıkrası;
"İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; infaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma, ikincisi ise infaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurmadır. TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hâkimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hâkimiyet alanında tutma fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hâkimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591.). "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.
TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında sayılan eşyaların temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
15.06.2008 tarihinde saat 10.00 sıralarında Felahiye Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yapan tanık ...’in cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanık ...’in kaldığı koğuşun dış kapı penceresinden baktığı, sanık ile aynı koğuşta kalan tanıklar ... ve ...’ın yataklarında olmalarına karşın sanığın yatağında olmadığını görünce koğuşa girdiği, ilk olarak koğuşun mutfak kısmına yöneldiği, sanığın orada bulunmadığını tespit etmesi üzerine koğuş tuvaletini kontrol etmek amacıyla tuvaletin birinci kapısını açarak içeri girip ikinci kapısının önünde bir süre beklediği, bu sırada sanığın kısık sesle cep telefonu ile konuştuğunu değerlendirip içeri girmesinin ardından sanığın elinde bulunan cep telefonunu tuvaletin giderine attığı, tanık ...'nin sanıktan cep telefonunu kendisine vermesini istemesi üzerine eli ile tuvaletin giderini arayan sanığın söz konusu cep telefonunu bulamadığını belirttiği, tanık ...’nin durumu Cumhuriyet savcısına bildireceğini söyleyerek koğuştan ayrılmak istediği sırada sanığın "Abi ne olur, çoluğum çocuğum var, beni yakma." dediği, olayın Cumhuriyet savcısına bildirmesinden sonra yapılan aramalar sonucunda da suça konu cep telefonunun bulunamadığı iddia edilen somut olayda; tanık ...'ın Savcılık ifadesinde yer almamasına karşın istinabe olunan Mahkemede inceleme konusu olay tarihinden birkaç gün öncesinde de sanığın elinde cep telefonu gördüğünü ve bu durumu o tarihte görevli başmemura bildirdiğini belirtse de aynı ifadesinden sözü edilen olaya ilişkin jandarma tarafından yapılan arama sonucunda bahsi geçen cep telefonunun bulunamadığının anlaşılması, tanık...'ın ifadesinin aksine sanık ile aynı koğuşta kalan tanıklar ... ile ...’ın sanıkta cep telefonu görmediklerine yönelik aşamalarda değişmeyen beyanları, tanık ...'in sanığın cep telefonu bulundurduğuna ilişkin görgüye dayalı bir bilgisinin olmaması, tanık ...'nin olay sırasında sanığın elinde cep telefonu gördüğünü beyan etmesine rağmen sanığın olay sonrası koğuş arkadaşları olan tanıklar ... ve ... ile birlikte bulundukları koğuştan alınarak başka bir koğuşa götürülmesi ve akabinde yapılan kapsamlı arama işlemleri sonucunda da söz konusu cep telefonunun bulunamaması ayrıca sanık tarafından cep telefonu ile görüşme yapıldığının da tespit edilememesi karşısında sanığın cezaevinde cep telefonu bulundurduğu hususunda şüphe oluştuğu, ceza mahkûmiyetinin de toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmasının, bu ispatın da hiçbir şüpheye ya da başka türlü bir oluşa imkân vermemesinin gerektiği ve yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmanın ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına geleceği anlaşılmakla inkara yönelik savunmasının aksine sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkûmiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, inkara yönelik savunmasının aksine atılı suçu işlediğine dair mahkûmiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmayan sanığın beraati yerine yetersiz gerekçe ile mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Kayseri 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.07.2016 tarihli ve 499-671 sayılı direnme kararına konu hükmünün, inkara yönelik savunmasının aksine atılı suçu işlediğine dair mahkûmiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmayan sanığın beraati yerine yetersiz gerekçe ile mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2016/871 E., 2020/102 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
sak eşya sokma, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda eylemin infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanık ...’in TCK'nın 297/1, aynı Kanun’un 44. maddesi delaletiyle 188/3, 297/1-2.
Ceza Genel Kurulu 2016/871 E. , 2020/102 K.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 247-450
İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda eylemin infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanık ...’in TCK'nın 297/1, aynı Kanun’un 44. maddesi delaletiyle 188/3, 297/1-2. cümle, 53 ve 54/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Ankara Batı (Sincan) 1. Asliye Ceza Mahkemesince 14.06.2011 tarih ve 247-450 sayı ile verilen hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 19.12.2013 tarih ve 14245-16491 sayı ile "Tekerrüre esas sabıka kaydı bulunan sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.02.2016 tarih ve 10622 sayı ile;
" Oluşa göre;
1- Sanığın aşamalardaki, olayın oluşu ve ele geçen uyuşturucu miktarı ile uyumlu ve aksi kanıtlanamayan savunmalarından çıkan sonuç; sanığın eşyaları arasındaki ceketin cebinde ve sökülen astarıyla kumaşı arasında döküntü vaziyetinde ele geçen toplam 0,2 gr ağırlığındaki, 0,02 gr saf uyuşturucu elde edilebilecek olan tütünle karışık kenevir bitkisinden sanığın haberdar olmadığı ve dolayısıyla infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunu işleme sonucunu verecek eylemi kasten işlemediğidir. Sanığın suç kastı yoktur.
Nitekim sanığın sevki ile görevli jandarma astsubayı... 28.12.2006 tarihli beyanında; '..Arama sırasında bir jandarma personeli hükümlünün çantasında bulunan ceketi çıkarttı, cebini ters düz etti ve çok küçük tütüne benzer dikkatli bakılınca görülebilecek mikro düzeyde ne olduğunu bilmediğim bir madde tespit etti. Bu nedenle ceketin astarını sökünce burda bir parça dağınık vaziyette aynı maddeden çıktı. Bu maddenin esrar maddesi olabileceği düşünülerek tutanak tanzim edildi. Bizim bu esrarı bulma imkânımız yoktu. Çünkü hükümlünün bütün eşyalarını söküp parçalayamayız. Zaten bu madde normal bir aramada görülebilecek tespit edilebilecek bir madde değildir. İtina ile saklanmış bir pozisyonu da yoktu. Benim şahsi kanaatim şahsın çok daha önce cebinde bu maddeyi taşımışsa ceketinin içine düşmüş kırıntılardır. Çünkü hem maddenin saklanmış bir hâli yoktu, hem ceketin cebinde özellikle açılmış bir delik yoktu, hem de miktarı çok azdı. Orada tartıldığında 1,6 gr olduğu tespit edildi. Bir sigaranın 1/4 kadarını bile doldurmaz. Ben hükümlünün de bu maddenin varlığından haberdar olduğunu zannetmiyorum. Duyduğuma göre kendisi dışarda iken esrar içicisiymiş. O dönemlerden kalmış olabilir...' şeklinde olayın özünü ortaya koyan bir açıklama yapmıştır.
2- Toplam 0,2 gr ağırlığındaki, 0,02 gr saf uyuşturucu elde edilebilecek olan tütünle karışık kenevir bitkisi, eser miktarda olması nedeniyle amaç suç olan 'uyuşturucu kullanma' suçunun konusu olmaya yani kullanıcı üzerinde 'uyuşturma' fonksiyonunu icra etmeye elverişli miktarda bir madde değildir. Dolayısıyla ortada işlenemez bir suç mevcuttur.
Kabule göre ise:
3- Cumhuriyet Başsavcılığımızca düzenlenen 16/09/2013 tarihli ve 2011/383037 sayılı tebliğnamede de belirtildiği üzere; Yerel Mahkemece 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde yer alan ölçütler ile aynı Yasa'nın 3. maddesinde yer alan 'eylemin ağırlığı ile orantılı ceza verilmesi' ilkesi çerçevesinde somut olay açıkça irdelenerek temel cezanın saptanması gerektiği gözetilmeden, montun astarında tütün içerisinde 0.02 gram (yirmi miligram) esrar elde edilebilecek hint keneviri bitkisi için hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmayacak biçimde alt sınırdan uzaklaşılarak yazılı şekilde hüküm verilmiştir.
4- Evvelce bu kabul ve gerekçeyle görevsizlik kararı da veren Yerel Mahkemenin gerekçeli kararının 1. bendinin 2. fıkrasından çıkan sonuç; Hâkimliğin kabulünün sanığın eyleminin TCK'nın 188/3. maddesindeki suçu da oluşturduğudur. TCK'nın 'Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır. ' şeklindeki 297/1-2. cümlesi nazara alındığında bu kabule göre sanık hakkında daha ağır ceza öngören TCK'nın 188/3. maddesi gereğince cezaya hükmedilmesi gerekirken kararda yazılı olduğu şekilde TCK'nın 297/1. maddesi gereğince uygulama yapılması çelişkidir ve yasaya aykırıdır.
Buna göre; sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken kararda yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi yasaya aykırı bulunduğundan, Ankara Batı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.06.2011 tarihli ve 247-450 sayılı kararının CMUK’nın 321. maddesi uyarınca bozulması gerekirken onanmasının usul ve yasaya aykırı olduğu..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 06.04.2016 tarih ve 1502-2122 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı itibarıyla sanığın işlediği iddia olunan suç veya suçlar bakımından elverişli nitelikte bulunup bulunmadığının, bu bağlamda somut olayda “işlenemez suçun” söz konusu olup olmadığının,
2- Elverişli nitelikte olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, eylemin TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu oluşturup oluşturmadığının,
3- Eylemin “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu oluşturmadığına karar verilmesi durumunda, TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu mu yoksa aynı Kanun’un 297. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma” suçunu mu oluşturduğunun,
4- Eylemin ‘infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunu’ oluşturduğunun kabulü hâlinde, cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasını gerektirir bir neden bulunup bulunmadığının,
Belirlenmesine ilişkin ise de; yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince sanığın eyleminin TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu oluşturmadığına karar verilmesi hâlinde; sanığın suç işleme kastının bulunup bulunmadığı hususunun ve eylemin “infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma” suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde ise; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde yasal ve yeterli gerekçenin bulunup bulunmadığının ayrıca tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine uyuşmazlık konuları bu doğrultuda değerlendirilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Ankara (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.12.2004 tarihli ve 2688 değişik iş sayılı kararı ile teşekkül hâlinde uyuşturucu madde suçu işleme suçundan tutuklanmasına karar verilen ve Güdül K-1 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan sanık ...’in cezasının infazına devam olunduğu,
19.12.2006 tarihli tutanağa göre, anılan tarihte Güdül K-1 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan sevkli olarak duruşma için önce Ankara Adliyesi daha sonra Sincan 1 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna getirilen sanığın eşyaları arasında, ceketinin astarının içinde yaklaşık 1 gram esrar maddesinin bulunduğu ve emanete alındığı,
19.01.2007 tarihli zarf açma, deney için numune alma tutanağına göre aramada ele geçirilen maddenin net ağırlığının ve deney için alınan numunenin 0,2 gram olduğu,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Başkanlığının 22.01.2007 tarihli ekspertiz raporuna göre, yapılan test ve incelemeler sonucunda, söz konusu maddenin, tütünle karışık vaziyette uyuşturucu maddelerden “Tetrahydro-cannabinol”u ihtiva ettiği, esrar elde edilmesine elverişli Hint keneviri bitkisi kırıntılarından olduğu ve elde edilebilecek esrar miktarının 0,02 (yirmi miligram) olduğunun belirlendiği,
Anlaşılmaktadır.
Tutanak tanığı ... soruşturma aşamasında şüpheli sıfatıyla alınan 29.12.2006 tarihli beyanında; olay günü Güdül Kapalı Cezaevinde hükümlü olan sanık ...'in Ankara’ya sevk edileceğinden sevk görevlisi olarak... ile birlikte cezaevine gittiklerini, cezaevinde sanığın üzerini ve eşyalarını kapsamlı bir şekilde aradıklarını, ancak sakıncalı herhangi bir şey bulamadıklarını, sanığı Kemal Akça'nın sevk arabasına bindirdiklerini, buradan Ankara Adliyesine götürdüklerini, duruşması bittikten sonra Sincan L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna götürdüklerini, yolda sanıkla herhangi bir diyaloglarının olmadığını, sanığı cezaevine kapıdan teslim ettiklerini, içeriye girmediğini, sanığın komutanları olan... ile birlikte içeri girdiğini, içerde yapılan aramaları ve bulunan maddeyi görmediğini,
Tutanak tanığı... soruşturma aşamasında şüpheli sıfatıyla soruşturmada alınan 29.12.2006 tarihli beyanında; Güdül ilçe Jandarma Bölük Komutanlığında çalıştığı süre boyunca zaman zaman hükümlü nakilleri yaptığını, olay günü sanığın Ankara’ya sevki nedeniyle sanığı Güdül K-1 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan teslim aldıklarını, teslim alır almaz prosedür gereği detaylı olarak sanığın üstünü ve eşyalarını aradıklarını, aynı zamanda bu aramaları başgardiyan ...’nın da gördüğünü, aramalardan sonra kelepçe takarak sanığı araca bindirdiklerini, ilk olarak sağlık raporu aldıklarını, daha sonra Ankara Adliyesi 1. Ağır Ceza Mahkemesindeki duruşmaya gittiklerini, duruşma anı hariç kelepçesini hiçbir zaman açmadıklarını, sanığın kimseyle fiziki temasta bulunmadığını, tamamen kendisi ve askerlerin kontrolü altında olduğunu, duruşma bitince Sincan’da bulunan Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna aynı şekilde sanığı götürdüklerini, cezaevi girişinde arama yapıldığını, bu anda sadece sevk ekibinden kendisinin olduğunu, aramanın Sincan Cezaevinde görevli olan jandarma tarafından yapıldığını, burada bir şey bulunamadığını, daha sonra idari binaya girdiklerini, burada da ayrıca jandarma erlerinin bulunduğunu, onların da arama yaptıklarını, arama sırasında bir jandarma personelinin sanığın çantasında bulunan ceketi çıkarttığını, cebini ters düz ettiğini ve çok küçük tütüne benzer dikkatli bakılınca görülebilecek mikro düzeyde ne olduğunu bilmediği bir madde tespit ettiğini, bu nedenle ceketin astarını sökünce burada bir parça dağınık vaziyette aynı maddeden çıktığını, bu maddenin esrar maddesi olabileceği düşünülerek tutanak tanzim edildiğini, kendilerinin bu esrarı bulma imkânlarının olmadığını çünkü sanığın bütün eşyalarını söküp parçalayamayacaklarını, zaten bu maddenin normal bir aramada görülebilecek, tespit edilebilecek bir madde olmadığını, itina ile saklanmış bir pozisyonun da bulunmadığını, şahsi kanaatinin sanığın çok daha önce cebinde bu maddeyi taşımışsa ceketinin içine düşmüş kırıntılar olduğunu, çünkü hem maddenin saklanmış bir hâlinin olmadığını hem ceketin cebinde özellikle açılmış bir deliğin bulunmadığını, hem de miktarının çok az olduğunu, orada tartıldığında 1,6 gr olduğunun tespit edildiğini, bir sigaranın 1/4 kadarını bile doldurmayacağını, duyduğuna göre sanığın dışarıdayken esrar içicisi olduğunu, o dönemlerden kalmış olabileceğini, sevk sırasında yanında bulunan şoför Kemal Akça'nın da dinlenmesini talep ettiğini, ayrıca Güdül Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda teknik arama veya çok mikro düzeyde uyuşturucuyu tespit edebilecekleri teknolojiye sahip olmadıklarını, bir ihbar ve emare olmadığı sürece hükümlünün kıyafetlerinin astarlarını yırtacak olsalar yine soruşturma geçirebileceklerini, kusurunun olmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık aşamalarda; atılı suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde yarı açık cezaevinden tanıdığı Ahmet isimli birine 200 TL borç para verdiğini, bir süre bu kişi borcunu ödemeyince borcuna karşılık kendisine eşya geldiğini ve bu eşyayı vermek istediğini beyan ettiğini ancak kendisinin bunu kabul etmediğini, sevke gittiğinde söz konusu ceketi bavuluna izinsiz olarak koyduğunu, bavulun içinde bitki türü şeylerin çıktığını, bu bitkinin ne olduğunu bilmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı itibarıyla sanığın işlediği iddia olunan suç veya suçlar bakımından elverişli nitelikte bulunup bulunmadığının, bu bağlamda somut olayda “işlenemez suç"un söz konusu olup olmadığı;
Doktrinde “Muhal Suç”, “İşlenmez Suç”, “İmkansız Suç”, “İmkansız Teşebbüs” ve “Elverişsiz Teşebbüs” olarak da adlandırılan işlenemez suç, ceza kanunu tarafından işlendiği zaman ceza öngörülmüş bir hareketin yapılması amacıyla yola çıkılmış ancak yapılan hareketin veya kullanılan aracın suçun oluşması için gerekli zarar veya tehlikeyi meydana getirmek için elverişli olmaması ya da suç konusunun bulunmaması nedeniyle başarısız kalmak zorunda kalan davranışlar şeklinde tanımlanmaktadır (Uğur Alacakaptan, Uğur, İşlenemez Suç, Ankara (tarihsiz), s.1.).
İşlenemez suçtan bahsedilebilmesi için hareketin elverişsizliği veya suç konusunun yokluğu şartlarının gerçekleşmesi gereklidir. Bu açıdan hangi hallerde hareketin elverişsiz olduğu hangi hallerde suç konusunun mevcut bulunmadığının tespiti önem arz etmektedir (Murat Aydın, İşlenemez Suç, ‘Elverişsiz Teşebbüs’, Dergipark, s.80.).
Eğer kişinin gerçekleştirdiği fiil, kanuni tarifte yer alan neticeyi gerçekleştirme açısından elverişsiz ise; bu davranış ceza hukuku yönünden önem taşımamaktadır. Ancak, belirtelim ki; icra edilen fiilin neticenin meydana gelmesi açısından elverişsiz olmasıyla, suçun konusunun yokluğu durumunu birbirine karıştırmamak gerekir. Suçun konusu açısından, elverişsizlikten değil, yokluktan söz edilebilir. İşlenmek istenen suç açısından konu mevcut değilse ortada işlenemez suç vardır. Mesela, failin öldürmek kastıyla ateş ettiği kişi, daha önce başka bir sebeple ölmüştür. Fail, başkasına ait olduğu düşüncesiyle, gerçekte kendisine ait olan bir malı çalmıştır. Fail, çocuğunu düşürtmek amacıyla bir kadının meselâ bel nahiyesine, karın boşluğuna çeşitli şekillerde fiziki güç tatbik etmiştir. Fakat, kadın gerçekte hamile değildir (Prof. İzzet Özgenç- Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, Shf. 476.). Buna mukabil, bir insanın büyü (sihir) yoluyla öldürülmek istenmesi hâlinde, işlenemez suçtan değil, elverişsiz teşebbüsten söz edilir. Bir olayda suçun konusunun bulunmaması durumunda işlenemez suç söz konusu olacak ve işlenmek istenen suçtan sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Ancak hareket bir başka suçun oluşumuna neden oluyorsa fail bundan dolayı ayrıca sorumlu tutulabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Ankara (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.12.2004 tarihli ve 2688 değişik iş sayılı kararı ile teşekkül hâlinde uyuşturucu madde suçu işleme suçundan tutuklanmasına karar verilen ve Güdül K-1 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olan sanık ...’in duruşma için önce Ankara Adliyesi daha sonra Sincan 1 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna getirilmesi üzerine giriş sırasında mahkûmlara ayrılmış olan alanda yapılan aramada ceketinin astarının içinde yaklaşık 1 gram esrar maddesinin bulunduğu, Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Başkanlığının ekspertiz raporuna göre, söz konusu maddenin, tütünle karışık vaziyette uyuşturucu maddelerden “Tetrahydro-cannabinol”u ihtiva ettiği, esrar elde edilmesine elverişli Hint keneviri bitkisi kırıntılarından olduğu ve elde edilebilecek esrar miktarının 0,02 (yirmi miligram) olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.
İşlenemez suç, ceza kanunu tarafından işlendiği zaman ceza öngörülmüş bir hareketin yapılması amacıyla yola çıkılmış ancak yapılan hareketin veya kullanılan aracın suçun oluşması için gerekli zarar veya tehlikeyi meydana getirmek için elverişli olmaması ya da suç konusunun bulunmaması nedeniyle başarısız olmak zorunda kalan davranışlar şeklinde tanımlanmış olup, sanık ...’in eşyaları arasında yapılan aramada elde edilen maddenin suç veya suçların konusuna ilişkin elverişli değerlendirme yapılabilmesi için alınan ekspertiz raporu ile yasak maddelerden olduğuna yönelik tespit yapılabildiği ve sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ve infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçları yönünden değerlendirilmesi gerektiğinden somut olayda “işlenemez suç"un söz konusu olmadığı kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı itibarıyla sanığın işlediği iddia olunan suç veya suçlar bakımından elverişli nitelikte bulunmadığı, bu bağlamda somut olayda “işlenemez suç"un söz konusu olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Eylemin TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunun oluşturup oluşturmadığı;
5237 sayılı TCK’nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 3 ve 4. fıkrası;
“Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan on beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya baz morfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında uyuşturucu maddelerin yurt içinde satışı, satışa arzı, satın alınması veya bulundurulması, maddelerin devredilmesi veya devralınması veya sevk ve nakledilmesi veya bunların alınıp satılmasına veya devrine veya her ne suretle olursa olsun tedarik edilmesine aracı olmak cezalandırılmıştır. Suçun ön koşulu maddelerin yurt içinde ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak söz konusu işlemlere tabi kılınmasıdır. Dördüncü fıkraya göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir.
Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
(1) numaralı uyuşmazlık konusunda anlatılan olayda; sanığın savunmasında bu maddelerden haberinin olmadığını ifade etmesi, bulunan maddenin miktarı, söz konusu uyuşturucu maddelerin herhangi bir paketleme yapılmadan tütün hâlinde ceket cebine dağılmış hâlde ele geçirilmesi, sanığın söz konusu esrarı başkasına satma, devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içine girdiğine ilişkin dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir somut delilin elde edilememesi karşısında; uyuşturucu madde ticareti yapma kastının bulunduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşıldığından sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturmadığı kabul edilmelidir.
3- Sanığın suç işleme kastının bulunup bulunmadığı,
5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
(1) numaralı uyuşmazlıkta anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; 17.12.2004 tarihinden itibaren cezaevinde bulunan sanığın başka bir suç nedeniyle yargılandığı duruşmaya katılmak üzere nakledildiği infaz kurumuna gireceği esnada eşyaları arasında yapılan aramada elde edilen maddenin suç veya suçların konusunu oluşturmaya elverişli olduğu birçok yerde aranacağı bilinerek ceketin astarı içine yerleştirilip sökük kalmayacak ve arandığında kolay kolay bulunamayacak şekilde itina ile saklandığı ve bu suretle sanığın suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik iradesinin bulunduğu, sanığın eylemi bilerek ve isteyerek gerçekleştirildiği anlaşıldığından, suç işleme kastının bulunduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut olayda kabul edilen fiil olay tarihinde, sanığın Sincan 1 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna kabulü sırasında yapılan üst aramasında montunun iç astar kısmında 0,1 gram civarında hint keneviri bitkisinin bulunmasıdır. Bulunan bitkinin hint keneviri bitkisi kırıntıları olduğu ve elde edilebilecek esrar miktarının 0,02 (yirmi miligram) olduğu bilirkişi incelemesi sonucu belirlenmiştir. Bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ceza normunda öngörülen bir fiilin suçu oluşturabilmesi için fail tarafından ortaya konulan hareketin sonucu gerçekleştirmeye elverişli olması ve bunun yanında suçun bir maddi konusunun bulunması gerekir. Bir fiil elverişsiz hareketlerle işlenirse veya maddi konu mevcut değilse, bu durumda kanunda öngörülen tipik fiil gerçekleşmiş olmaz.
Bu nedenle öncelikle sanığa ait montunun iç astar kısmında bulunan hint keneviri miktarı itibariyle yüklenen suç yönünden maddi konuyu oluşturmaya elverişli değildir. Elverişli olduğu kabul edilmesi halinde ise, sanığın suç kastı ile hareket ettiği şüphelidir ve şüphenin sanık lehine yorumlanması gerekir. Şöyle ki; sanığın şevki ile görevli jandarma astsubayı... 28.12.2006 tarihli beyanında; '...Arama sırasında bir jandarma personeli hükümlünün çantasında bulunan ceketi çıkarttı, cebini ters düz etti ve çok küçük tütüne benzer dikkatli bakılınca görülebilecek mikro düzeyde ne olduğunu bilmediğim bir madde tespit etti. Bu nedenle ceketin astarını sökünce burda bir parça dağınık vaziyette aynı maddeden çıktı. Bu maddenin esrar maddesi olabileceği düşünülerek tutanak tanzim edildi. Bizim bu esrarı bulma imkanımız yoktu. Çünkü hükümlünün bütün eşyalarını söküp parçalayamayız. Zaten bu madde normal bir aramada görülebilecek tespit edilebilecek bir madde değildir. İtina ile saklanmış bir pozisyonuda yoktu. Benim şahsi kanaatim şahsın çok daha önce cebinde bu maddeyi taşımışsa ceketinin içine düşmüş kırıntılardır. Çünkü hem maddenin saklanmış bir hali yoktu, hem de ceketin cebinde özellikle açılmış bir delik yoktu, hem de miktarı çok azdı.' şeklinde beyanda bulunması, sanığın da aşamalarda savunmaları dikkate alındığında ceketin cebinde ve sökülen astarıyla kumaşı arasında döküntü vaziyetinde ele geçen kenevir bitkisinden haberdar olduğu konusunda yoğun bir şüphe oluştuğu bunun sanık lehine yorumlandığında fiilde kast unsurunun gerçekleşmediği anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi yerine reddedilmesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın suç işleme kastının bulunmadığına dair benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
4- Eylemin TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu mu yoksa aynı Kanun’un 297. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma” suçunu mu oluşturduğu;
5237 sayılı TCK'nın "İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak" başlıklı 297. maddesinin birinci fıkrası; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır" şeklindedir.
Bu düzenlemeye göre suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup, bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hâkimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hâkimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-... Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591.). "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.
TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında, sayılarak belirlenen suça konu eşyanın temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hâllerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerinin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.
Kullanmak için ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin de temin edilmesi ve bulundurulması da ayrı bir suç oluşturduğundan, failin bu maddeleri infaz kurumuna veya tutukevine sokması ya da bu yerlerde bulundurması hâlinde de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunun da irdelenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrası; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır", ikinci fıkrası da “Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur.” hükmünü içermekteyken, 28.06.2014 gün ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin başlığı "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak", suçun tanımlandığı birinci fıkrası da “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde değiştirilmiştir.
“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma”, bir kimsenin, kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, kullanmak amacıyla fiili ve/veya hukuki egemenliği altında tutmasıdır. Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesi anlamına gelmektedir. Burada kesintisiz suç söz konusu olduğundan, uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın kısa veya uzun süreli olmasının suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 403.).
TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suçun seçimlik hareketlerinden olan “bulundurma” fiili açıklandıktan sonra, suçun maddi unsurları yönünden failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması fiilinin irdelenmesine gelince;
Öğretide “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma”; bir kimsenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ağız ya da burun yoluyla ya da damarına veya deri altına şırınga ederek veya ettirerek ya da başka bir biçimde vücuduna alması olarak tanımlanmaktadır (Şener Güngör-Ali Kınacı, (Öğreti ve Uygulama Boyutu İle) Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelere İlişkin Suçlar, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s. 343.).
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma fiili her ne kadar TCK'nın 191. maddesine suç ve karar tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle getirilmiş ve bu değişiklikten önce uyuşturucu veya uyarıcı madde “kullanmak” fiili suçun kanuni tanımında yer almasa da, kişinin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmış olması için öncelikle bu maddeyi satın alması, kabul etmesi veya bu amaçla makul bir süre bulundurmuş olması, diğer bir ifadeyle, bu maddeyi hukuki ya da fiili egemenliği altına alması, yani zilyetliğine geçirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan kişi aynı zamanda bu maddeleri bulundurandır. Kullanmak fiili "bulundurma" seçimlik hareketini de içermektedir. Bu bakımdan, “kullanmak” fiilinin fıkraya eklenmesi suçun maddi unsuru açısından bir yenilik oluşturmamaktadır.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tıbbi bir olgu olarak tespit edildiği, ancak kişide uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği durumlarda bile, varlığı kesin bir olgu olarak saptanan ve Kanun'da suç olarak tanımlanan bulundurma eyleminin yok sayılması olanağı bulunmadığı gibi, failde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tespit edilmesi, aslında suça konu maddeyi bulundurmayı ortaya koyan önemli bir delil niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki tarihte, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı tespit edilen fail bakımından, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma fiili nedeniyle suç oluşacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
(1) numaralı uyuşmazlıkta anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; sanık ...'in atılı suçu kabul etmediği ve ceketinin astarındaki maddelerden haberinin olmadığına yönelik savunmasının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, yapılan test ve incelemeler sonucunda, sanıktan ele geçirilen maddenin, tütünle karışık vaziyette uyuşturucu maddelerden “Tetrahydro-cannabinol”u ihtiva ettiği, esrar elde edilmesine elverişli Hint keneviri bitkisi kırıntılarından olduğu, sanığın ceza infaz kurumunda kullanmak üzere yanında uyuşturucu madde bulundurduğunun anlaşıldığı ve daha önce bir cezaevinde bulunup getirildiği infaz kurumunda yapılan aramanın yeri de dikkate alındığında, yasak maddeyi kurum içerisinde fiili ve hukuki egemenliği altına almış olan sanığın eyleminin daha ağır cezayı gerektiren infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturuğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
5- Sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan hüküm kurulurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde yasal ve yeterli gerekçenin bulunup bulunmadığı;
Yerel Mahkemece 14.06.2011 tarihli ve 247-450 sayılı hükmün gerekçe kısmında “Suçun işleniş şekli, sanığın suç işlemeye meyili nazara alındığında sanık hakkında tayin ve tespit olunacak cezanın alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle takdir edildiği” belirtildikten sonra, hüküm fıkrasında "takdiren ve teşdiden" denilerek temel cezanın 3 yıl hapis cezası olarak tayin edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanığın işlediği kabul edilen infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış olup temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda,
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
(1) numaralı uyuşmazlıkta anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; Yerel Mahkemece alt sınırı 2 yıl hapis cezasını öngören infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan hüküm kurulurken “Suçun işleniş şekli, sanığın suç işlemeye meyli” şeklindeki gerekçeyle ve takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza 3 yıl olarak belirlenmiş ise de, Ankara Adliyesindeki duruşmadan sonra götürüldüğü Sincan 1 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun girişinde yapılan aramada ceketinin astarında tütünle karışık 0,2 gr kenevir bitkisi ele geçirilen sanığın eyleminin, yüklenen suç yönünden ayırt edici bir özelliğinin bulunmaması nedeniyle Yerel Mahkemece temel ceza belirlenirken gösterilen “suçun işleniş şekli" biçimindeki gerekçenin oluşa ve dosya kapsamına uygun olmadığı, "sanığın suç işlemeye meyli" şeklindeki gerekçenin de TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrasında sayılmaması nedeniyle yasal nitelik taşımadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; TCK'nın 61. maddesinde yer alan ve olay ile uyumlu olmayan bir ibarenin gerekçe olarak gösterilmesinin, temel cezanın belirlenmesinde kanun koyucunun aradığı anlamda yasal ve yeterli bir gerekçe olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının (1), (2), (3) ve (4) numaralı uyuşmazlıklar bakımından reddine, (5) numaralı uyuşmazlık yönünden ise değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulurken temel cezanın yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının;
a) (1), (2), (3) ve (4) numaralı uyuşmazlıklar bakımından REDDİNE,
b) (5) numaralı uyuşmazlık yönünden ise değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19.12.2013 tarihli ve 14245-16491 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Ankara Batı (Sincan) 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.06.2011 tarihli ve 247-450 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulurken temel cezanın yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, (2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle, (3) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 13.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla, (4) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, (5) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2017/973 E., 2019/54 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nin, TCK'nın 188/3, 297/1, 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2015 tarihli ve 211-310 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edi
Ceza Genel Kurulu 2017/973 E. , 2019/54 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 211-310
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nin, TCK'nın 188/3, 297/1, 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2015 tarihli ve 211-310 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 14.10.2016 tarih ve 1700-3002 sayı ile;
" Sanık ...'ın kendisinden ceza infaz kurumunda kullanmak üzere uyuşturucu madde isteyen diğer sanığın mektuplarını Cumhuriyet Başsavcılığına teslim ederek infaz kurumuna yasak eşya sokma ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarının sanığı konumunda olan ....’ın suçunun sübutuna katkıda bulunması suçlar arasındaki vasıflandırma ve denklik farkı nedeniyle TCK'nın 192. maddesi kapsamında etkin pişmanlık niteliğinde olmadığından mahkemenin gerekçesi yerinde görülerek tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir." açıklamasıyla, hükmün TCK'nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.11.2016 tarih ve 82758 sayı ile;
"Tüm dosya kapsamına göre; 02.12.2014 tarihinde, sanık ...'nin temin ettiği uyuşturucu maddeleri, hediye ayakkabı tabanına gizleyerek, diğer sanık ...'un kaldığı Tire Kapalı Cezaevine getirdiği ve sanık ...'a verilmek üzere cezaevi görevlilerine teslim ettiği, böylece uyuşturucu madde temin etme ve cezaevine uyuşturucu madde sokma suçlarını işlediği sabittir.
Yine evrak kapsamına göre sanık ...'ın, sanık ...'ın mektup yazarak kötü durumda olduğunu, cezaevine uyuşturucu hap getirmesini istediği belirtir 31.12.2014 tarihli beyanı, sunulan mektupların sanık ...'ın el mahsulü olduğuna dair 21.05.2015 tarihli uzmanlık raporu, sanık ...'ın sanık ...'a uyuşturucu getirmesi için baskı yaptığına, getirmez ise intihar edeceğini dair 23.10.2015 tarihli ikrarı karşısında, sanık ...'ın infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarını işlediği sabittir. Yerel mahkemenin gerekçeli kararda da, sanıkların ikrarlarını, sanık ...'ın mahkûmiyetine esas alınmıştır.
Suçların sübutunda sorun yoktur. Sorun, sanık ...'ın 31.12.2014 tarihli beyanının ve sanık ...'a ait mektupları mahkemeye sunmasının, sanık ...'ın yakalanmasına hizmet ve yardım sayılıp sayılmayacağı, sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağıdır.
Öncelikle 765 ve 5237 sayılı TCK'nın yasal maddeleri tetkik edilmiştir.
10.02.2003 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 4806 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile eklenen 765 sayılı TCK'nın 307/A maddesinde, cezaevine uyuşturucu madde sokma suçu düzenlenmişti. 765 sayılı TCK'nın 405/2. maddesinde, etkin pişmanlık halinde cezanın yarı oranında indirileceği belirtilmekteydi.
5237 sayılı TCK'nın 297. maddesindeki düzenleme ile 01.06.2015 tarihinde karşılaşılmıştır. Yeni TCK'nın 192/2 ve 3. maddeleri, kullanmak için uyuşturucu madde satın alma, kabul etme ve bulundurma suçunun, etkin pişmanlık kapsamında olduğunu, 192/3. maddesi ise cezanın yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadar indirileceğini belirtmektedir.
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu, 5237 sayılı TCK'nın üçüncü kısım, üçüncü bölümde düzenlenmiş olmasına karşın, infaz kurumuna uyuşturucu madde sokma suçu, 5237 sayılı TCK'nın dördüncü kısım, ikinci bölümde, adliyeye karşı işlenen suçlar bölümünde düzenlenmiştir. Ancak her iki suçta tehlike suçudur. Her iki suçta da korunan hukuki yarar genel kamu esenliğidir. Uyuşturucu madde ile mücadele edebilmek için, suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kimseler hakkında etkin pişmanlık maddesi uygulanarak indirim yapılmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 297. maddesindeki suç, aynı Kanun'un etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinde gösterilmemesine karşın, TCK'nın 191. maddesindeki suç etkin pişmanlığı düzenleyen TCK'nın 192. maddesinde gösterilmiştir. Yani kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu TCK'nın 192/3. maddesi kapsamındadır. 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesi, 765 sayılı TCK'daki düzenlemenin aksine, uygulayıcıya 1/4 ile 1/2 oranı arasında, takdiren indirim yapma imkanı vermektedir. Böylece, mahkemeye cezalar arasında denklik sağlama imkanı tanınmaktadır. Sadece vasıf farklılığı, etkin pişmanlık maddesinin uygulanmamasına yol açmamalıdır.
Somut olayda, sanık ... cezaevinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak istemiştir. Başka bir ifade ile infaz kurumuna yasak eşya sokma suçunun öncesinde, uyuşturucu madde kullanma kastı vardır. Ancak 5237 sayılı TCK'nın 297/1-ikinci cümlesindeki içtima kuralları gereğince ceza belirlenmiştir. Sanık ...'ın eylemlerinden biri 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinde gösterilmiş suçtur. Sanık ... kendi fiili ile bağlantılı diğer sanığın eylemini açıklamıştır. Sanık ...'ın beyanı ve mektupları mahkemeye vermesi, sanık ... eyleminin sübutuna katkı sağlamıştır. Bu husus Yerel Mahkemenin gerekçesinde ve Yargıtay Dairemizin tebliğnameyi karşılayan görüşünde de yer almıştır. 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesindeki takdir hakkını tanıyan düzenleme ile cezalarda denklik sağlanabileceği düşünülmüştür.
Bu izahlar karşısında; kendi eylemi ile bağlantılı diğer sanığın suçunu ortaya çıkaran sanık ... hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesinin tatbik edilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.06.2017 tarih ve 3409-2935 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında "infaz kurumuna yasak eşya sokma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dava açılıp TCK'nın 44. maddesi uyarınca infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar verilen ve inceleme dışı sanığın suçunu ortaya çıkaran sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Tire B Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık ...'u, 02.12.2014 tarihinde yapılmakta olan açık görüş sırasında ziyaret etmek amacıyla gelen sanık ... ile'ın, inceleme dışı sanık ...'a vermek üzere yanlarında getirdikleri spor ayakkabıları ceza infaz kurumu görevlilerine teslim ettikleri, görevlilerin inceleme dışı sanığa teslim etmeden önce söz konusu ayakkabılar üzerinde yaptıkları kontrol sırasında tabanlık astar alt kısımlarında toplam (13) adet tablet olduğunu fark ettikleri, inceleme dışı sanığı ziyarete gelen şahısların hâlen beklemekte olup olmadıklarının tespiti bakımından isimlerinin anons edilmesi sonrasında'ın ceza infaz kurumu görevlilerinin yanına geldiği, konu hakkında ilçe emniyet müdürlüğüne bilgi verilmesinin ardından gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerini gerçekleştirmek üzere ceza infaz kurumuna gelen kolluk görevlilerinin ceza infaz kurumu görevlileri ile yaptıkları görüşme sonrasında, eşkâl ve kimlik bilgilerini öğrendikleri sanık ...'ı ceza infaz kurumundan yaklaşık 100 metre kadar ileride, park hâlinde bulunan bir minibüs arkasında saklanmaya çalışırken görüp yakaladıkları, kimliğini ibraz etmesi istenilen sanığın, kimlik belgesinin ceza infaz kurumunda kaldığını ve adının ... olduğunu söylediği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen (13) adet tabletin MDMA etken maddesi içerdiği,
Sanık ... tarafından soruşturma evresinde dosyaya ibraz edilen mektup içeriğinin özetle; "...Senden benim istediğim tek şey var biliyorsun, konuştuk ya şimdi o muhabbeti ayıktırıyorum, açık ziyarete kadar en güzel neredeyse arıyacan bulacan, soracan o arkadaşları, tamam 10 tane olcak. İsmail bana o zamana kadar para yatırmasın veya elinden sen al, 100 liraya 10 tane bak, 8 geldi mi sana kızarım, sende bu iş, tamam. Eray biliyordur, nerede güzeli, onu da ayıktır. Abine götürcem de, gerekirse oda kıyak yapsın. Ha o gün geldi mi kimse kıyak yapmasa da, sen 10 tane borç al, ben burada 100 ayarlayım. 100 lira borç bul, ben ayarlarım...Sen o gün geldi mi 2 Aralıkta getir. Ayıktın, Oral ne demek biliyorsun, 3 kat jiletin yap onları, sonra da yara bandı veya filasterle sar, ıslanmasın. Sana güveniyorum...Oral çok harmane la, eğer salak yaparsan beni burada küçük düşürürsün, kardeşini bir düşün, 7 aydan beri senden tek istediğimi yap...O kadar dostluğumuza karşılık bu kazayı, belayı göze al, sakın ola ki salak yapma, kimse bilmesin...Bu mektubu eline tahliye olan .. Katar getirecek...Kardeşim Oral ayarlar dedim, tamam. Ziyarete geleceğin zaman ayık ol, soğukkanlı ol, ben seni dört gözle bekliyo olacam...Salak yapma...O gün geldi mi oh be diyecem, yeter gari harmane olmak demi...Oral bak, ne durumda olduğumu anla, bir yalvarmadığım kaldı sana...Bir haftan var, yedi gün içinde güzelini bul, fıs olmasın aman ha, kulaklarını çınlatacam...Pala Selçuğu iletir. ......" şeklinde olduğu,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 29.05.2015 tarihli raporuna göre; “Daphne” antetli, spiral telli çizgili harita metot defteri yaprağına siyah mürekkepli kalemle önlü-arkalı yazılmış olan ve “Eğer olursa bu muhabbet...” ibareleriyle başlayıp, “...Pala Selçuğu iletir. ......” ibareleriyle son bulan (1) adet mektuptaki el yazıları ile inceleme dışı sanık ...'un mukayeseye elverişli el yazıları arasında yapılan karşılaştırmada, kaligrafik ve karakteristik diğer özellikler itibarıyla aralarında uygunluklar bulunduğu ve söz konusu mektuptaki yazıların inceleme dışı sanık ...'un el ürünü olduğu kanaatine varıldığı,
İsmail Tokbaş hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokma suçundan 29.06.2015 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,
İnceleme dışı sanık ... hakkında ceza infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, TCK'nın 44. maddesi uyarınca infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar verildiği, bu hükmün Özel Dairece düzeltilerek onandığı,
Anlaşılmıştır.
Hakkında infaz kurumuna yasak eşya sokma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen kollukta ve savcılıkta; sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile uzun süredir arkadaş olduklarını, inceleme dışı sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kesinleşmiş cezası nedeniyle hükümlü olarak Tire'deki cezaevinde bulunduğunu, 01.12.2014 tarihinde sanık ...'ın telefon ile kendisini arayarak, 02.12.2014 tarihinde inceleme dışı sanığı cezaevinde ziyaret edeceğini söyleyip birlikte gitmeyi teklif ettiğini, kabul etmesi üzerine 02.12.2014 tarihinde öğle saatlerinde İzmir otogarında buluşup Tire'ye giden bir otobüse bindiklerini, saat 13.15 sıralarında otobüsten inip yürüyerek cezaevine gittiklerini, burada kimlikleri ile sanık ...'ın yanında getirdiği poşeti cezaevi görevlilerine teslim ettiklerini, dışarıda bekledikleri sırada sanık ...'ın yanından ayrıldığını fark ettiğini, görevli bir askerin “...'un ziyaretçileri gelsin” şeklinde seslenmesi üzerine içeri girdiğini, “Ziyaretçi sen misin?” diye soran görevlilere sanık ... ile birlikte olduğunu söylediğini, çevrede yaptıkları araştırmada sanık ...'ı bulamayan görevlilerin kendisinden adı geçenin eşkâl bilgilerini istediklerini, bunun üzerine sanığın eşkâl bilgilerini verdiğini, bir süre sonra sanık ...'ın görevlilerce yakalandığını, sanık ...'ın getirdiği poşetin içindeki ayakkabıların astarlarının altından suç konusu tabletlerin ele geçirildiğini görevlilerden öğrendiğini, sanık ...'ın inceleme dışı sanığa uyuşturucu madde getirdiğinden haberinin olmadığını, suç konusu tabletler ile bir ilgisinin bulunmadığını,
Tanık .. Katar; inceleme dışı sanık ...'ı tanıdığını, adı geçen ile birlikte belli bir süre aynı cezaevinde kaldıklarını, inceleme dışı sanıktan sanık ...'a verilmek üzere mektup almadığını, inceleme dışı sanığın bu yöndeki beyanlarını kabul etmediğini, hiç kimseye mektup vermediğini,
İnceleme dışı sanık ... savcılıkta; sanık ... ile arkadaş olduklarını, adı geçenin cezaevine sokmaya çalıştığı suç konusu tabletler ile bir ilgisinin bulunmadığını, sanık ...'dan uyuşturucu ya da uyarıcı madde istemediğini, zaten son beş yıldır uyuşturucu madde kullanmadığını, olay tarihinden yaklaşık bir ay önce tahliye olan koğuş arkadaşı tanık ..'a, annesine, kız arkadaşına ve sanık ...'a hitaben yazdığı üç ayrı mektup teslim edip tanık ..'dan söz konusu mektupları ilgililerine vermesini istediğini, sanık ...'a gönderdiği mektupta adı geçenden eşofman ve atlet istediğini, kesinlikle uyuşturucu madde talep etmediğini, sanık ...'ın beyanlarının doğru olmadığını, sanığın dosyaya sunduğu mektubu kendisinin yazmadığını, mahkemede ise; atılı suçu kabul ettiğini, olay tarihinden önce cezaevinde kendisini ziyaret eden sanık ...'a, uyuşturucu madde kullanmak istediğini ancak temin edemediğini, uyuşturucu madde bulamaması hâlinde intihar etmeyi bile düşündüğünü söyleyip, adı geçenden uyuşturucu madde getirmesini talep ettiğini, bunun üzerine sanık ...'ın suç konusu tabletleri satın alıp kendisine teslim etmek için cezaevine getirdiğini, ancak söz konusu tabletlerin görevlilerce ele geçirildiğini, aslında sanık ...'ın hiçbir suçunun bulunmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta, 03.12.2014 tarihinde savcılıkta ve sorguda; İzmir'de ikamet ettiğini, uyuşturucu madde kullandığını, Tire'deki kapalı cezaevinde hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık ... ile yaklaşık yirmi yıldır arkadaş olduklarını, zaman zaman adı geçeni cezaevinde ziyaret ettiğini, inceleme dışı sanığın ihtiyacı olabileceğini düşünerek olay tarihinden bir gün önce saat 19.00 sıralarında Tepecik'te bulunan bir mahalleye gidip, tanımadığı bir şahıstan 195 TL karşılığında suç konusu tabletleri satın aldığını, aynı gün Tepecik'te bit pazarı olarak bilinen yerden de bir çift spor ayakkabı satın aldığını, eve geldiğinde ayakkabıların tabanındaki astarları söküp deliklere suç konusu tabletleri yerleştirdiğini ve astarları tekrar yapıştırdığını, ardından inceleme dışı sanık ... ile ortak arkadaşları olan'ı arayıp, adı geçene cezaevinde bulunan inceleme dışı sanığı ziyaret edeceğini söyleyip kendisi ile gelmek isteyip istemediğini sorduğunu, İsmail'in gelmek istediğini belirtmesi üzerine 02.12.2014 tarihinde otogarda buluşup saat 11.30'da Tire'ye giden bir otobüse bindiklerini, saat 13.15 sıralarında otobüsten inip cezaevine geçtiklerini, söz konusu tarihte açık görüş olduğu için yanında getirdiği ve içinde suç konusu tabletlerin bulunduğu ayakkabı kutusunu cezaevi görevlilerine teslim ettiğini, isimlerinin okunması için İsmail ile birlikte kapının önünde bekledikleri sırada,“...'un ziyaretçileri gelsin” şeklinde seslenen görevli askerin elindeki, inceleme dışı sanığa teslim edilmek üzere getirdiği ayakkabı kutusunu gördüğünü, bunun üzerine suç konusu tabletlerin ele geçirildiğini anlayıp durumu İsmail'e anlattığını, İsmail'in içeri girmesinden sonra cezaevinin önünden uzaklaştığını, bir süre sonra polislerin geldiğini görüp yanlarına gittiğini ve görevlilere “... benim” diyerek teslim olduğunu, inceleme dışı sanığın kendisinden uyuşturucu ya da uyarıcı madde istemediğini, suç konusu tabletlerden haberinin olmadığını,
Savcılıkta 31.12.2014 tarihinde alınan ifadesinde ise farklı olarak; daha önceki beyanlarının doğru olmadığını, inceleme dışı sanığın cezaevinin girişinde ele geçirilen suç konusu tabletlerden haberinin bulunduğunu, olay tarihinden yaklaşık bir hafta önce inceleme dışı sanığın tahliye olan bir hükümlü vasıtasıyla kendisine bir mektup gönderdiğini, söz konusu mektubu okuduğunda inceleme dışı sanığın kendisinden kullanmak için uyuşturucu madde alıp cezaevine getirmesini istediğini anladığını, inceleme dışı sanık ile uzun süredir arkadaş olması nedeniyle isteğini yerine getirip suç konusu tabletleri satın aldığını, söz konusu tabletleri inceleme dışı sanığa teslim etmek için olay tarihinde cezaevine gittiğini, inceleme dışı sanığın kendisine gönderdiği iki sayfadan ibaret mektubu teslim etmek istediğini,
Mahkemede ise; inceleme dışı sanığın kendisine gönderdiği mektupta uyuşturucu madde istemesi ve yazdıklarından etkilenmesi üzerine atılı suçu işlediğini, olay günü kaçma imkânı bulunmasına rağmen kendi isteği ile polislere teslim olduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçları 5237 sayılı TCK’nın “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının, “Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü bölümünün 188 ve 191. maddelerinde, bu suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesi 192. maddesinde, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu ise “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Adliyeye karşı suçlar” başlıklı ikinci bölümünün 297. maddesinde hüküm altına alınmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükmünü içermektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, diğer suç ortakları ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerler hakkında bilgi vermesi ve verilen bilginin, suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu düzenlemede, etkin pişmanlık cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan bir şahsî sebep olarak kabul edilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Burada da etkin pişmanlığın soruşturma başlamadan önce gösterilmesi gerekir. Etkin pişmanlık için, kişinin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiği hususunda soruşturma makamlarına bilgi vererek, suçluların yakalanmalarını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırması gerekir. Bu koşullar altında etkin pişmanlık gösteren kişi hakkında cezaya hükmolunmaması kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir.
Maddenin dördüncü fıkrasında, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi açısından özel bir etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlamadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezalandırılmaz” açıklamalarına yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.
Uyuşturucu madde suçları, tehlike suçu olup korunan hukuki yarar genel kamu esenliğidir. Bu nedenle kanun koyucu, uyuşturucu madde ticareti yapan faillerin kimliklerinin ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, faillerin veya suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla mücadeleye katkıda bulunan suç faillerine verilecek cezadan indirim yapılmasını öngörmüştür. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 22.10.1990 tarihli ve 231-250, 20.12.1993 tarihli ve 301-338, 16.05.2000 tarihli ve 72-106 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Bu suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin resmî makamlar tarafından haber alınmasından sonra, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılmaktadır. Cezasızlık durumunda resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
1- Fail 5237 sayılı TCK'nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.
4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok tereddüt yaşanan 5 ve 6. bentlerinde yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir.
Maddede belirtilen “Suç ortakları” kavramı geniş yorumlanmalı, sadece TCK'nın 37, 38 ve 39. maddeleri anlamında suça iştirak edenler değil, uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen herhangi bir kimse olarak anlaşılmalıdır. "Yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Failin indirimden yararlanabilmesi için; suç ortağının veya uyuşturucu maddeyi satın aldığı ya da sattığı kişinin veya başka bir uyuşturucu madde suçunu işleyen şahsın yakalanmasına, kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunmasının yanı sıra ortaya çıkartılan suçun failin işlediği suça eşdeğer veya daha ağır bir suç olması gerekmektedir. Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için hem suçun meydana çıkmasına hem de fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesine gerek yoktur. Bunlardan birinin yapılması yeterlidir. Maddede yer alan “ve” bağlacının “veya” olarak anlaşılması gerekir. Öğreti ve Yargıtayın yerleşik kabulü de bu şekildedir.
Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir. Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imalinin, ticaretinin ve kullanımının, genel sağlığı bozmanın ötesinde kullanıcısının sağlığını, kişiliğini, toplumsal ilişkilerini tahrip etmesi, genel ahlakı etkilemesi, şiddet içeren birçok suçun kaynağı ve öncüsü, yarattığı ulusal ve uluslararası pazar ağları nedeniyle zorunlu ve öncelikle mücadele edilmesi gerektiren tehlike suçlarından olması ile bu suçların önlenmesi ve ortaya çıkartılmasındaki zorlukları da gözeten kanun koyucu, söz konusu suçlarla daha iyi mücadele edilebilmesi ve daha fazla başarı sağlanabilmesi amacıyla, suç ortaklarını ele veren veya suçun delillerinin ele geçirilmesini sağlayan faili ödüllendirmiştir. Bu kapsamda, gerek “cezasızlık” nedeni gerekse “cezadan indirim” sebebi olarak TCK'nın 192. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılması şeklinde ortaya çıkan, bu suçlarla mücadele edilmesi sırasında karşılaşılan zorlukları aşmaya yönelik bir tercihtir.
Uyuşturucu madde suçlarıyla mücadele kapsamında bu şekilde bir tercihte bulunan kanun koyucu, TCK'nın 192. maddesinin 1. fıkrasında; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişinin, diğer suç ortaklarını veya suç konusu maddenin saklandığı ya da imal edildiği yerleri merciine haber vermesini, diğer bir anlatımla bu suçların failini, aynı suça katılan veya söz konusu suçu bağımsız olarak işleyen diğer bir faili ya da kendi suçunu ortaya çıkarmasını, aynı maddenin 2. fıkrasında; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişinin, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vermesi veya kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırmasını, diğer bir ifadeyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun failini ortaya çıkarmasını ya da kendi suçuna konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlamasını bir cezasızlık nedeni, aynı maddesinin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasında ise; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde imal veya ticareti suçlarını işleyen kişilerin, kendi suçlarının ya da diğer suç ortakları veya söz konusu suçları bağımsız olarak işleyen diğer bir failin suçunun ortaya çıkarılmasına hizmet ve yardım edilmesini cezadan indirim nedeni olarak düzenleme yoluna gitmiştir.
Etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesindeki, genel kamu sağlığının korunması ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesi amacı ile söz konusu maddenin düzenleniş sistematiği dikkate alındığında; failin, TCK'nın 192. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasının da bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezadan indirim yapılması hâlinin söz konusu olduğu durumlarda, failin kendi suçuna eş değer (denk) ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçu ortaya çıkarması veya kendi suçuna eş değer ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçun failinin yakalanmasına hizmet ve yardımda bulunması gerekmektedir. Aksinin kabulü, etkin pişmanlık hükümlerinin düzenleniş amacına aykırı olacağı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlarıyla yapılmakta olan mücadeleyi de zaafa uğratacak, söz konusu düzenlemenin suistimaline yol açacaktır. Örneğin; uyuşturucu madde nakletmeyi planlayan ve bu amaçla yüklü miktarda eroin temin eden failin, yakalanma ihtimalini de değerlendirip nakil suçuna başlamadan önce, nakil suçu ile ilgisi bulunmayan ve daha öncesinde kendisine kullanmak için uyuşturucu madde sattığı ve uyuşturucu madde kullandığını bildiği bir şahsa az bir miktarda eroin verip uyuşturucu maddeyi naklederken yakalandığında bu kişinin kimlik ve adres bilgilerini vererek suç konusu madde ile yakalanmasını sağlaması hâlinde uyuşturucu madde nakletme suçundan alacağı cezadan yarı oranına kadar indirim yapılması söz konusu olacağından, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılmasını, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesini amaçlayan kanun koyucunun iradesinin aksine bir durum ortaya çıkacaktır. Bu durum ceza adaletini zedeleyecek biçimde failin haksız bir ceza indiriminden yararlanılmasının yolunu da açacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Tire B Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık ...'ı, açık görüş sırasında ziyaret etmek amacıyla gelen sanığın adı geçene vermek üzere yanında getirdiği spor ayakkabılarını ceza infaz kurumu görevlilerine teslim ettiği, görevlilerce yapılan kontrolde, ayakkabıların tabanlık astar alt kısımlarında suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin ele geçirildiği olayda;
Sanığın, soruşturma evresindeki 31.12.2014 tarihli beyanı ve inceleme dışı sanık ...'ın kendisine hitaben yazdığı tespit edilip suç ile ilişkisini ortaya koyan mektupları Cumhuriyet Başsavcılığına sunmak suretiyle, inceleme dışı sanık ... hakkında ceza infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dava açılıp TCK'nın 44. maddesi uyarınca infaz kurumuna yasak eşya sokma suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar verilmesini sağladığı anlaşılmış ise de;
İnceleme dışı sanık ... hakkında TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca mahkûmiyetine konu olan infaz kurumuna yasak eşya sokma suçu, uyuşturucu madde imal ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlar arasında yer almamaktadır. TCK'nın 297. maddesinin 4. fıkrasında infaz kurumunda bulunan hükümlü veya tutuklular için özel bir etkin pişmanlık hükmü düzenlenmiştir. Kaldı ki; “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” ile “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etmek veya bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma” suçları 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda “Kamunun sağlığına karşı suçlar”, “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma” suçu ise “Adliyeye karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Uyuşturucu madde suçlarında korunan hukuki yarar kamu sağlığının korunması, infaz kurumuna yasak eşya sokma suçunda korunan hukuki yarar ise infazın gereklerine aykırı düşen nesnelerin infaz kurumuna sokulmasının önlenmesidir. Söz konusu suçlar, gerek kanunda düzenlendikleri yerler gerekse korunması amaçlanan hukuki yararlar itibarıyla da farklılık arz etmektedirler. Bu nedenlerle sanık hakkında “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma” suçundan hükmolunan cezadan TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmü nedeniyle indirim yapılması mümkün değildir.
Öte yandan, gerçekte inceleme dışı sanık ...'ın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu, kastının da uyuşturucu madde kullanmak olduğu, ancak TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan “Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindeki aynı Kanun'un 44. maddesine atıf yapan kanuni düzenleme nedeniyle “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan değil “İnfaz kurumuna yasak eşya sokma” suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, bu nedenle sanığın işlemeyi kast ettiği suç olan “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunun etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasında esas alınması gerektiği düşünülebilir ise de genel kamu esenliğini korumayı, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesini hedefleyen uyuşturucu madde imali, ticareti ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarına ilişkin olarak TCK'nın 192. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin düzenleniş amacı ile söz konusu maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için failin, ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarmasını arayan, aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasının da bu eş değerlik (denklik) ilişkisini veya daha ağır nitelikte bir suçun ortaya çıkarılmasını amaçlayan maddenin sistematiği de dikkate alındığında; somut olayda, “Uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık ...'ın suçu ile bu sanığın suçunu ortaya çıkardığı inceleme dışı sanık ...'ın gerek “İnfaz kurumuna yasak eşya sokma” gerekse “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçları arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunmadığı gibi sanık ...'ın kendi suçu olan uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan daha ağır bir suçu ortaya çıkarması durumu da söz konusu olmadığından, sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2018/300 E., 2019/313 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
5237 sayılı TCK'nın “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. maddesi suç ve karar tarihi itibarıyla;
Ceza Genel Kurulu 2018/300 E. , 2019/313 K.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 698-692
İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan sanık ...'ın TCK'nın 44. maddesi delaletiyle 297/1-2. cümle, 62, 53 ve 58/6. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Siirt 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.04.2013 tarihli ve 471-194 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.09.2014 tarih ve 6355-9897 sayı ile;
“Sanığın uyuşturucu maddeyi cezaevi dışında kullanmış olduğuna dair savunmasının aksine delil bulunmadığı gibi infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya soktuğuna dair her türlü kuşkudan uzak, kesin, inandırıcı ve yeterli delil elde edilemediği de gözetilmeden, yüklenen suçtan beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 02.12.2014 tarih ve 698-692 sayı ile;
"...Her ne kadar Yargıtay bozma ilamında sanığın cezaevi dışında uyuşturucu madde kullanmış olduğuna dair savunmasının aksini gösterir delil bulunmadığından bahisle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; sanığın izinden dönüş tarihi olan 30.10.2012 tarihinden 21 gün sonra yani 21.11.2012 tarihinde idrarından alınan numunelerde THC maddesinin tespit edildiğine dair laboratuvar bulguları ve Siirt Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 04.04.2013 tarih ve 292 sayılı raporunda THC maddesinin vücutta maksimum kalış süresinin 15-20 gün olabileceği şeklindeki kanaat birlikte değerlendirildiğinde, sanığın cezaevinde bulunduğu süre içerisinde uyuşturucu madde kullandığı ve bu suretle infaz kurumuna yasak eşya sokmak suçunu işlediği tam bir kesinlikle sabit olmuştur" şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanığın ilk hükümde olduğu gibi mâhkumiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.11.2017 tarihli ve 13393 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.05.2018 tarih ve 26-26 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın başka suçtan hükümlü olarak infaz kurumunda bulunduğu sırada idrarında tespit edilen uyuşturucu madde nedeniyle, fikri içtima hükümleri uyarınca infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda; sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup bu suçun sabit olmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde, sanığın eyleminin TCK’nın 191/1. maddesi kapsamındaki suçu oluşturup oluşturmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kayıtlarına göre; sanık ...'ın başka suçtan hükümlü olarak 06.07.2012 ila 21.11.2012 tarihleri arasında Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduktan sonra cezasının infazı için 25.11.2012 tarihinde Siirt E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna alındığı,
Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumu görevlilerinin, aralarında sanığın da bulunduğu otuz sekiz hükümlünün Kuruma uyuşturucu madde soktuklarına ve bu maddeleri Kurumda kullanıp sattıklarına dair duyum almaları üzerine Kurum Müdürlüğünce 19.11.2012 tarihinde haklarında suç duyurusunda bulunulduğu, yürütülen soruşturma kapsamında sanığın 21.11.2012 tarihinde idrar örneklerinin alındığı,
Siirt Devlet Hastanesince düzenlenen 21.11.2012 tarihli raporda, sanığın idrar örneğinde THC (esrar) metaboliti tespit edilmesi üzerine, diğer hükümlülerle birlikte yürütülen soruşturmanın bu sanık yönünden ayrıldığı ve sanığın infaz kurumunda uyuşturucu madde bulundurduğu iddiasıyla hakkında TCK'nın 44. maddesi delaletiyle 297/1 ve 191/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,
Sanığın izinli olarak infaz kurumu dışında bulunduğu tarihlere ilişkin kayıtların incelenmesinde;
Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce düzenlenen 2012/503 sayılı izin belgesine göre, sanığın kan ve idrar örneklerinin alındığı 21.11.2012 tarihinden önce en son 24.10.2012 ila 30.10.2012 tarihleri arasında infaz kurumu dışında geçirmek suretiyle izin kullandığı,
Kovuşturma evresinde temin edilerek dosya arasına konulan Siirt Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 04.04.2013 tarihli raporunda; tek içim sonrası alınan THC ve metabolitlerinin üç gün sonra bile kanda saptanabileceği, esrarın akciğerde ve beyinde bir hafta ile bir ay arasında depolanabileceği, bu ürünlerin atılım süreleri pek çok faktöre bağlı olarak değişmekle birlikte, kronik kullanıcılarda son içim tarihinden itibaren 15 - 20 günlük bir süre içerisinde idrarda THC saptanmasının mümkün olduğunun mütalaa edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık; İnfaz Kurumuna girmeden önceki tarihlerde ara sıra uyuşturucu kullandığını, idrar örneği alınmasından 15 - 20 gün kadar önce izin alıp Kurumdan ayrıldığı zaman yine Kurum dışında uyuşturucu madde kullandığını, kendisinden alınan örnekte bu nedenle uyuşturucu maddenin tespit edilmiş olabileceğini, İnfaz Kurumuna uyuşturucu madde sokmadığını ve Kurumda bulunduğu süre içerisinde uyuşturucu madde kullanmadığını savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nın “İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak” başlıklı 297. maddesi suç ve karar tarihi itibarıyla;
“(1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 7/7/2011 tarihli ve E.:2010/69, K.:2011/116 sayılı Kararı ile.)
(3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların hükümlü veya tutukluların muhafazasıyla görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” biçiminde düzenlenmiştir.
TCK’nın 297. maddesinin ikinci fıkrası suç ve karar tarihinden önce “Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde ve anılan maddenin birinci fıkrasında sayılanlar dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumu veya tutukevine sokma, bu kurumlarda bulundurma veya kullanma eylemleri aynı maddenin ikinci fıkrasında suç olarak düzenlenmişken, söz konusu ikinci fıkra Anayasa Mahkemesinin 07.07.2011 tarihli ve 69-116 sayılı kararında belirtilen "...297. maddenin (1) numaralı fıkrasında suça konu olabilecek eşyaların nitelikleri tek tek sayılmış olmasına karşın, itiraz konusu kuralda böyle bir nitelik belirlemesi yapılmadan, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisi tanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık ve belirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir" şeklindeki gerekçeyle iptal edilmiş ve iptal kararı Resmi Gazete'de yayımlandığı 21.10.2011 tarihinden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun ile anılan maddenin ikinci fıkrası;
"Birinci fıkra kapsamı dışında kalan;
a) Firarı kolaylaştırıcı her türlü alet ve malzemeyi,
b) Her türlü saldırı ve savunma araçları ile yangın çıkarmaya yarayan malzemeyi,
c) Alkol içeren her türlü içeceği,
d) Kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzemeyi,
e) 188 inci maddede tanımlanan suçlar saklı kalmak üzere, yeşil reçeteye tabi ilaçları,
f) Kurum idaresince incelenmek üzere alınanlar hariç, mahkemelerce yasaklanmış veya suç örgütlerini temsil eden yayın, afiş, pankart, resim, sembol, işaret, doküman ve benzeri malzemeler ile örgütsel haberleşme araçlarını,
g) Yetkili makamlarca izin verilenler hariç, ses ve görüntü almaya yarayan araçları,
Ceza infaz kurumuna veya tutukevine sokan, buralarda bulunduran veya kullanan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasına göre, suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fıkrada sayılan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde ise, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.
"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591). "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hâllerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerinin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.
Kullanmak için ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin temin edilmesi, bulundurulması ya da bu maddelerin kullanılması da bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiğinden, failin bu maddeleri infaz kurumuna veya tutukevine sokması ya da bu yerlerde bulundurması hâlinde de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun da irdelenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrası; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır", ikinci fıkrası da “Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” şeklinde düzenlenmişken, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi yeniden kaleme alınmış, bu doğrultuda maddenin başlığı "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak", suçun tanımlandığı birinci fıkrası da “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde değiştirilmiştir.
“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma”, bir kimsenin, kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, kullanmak amacıyla fiili ve/veya hukuki egemenliği altında tutmasıdır. Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesi anlamına gelmektedir. Burada kesintisiz suç söz konusu olduğundan, uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın kısa veya uzun süreli olmasının suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 403).
TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suçun seçimlik hareketlerinden olan “bulundurma” fiili açıklandıktan sonra, suçun oluşumu açısından failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması fiiline de değinilmelidir.
Öğretide “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma”; bir kimsenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ağız ya da burun yoluyla ya da damarına veya deri altına şırınga ederek veya ettirerek ya da başka bir biçimde vücuduna alması olarak tanımlanmaktadır (Şener Güngör-Ali Kınacı, (Öğreti ve Uygulama Boyutu İle) Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelere İlişkin Suçlar, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s. 343).
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma fiili her ne kadar TCK'nın 191. maddesine suç tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle getirilmiş ve bu değişiklikten önce uyuşturucu veya uyarıcı madde “kullanmak” fiili suçun kanuni tanımında yer almamakta ise de; kişinin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmış olması için öncelikle bu maddeyi satın alması, kabul etmesi veya bu amaçla makul bir süre bulundurmuş olması, diğer bir ifadeyle, bu maddeyi hukuki ya da fiili egemenliği altına alması, yani zilyetliğine geçirmesi gerekmektedir. Bu bakımdan, “kullanmak” fiilinin fıkraya eklenmesi suçun maddi unsuru açısından bir yenilik oluşturmamaktadır.
Nitekim, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca, 5237 sayılı TCK tasarısının uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesinin görüşüldüğü sırada, Komisyonun 06.07.2004 tarihli birleşiminde söz alan Prof. Dr. Adem Sözüer; "...Burada bu 192 nci maddede vurgulanan bir olay var. Uyuşturucu maddeyi kullanan bir kişi, elbette bu uyuşturucu maddeyi kullanmak için ya satın alacak, ya kabul edecek veyahutta bir şekilde bulundurmuş olacak. Yani bu üç fiilden bir tanesi gerçekleşmeden uyuşturucu madde kullanılmaz ya satın alacak bunu, ya kabul edecek veya kullanacak, buradaki incelik ceza siyaseti politikasına, suç siyaseti politikasında kendisini ortaya koymaktadır. Bu uyuşturucu maddeyi kullanmak bir arazdır. Dolayısıyla sen bunu kullandığın için seni cezalandırmıyorum ama uyuşturucu maddeyi kullanan kişinin kullanmaya öngelen birtakım davranışları vardır ki bunlar ceza hukuku bakımından yaptırımı gerektiren fiillerdirler. Kullanmak için satın almıştır, kabul etmiştir, bağışlanmıştır ve kabul etmiştir, herhangi bir bedel ödemeden almıştır bunu, veyahutta bir şekilde bulundurmuştur. Üretimi zaten yukarıdaki madde kapsamında yaptırım altında, bir saksıda kendi tüketeceği şekilde üretmesi bir yaptırım altına alınmaktadır. Sadece kullanma olgusuna yönelik olarak suçun seçimlik hareketleri arasında yer verilmemiştir ve bunun da bu şekilde formüle edilmesi bu insanlann bir şekilde kullanmaktan kurtulmalarını sağlamaya yönelik bir politika, bir rejim oluşturma amacıdır. Yoksa herhangi bir şekilde kişilerin cezasız kalmasının önüne geçmek değil. Eğer bu kişiler açısından öngörülmüş olan güvenlik tedbiri denetimli serbestlik rejimi tedavi ve terapiye tâbi tutulma konusundaki rejimin gereklerine uygun hareket etmemiş olması halinde o zaman kullanmak için satın alma veya kabul etme ya da bulundurma suçundan dolayı her halükarda kişi cezalandıracaktır. Bu sistemin yani bu maddelerin, bundan sonra gelecek olan etkin pişmanlık maddesinin kendi içinde iç içe düzenlemeler olarak birini diğerinden ayrı olarak, soyut olarak değerlendirme imkanı olmayan hükümler olarak görmek gerekir diye düşünüyorum." şeklinde ve aynı birleşimde söz alan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Bir kişinin elinde henüz kullanılmamış olan uyuşturucu madde bulduğumuzda problem yok, kullanmak üzere bulunuyorsa problem yok, tüketilmiş, kullanılmış uyuşturucu madde var. Şimdi bu şekilde yakaladık, tespit ettik bu kişi uyuşturucu madde kullanmış, kullanmış olmak dolayısıyla ceza uygulamıyoruz; ama bu kişi uyuşturucu maddeyi kullandığına göre bu uyuşturucu maddeyi diğer seçimlik hareketlerden biriyle gerçekleştirmiştir, elde etmiştir, ya satın almıştır, ya kabul etmiştir, başka türlü bunun alternatifi olmaz..." biçiminde konuşmalar yapmışlardır (Zekeriya Yılmaz, Gerekçe ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s. 1005). Bu görüşlerde de, kanun koyucunun TCK'nın 191. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde "kullanmak" fiiline yer vermemesindeki amacının, failin aynı maddede sayılan ve kullanma fiiline ön gelen "bulundurmak" veya diğer seçimlik hareketleri, kullanma fiilini işlemesinden önce muhakkak gerçekleştirmesi gerektiğine, dolayısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan fail yönünden bu suçun ön gelen diğer seçimlik hareketler nedeniyle işlendiğine işaret etmek olduğu anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tıbbi bir olgu olarak tespit edildiği, ancak kişide uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği durumlarda bile, varlığı kesin bir olgu olarak saptanan ve Kanun'da suç olarak tanımlanan bulundurma eyleminin yok sayılması olanağı bulunmadığı gibi, failde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tespit edilmesi, aslında suça konu maddeyi bulundurmayı ortaya koyan önemli bir delil niteliği taşımaktadır. Böylece, kendi özgür iradesiyle uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan failin eyleminin, Ceza Genel Kurulunun farklı olaylara ilişkin 05.06.2018 tarihli ve 706-266 ile 17.10.2017 tarihli ve 797-415 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere, "bulundurma" olarak kabul edilmeyen, başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması niteliğinde olmadığı, zira failin bu suretle suça konu maddeyi bir anlığına dahi olsa üzerinde tasarrufta bulunabilecek şekilde fiili hâkimiyeti altına aldığı, böylece kullanma amacının gerçekleştirilmesi bakımından uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi makul süreyle bulundurduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin bu yöndeki kabulün, sözü edilen kararlara konu tespitlerle çelişen bir yönü de bulunmamaktadır.
Kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilememiş olmakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullandığı sabit olan failin bu eylemi yönünden, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "infaz kurumunda veya tutukevinde yasak eşya bulundurmak" seçimlik hareketinin de gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesine gelince;
Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler yönünden "bulundurmak" fiili, TCK'nın 191 ve 297. maddesinde tanımlanan suçlar açısından ortak seçimlik hareket olduğundan; TCK'nın 191. maddesinde kabul edilen kriterlerin ve "uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma" fiilinin ön gelen hareketlerinden olduğuna ilişkin tespitlerin, aynı Kanun'un 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç bakımından da benimsenmesi gerekmektedir. Aksi hâlde, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu olan eşyanın uyuşturucu veya uyarıcı madde olmasını birden fazla farklı hukuki yararın ihlâli olarak değerlendirerek TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca ceza artırımı öngören kanun koyucunun, suça konu bu maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullanan fail ile bu yerler dışında kullanan failin tehlikeliliği ve her iki eylemde ihlâl edilen hukuki yararların ağırlığı açısından bir ayrım gözetmediğini ve her iki failin de yalnızca TCK'nın 191. maddesinde öngörülen yaptırıma tabi tutulmalarını amaçladığını kabul etmek gerekecektir ki, bu yöndeki kabulün kanun koyucunun iradesine, maddenin düzenleniş biçimine ve TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olduğu açıktır. Böylelikle, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının aynı Kanun'un 191. maddesiyle uyumlu olarak düzenlendiği ve kanun koyucu tarafından, infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı tespit edilen failin TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu maddeyi aynı zamanda "bulunduran" olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen, ancak infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı sabit olan failin bu eyleminin "bulundurmak" olarak kabul edilmesi kıyas niteliğinde olmayıp TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık da teşkil etmemektedir.
Bununla birlikte, TCK'nın 297. maddesinin etkin pişmanlığa ilişkin dördüncü fıkrasında yer alan; "Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” şeklindeki düzenlemeyle, suça konu eşyayı kullanan fail hakkındaki temel cezanın da TCK'nın 297. maddesine göre belirleneceği öngörülmüştür. Bu yönüyle de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasına konu suçun oluşumu bakımından bulundurma ve kullanma fiilleri arasında herhangi bir ayrım yapılmadığı göz önünde bulundurulmalıdır.
Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;
Sanığın başka suçtan hükümlü olarak Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu esnada, Kuruma uyuşturucu madde soktuğu ve Kurum içerisinde uyuşturucu madde kullanıp sattığına dair duyum alınması üzerine başlatılan soruşturma kapsamında alınan idrar örneğinde uyuşturucu maddelerden esrar tespit edildiği olayda; sanığın Kurum dışında yararlandığı izninden döndüğü tarih ile idrar örneklerinin alındığı tarih arasında geçen 22 günlük süre, Adli Tıp raporunda belirtilen 20 günlük süreden fazla ise de; esrar kullanımının kişilerin idrarında en fazla 15 - 20 gün içerisinde tespit edilebileceğine dair Adli Tıp Kurumu raporunda yer alan kanaatte, kişinin tıbbi durumu ve alınan uyuşturucu madde miktarı gibi faktörlere bağlı olan gün sayısının kesin ve net olarak belirtilmemesi, aradan geçen 22 günlük sürenin, uyuşturucu kullanımının süreklilik gösterdiğine dair kabulüne göre kronik kullanıcı olabileceği değerlendirilen sanığın savunmasıyla uyumlu ve bu süre ile raporda belirtilen ortalama azami süre arasındaki zaman aralığının iki günlük kısa bir süreden ibaret olması karşısında; bu sürenin, sanığın savunmasının aksine, idrarında tespit edilen uyuşturucu nitelikteki esrarı infaz kurumunda bulundurduğu ve burada kullandığı hususunda her türlü şüpheyi ortadan kaldırmaya yeterli nitelikte olmadığı, dolayısıyla sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından; sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunu işlediğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Ancak, sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olmadığı sonucuna ulaşılmış ve Özel Dairece hükmün yalnızca sanığın bu suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş ise de; sanığın iznini İnfaz Kurumu dışında kullandığı süre içerisinde uyuşturucu madde kullandığına yönelik ikrarı, kendisinden alınan idrar örneğinde uyuşturucu maddelerden esrar tespit edilmek suretiyle doğrulandığından, sanığın İnfaz Kurumu dışında esrar kullandığının anlaşılması ve suça konu maddenin kullanılması suretiyle üzerinde tasarrufta bulunulabilmesi için, öncesinde kısa süreyle de olsa fiili ve hukuki egemenlik altına alınmak suretiyle bulundurulmasının zorunlu olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla; Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olmadığı ve sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan beraatine ve kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Siirt 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.12.2014 tarihli ve 698-692 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olmadığı ve sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan beraatine ve kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.