Ceza Muhakemesi Kanunu 20. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 20 – (1) Yetkili olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler, sadece yetkisizlik nedeniyle hükümsüz sayılmaz.
Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işlemler
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
137 karar eşleşti
7. Ceza Dairesi, 2023/19465 E., 2024/12086 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
CMK 20/2-a, 271/2, 230/1 madde ve fıkralarında hukuka uygun suretle elde edilen delillerin kullanılabileceğinin kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı açık şekilde düzenlenmiş olup, adli aramaların ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK 116.
7. Ceza Dairesi 2023/19465 E. , 2024/12086 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/1736 E., 2023/1705 K.
SUÇ : 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararının kaldırılarak sanığın beraatine
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılanlar vekillerinin temyiz istemleri, İl Denetim Komisyonu üyelerinin umuma açık yerlerde denetim yapma yetkisinin bulunması ve suç üstü halinin de mevcut olması nedeniyle yapılan işlemin hukuka uygun olduğuna ve usul ve kanuna aykırı olan beraat hükmünün bozularak sanığın cezalandırılması talebine ilişkindir.
II. GEREKÇE
CİMER'e yapılan başvuru üzerine olay günü İl Denetim Komisyonu üyeleri tarafından sanığın yetkilisi olduğu matbaada yapılan denetimde, iş yerinin giriş katında koli içerisinde ve satışa hazır vaziyette bulunan Palme Yayıncılığa ait çok sayıda bandrolsüz kitap olduğunun görülmesi üzerine Cumhuriyet savcısı aranarak gerekli talimatlar alınmış ve bilirkişi raporuna göre bandrol yükümlülüğüne aykırı olduğu tespit edilen 1674 adet kitap ve kitap forması ele geçirildiği anlaşılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi tarafından, sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğundan bahisle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 81 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün sanık müdafi tarafından istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, ''...Olay tarihinde sanığın bulunduğu iş yerinde yapılan aramada suça konu kitapların ele geçirildiği, arama tutanağında Cumhuriyet savcısından gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında arama yapılması talimatının alınması üzerine aramanın yapıldığının belirtildiği görülmekle dosyanın incelenmesinde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen CMK 119 maddesi anlamında alınmış yazılı arama emrinin bulunmadığı gibi;
CMK 20/2-a, 271/2, 230/1 madde ve fıkralarında hukuka uygun suretle elde edilen delillerin kullanılabileceğinin kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı açık şekilde düzenlenmiş olup, adli aramaların ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı yasanın 119. maddesi aramanın Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçiminde olup, bu koşullara uyulmadan yapılan aramanın kanuna aykırı olacağı anlaşılmaktadır.
Somut olayda Cumhuriyet savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş bir yazılı arama emri dosya kapsamında bulunmamış olmakla birlikte olsa dahi arama kararında gecikmesinde sakınca bulunan halin belirtilmesi gerektiği, dosya içerisindeki 26/02/2020 tarihli arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içerisinde gündüzleğin yapılmış olması nedeni ile mesai saatleri içerisinde arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği buna göre yapılan aramanın hukuka aykırı olup hiçbir aşamada sanığın suçlamayı kabullenmeyişi karşısında yerel mahkemenin mahkûmiyete esas tuttuğu delilin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğu anlaşılmış olmakla,
Kabule göre de;
5846 Sayılı Yasa'nın 81/13. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 12/06/2020 tarihli 2019/74 Esas, 2020/29 Karar sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle maddede düzenlenen artırım hükmünün sanık hakkında uygulanamayacağı görülmekle birlikte, TCK'nin 7. maddesi kapsamında somut olayda yerel mahkemece 5846 sayılı Yasa'nın 81/4 maddesi ile sanığın cezalandırıldığı, ancak iptale konu 81/13 maddesinde belirlenen cezaların seçimlik oluşu karşısında, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı sonrasında sanık hakkında uygulanması gereken 5846 sayılı Yasa'nın 81/4 maddesindeki cezanın hürriyeti bağlayıcı ceza oluşuna göre aynı yasanın 71/1 maddesinde belirlenen seçimlik cezalardan adli para cezasının hangi gerekçe ile seçilmediği hususunun kararda açıklanarak lehe yasa uygulamasının buna göre gerekçelendirilmesi yerine gerekçe gösterilmeden 5846 sayılı yasanın 81/13 maddesinin iptal edildiği belirtilmek sureti ile aynı yasanın 81/4 maddesi ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu....'' yönündeki gerekçe ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma üzerine İlk Derece Mahkemesi tarafından dinlenen tutanak tanığı, CİMER'e yapılan başvuru doğrultusunda suça konu iş yerine gittiklerini, iş yerinde açıkta bulunan yerlerde bandrolsüz kitap görmeleri üzerine Cumhuriyet savcısı ile iletişime geçtiklerini ve tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan etmiş, yapılan yargılama neticesinde toplanan delillerden ve tutanak tanıklarının beyanlarından, sanığın 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 81 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün sanık müdafii tarafından istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, "..Dosya kapsamına göre Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı arama izni bulunmasına rağmen arama kararında gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesinin belirtilmediği, dosya içerisinde bulunan arama tutanağının tarihi itibariyle hafta içerisinde yapılmış olması nedeni ile ve arama izninin mesai saati içerisinde verilmesi karşısında, arama kararının Cumhuriyet Savcılığı tarafından verilemeyeceği, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanığın atılı suçlamayı kabullenmemiş oluşu da dikkate alındığında hukuka aykırı şekilde elde edilen eşyanın hükme esas alınamayacağı gözetilerek sanığın beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu.." gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.
Olay tutanağında, CİMER'e yapılan başvuru üzerine İl Denetim Komisyonu üyeleri tarafından yapılan denetimde, sanığa ait matbaada satışa hazır vaziyette bulunan Palme Yayıncılığa ait çok sayıda bandrolsüz kitap olduğunun görülmesi üzerine Cumhuriyet savcısı aranarak gerekli talimatların alındığı ve bilirkişi raporuna göre bandrol yükümlülüğüne aykırı olduğu tespit edilen 1674 adet kitap ile kitap formasının ele geçirildiğinin belirtilmesi, tutanak tanığının, söz konusu iş yerinde açıkta bulunan yerlerde bandrolsüz kitap görmeleri üzerine Cumhuriyet savcısı ile iletişime geçtiklerini ve tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan etmesi, sanığın suça konu ürünlerin ciltlemesini yaptığına dair ikrarı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, suça konu ürünlerin 5846 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca oluşturulan İl Denetim Komisyonu üyeleri tarafından yapılan denetim esnasında sanığa ait iş yerinde arama kararı alınmasına gerek bulunmaksızın satışa hazır vaziyette ele geçtiğinin anlaşılması karşısında; sanığın unsurları oluşan suçtan mahkûmiyeti yerine yerinde görülmeyen gerekçe ile beraatine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin, 13.07.2023 tarihli ve 2023/1736 Esas, 2023/1705 Karar sayılı kararına yönelik katılanlar vekillerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2-b maddesi uyarınca takdîren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.11.2024 tarihinde karar verildi.
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2019/402 E., 2022/370 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
2- Mahalli Mahkemece verilen hükmün 5271 sayılı CMK'nın 35/2, 260, 6284 sayılı Yasa'nın 2/1-d ve 20/2. maddeleri gözetilerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ...
Ceza Genel Kurulu 2019/402 E. , 2022/370 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sanık ...'un kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK'nın 81/1, 35/2, 29/1, 62/1, 53/1, 63 ve 54/1. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin ... 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.10.2014 tarihli ve 148-164 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.02.2016 tarih ve 578-830 sayı ile;
"Sanık ... hakkında mağdur ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasına, 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesi gereğince katılma hakkı olan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığını temsilen ... Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne davanın ihbarı ve gerekçeli kararın tebliği, verilirse temyiz dilekçesi ve bu durumda düzenlenecek ek tebliğnameyle birlikte Dairemize iadesi için dosyanın incelenmeksizin mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine" karar verilmiştir.
Tevdi kararı sonrası, hükmün katılma talebinde bulunan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.11.2016 tarih ve 3168-3831 sayı ile;
"1- Sanık ... müdafiinin yasal süresindeki temyiz isteminden sonra, sanığın 10.06.2016 tarihli dilekçesi ile dosyanın onanmasını istediği anlaşılmakla, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.2008 tarihli ve 2008/1-9/15 sayılı kararı uyarınca, cezanın onanması isteği temyiz isteminden feragat niteliği taşıdığından, sanık müdafisinin temyiz isteminin feragat nedeniyle CMUK'nın 317. maddesi gereğince reddine,
2- Mahalli Mahkemece verilen hükmün 5271 sayılı CMK'nın 35/2, 260, 6284 sayılı Yasa'nın 2/1-d ve 20/2. maddeleri gözetilerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ... İl Müdürlüğüne tebliği üzerine anılan kurum tarafından da temyiz edildiği anlaşılmakla, dosya incelenerek gereği düşünüldü.
Sanık ... hakkında mağdur ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasında 6284 sayılı Yasa'nın 2/1-d ve 20/2. maddeleri uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği hâlde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMUK'nın mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan ... 10. Ağır Ceza Mahkemesince 29.12.2016 tarih ve 324-298 sayı ile; sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29/1, 62/1, 53/1, 63 ve 54/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiş, bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.03.2019 tarih, 4864-1590 sayı ve oy çokluğuyla;
"...Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, olay günü sanık ... ile tanıklar ... ve ...’nin eğlenmek için suç yeri olan birahaneye gittikleri, sanığın ve tanıkların oturdukları masanın yakınındaki bir masada çıkartılan hesabın fazla olduğunu düşünen müşteriler ile işletme çalışanları arasında tartışma çıktığı, tanık ...’nın 'Niye bağırıyorsunuz, biz buraya eğlenmeye geldik, bağırmayın' diye tepki gösterdiği, katılan ...’ın tanık ...’ya 'Sen bağırma, seninle alakalı değil' diye karşılık vermesi üzerine katılan ... ile tanık ... arasında kavga çıktığı, tanık ... ve sanık ...’in bu kavgada tanık ...’nın yanında yer aldıkları, işletme sahibi tanık ...’nın kurusıkı tabancasıyla havaya iki el ateş etmesi üzerine tarafların ayrıldıkları, sanık ... ile tanıklar ..., ... ve ...’nın merdivenlerden inerek dışarı çıktıkları, tanık ...’nın içeride kalan ceketini almak için sanık ... ile tanık ...’nin yeniden içeriye dönmek için merdivenleri çıkmaya başladıkları esnada merdivenlerden inen katılan ... ile karşılaştıkları, meydana gelmesinde ilk haksız hareketin hangi taraftan kaynaklandığı tespit edilemeyen katılan ... ile sanık ... arasında çıkan kavgada, sanığın elindeki bıçakla katılanı batın sol üst kadranda batına ... ve yaşamsal tehlike geçirmesine neden olacak şekilde ve batın sol ön alt kadran, ön aksiller hat SİAS superior ve sağ uyluk bölgelerinden basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde 4 bıçak darbesiyle yaraladığı, sanığın da basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde sol elinden ve sağ dirseğinden yaralandığı, katılan ...’ın bu yaraların etkisiyle yere düştüğü esnada tanık ...’in müdahalesi üzerine kavganın sona erdiği anlaşılan olayda,
Suçta kullanılan aletin elverişliliği, hedef alınan vücut bölgelerinin mahiyeti, darbe sayısı, engel hâl bulunması, meydana gelen zararın ağırlığı nazara alındığında sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğunun anlaşılması karşısında, kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde nitelikli kasten yaralama suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Başkanı A. ... ve Üyesi O. ...; "...Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, sanık ile mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek sebep ve husumet bulunmaması, mağdurun orada bulunan eşya kutularını sanığa fırlatması üzerine, kavga esnasında sanığın hedef gözetmeksizin mağdurun vücudunun alt kısmına rastgele bıçağı hafifçe girecek şekilde savurması, bıçak yaralarından üçünün yumuşak doku seyirli olması, sadece bir darbenin mideyi hafifçe yaralaması, engel hâl bulunmadığı hâlde sanığın eylemine kendiliğinden son vermesi gözetildiğinde, sanığın ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.04.2019 tarih ve 11351 sayı ile;
“...Olayda taraflar arasında öldürmeyi gerektirecek husumet bulunmamaktadır. Sanığın kastının belirlenmesinde kastın daha çok dış dünyaya yansıyan eylemler ile ortaya konulmakta olduğu, sanık ... ...'ın suç işlerken kullandığı alet göz önünde bulundurulduğunda, eylemini sürdürmemesi, sanığın sonuç alma veya eylemini sürdürme konusunda ciddi bir çaba içerisinde olmaması, olayın meydana geliş şekli bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, sanığın ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olmadığı anlaşılmıştır.
Sanığın eylemi, 5237 sayılı TCK’nın 86/1-3-e, 87/1-d, 29, 62/1, 53/1-2-3. maddelerindeki bıçakla kasten yaralama suçunu oluşturduğundan hükmün bu sebeple onanması yerine, aksi görüşle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan bozma kararı verilmesi Kanuna aykırıdır.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.06.2019 tarih, 1874-3243 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşmesine ilişkin karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
27.04.2014 tarihli yakalama, üst arama, muhafaza altına alma ve teslim tutanağında; aynı tarihte saat 03.00 sıralarında 630/1. Sokak, 27 sayılı yerde faaliyet gösteren ... Birahanesi isimli ... yerinde ... isimli kişinin hayati talike arz eder şekilde bıçakla yaralanması olayı ile ilgili olarak olaya karıştıkları tespit edilen ... ve ... ... ... isimli kişilerin ... ilçesi, ... ... Bulvarı üzerinde yakalandıkları, görevlilere akşamki olay anında yanlarında ... isimli kız arkadaşlarının olduğunu ve şu an Limontepe kavşağında kendilerini beklediğini söylemesi üzerine belirtilen adrese gidildiği, ... Otobanı, Limontepe kavşağında ... isimli kişinin yakalandığı, ...’un rızası ile olayda kullandığını iddia ettiği kesici kısmı yaklaşık 8 cm, sap kısmı 10 cm olan ibaresiz kahverengi ve metal renkli sapının sol kısmı 2 cm’lik kırık olan bıçağı teslim ettiği, ... ile yapılan görüşmede, bahse konu bıçakla yaralama olayını kendisinin yaptığını ifade ettiğinin belirtildiği,
27.04.2014 tarihli olay yeri inceleme raporu formunda; aynı tarihte saat 07.45 sıralarında kesici-delici aletle yaralama olayı meydana geldiğinin anons edilmesi üzenine 663/1. Sokak, 27 sayılı yerde yapılan incelemede, olayın ... Pub adlı ... yerinde meydana geldiği, ... yerinin kepenklerinin kapalı olduğu, bu ... yerinin 630/1. Sokak’a bakan kapısının ön kısmında 170 cm mesafede asfalt zemin üzerinde su birikintisi görüldüğü ve bu alanda klorak kokusunun olduğu, su birikintisinden 11 metre mesafede ... yerinin köşesine 10 metre mesafede duvara dayalı vaziyette beyaz renkli çuval içerisinde bir adet üzerinde klorak ibaresi yazılı sarı renkli plastik şişe bulunduğu, olay yerinde başkaca bir bulgu ve emareye rastlanılmadığının bildirildiği,
28.04.2014 tarihli tutanakta; bıçakla yaralama olayıyla ilgili olarak ... isimli şahıstan sap kısmı yaklaşık 13 cm, namlu kısmı yaklaşık 10 cm olan kahverengi, beyaz saplı, açılır kapanır bıçağın, şahsın rızası doğrultusunda muhafaza altına alındığının belirtildiği,
... Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 27.04.2014 tarihli genel adli muayene raporunda; ...'un yapılan muayenesinde sol el 2. parmağı arka yüzünde dermabrazyon, sol el avuç içinde 1 cm çapında dermabrazyon, sağ dirsek üst posteriorda 2x1 cm çapında mor renkte ekimoz görüldüğü ifadelerine yer verildiği,
... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 05.05.2014 tarihli raporda; sanık ...’un yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,
... Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 27.04.2014 tarihli raporda; bıçakla yaralanma nedeniyle acil servise getirilen ...’ın batın sol ön alt kadranında kota paralel 2 cm uzunluğunda, 2 cm derinliğinde kesi, batın sol üst kadran lateralinde 2 cm uzunluğunda, 5 cm derinliğinde kesi, ön aksiller hat SİAS superiorunda 2 cm uzunluğunda 1 cm derinliğinde kesi, sağ uyluk anteriolateral yüzde 0,5 cm’lik yüzeyel kesi, sol dizinin çevresinde dermabrazyon, sağ uyluk sastrokinemus l. kası lateralinde milimetrik kesi izlendiği, nöromasküler defisiti görülmediği, kesinin batına ... olabileceği, acil cerrahi müdahale gereksinimi olabileceği düşünülerek sıralı sevkle uygun bir merkeze sevkinin yapıldığı ifadelerine yer verildiği,
... Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Genel Cerrahi Kliniğince düzenlenen epikriz raporunda; ...'ın 27.04.2014 günü bıçakla yaralanma nedeniyle genel cerrahi servisine yatırıldığı, sol ön aksiller çizginin 11. kot ile birleşim yerinde 1 adet 0,8 cm’lik düzgün sınırlı transvers kesi, sol midaksiller çizgi umblikus (göbek) hizası birleşiminde bir adet düzgün sınırlı oblik kesi, sol SİAS'ın 4 cm superior lateralinde 0,5 cm’lik düzgün sınırlı transvers kesisi görüldüğü, batın sol üst kadranında hassasiyeti olduğu, aynı gün acilen tanısal amaçlı batın ameliyatına alındığı, genel anestezi altında yapılan batın ameliyatında ortadaki kesinin batına ... olduğunun görüldüğü, karaciğer ve dalağın salim olduğunun saptandığı, ince barsaklarda patoloji saptanmadığı, gastrokolik ligaman açıldığında ise mide posterior yüzde 0,4 cm’lik serozal yaralanma izlendiği, 2/0 vicryl ile primer onarım yapıldığı batın içinde hemoraik sıvı izlenmediği, yapılan batın ameliyatı ve pansumanı sonrası 30.04.2014 tarihinde hastaneden genel cerrahi kontrollerine gelmesi önerilerek taburcu edildiğinin yazılı olduğu,
... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 14.07.2014 tarihli raporda; ...'ın 27.04.2014 tarihli bıçakla yaralanması sonrası düzenlenen batın ameliyat raporundan kesici delici alet yaralarından sadece bir adedinin batın boşluğuna ... olduğunun, mide posterior yüzde serozal yaralanmaya sebebiyet verdiğinin belirtilmiş olduğu görülmekle, batın boşluğuna ... mide posterior yüz serozasında yaralanmaya neden olan kesici delici alet yaralanmasının müstakilen şahsın yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı; diğer kesici delici alet yaralarının yumuşak doku seyirli olduğu batın boşluğuna ... olmadığı anlaşılmakla bu yaraların her birinin müstakilen şahsın yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,
... Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 20.05.2014 tarihli ekspertiz raporunda; tetkik için gönderilen metal üzerine ağaç ve plastik kaplama saplı, 8,5 cm uzunluğunda, tek ağızlı, ... uçlu, sırt kısmı meyilli, düz ve küt namluya sahip bıçağın, imal durumu, tip ve nitelikleri itibarıyla bir av bıçağı olup, 6136 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen yasak niteliği haiz bıçaklardan olmadığının bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... Kollukta; “Yaklaşık 1 yıldır ... semtinde faaliyet gösteren ... Birahanesi’nde garson olarak çalışırım. Dün yani 26.04.2014 tarihinde saat 23.00 sıralarında ... Birahanesi’ne gittim. Mekâna gittiğimde bayan garson olarak soy isimlerini bilmediğim ..., İnci ve ... isimli bayanlarla birlikte mekân sahibi ... da oradaydı. Mekân içerisinde 3-4 masada müşteri vardı ancak ben bunların isimlerini bilmiyorum. Yaklaşık 1 saat sonra mekâna daha önceden hiç tanımadığım ve bilmediğim 2 bayan 2 erkek olmak üzere 4 şahıs geldi. Bu şahıslar geldiğinde alkollüydüler. Hatta bu gelen şahısları mekânda bayan garson olarak çalışan ...’e sorduğumda ‘Yabancı değiller. Arada sırada mekâna gelirler’ dedi. Bu gelen şahıslar benim oturduğum masanın tam karşısındaki masaya oturdular. Hatta bunların servisini de ... yaptı. Bu şahıslar geldikten yarım saat sonra ben sigaramı yakmak için bunların masasından ateş istedim ve sigaramı yaktıktan sonra masada bulunan kızlar yanlarında bulunan erkek arkadaşlarına asıldığımı düşünerek bana küfürler etmeye başladılar. Akabinde mekân içerisinde kızlarla ben kavga etmeye başladım. Daha sonra mekân sahibi bizi ayırdı, gelen şahısları mekândan uzaklaştırdı. Bu mekâna gelen şahıslardan birincisi 18-20 yaşlarında esmer siyah uzun saçlı, spor giyimli 1,65 boylarında zayıf psikopat vari tavırlı bir kızdı. İkincisi 1,50 boylarında kumral zayıf 18-20 yaşlarında saçları topuz şeklinde bir kızdı. Yanlarındaki iki erkek şahsa çok dikkat etmedim. Ancak aynı yaş grubundaki insanlardı. Ben bu şahıslar gittikten birkaç dakika sonra mekândan çıkıp merdivenlerden aşağıya inerken tam kapının önünde yukarıda eşkâlini vermiş olduğum şahıslardan birinci şahıs olan siyah uzun saçlı bayan elinde bıçak ile bana bağırarak saldırdı ve beni yaraladı. Yanındaki diğer bayan da beni darbetti. Daha sonra her ikisi de merdivenden kaçarak çıkıp gittiler. Ben de merdivenlerde bağırarak yardım istedim. Daha sonra mekân sahibi ... beni hastaneye getirdi. Beni bıçakla yaralayan ve darbeden yukarıda eşkâlini vermiş olduğum her iki kızı da canlı görmem hâlinde teşhis ederim. Beni bıçakla yaralayan ve darbeden her iki kızdan da davacı ve şikâyetçiyim.”,
Mahkemede; “Ben kesinlikle ... ya da arkadaşlarına saldırmadım. Ben gayriresmî nikâhla evliyim. Eşimin ciğerci dükkânı vardır, orada çalışırım. Birahane ile bir ilgim yoktur. Eşim, ...'nın çok değer verdiği bir arkadaşıdır. Hatta eşim kendisine bir akrabalık bağı olmasa bile dayı der. Hafta sonları bazen birahaneye yardıma gideriz. Yine o gün de eşim üst katta ben aşağıda olduğum üzere yardıma gitmiş idim. ... dediğimiz kız o gece aşırı alkollüydü, başkalarına da dalaşmış idi. 4 numaralı masada kavga olur iken ben boş bir masada oturuyordum. ... ve arkadaşlarının masasında erkek şahıslar ve alkol vardı, onlar da oturuyorlardı. 4 numaralı masada kavga olunca eşim üst katta olduğu üzere oradaki şahıslara müdahale etti. Bu sırada alkollü olan ... eşimi kolundan çekerek ona bulaştı. Ben de ‘Kolunu oradan çek’ diye kendisini kalktığım yerden gelerek uyardım. Bu sefer bana saldırdı, ben de kendimi korumak için ona saldırdım, kavga ettik. Söz konusu kavgayı yatıştırdılar ben yukarıda boş bir masaya oturdum. Sanık ..., arkadaşları ..., ... ve beraberindeki adamlar baktığımda üst katta yok idiler. Ben kapanma vakti yaklaştığından aşağıya doğru inmeye yeltendim. ... abla üstünü değişmeye gitmiş idi. Onunla birlikte çıkacaktık. Üst katta insanlar vardı. Merdivenlerin yarısını inmiştim ki karşımda birden kolları yanyana her ikisinin elinde bıçak ile huzurdaki sanık ... ve arkadaşı ...'yi gördüm. Merdivenlerden inerken baktığımda aşağıda sadece ... abi ...'yı sakinleştirip göndermeye çalışıyordu. İçerisi çok gürültülü ve müzik çaldığından bağırıp yardım isteyemedim. Merdiven kenarlarına dizili kartondan yapılma konfeti boş kutularından birini aldım, sanıklara doğru kendimi korumak için tuttum ve attım. Ağır bir cisim değildir. Ardından beni bıçaklayan olarak huzurdaki sanık ...'u gördüm. Beni bıçakladıktan sonra ben merdivenlerden yuvarlanarak en alta kadar geldim ve koşarak can havli ile dışarı çıktım. Merdivenlerde sanıklar kalmış idi. O arada diğer şahıslar yani ... ve beraberindeki erkekler kaçışıp benim yaralandığımı görmeleri üzere oradan uzaklaştılar. ... yerindekiler benim yardımıma koşup hastaneye yetiştirdi. ...'un beni yaraladığını gördüm. Sol yan ve batın kısmından yaralanmalarımı ...'in yaptığını ilk darbeleri onun atması sebebiyle düşünüyorum. Sağ bacak üst yüzeyini de diğer şahsın bıçak salladığını hatırlıyorum, şikâyetçiyim. Kamu davasına katılan olmak istiyorum.”,
Tanık ... Savcılıkta; “Olay sırasında arkadaşlarım ..., ... ... ... ile birlikte ... Birahanesi’nde çalışan ... ... isimli arkadaşımızın yanına gittik. Ben daha önce hiç birahaneye gitmemiştim, arkadaşlarımın ısrarı ile gittim. Ben birahanede alkol almadım, arkadaşlarım da alkol almadı. ... isimli bayan orada çalışıyormuş. ... aşırı alkollüydü. Birahanede olaylar çıktı. Silahlar patladı. ... isimli bayan ben ve arkadaşlarımın bulunduğu masayı olayın çıktığı masayla birlikte sandı. Bizim üzerimize geldi. Olay sırasında benim yanımda bıçak yoktu. ... bize yönelik sinkaflı küfürler söyledi. Ben de kendisine ayağa kalkarak ‘Sen ne diyorsun?’ diye karşılık verdim. Olay sırasında ... bana saldırdı, saçlarımı tuttu. Bana ... attı, yerlere sürükledi. Ben olay sırasında bayıldım. Beni birahane dışına oranın sahibi olan ... isimli kişi çıkarmış. Yanımda bulunan diğer kızlar içeride kaldı. Ben ...'ın nasıl bıçaklandığını görmedim. Ben ... ile telefonda konuştuğumda ...'ı kendisinin bıçakladığını bana söyledi. Ben ...'ı bıçaklamadım.”,
Mahkemede; “... benim samimi arkadaşımdır, diğer şahsı olay sebebiyle tanırım, öncesinde bir tanışıklığım ya da husumetim yoktur, Cumhuriyet Savcısına ifade vermiştim, doğrudur, aynen tekrar ederim. ...’in, kendisinin benim suçumu üstlenmesini istememe dair beyanları gerçek dışıdır. Biz mekâna geldiğimizde yanımızda erkek arkadaşlarımız falan yoktu, 3 kız geldik, alkollü değildim. Yukarıda ... isimli kadın ile kavga ettiğim doğrudur, ayırdılar. Bayılmışım, beni dışarıya çıkarıp araçla sanayinin oraya atmışlar. Orada da birileri saldırdı. Bu konudaki ...'in beyanlarını kabul etmem. Ben yaralanma olayını görmediğim gibi kimin yaptığı konusunda yorum yapamam, sonradan bir şeyler duydum ancak mahkemeyi yanıltmak istemem, yanımda erkek arkadaşlarım yoktu. ...'in suçu üstlenmesini istemedim. Ben ... İşleyen'i tanımam, şişman bir bayan var, o olabilir, sanırım karşı taraftan. Onun beyanlarında üzerimde bıçak taşıdığıma ve kendisinin de beni uyardığına dair beyanlarını kabul etmem. ... benim numaramdır, ...'in numarasını çaldırdığım doğrudur, çünkü benim masama sürekli gelip ‘Sen ve yanındakiler çok güzel kızlarsınız, gelin bak burada çalışın, polis gelirse yaşınız küçük de olsa biz sizi saklarız paranızı veririz, iyi para kazanırsınız, söz konusu yere mutlaka gelin çalışın’ diye ısrar edince başımdan atmak için telefonunu çaldırdığım doğrudur, yan masada kavgalar çıkmıştı, sanırım ...'ın bana bulaşma sebebi yan masadakilerle bizim birlikte olduğumuzu zannetti. Olaydan sonraki gün ben ... ile telefonla konuştum, o zaman bana olayı kendisinin yaptığını söyledi.”,
Tanık ... ... ... Savcılıkta; “Ben olay sırasında arkadaşlarım ... ve ... ile birlikte ... ... isimli arkadaşımızın çalıştığı ... ilçesinde bulunan ... isimli birahaneye gittik. Bize birahanede arkadaşım hatrına bira ikram ettiler. Birahane içinde kavga çıktı. Kavganın sebebi ... ... isimli arkadaşımız ile arkadaşımızın akrabası olan bir bayan birahanede başka kişilerle tartıştı. Olay esnasında havaya kurusıkı tabancayla ateş açıldı. ... isimli bayan orada çalışan bir bayandır, aşırı alkollüydü. Kavganın bizim yüzümüzden çıktığını sandı. Bizim üzerimize geldi arkadaşım ... ile saç saça, baş başa kavga ettiler. Arkadaşım ...'ya vurdu. Ayrıca bana da vurdu. Bu yerde çalışan garsonlar da bize saldırdı. Arkadaşım ... sinir krizi geçirdi. ... yeri sahibi olan ... isimli kişi ...'yı dışarı çıkardı. Ben ve ... içeride kaldık ve ... yerinde bulunan garsonlar bize saldırdılar. Biz geriye dönüp eşyamızı almaya giderken birahanenin merdivenlerinde garsonlardan bir tanesi bıçak çıkarmıştı. Bunun üzerine arkadaşım ... yanında bulundurduğu bıçağı çıkardı. ...'ın sol karın kısmına bıçağı sapladığını gördüm. Olay sırasında ... alkollü değildi. ... karnını tuttuğunu gördüğümde arkadaşım ...'e ‘Vurdun mu?’ diye sordum. O da bana ‘Vurdum, kaç’ dedi. Benim yanımda ve arkadaşım ...'da bıçak yoktu. Ben ve ... ...'ı bıçaklamadık.”,
Mahkemede; “Cumhuriyet Başsavcılığında alınmış ifadem doğrudur. Sanığın bana anlattığınız beyanlarını anladım, herhangi bir şekilde ben söz konusu şahsı bıçaklamadım. ... bıçakladı ve ...'un neden benim bıçakladığım konusunda beyanda bulunduğunu bilmem. Benim sabıka kaydımın olduğu doğrudur ancak ben herhangi bir şekilde sabıkam olduğundan bahisle suçu ...'in üzerine atıp kurtulma noktasında ...'e bir beyanım olmamıştır. Aksine ... bana söz konusu olay nedeniyle kendisinin sabıkasının olduğunu, ...'in de sabıkasız bulunmasına rağmen yaşının büyük olması sebebiyle eylemi benim üzerime almam noktasında talebi olmuş idi. Zira benim yaşım küçük idi.”,
Tanık ... Kollukta; “Bana sormuş olduğunuz ... yanımda garson olarak çalışır. 26.04.2014 tarihinde saat 22.30 sıralarında çalıştırmış olduğum ... Birahanesi’ne geldim, işe başladık. Birahanede yaklaşık 3-4 masa müşteri vardı. ... Birahanesi’nde dün akşam ... yerinde çalışan olarak ben ..., ... ve garson ..., İnci, ... ve ... vardı. Ben bu bayanların soy isimlerini bilmiyorum. Benim bildiğim sadece isimleri, onlar da takma isim olabilir. ... yerinde çalışmaya devam ederken tahmini olarak saat 01.00 sıralarında daha önce tanımadığım ve ilk defa karşılaştığım 3 bayan müşteri olarak geldi. Masa 6’ya oturdular. Bira istediler. ... yerinde bulunan diğer bayanlar servislerini yaptılar. Gelen bu üç bayan alkol almaya başladılar. Yaklaşık 15-20 dakika sonra daha önce görmediğim ve tanımadığım erkek şahıs geldi. Direkt olarak masa altıda oturan üç bayanın masalarına gittiler ve oturdular. Onlar da alkol almaya başladılar. Diğer müşteriler piste çıkıp oynamaya başladılar. Bu arada yanımda garson olarak çalışan ... gelerek masa altıda bulunan bayanlardan bir tanesinin mekânda çalışmak istediğini söyledi. Telefon numarasını da aldığını bana iletti. Daha sonra ben de yukarıda bulunan lavaboya çıktığımda mekânda çalışmak isteyen bayan yukarıda ... ile birlikte oturuyorlardı. Bana seslendiler ben de yanlarına gittim. Adının ... olduğunu, mekânda çalışmak istediğini, Ağrılı olduğunu, ... Birgi'de daha önceden çalıştığını, bu işlere yabancı olmadığını söylediği esnada yanımıza ... ile ... geldiler. Bana masa 4’te oturan müşterilerin hesap yüzünden olay çıkardığını söylediler. Ben de akabinde hemen aşağıya indim. Masa 4’e oturdum. Müşterilerle konuştuğum esnada ... masada oturan müşterinin birisine ... attı, vurmamasını söyledim. Daha sonra ismini yukarıda lavaboya çıktığımda mekânda çalışmak istediğini söyleyen ... masaya doğru gelerek ‘Akıllı olan yoksa mahvederim’ dedi. Ben de karışmamasını söyledim. Bu arada ... ile ... aralarında kavga başladı. Ben de aralarına girerek kavgayı ayırmak için yanımda bulunan kurusıkı tabanca ile havaya bir iki el ateş ettim ve kavgayı ayırdım. Yukarıda belirttiğim gibi masa altıda bulunan üç kız, iki erkeği aşağıya indirdim. Arabalarının yanına kadar götürürken ... bağırarak ‘Bırak beni bunların hepsinin anasını avradını’ diyerek sinkaflı küfürler ettiler. Bu arada ...'nın yanında bulunan iki bayan montlarını almak için koşarak mekâna doğru gittiler. Arkalarından bağırmama rağmen durmadılar. Mekânın merdivenlerinden girip çıkmaları bir oldu ve mekândan gri renkli markasını bilmediğim bir araç ile uzaklaştılar. Ben mekâna geri dönerken ...'ın, ...'ı kucaklamış bana ...'ın bıçaklandığını söyledi. Ben de kim bıçakladığını sorduğumda ...'nın bıçakladığını söylediler. Bu bayanı da görsem kesin olarak teşhis ederim. Konu ile ilgili söyleyeceklerim bunlardan ibarettir.”,
Mahkemede; “Ben ... isimli şahsı tanırım, ben ... Birahanesi’ni suç tarihinde işletmekte idim. Önceden yanımda garson olarak bir dönem çalışan ... benim hemşehrim olan birlikte yaşadığı şahıs ... ile beraber gezmeye gelmişlerdi. Benim ifademde belirtilen bir kısım hususları tam hatırlamıyorum, okursanız hatırlarım. İfademde bir kısım hususlar yanlış anlaşılmış, genel itibarıyla doğrudur. Söz konusu şahıslardan ... ve yanındaki şahıslar 2 erkek ile birlikte 6 numaralı masada oturur iken 4 numaralı masada bir problem çıkmış, ben onunla ilgilenirken ... birden yanımıza gelerek masadaki şahıslara gereksiz bir kısım sözler söyleyince ben kendisine müdahale ettim. Sen karışma ben hâllederim dedim. Ardından ben masadakilerle ilgilenirken sebebini bilmediğim üzere ... ile kavga etmeye başladılar, ayırdık. Ben 3 kızı ve 2 erkeği aşağıya indirip dışarıya çıkardım. Hatta ... isimli şahıs biraz bitirimvari konuşan genç zayıf bir kız idi, kapıdaki gittikleri aracın içerisine ben onu oturttum, yanındaki 2 kız ...'nın montunun kaldığından bahisle içeriye girmek istediler. Ben arkalarından bağırdım durmadılar, girdiler, kısa bir süre sonra çıktılar, yine kısa bir süre sonra ...'in ...'ı yaralı vaziyette ve bıçaklandığını söyleyerek çıkarttığını gördüm. ... kendisini ...'nın bıçakladığını söylüyordu ama ... o esnada benim dışarıya çıkartıp araca oturttuğum üzere aracın içinde idi. Ben ...'a ‘Bunu yanlış söylüyorsun kızların ismini karıştırmış olabilirsin’ dedim. ... yaralı vaziyette getirilmezden önce ... isimli şahıs ben dışarıda kızları tutarken ve dışarıdaki araca bindirmeye çalışırken 4 numaralı masada sorun çıkaran çocuğun peşinden dükkândan kovalayarak koşturdu. O arada 2 kız içeriye girdi, kısa bir süre sonra çıktı. ...'nın oturduğu araca geldiler, araca bindiler. Araçta 2 erkek, 3 kız vardı. Gri renkli bir araçtı, diğer 2 kız ayrı ayrı ya da yayan kaçmadılar. Olay benim anlattığım ve burada sıralaması itibarıyla düzeltimini de yaparak belirttiğim şekilde gerçekleşmiştir. Diğer şahısların beyanlarının neden birbirinden farklı olduğunu bilmem. ...'ın yaralanması olduğu esnada ... araçta oturuyordu.”,
Tanık ... Kollukta; “Ben geçimimi gündüzleri hamallık yaparak, geceleri ise ... Pub isimli ... yerinde garson olarak çalışırım. Dün yani 26.04.2014 günü saat 18.00 sıralarında ... Pub isimli mekâna gelerek kapıyı açtıktan sonra çalışmaya başladım. Ben bu mekânda yaklaşık olarak 6-7 aydan beri çalışmaktayım. O gün saat 19.00 sıralarında ... yerine eğlenmek ve alkol almak amacıyla erkek müşteriler gelmeye başladı. Saat 20.00' de ise mekânda garson olarak çalışan 4 tane bayan çalışanlar geldi. Saatler ilerledikçe müşteriler çoğalmaya başladı ve mekân bayağı kalabalıklaştı. Saat 22.30 sıralarında benim baldızım olan ... ve erkek arkadaşı ... mekâna gelerek bir masaya oturdular ve birer tane bira içtiler. Baldızım olan ... bu mekânda ara ara gelerek garson olarak çalışır. Saat 23.00 sıralarında kendilerini simaen tanıdığım isimlerini bilmediğim sanayide çalışan iki erkek müşterimiz mekâna gelerek birer tane bira içtikten sonra saat 24.00 sıalarında mekândan çıkarak gittiler. Saat 01.15 sıralarında kendilerini ilk defa gördüğüm 18-20 yaşlarında biri sarışın ikisi esmer üç bayan müşteri mekâna gelerek bir masada oturdular. Ben kendilerine üç tane bira ve çerez verdim. Yaklaşık 15 dakika sonra ise saat 23.00 sıralarında yukarıda bahsettiğim isimlerini bilmediğim sanayide çalışan 2 erkek müşterilerimiz tekrar mekâna geldiler. Ben kendilerini karşılayıp hoş geldin dedikten sonra bu iki şahıs bana üç tane kız arkadaşlarının bu mekânda olduğunu ve onların yanına geldiklerini söyleyince ben de masada oturan bayanları gösterdiğimde ‘Evet arkadaşlarımız bunlar’ diyerek üç bayanın oturduğu masaya oturdular. Bir süre sonra masa beşte oturan iki erkek şahısla ben hesap yüzünden tartışmaya başladık. Bu esnada baldızım ... tartışmanın konusunu anlamak için benim yanıma geldi. ... bizim tartışmamıza kesinlikle karışmadı. Bu esnada üç bayan ve iki erkek şahsın oturmuş olduğu masadaki 18-20 yaşlarındaki esmer, uzun saçlı bayan baldızım ...'a bağırarak ‘Sen neden karışıyorsun, seni ne ilgilendirir’ diyerek bağırınca ... da bu bayana ‘Sen müşterisin sen karışma’ deyince bu bayanla ... kavga etmeye başladılar. Ben, ... ve müşteriler, ... ve esmer olan bayanı ayırmaya çalıştık. Zor da olsa kavgayı ayırdıktan sonra mekânı işleten ... kavga olayını başlatan bu b
Ceza Genel Kurulu, 2022/78 E., 2022/649 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
CMK'nın "Yetkili olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri" başlıklı 20. maddesi;
Ceza Genel Kurulu 2022/78 E. , 2022/649 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davalarının birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda sanığın TCK'nın 257/1, 43/1 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 27.10.2021 tarihli ve 13-34 sayılı hükmün katılan ... vekili, sanık ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama” istemli 02.02.2022 tarihli ve 15070 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) Ek 7 nolu Protokolünün 2. maddesinde; ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, CMK'nın 304. maddesinin dördüncü fıkrasının; ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlere ilişkin usul kurallarını ihtiva etmesi ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun’un 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, ilk derece mahkemesi olarak Özel Dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi karşısında; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün “temyiz” kanun yoluna tâbi olduğu ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması da gözetildiğinde; temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmadığı kabul edilmiştir.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesinin 30.09.2014 tarihli ve 767/1 sayılı kararı ile sanık ... hakkında soruşturma izni verilmesinin teklif edildiği, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Başkanı tarafından 08.11.2014 tarihli olur verildiği, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 12.09.2017 tarihli ve 277 sayılı kararı ile adı geçen sanık hakkında kovuşturma izni verildiği,
Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesinin 30.04.2015 tarihli ve 4079 sayılı kararı ile sanık hakkında soruşturma izni verilmesi teklifine karar verildiği, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Başkanı tarafından 05.06.2015 tarihli olur verildiği ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 22.03.2018 tarihli ve 125 sayılı kararı ile kovuşturma izni verildiği,
... 11. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. maddesi ile görevli) 09.02.2009 tarihli ve 2009/53 sayılı kararı ve talep yazısı ile 01.08.2014 tarihli inceleme tutanağına göre; sanık tarafından katılan ... hakkında verilen iletişimin tespiti kararında, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ... Bölge Başkanlığının 09.02.2009 tarihli ve 2009/3050 sayılı talebi ile ülke aleyhine yürütülen casusluk faaliyetlerinin, devlet sırlarının ifşasının ve bu faaliyetleri yürüten şahısların ileriye dönük stratejilerinin önceden tespiti ve önlenmesi, devletin bölünmez bütünlüğünün ve kamu düzeninin korunması, halkın can ve mal güvenliğine, terörist faaliyetlere yönelik eylemlerin hazırlık aşamasında deşifre edilebilmesi ve bu tür eylemlerin önlenebilmesi amacıyla başkaca bir kontrol amacı bulunmayan casusluk ve uluslararası terör faaliyeti yürüttüğü şüphesi ile faaliyetleri izlenen yabancı unsurlarla irtibatlı olduğuna dair istihbaratta bulunulan; Elizabet kod tarafından kullanılan .... numaralı, Çaşıt kod tarafından kullanılan 0 .... numaralı, Vahan kod tarafından kullanılan 0 numaralı, Demi kod tarafından kullanılan ...... numaralı, Pastör kod tarafından kullanılan 0.... numaralı telefonlarla yapılan iletişimin 5397 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değişik 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca 3 ay süre ile uzatılmasına karar verilmesi hususunda mahkemeden talepte bulunulması üzerine sanık ... tarafından talebin aynen kabulüne karar verilerek, yukarıda yazılı GSM numaraları hakkında yapılan istihbari çalışmalar devam ettiğinden 5397 sayılı Kanun ile değişik 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince istihbari amaçlı kullanılmak ve suçun işlenmeden önlenmesini sağlamak amacıyla ... 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.10.2008 tarihli ve 2008/109 sayılı iletişimin tespiti kararının birinci kez üç (3) ay süre ile uzatılmasına karar verildiği,
... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2016 tarihli ve 468 sayılı yazısı ile; ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK 250. maddesi ile görevli) 03.06.2009 tarihli ve 2009/806-822 sayılı kararlara dayanak ... Cumhuriyet Başsavcılığının talep yazılarının bulunamadığının bildirildiği,
... 11. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK 250. maddesi ile görevli) 03.06.2009 tarih ve 2009/806-807-822 sayı ile; kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen davanın soruşturma aşamasında tutuklu sanık ... ..ta ele geçirilen dijital verilerin incelenmesinde elde edilen bilgilere ve yapılan ihbara göre şüphelilerin Ergenekon silahlı terör örgütü içerisinde faaliyet yürüttükleri, bu örgüte ait gizli belgeleri sakladıkları yönünde 24.05.2009 tarihinde ihbarda bulunulması üzerine katılan Av. ...'ün de aralarında bulunduğu dört şüphelinin ev ve ... yerlerinde karar tarihinden itibaren 48 saat gündüz, gerektiğinde gece geçerli arama yapılmasına ve elde edilecek delillere el konulmasına sanık ... tarafından karar verildiği, ev adresi olarak Koru Mah. Mesa Koru Sitesi, Yasemin Blok, No: 8/33, ..., ... yeri adresi olarak Aden Hukuk Bürosu, Bestekar Sok. No:17/2, Kavaklıdere-... adresinin yer aldığı, arama ve elkoymaya ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığının talep yazısına ulaşılamadığı, ... Emniyet Müdürlüğünün 03.06.2009 tarihli, 50 sayfalık talep yazısında katılan ...'a ilişkin olarak dosyada şüpheli iki kişiden elde edilen CD’lerde yer alan belgelerde isminin geçtiği bilgisine yer verildiği, katılan ... hakkında teknik araçlarla izleme yapılmasının uzatılma sebebinin “Yukarıda isimleri yazılı kişilerin ve Ergenekon silahlı terör örgütü içerisinde yer aldığı düşünülen isimleri tespit edilemeyen diğer şüphelilerin Ergenekon terör örgütü adına faaliyette bulunma şüphesi olduğundan, örgütün faaliyetinin deşifre edilmesi ve şüphelilerin birlikteliklerini ortaya koymak, örgütün suç delillerini saptamak ve faaliyetlerini daha detaylı delillendirebilmek için teknik araçla izleme yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” şeklinde ifade edildiği, Mahkemece “Yukarıda gerekçesi yazıldığı gibi yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunduğu, ancak başka suretle delil elde edilemeyeceği anlaşıldığından CMK’nın 140. maddesine göre yukarıda yazılı bilgiler çerçevesinde bahse konu kişilerin şüphelilerin kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve ... yerlerinin teknik araçlarla izlenmesi, gizli olarak ses ve görüntü kayda alınması kararının ikinci kez 1 hafta süre ile uzatılmasına,” sanık tarafından karar verildiği, buna ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığının talep yazısına ulaşılamadığı, katılan ... adına olan üç adet sabit hat ve cep telefonu numarasının iletişimin dinlenmesi tedbirinin uzatılmasının ... Cumhuriyet Başsavcılığının 03.06.2009 ve 1756 sayılı talep yazısıyla istendiği, talep sebebinin kararda; “İletişimi dinlenerek kayda alınan Dilek Bozkaya isimli şahıs ile irtibatlı olduğu tespit edilmiş olup soruşturmanın tam olarak aydınlatılabilmesi ve şüphelilerin tespiti ile suç delillerinin toplanabilmesi için grubun hiyerarşik yapısının deşifre edilerek faaliyetlerinin ortaya çıkarılması ve şüphelilerin suç delilleri ile birlikte yakalanabilmesinin fiziki takip ve tarassurat çalışmaları ile mümkün olmadığından, başka türlü delil elde edilme imkânı bulunmadığı da anlaşıldığından iletişimin dinlenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.” şeklinde olduğu ve sanık tarafından “Yukarıda gerekçesi yazıldığı gibi yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunduğu ... başka suretle delil elde etmek mümkün bulunmadığı, ... 04.06.2009 tarihinden geçerli olmak üzere birinci kez 3 ay süre ile uzatılmasına,” karar verildiği,
... (Kapatılan) 13. Ağır Ceza Mahkemesince 05.08.2013 tarih ve 195-95 sayı ile; katılan ...'ın kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen dava kapsamında sanık olarak yargılanması sonucu silahlı terör örgütü üyeliği, devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme, yasaklanan bilgileri temin ve 6136 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından mahkûmiyetine karar verildiği, hükümlerin temyiz edilmesi üzerine bu dava konusuyla alakalı kısım hakkında Yargıtay 16. Ceza Dairesince 21.04.2016 tarih ve 4672-2330 sayı ile mahkûmiyet hükümlerinin bozulması sonrasında dosyanın tevzi edildiği ... 4. Ağır Ceza Mahkemesince 01.07.2019 tarih ve 16-293 sayı ile; Ergenekon adı altında suç işlemek için kurulmuş silahlı bir terör örgütünün varlığına hükmedilemediğinden; bu örgütü kurmak, yönetmek, üye olmak ve üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek iddiasıyla yargılanan tüm sanıklarla, Ergenekon örgütü faaliyeti kapsamında; anayasayı ihlal, hükûmete karşı suç vs. suçlardan yargılanan tüm sanıklar hakkında; mahkûmiyetlerine yeterli, kesin, somut ve inandırıcı deliller elde edilemediği gerekçesiyle atılı suçlardan beraatlerine karar verildiği,
Yargıtay 16. Ceza Dairesince aralarında katılan ...'ın da sanık olduğu dosyada 21.04.2016 tarih ve 4672 -2330 sayı ile; “... Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, ancak yetkili olduğu yargı çevresinde bulunan bir mahal için arama kararı verebilir. Bu durum, CMK’nın 161/1. maddesinde ‘...Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister’, aynı Kanun'un 162. maddesinde ise ‘Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir’ şeklinde düzenlenmiştir. Dairemizce de benimsenen Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 10.07.2014 gün ve 2014/4166 esas, 2014/5354 karar sayılı kararında da ‘...belli bir yerde yapılması zorunlu olan soruşturma işlemlerinde, işlemin yapılacağı yerdeki Sulh Ceza Mahkemesinden karar alınması gerekmekle ise de; soruşturma işleminin herhangi bir yerde yapılması zorunluluğunun bulunmadığı durumlarda soruşturmanın yapıldığı yer Sulh Ceza Mahkemesi'nin yetkili olduğu...’ denilmiştir. 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile mülga olan CMK’nın 250, 251 ve 252. maddelerinde de bu hususa dair özel bir düzenleme yoktur. CMK’nın 250. maddesi ile yetkili hâkimin, bu madde kapsamında yetkili olduğu yargı çevresinde arama kararı verebilecek olmasında tereddüt yokken, yargı çevresi dışındaki mahallerde kural olarak arama kararı veremeyeceğini kabul etmek gerekir. CMK’nın 20. maddesindeki ‘yetkili olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler, sadece yetkisizlik nedeniyle hükümsüz sayılmaz’ hükmü yanında, 21. maddede de ‘bir hakim veya mahkeme, yetkili olmasa bile, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yargı çevresi içerisinde gerekli işlemleri yapar’ şeklindeki açık düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, gecikmesinde sakınca bulunan hâller belgelendirilmesi veya makul gerekçelerle kabul edilmesi hâlinde yukarıdaki genel düzenlemeye istisna teşkil edebilecektir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ‘bir delilin hükme esas alınıp alınmayacağı hususunda, yargılamanın tümünün adil yapılıp yapılmadığının belirlenerek sonucuna göre karar verilmesine’ dair içtihadı da dikkate alınarak aramanın hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir ... CMK’nın 250. maddesi uyarınca belirlenen yargı çevresi dışındaki bir mahal için, haklı gerekçeleri (gecikmesinde sakınca bulunan ve zorunluluk gerektiren durum) ve dayanakları gösterilmeden verilen hâkim kararına istinaden sanıklar ... ... ve bir kısım sanıklar da olduğu gibi ev veya ... yerlerinde arama yapılması suretiyle CMK’nın 161 ve 162. maddelerine muhalefet edilmesi" şeklinde tespite varıldığı,
Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının 07.05.2013 tarihli ve 572 sayılı yazısı ile soruşturma izni verilmemesi kararı; ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından.... numaralı dosya üzerinden haklarında soruşturma yürütülen ve iletişimin tespiti kararlarına ilişkin talep evraklarında imzaları bulunan MİT personelleri hakkında soruşturma izin talebine ilişkin hususların MİT Teftiş Kurulu Başkanlığınca 10.01.2013 tarihli ve 32 sayılı inceleme raporuna konu edildiği, buna göre; Devlet istihbaratının istihsali ve kullanılması ile MİT’in kuruluş, görev ve faaliyetlerine ait esas ve usulleri düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 2397 sayılı Kanun’un 4. maddesinde MİT’in sadece mevcut faaliyetler hakkında değil, muhtemel faaliyetler hakkında da mili güvenlik istihbaratını oluşturmakla görevlendirildiği, Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanmasında ve yürütülmesinde Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı gibi makamların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamakla yükümlü kılındığı, aynı maddenin ikinci fıkrasında "MİT’in birimlerinin görev yetki ve sorumluluklarının Başbakanca onaylanacak bir yönetmelikte gösterileceğinin" belirtildiği, MİT’in yetkilerinin ise 2397 sayılı Kanun’un 6. maddesinde ifade edildiği, anılan madde uyarınca yürütülecek iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması işlemlerini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi uyarınca yürütülen işlemlerden ayıran en önemli farkın CMK’da bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma, kovuşturma, delil gibi ceza yargılamasına ilişkin kavramlara hiç değinilmemesi ve 4. maddede sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacının bu tedbirlerin uygulanabilmesi için yeterli görülmesi olduğu, bu farkın MİT’in polis ve jandarma gibi genel bir kolluk kuvveti değil, gizli servis olmasından kaynaklandığına, nitekim bu yetkinin, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının değil yine görevin kendisine has özelliklerinden kaynaklanan nedenlerle MİT Müsteşarı veya yardımcısının emriyle dahi uygulanabildiği, savcılık makamının suç isnatlarına konu olan belgelerin düzenlendiği 2008 ve 2009 yıllarında yürürlükte olanlar da dâhil olmak üzere MİT’in Kuruluş, Görev, Yetki ve Sorumlulukları Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde, MİT'in göreviyle ilgili konularda, görev özelliklerinden kaynaklanan nedenlerle, tüm kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kamu hizmeti veren kuruluşlarla doğrudan ilişki kurma ve alışagelmiş sıradan yöntemler dışında faaliyetin özelliğine uygun koordinasyon yöntemlerini uygulama konusunda yetkilendirildiği faaliyetlerinin doğası gereği gizli yürütülmesi zorunlu olduğundan, bu hususun da anılan Yönetmelikte “Görevle ilgili çalışmalarda gizli faaliyet usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği" şeklinde hükme bağlandığı, bir kuruluşun, kişinin, dokümanın ya da çalışmanın ilgisi olmayanlardan saklılığı olarak tanımlanabilecek olan gizliliğin sağlanmasına yönelik usullerden birinin de kod isim uygulaması olduğunun bilindiği, aralarında yabancıların da olduğu bazı gerçek ve tüzel kişilerle çok yoğun ilişkileri bulunan bazı gazeteci-yazarların ve bu gazeteci yazarların yönetiminde söz sahibi oldukları yeni bir basın yayın organının yabancı gizli servislerle temaslarının bulunup bulunmadığının, bilerek veya bilmeyerek yabancı gizli servislerin amaçlarına hizmet edip etmediklerinin, bu yolla ülke güvenliği açısından risk veya tehdit oluşturup oluşturmadıklarının, varsa örtülü finans kaynaklarının, devletin bazı gizli bilgi ve belgeleri hangi amaçlarla ve hangi yollardan temin ettiklerinin tespiti ve varsa ülkemiz aleyhine sürdürülen istihbari faaliyetlere karşı koyma görevi, yetkisi ve sorumluluğunun öncelikle bu ülkenin gizli servisine ait olduğu, savcılık makamının sahte kod isimler üretildiğini, mahkemelerin sahte belgelerle aldatıldığını, sahtecilik nedeniyle Milli İstihbarat Teşkilatının toplumsal imajında olumsuz etkiler meydana geldiğini ileri sürmesinin temel dayanağının, mahkemelere sunulan talep yazılarındaki kod isimlerinin oluşturduğunun anlaşıldığı, kod isim uygulamasının, Başbakan imzasıyla yürürlüğe giren MİT'in Kuruluş, Görev, Yetki ve Sorumlulukları Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde ifadesini bulan görevle ilgili çalışmalarda gizli faaliyet usul, prensip ve tekniklerin kullanılabileceği hükmüne dayandığı, mahkemeleri aldatma kastı olmadığı gibi aksine, gizli servis faaliyetlerinin doğası gereği gizli yürütülmesinin zorunlu olduğunu bilen ve takdir eden hâkimlerle kurulan koordinasyon çerçevesinde tatbik edildiğinin anlaşıldığı, sonuç olarak, ... Bölge Başkanlığının Ekim 2008 ayında başlayıp Aralık 2009 ayında son verilen söz konusu tedbirlere ilişkin talep yazıları ile 24.01.2012 tarihli ve 1046 sayılı talep yazısının, 2937 sayılı Kanun’da sayılan görevler ve yetkiler çerçevesinde hazırlanıp kullanıldığının değerlendirildiği, MİT Müsteşarı tarafından imzalanarak ...’daki bazı ağır ceza mahkemelerine sunulan ... Bölge Başkanlığının bahse konu talep yazılarının 2937 sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan görevler ve aynı Kanun’un 6. maddesinde yer alan yetkiler ve ilgili Yönetmelik hükümleri çerçevesinde hazırlandığının değerlendirildiği, bu nedenle söz konusu talep yazılarını düzenleyen ve imzalayan MİT görevlileri hakkında 2937 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca soruşturma izni verilmemesi gerektiği yönündeki görüşün Başbakanlık Makamının takdirlerine sunulmasının uygun mütalaa edildiği, ilgili MİT görevlileri hakkında Başbakanlık Makamı tarafından soruşturma izni verilmediği,
Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 23.06.2014 tarihli ve sayılı yazısı ile;...numaralı telefon hatlarının 2008 yılının Ekim ayından 2014 yılının Haziran ayına kadar olan abonelik bilgisinin katılan ... adına olduğunun bildirildiği,
Anayasa Mahkemesince 06.01.2015 tarih ve 2013/7054 başvuru numarası ile; başvurucular ...ve ... Hüsrev Altan hakkında uygulanan telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınması tedbiri sonucunda özel yaşamlarının gizliliği hakkının, haberleşme ve ifade özgürlüklerinin ihlâl edildiğini ileri sürdükleri, başvuruya konu kararlar arasında bu dava konusu olan mahkeme kararının da olduğu görüldüğü, Anayasa Mahkemesince başvurucular hakkında uygulanan dinleme tedbirlerine dayanak teşkil eden talep yazıları ve mahkeme kararlarında, başvurucuların kimlik bilgileri yerine bir takım kod isimlere yer verilmesi hususunun 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olduğunu ifade ederek başvurucuların haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verildiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararı ile; sanık ...'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5/1. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis; görevi kötüye kullanma suçundan TCK'nın 257/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince verilen 24.04.2017 tarihli ve 3-3 sayılı hükümlere yönelik sanık ve müdafi tarafından kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca her iki hükmün TCK’nın 53/1-a-5. maddesi eleştirisiyle onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ...; 2009-2014 yılları arasında kendi adına kayıtlı olan iki adet cep telefonu hattının dinlenmesine ve kayıt altına alınmasına karar veren sanıktan şikâyetçi olduğunu, bu hususu 2012 yılında haberlerden öğrendiğini, dinleme kararlarına esas olan MİT Bölge Müdürlüğü yazılarında kendisini dinlemek üzere kod adı kullanıldığını, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun ek 5. maddesine dayanılarak istenilen gizli dinleme talebine ... 11. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. maddesi ile görevli) hâkimleri . ve ... ile ... 14. Ağır Ceza Mahkemesi hâkimi Yakup Hakan Günay tarafından verilen kararlar nedeniyle 30.10.2008'den 04.11.2009'a kadar dinlendiğini, kararı veren hâkimlerden iki tanesinin FETÖ/PDY üyeliğinden dolayı meslekten ihraç edildiğini, dinleme kararlarında adı ve soyadına dair hiçbir bilginin olmadığını, 04.11.2009'a kadar “Pastör”, son dinleme kararında da “Quarantin Fatime” adının geçtiğini, böyle birilerinin olup olmadığının sorgulanmadan karar verildiğini,
Katılan ...; avukat olduğunu, 2009 yılında ... Göktaş isimli şüphelinin müdafisi olarak görev aldığı o soruşturmada FETÖ üyesi diye bilinen hâkim ve savcılar ile polislerin askeri casusluk yaptıklarına ilişkin 52 sayfalık belge sunduğunu, Genelkurmay İstihbarat ve Güvenlik Daire Başkanlığına ve ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/8745 sayılı dosyasına bu belgeleri sunduktan sonra Dilek Bozkaya isimli müvekkille aralarında müvekkil-vekil ilişkisi olmasına rağmen ... Cumhuriyet Başsavcılığının bunu yanlış yorumlayıp Dilek Bozkaya'yı 06.02.2009 tarihinde dinlemeye başladığını, bu olaydan önce ve 03.02.2009 tarihinde Arena programında delilleri polislerin koyduğunu söyledikten sonra 05.02.2009'da polislerin ofisinin bulunduğu apartmanın kapıcısı ... Gelgin'e, Naci Uslu adına kayıtlı sahte bir telefon hattı verip 05.02.2009'dan itibaren kendisini kapıcıya bir şekilde izlettirmeye başlayıp bir gün sonra 06.02.2009'da da müvekkili ile ilgili dinleme kararı aldıklarını, ... Bektaş'ın evinin ve ofisinin 22.04.2009 tarihinde aranmasına rağmen ... Bektaş'tan elde edilen ve polislerin koyduğu CD'den elde edilen verilerde kendisiyle ilgili bir takım ahlak dışı bilgilerin yüklendiğini, bu verileri sanık ...'in örgüt arkadaşlarının koyduğu konusunda en ufak bir duraksamanın olmadığını, ... Bektaş’ın evinde arama yapılırken telefonla görüştüğünde "El konulan CD ya da flash disk varsa onaylı örneğini iste yoksa geriye dönük yükleme yaparlar." dediğini, ... Bektaş’ın talep ettiği hâlde polislerin CD ve flash diskin bir örneğini vermediklerini, 03.06.2009 sabahı sanık ...’in teknik takip kararının bir ay uzatılmasına, iletişimin tespitinin de üç ay uzatılmasına karar verdiğini, ofisine girilip belgelerin yerleştirilmesinden sonra bu işlemi yapan emniyet istihbarat dairesinde görevli Müslüm Nalbant’ın apartman görevlisine bir ev ve bir araba verip “irtica ile mücadele eylem planı” adı altında 300 tane gizli belge ve 300 tane mermiyi ofisine yerleştirdiklerini, ofisinde arama yapılmasına ilişkin 24.05.2009 tarihli ihbar e-mailinde adının hiç geçmediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ...; suç tarihinde ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK 250. maddesi ile görevli) üye hâkim olarak görevli olup mahkemenin terör suçlarına baktığını, HSK’nın 30.09.2014 tarihinde verdiği soruşturma izninin kendisine tebliğ edilmediğinden yeniden inceleme ve itiraz haklarını kullanamadığını, katılan ... hakkında iletişimin tespitinin uzatılmasına karar verdiğini, başka suretle delil elde etme imkânının olmadığını ve kararın hukuka uygun olduğunu, yine aynı tarihte verdiği arama kararının da hukuka uygun olduğunu, arama kararında ... ve ... adreslerinin bulunduğunu, MİT Kanunu’nun 6. maddesine göre istihbari dinlemeler davalarda delil olarak kullanılamayacağından katılan ...’ın yargılandığı davada da delil olarak kullanılmadığını, bu nedenle katılanın mağduriyetinin söz konusu olmadığını, hukuka aykırı bir durumun da oluşmadığını, suç işleme kastı ile hareket etmediğini, katılan ...’ın “Pastör” kod adı ile dinlenmesi talep edilince daha önce verilen dinleme kararının 3 ay uzatılmasına karar verdiğini, Yakup Hakan Günay isimli hâkimin ilk dinleme kararını, kendisinin ise uzatma kararını verdiğini, hâkim ... Açar’ın ise kendisinin verdiği kararın uzatılmasına ilişkin kod adıyla dinleme kararı verdiğini, ... Açar'ın bu karar dışında katılan ...’ın “Fatimi” kod adıyla yeniden dinlenmesine de karar verdiğini, iddianamede üç şüpheli bulunmasına rağmen ... 9. Ağır Ceza Mahkemesince kendisi ve hâkim Yakup Hakan hakkında terör örgütü üyeliğinden 16. Ceza Dairesinde dava bulunduğundan ayırma kararı verildiğini, Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı davranılıp ... Açar hakkında dava açılmadığını, katılan ... ile aynı örgütün elemanı olsa onun hakkında dinleme kararı vermemesi gerekeceğini, katılan ...’ın “Pastör” kod adıyla dinlenmesini talep eden MİT görevlileri hakkında soruşturma açılmasına gerek görülmediğini, MİT Kanunu’nda 2014 yılında yapılan düzenleme ile kod adıyla dinlemenin mümkün hâle getirildiğini, ... Cumhuriyet Başsavcılığının da 23.05.2013 tarihinde MİT görevlileri hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, MİT Kanunu’nun 6. maddesinin ek fıkrasında dinleme kararı verilebilmesi için nelerin bulunması gerektiğinin belirtildiğini, “...iletişim bağlantısının kodundan kimlik belirlenmesine imkan verenler” tabirinin bulunduğunu, CMK’nın 135. maddesinde ise bu tabirinin olmadığını, dinlenecek telefon numarasının kimin adına kayıtlı olduğunu bilmesine imkân olmadığını, verdikleri dinleme kararlarının kontrolünün Telekümonikasyon İletişim Başkanlığı tarafından teknik imkânlarla tespit edilerek gerektiğinde de Mahkemelere itiraz edildiğini, bir haftalık nöbette arama, dinleme gibi soruşturma işlemlerinin yoğun olduğunu, evrakı da kendisinin imzaladığını, başka hâkimlerin de kod adıyla kendisi gibi dinleme kararı verdiklerini, katılan ile ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma ilamının dosya içerisine alınması gerektiğini, Anayasa Mahkemesinin kod adıyla dinlemenin hak ihlali sayılacağı ile ilgili karar verdiğini, müfettiş raporunda Anayasa Mahkemesinin bu kararına rağmen şekil olarak ihlal kabul edilse bile içerik itibariyle dinleme kararı verilmesinde hukuka aykırılık olmadığının belirtildiğini, 03.06.2009 tarihinde katılan ... hakkında iletişimin tespiti kararının 3 ay uzatılmasına ilişkin verdiği kararın ve arama kararının hukuka uygun olduğunu, arama kararı ile ilgili olarak biri ... biri ...'da olmak üzere iki adres bilgisinin bulunduğunu, bu kararları nöbetçi hâkim olduğu sırada verdiğini, Emniyet Müdürlüğünün 50 sayfalık talep yazısının bulunduğunu, ... Bektaş isimli kişide çıkan CD'de fuhuş gibi çok sayıda iddianın katılan ... hakkında bulunduğunu, Dilek Bozkaya isimli şahsın katılan ... ile ilişkisi olduğu ve onun üzerinden katılan ...'ın dinlenmesine işaret edildiğini, katılan ...'dan AVKT olarak bahsedilip telefon numarasının da yazılı bulunduğunu, emniyet raporunun 47 ve 48. sayfalarında tüm bu hususlar yer aldığından söz konusu arama kararının hukuka uygun olup yargı faaliyeti kapsamında verdiğini, katılanın ofisinde mermi, askeri yasak belgeler ve Dursun Çiçek'in imzasının bulunduğunu, kamuoyunda millete ihanet belgesi olarak adlandırılan belge fotokopisinin bulunduğunu, bu belgelerin ... 4. Ağır Ceza Mahkemesindeki Ergenekon dosyasından temin edilmesini talep ettiğini, katılan ... ile ilgili üç tane kararın hukuka aykırı olduğunun iddia edildiğini, birinci kez iletişimin tespitinin uzatılması, aynı katılanla ilgili ikinci kez teknik araçlarla izlemenin uzatılması ve arama ve el koyma kararları olduğunu, aynı gün aynı soruşturma dosyasında Cumhuriyet savcısı tarafından söz konusu kararların talep edildiğini, katılan ...'ın ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanıp delil yetersizliği nedeniyle beraat ettiğini, soruşturmanın bulunulan adliyede, bulunduğu yerde yapılıyorsa ve birden fazla özellikle suç örgütlerinde ve terör örgütleri iddiasıyla talep edilen kararlarda birden fazla yerde, adreste işlem yapılması gerekiyorsa aynı savcının talep etmesi üzerine nöbetçi ağır ceza mahkemesi üyesinin o tarihteki nöbetçi hâkimin yetkilerini kullanarak arama kararı ve iletişimin tespiti kararı verebildiğini, uygulamada bunun çok fazla örneğinin olduğunu, mütalaada mahkeme heyetinin arama kararı verebileceği, tek hâkimin veremeyeceği belirtilmiş ise de sulh ceza mahkemesinin adı üzerinde mahkeme olup ancak tek hâkimli olduğunu, o dönemde birçok kararın bu şekilde verildiğini, savcılık talep yazısının dayanağı olan emniyet yazısında iddia olarak bu kararın istenilmesinin gerekçelerinin belirtildiğinden karar verdiğini, iddia olunan suçların hepsinin doğru olduğu anlamına gelmediğini, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas numaralı dosyasında hakkında silahlı terör örgütü üyeliğinden 9 yıl hapis cezası verildiğini, 2015-2016 yıllarında silahlı terör örgütü üyeliğinden yargılanıp ceza almış olması durumunun 2009 yılında karar verirken örgütsel hareket ettiğini göstermediğini, buna ilişkin delil bulunmadığını, MİT görevlileri hakkında takipsizlik kararı verilirken teknik hiçbir altyapısı bulunmayan, önüne gelen resmî yazıyı doğru kabul etmesi gereken, o ana kadar bu GSM hattını kimin kullandığına ilişkin bilgilerin MİT tarafından elde edilemediğini düşünen hâkimle ilgili dava açılmasının aykırı oluğunu, casusluk gibi ağır suçlarla ve istihbaratla ilgilenen kurumların başlattığı uyuşturucu ticareti, terör örgütü yöneticiliği ve üyeliği gibi suçlardan bir telefon numarası yabancı uyruklu kişi adına kayıtlı olduğunda o kişinin kimliğine ulaşma imkânı olmadığında kolluğun önleme dinlemesi istediğini, önleme dinlemesinin amacının bu olduğunu, diğer hususlar tam olsa CMK’nın 135. maddesi gereğince dinleme talep edileceğini, katılan ...’ın kod adıyla dinlenmesinin talep edilmesi nedeniyle hâkim ... Açar tarafından 08.05.2009 tarihinde önleme dinlemesi ve yine söz konusu telefon numarasına 04.11.2009 tarihinde ilk kez önleme dinlemesi kararı verilmesine rağmen, kendisiyle aynı görevi yapan bu hâkimle ilgili ... 9. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından son soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verilmesi üzerine HSK 2. Dairesince onun hakkındaki soruşturma dosyasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırıldığını, eşitlik ilkesi gereği hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İnceleme konusunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için öncelikle "arama" ve "soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi" kavramları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
CMK’nın "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesi;
"(1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.",
"Gece yapılacak arama" başlıklı 118. maddesi;
"(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.
(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz." biçiminde düzenlenmiştir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece CMK'da düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin “Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi” başlıklı 7. maddesi;
“Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.”şeklinde düzenlenerek kolluğun arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlaması gerektiği vurgulanmıştır.
CMK'nın "Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma" başlıklı 130. maddesi;
"(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.
(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.
(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrası suç tarihinde;
“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, ... Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.” biçiminde olup bu düzenlemelere göre avukat bürolarında arama, mutlaka bir mahkeme kararına istinaden, Cumhuriyet savcısının denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile yapılabilecektir. Bu esnada, genel arama bölümünde aramanın ne şekilde yapılacağına dair belirtilen kurallara riayet edilmelidir.
CMK'nın "Yetkili olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri" başlıklı 20. maddesi;
"(1) Yetkili olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler, sadece yetkisizlik nedeniyle hükümsüz sayılmaz." şeklinde,
Anılan Kanun'un "Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işlemler" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Bir hâkim veya mahkeme, yetkili olmasa bile, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, yargı çevresi içerisinde gerekli işlemleri yapar." biçiminde,
CMK’nın “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesinin birinci fıkrası;
“Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.” şeklinde,
Anılan Kanun’un “Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi” başlıklı 162. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ancak hâkim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildirir. Sulh ceza hâkimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.” biçiminde düzenlenmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte olan CMK’nın “Bazı suçlara ilişkin muhakeme” bölümde yer alan “Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi” başlıklı 250. maddesi;
“(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; ... Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür…” şeklinde,
Anılan Kanun’un “Soruşturma” başlıklı 251. maddesi;
“(1) 250 nci Madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci Madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(2) 250 nci Madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.
(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. ...” biçiminde düzenlenmişken 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 sayılı Kanun’un 105/6. maddesi ile CMK’nın 250, 251 ve 252. maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.
Gelinen bu aşamada özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti kavramları üzerinde durulmasında yarar vardır.
Anayasa'mızın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar….” biçiminde,
Anayasa’nın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesi;
"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, Anayasa haberleşme özgürlüğünün yanı sıra, içeriği ve şekline bakmaksızın haberleşmenin gizliliğini de korumaktadır. Bu doğrultuda, bireylerin, sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ve posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, bu özgürlüğe yönelik ağır bir ihlal oluşturur. Bununla birlikte haberleşme özgürlüğü birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmaktadır. Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan bir durumun var olup olmadığının her somut olaya özgü şartlar içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
İnceleme konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu'nda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin ve önleme aramasının ele alınması gerekmektedir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun'un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.
CMK'nın "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının verildiği tarih itibarıyla;
"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiş iken,
06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile maddenin birinci fıkrasına “ilişkin” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresi eklenmiş, maddenin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere ''Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.'' şeklinde ikinci fıkra ilave edilip madde fıkraları buna göre teselsül ettirilmiş, üçüncü fıkrada yer alan ''üç ay'', ''bir defa'' ve ''hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar'' ibareleri sırasıyla, "iki ay'', "bir ay" ve "mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere", dördüncü fıkrasında yer alan "üç ay" ve "bir defa" ibareleri sırasıyla "iki ay" ve "bir ay" şeklinde değiştirilmiş, mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (5) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere "6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149)," alt bendi eklenmiş, diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut (8) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (9) numaralı alt bendinde yer alan ", fıkra 3" ibaresi madde metninden çıkarılmış, 12.12.2014 tarihli ve 29203 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6572 sayılı Kanun'un 42. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "tespit edilebilir," ibaresi madde metninden çıkarılıp, maddeye beşinci fıkradan sonra gelmek üzere "Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir." şeklinde altıncı fıkra ilave edilmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut yedinci fıkranın (a) bendinin (14) numaralı alt bendi "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302)" şekilde değiştirilmiş, bu alt bentten sonra gelmek üzere "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316)" biçiminde (15) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bent buna göre teselsül ettirilmiş, 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle, maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi" ibaresi "hâkim" şeklinde, "mahkemenin" ibaresi "hâkimin" şeklinde, "mahkeme" ibareleri "hâkim" şeklinde, değiştirilmiş, aynı fıkranın son iki cümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mahkeme" ibaresi "hâkim" şeklinde değiştirilmiş, 135. maddenin altıncı fıkrasına "hâkim" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı" ibaresi eklenmiş; sekizinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine "(madde 79, 80)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile organ veya doku ticareti (madde 91)" ibaresi eklenmiş, aynı bendin (6) numaralı alt bendine "(madde 148, 149)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158)" ibaresi eklenmiş, aynı bende (11) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere (12) numaralı bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, yapılan tüm değişiklikler ile 135. madde;
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.
(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ,
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
8. Parada sahtecilik (madde 197),
9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. Fuhuş (madde 227),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. Tefecilik (madde 241),
13. Rüşvet (madde 252),
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
15. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
16. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçiminde son hâlini almıştır.
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının verildiği tarihte yürürlükte bulunan hâli ile maddenin; birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrasında şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, üçüncü fıkrasında iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişimin tespitine ilişkin tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrasında bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrasında maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.
CMK’nın “Teknik araçlarla izleme” başlıklı 140. maddesinin birinci fıkrası suç tarihinde; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.” şeklinde düzenlenmişken 06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “hususunda” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan” ibaresi eklenmiştir.
Bu aşamada amacı suç işlenmesinin önlenmesi olan ve öğreti ve uygulamada "önleme dinlemesi" olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesi üzerinde durulmalıdır.
5397 sayılı Kanunla, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen maddeler ile; jandarmanın ve polisin görevlerini yerine getirirken, önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere sadece sorumluluk alanlarında, casusluk suçları hariç suç tarihinde yürürlükte olan CMK’nın 250. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü, Jandarma Genel Komutanı ya da İstihbarat Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği ve kayda alınabileceği, 2803 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinin altıncı, 2559 sayılı Kanun’un Ek 7. maddesinin yedinci fıkrasıyla; bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtların, maddenin birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
CMK'da düzenlenen koruma tedbirleri arasında yer alan ve işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme amacını güden iletişimin denetlenmesi ile 5397 sayılı Kanun'la getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti arasındaki en önemli fark; CMK ile düzenlenen iletişimin tespiti, denetlenmesi ve kayda alınmasının amacının, işlenmiş veya işlenmekte olan suça ilişkin delil elde etmek olmasına karşın, 5397 sayılı Kanun'la getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulguların, 2803 sayılı Kanun’un Ek 5. maddesinin altıncı ve 2559 sayılı Kanun'un Ek 7. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca yalnızca; "emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak" şeklinde sayılan mülki görevlerin ifası amacıyla kullanılabileceğidir.
Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanun’un 1 ve 2. maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından, anılan düzenlemenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, kolluk görevlilerince durum derhal adli birimlere bildirilmeli ve somut olayın özelliğine göre Cumhuriyet savcılığınca gerek görülürse bu bilgilerden hareketle soruşturmaya başlanılmalıdır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun "Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri" başlıklı 4. maddesi;
"Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır;
a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak.
b) Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak.
c) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakana tekliflerde bulunmak.
d) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak.
e) Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına ulaştırmak.
f) Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak.
g) İstihbarata karşı koymak.
Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez. Milli İstihbarat Teşkilatı birimlerinin görev, yetki ve sorumlulukları Başbakanca onaylanacak bir yönetmelikte belirtilir." biçiminde,
"Yetkiler" başlıklı 6. maddesi suç tarihinde;
a) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileri ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularında doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.
b) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek, bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir.
Bu Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır. Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan birimin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.
Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, casusluk faaliyetlerinin tespiti ve terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.
Bu fıkra hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.
Hâkim kararları ve yazılı emirler, MİT Müsteşarlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları tarafından yapılır.
Bu maddede belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usûller ..., İçişleri ve Ulaştırma bakanlıkları ile MİT Müsteşarlığının görüşü alınmak suretiyle Başbakanlık tarafından üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Bu Kanunda yazılı görevlerin yerine getirilmesi sırasında genel zabıtaya tanınmış olan hak ve yetkilerin, MİT mensuplarından kimlere tanınacağı, yönetmelikte belirtilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;
"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769;..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).
Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;
... 11. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK 250. maddesi ile görevli) üye hâkim olan sanık ...’in, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ... Bölge Başkanlığının yazısı doğrultusunda katılan ... adına kayıtlı iki adet GSM numarasının “Pastör” kod adlı kişi tarafından kullanıldığı belirtilerek tespit edilen telefon numaraları hakkında talep üzerine “Pastör” kod adlı kişi hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasının üç ay süre ile uzatılmasına karar verdiği ve bu şekilde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesine muhalefet ederek hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğini belirtmeksizin kod adı ile söz konusu kararı vermek suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği,
Katılan ... hakkında şüpheli sıfatıyla yürütülen soruşturma kapsamında verilen iletişimin tespiti ve kayda alınması kararının üç ay uzatılması hususunda Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. maddesi ile görevli) hâkimi olan sanığın 03.06.2009 tarihli ve 2009/806-807 sayılı kararlarla iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının üç ay süre ile uzatılmasına karar verdiği, katılan ...'ın adının geçmediği ihbar e-mailine dayanılarak yapılan ve yargı çevresi bakımından yetkili ve CMK'nın 130. maddesi bakımından görevli olmadığı hâlde, avukat olan katılanın ofisinde arama yapılmasına yönelik 03.06.2009 tarihli ve 2009/822 sayılı kararı verdiğinden görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda;
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin belirtilmesi gerektiği, Anayasa Mahkemesince de bireysel başvuruda bulunan aynı iletişimin tespiti kararında kod adı ile dinlenen başka başvurucular hakkında önleme dinlemesi kararları bakımından yapılan incelemede kod isim uygulamasının, kişilerin haberleşme özgürlüğüne yönelik bir müdahale sayılmasına karar verildiği, sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmasından dolayı kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunduğu anlaşılmakla birlikte, sanığın tüm yargısal faaliyetlerini bu örgütün amaç ve hedefleri çerçevesinde gerçekleştirdiği ve bu nedenle verdiği kararların sırf bu nedenle geçersiz sayılacağının kabul edilemeyecek olması, suç tarihi öncesi ve sonrasında MİT tarafından kod ismi kullanılmak suretiyle tedbir talep edilmesinin ve mahkemelerce de yasaya aykırı olmakla birlikte bu talebin kabulüne karar verilmesinin o dönem sıkça rastlanan bir uygulama olması, CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasında dahi suç tarihinden sonra 06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile maddenin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere ''Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.'' ibaresinin eklenmesi, söz konusu talebin önleme dinlemesi kapsamında istenmesi ve bu doğrultuda karar verilmesi, tedbir talep eden MİT görevlileri hakkında MİT tarafından görevle ilgili çalışmalarda gizli faaliyet usul, prensip ve tekniklerin kullanılabileceği belirtilerek soruşturma izni verilmemesi, sanıktan sonra önleme dinlemesi kararının uzatılmasına karar veren hâkim hakkında son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilirken, ilk uzatma kararını veren sanığın sorumluluğunun bulunduğunu kabul etmenin hakkaniyete aykırı olması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kastının bulunmadığı ve sanığın bu eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı,
Kamuoyunda Ergenekon davası olarak bilinen davanın soruşturma aşamasında, ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK 250. maddesi ile görevli) üye hâkim olan sanık tarafından 03.06.2009 tarihli ve 2009/806 sayılı kararla katılan ... hakkında verilen teknik araçlarla izleme tedbirinin ikinci kez bir hafta süre ile uzatılmasına ilişkin karara dayanak ... Emniyet Müdürlüğünün ilgili yazısında katılan hakkında suç delili olabilecek herhangi bir somut bilgiye, suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğuna ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunup bulunmadığı hakkındaki açıklamaya yer verilmemesi, 03.06.2009 tarihli ve 2009/807 sayılı kararla katılan ... hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin birinci kez 3 ay süre ile uzatılmasına sanık tarafından karar verilirken suç tarihindeki düzenleme uyarınca suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması gerektiği hâlde, soyut nitelikte suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunduğundan bahisle karar verilmesi, kuvvetli suç şüphesi sebeplerinin dayanağını oluşturabilecek herhangi bir belge ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7/1. maddesine göre kolluk tarafından hazırlanması gereken gerekçeli raporda somut bir bilgi bulunmaksızın karar verilmesi, sanık tarafından 03.06.2009 tarihli ve 2009/822 sayılı kararla ise katılan ...'ın da aralarında bulunduğu dört şüphelinin ev ve ... yerlerinde karar tarihinden itibaren 48 saat gündüz, gerektiğinde gece geçerli olmak üzere arama yapılmasına ve delillere el konulmasına karar verilmiş ise de talep sebebinde bahsedilen 24.05.2009 tarihli ihbar içeriğinde katılan ...’ın ismine yahut onun hakkında bir iddiaya rastlanılmaması, bu karara dayanak ... Emniyet Müdürlüğünün talep yazısında, katılan ...’a ilişkin olarak sadece dosya şüphelisi iki kişiden elde edilen CD'lerde yer alan belgelerde isminin geçtiği bilgisine yer verilmesi, sanık tarafından verilen arama kararının gerekçesinde katılan ... hakkında arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin varlığını gösteren sebeplere ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı gibi kararda gece vakti arama yapılmasına izin verilmesini haklı kılacak yasal bir gerekçeden de bahsedilmemesi, katılan ...’ın sanık olarak yargılandığı Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21.04.2016 tarihli ve 4672-2330 sayılı bozma ilamında da konuya ilişkin olarak yargı çevresi dışındaki bir mahal için, haklı gerekçeleri (gecikmesinde sakınca bulunan ve zorunluluk gerektiren durum) ve dayanakları gösterilmeden verilen hâkim kararına istinaden arama yapılmasının usul ve kanuna aykırı olduğunun vurgulanması, CMK'nın 21. maddesi uyarınca bir hâkim veya mahkemenin yetkili olmasa bile, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, gerekli işlemleri yapabileceğine ilişkin düzenlemenin yargı çevresi içerisindeki işlerle sınırlı olması, CMK’nın 161. maddesinde, soruşturma sırasında Cumhuriyet savcısının görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı çıkınca bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını isteyeceğine dair düzenlemenin bulunması, CMK’nın 162. maddesinde ise soruşturma sırasında hâkim tarafından yapılabilecek soruşturma işlemine gerek görülmesi hâlinde istemini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine bildireceğinin belirtilmesi, suç tarihinde yürürlükte olan CMK’nın 251/2. maddesi uyarınca ise CMK'nın 250. maddesi kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcılarının, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi hâlde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebileceğinin düzenlenmesi, CMK’nın 251/3. maddesinde ise; suçun, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmesi durumunda Cumhuriyet savcısının, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebileceğinin belirtilmesi dikkate alındığında; ... 11. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK’nın 250. maddesiyle yetkili) üye hâkim olan sanık tarafından yetki sınırlarının dışında ... ilinde bulunan katılan ...’ın bürosunda arama yapılmasına ilişkin verilen arama kararının hukuka aykırı olması, sanığın katılan ...'a yönelik gerçekleştirdiği eylemlerinin takdir hakkı kapsamında kalmaması, sonuç olarak sanığın suça konu usulsüz iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, teknik araçlarla izleme ve arama kararlarını vererek görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği ve katılan ...'ın özel hayatına ve haberleşme özgürlüğüne müdahale ettiği, usulsüz verilen arama kararı neticesinde katılan ...’ın avukatlık ofisinden ele geçirilen belgeler sonucu adı geçen katılana yapılan suç isnadı sebebiyle Ergenekon davası kapsamında gözaltına alındığı ve tutuklu kaldığı, sonrasında Yerel Mahkemece atılı suçlardan verilen mahkûmiyet hükümlerinin Yargıtay 16. Ceza Dairesince bozulması sonrası davanın yeniden görülmeye başlanması üzerine atılı tüm suçlardan beraat ettiği dikkate alındığında katılan ...'ın mağduriyetine neden olmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği, sanığın atılı eylemleri, aynı soruşturma dosyası kapsamında ve aynı katılana yönelik olarak aynı gün verdiği üç ayrı kararla gerçekleştirdiğinden eylemlerinin tek suç sayılması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla Özel Daire kararının sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın katılan ...'a yönelik eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın katılan ...'e yönelik eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı" görüşüyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27.10.2021 tarihli ve 13-34 sayılı sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede, sanığın katılan ...'a yönelik gerçekleştirdiği iddia edilen görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığına oy çokluğuyla, katılan ...'e yönelik olarak görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluştuğuna oy çokluğuyla, sanık hakkında yanılgılı olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulandığına oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2022/296 E., 2022/554 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
sı gereken delillerin toplandığı ve dosyanın mevcut durumu itibariyle araştırılması gerekli başka bir hususun bulunmadığı, dolayısıyla olayın daha ziyade aydınlanmasının gerekmediği anlaşılmakla, incelenen dosyaya ilişkin olarak Dairemizce 5271 sayılı CMK'nın 20/07/2017 tarih ve 7035 sayılı kanunun 15. maddesiyle değişik 280/1-a ve aynı Kanunun 303/1-a maddelerine göre karar verilebilmesi için ger
Ceza Genel Kurulu 2022/296 E. , 2022/554 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sanık ... hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.12.2020 tarih ve 627-837 sayılı kararıyla, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri gereğince 7 yıl 15 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükme yönelik sanık ve müdafisi tarafından yapılan istinaf başvurusunu inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 09.03.2021 tarih ve 126-312 sayılı kararıyla;''....Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre yerinde görülmeyen sair istinaf itirazlarının reddine, AncakAdli sicil kaydı ve duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir hali bulunmayan sanık hakkında, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden TCK'nın 62. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi,Kanuna aykırı olup, sanık ve müdafinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde ise de; olaya ilişkin mutlaka toplanması gereken delillerin toplandığı ve dosyanın mevcut durumu itibariyle araştırılması gerekli başka bir hususun bulunmadığı, dolayısıyla olayın daha ziyade aydınlanmasının gerekmediği anlaşılmakla, incelenen dosyaya ilişkin olarak Dairemizce 5271 sayılı CMK'nın 20/07/2017 tarih ve 7035 sayılı kanunun 15. maddesiyle değişik 280/1-a ve aynı Kanunun 303/1-a maddelerine göre karar verilebilmesi için gerekli şartların oluştuğu ve anılan maddeye göre yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği için doğrudan beraat kararı verilebilen bu halde, cezanın indirilmesinin de mümkün olduğu anlaşılmakla, belirtilen yanlış uygulamanın anılan maddeler uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilmesi mümkün bulunduğu kanaatine varılmakla;
Hükmün gerekçesindeki ve hüküm fıkrasındaki TCK'nın 62. maddesinin tatbik edilmemesine ilişkin bölümlerin çıkartılması ile hüküm fıkrasının 4. Bendi çıkartılarak yerine "4-Adli sicil kaydı ve duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir hali bulunmayan sanığın cezasında TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın neticeden 6 YIL 10 AY 15 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA" cümlesinin yazılması suretiyle istinaf isteminin DÜZELTİLEREK ESASTAN REDDİNE'' karar verilmiş, bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 11.10.2021 tarih ve 6596-9457 sayılı kararıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.03.2022 tarih ve 15975 sayı ile;
''1. İtiraz uyuşmazlığına veden olan konu; sanık .’in etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanıp faydalanamayacağı hususunda eksik inceleme ile hüküm kurulmasına ilişkindir.
2. Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçuna dair etkin pişmanlık hükümleri
TCK’nin 221. maddesinde düzenlenmiş olup konu ile ilgili kısmı,
“TCK 221/4 : Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.” şeklindedir.
İtiraza konu olay ile ilgili olarak ele alınacak olursa; 221/4. fıkrasının 2. cümlesinin uygulanma koşulları;
-Sanığın örgütün kurucusu yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olması,-Örgütün yapısı ve faaliyet çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi,
-Yakalanmış olması,Şartlarının birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek, örgüte üye olmak suçundan dolayı ya da örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından indirim öngörülmüştür.
Mülga 3216 sayılı ve yerine kaim mülga 4959 Topluma Kazandırma Kanun’larının 3. maddesinin (b) fıkrasında: “Bu Kanun kapsamında kalmakla birlikte, hükmü kesinleşmeden önce hâkim huzurunda daha önceki beyanlarını reddeden veya bu Kanun hükümlerinden yararlanmak istemediğini beyan eden failler” in bu kanundan faydalanamayacağı belirtilmiştir.
Etkin Pişmanlık hükümlerinin düzenlendiği ve yürürlükte olan TCK’nin 221. maddesinde veya başka bir meri mevzuatta “Hakim huzurunda daha önceki beyanlarından vazgeçen faillerin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanamayacağına” dair herhangi bir düzenleme mevcut değildir.Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2008 tarih 2009/9-18-78 E-K sayılı kararının gerekçesinde "Terör örgütlerinin insan kaynağının kurtulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirler ile birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişten meydana gelen terör örgütü eylemlerinin aydınlatabilmesi gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılmaları için örgüt üyelerinin ve yöneticilerinin örgütten ayrılmalarını sağlamak suç ve suçluyla mücadele etmek için pişmanlık yasalarının ve etkin pişmanlık kurumunun bu amaca uygun olarak yorumlaması gerektiğini" belirtilmiştir.
3. İtiraza konu dosyada sanık .'in 15 Temmuz darbe girişimi sırasında . 3. Jandarma Komando Alay Komutanlığı bünyesinde J.Asb.Kd.Çvş. olarak görev yaparken gözaltına alındığı, 25.03.2018 tarihinde kolluk tarafından alınan beyanında “etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini söyleyerek bu doğrultuda nasıl astsubay olduğunu, çalışma evlerinde kaldığı ve sınava hazırlanma sürecini, sınavı kazandıktan sonra örgüt ile irtibatını, kendisi ile kimlerin ilgilendiğini” anlatmıştır. Sanık tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmış hakkında dinlenen tanıkların beyanları ve toplanan diğer deliller sonrasında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan kamu davası açılmıştır.Yargılama ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüş mahkeme huzurunda yaptığı savunmalarında soruşturma aşamasında verdiği beyanların baskı altında alındığını iddia ederek etkin pişmanlık kapsamında verdiği beyanlardan vazgeçmiştir.Yargılama sonucunda mahkeme “Kovuşturma aşamasında örgütsel tavır sergileyerek soruşturma aşamasındaki beyanlarını kabul etmediğine ilişkin beyanların suçtan kurtulmak amacıyla yapıldığına mahkememizce kanaat getirilmiş ve kovuşturma aşamasındaki savunmalarına itibar edilmemiştir” gerekçesi ile soruşturma aşamasındaki beyanları esas alarak hüküm kurmuştur.Sanık ve müdafii tarafından istinaf edilen sözkonusu karar hakkında ... Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı verilip dosyanın sanık müdafiinin temyizi ile Başsavcılığımıza gönderilmesi aşamasında sanık .tarafından 25.06.2021 tarihinde “Kovuşturma aşamasında eski beyanlarından örgüt baskı ve telkinleri ile vazgeçtiğini, bu vazgeçmeden nedamet getirdiğini ve etkin pişmanlık hükümleri kapsamında hem eski beyanlarını tekrar edeceğini hem de kendisine soruşturma beyanından vazgeçmesi için baskı yapan kişilerin isimlerini vereceğini gerekirse teşhiste bulunacağını” belirten bir dilekçeyi yerel mahkemeye ibraz etmiş, mahkeme 30.06..2021 tarihinde bu dilekçeyi ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’ne, bu dairede söz konusu dilekçeyi dosyasına konulmak üzere 05.07.2021 tarihinde Yargıtay 16. Ceza Dairesi Yazı İşleri Müdürlüğüne göndermiştir. Bu aşamada dosya henüz Yargıtay denetiminden geçmediği için kesinleşmiş bir karardan söz edilemeyeceği de açıktır. 4. İtirazımıza sebep ve tartışılması gereken konu, failin verdiği ifadeden dönmesinin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmasına engel olup olmayacağıdır.Meri Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmeden önce suçluları topluma kazandırma düşüncesiyle çıkartılan 3216 sayılı Kanun’da yukarıda da yazıldığı gibi hakim huzurunda beyanından cayan failin etkin pişmanlıktan faydalanamayacağı açıkça belirtilmiştir. Yeni Ceza yargılaması sisteminde ise etkin pişmanlıktan faydalanma koşullarlı sayılarak eski bayanlardan vazgeçmeden bahsedilmemiştir. Yasa koyucunun böyle bir düşüncesi ve amacı olmadığı da eski ve yeni düzenleme arasındaki farktan açıkça anlaşılmaktadır.
Sanık soruşturma aşamasında verdiği ifadeden kovuşturma sırasında vazgeçmese idi etkin pişmanlık hükümlerinin lehine uygulanması ihtimali olup olmadığının gündeme geleceği açıktır. Yerel mahkeme sanığın vazgeçmesini suçtan kurtulmaya yönelik olarak kabul etmek suretiyle mahkemede huzurda verdiği ifadeye itibar etmemiş ve dolayısıyla soruşturma aşamasındaki beyanlarını hükme esas almıştır.
Bu durumda;
a) Sanığın verdiği beyanların içeriklerinin denetlenerek doğruluğu halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ihtimali olduğuna göre dosya kapsamında beyanların denetlenip ifadede adı geçenler hakkında soruşturma/kovuşturma olup olmadığı mahkeme tarafından araştırılmayarak eksik inceleme ile hüküm kurulduğu açıktır.
b) Sadece eski beyanlardan vazgeçmiş olmak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması için yeterli midir veya uygulamamaya gerekçe edilebilir mi? TCK’nın 221. maddesindeki düzenleme açıktır ve mahkeme huzurunda eski beyanlardan cayanların faydalanamayacağına dair bir düzenleme yoktur. 3216 sayılı Kanun’da dikkate alınırsa yasa koyucunun unuttuğu gibi bir sonuca varılamayacağı da muhakkaktır. Buna göre ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin sanığın ilk ifadelerini kabul ettiği de nazara alınarak bu ifadeden vazgeçtiği gerekçesi ile etkin pişmanlık uygulanamayacağı sonucuna varması hukuka aykırılık oluşturmaktadır.Açıklanan nedenlerle Yüksek Daire kararına karşı sanık. lehine 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmuştur'' şeklindeki gerekçeyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesi 30.03.2022 tarih ve 10930-1578 sayı ile; ''... Dosya kapsamı incelendiğinde; hakkındaki mahkumiyet hükmü Dairemizce onanarak kesinleşen sanığın soruşturma aşamasında etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunduğu, ancak kovuşturma aşamasında beyanlarının baskı altında alındığını belirterek beyanlarından döndüğü, temyiz aşamasında ise; sanığın dosya içerisine göndermiş olduğu ... Bölge Adliye Mahkemesine hitaben yazdığı 24.06.2021 tarihli dilekçede; etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini, daha önce etkin pişmanlık kapsamında verdiği beyanlardan dönme sebebinin köyüne gelen örgüt üyelerinin ikna çabaları olduğunu belirtmesi karşısında; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18.09.2019 tarih ve 2019/2967 Esas, 2019/5454 karar sayılı kararında ve başkaca yerleşik içtihatlarında da belirtilği üzere; “soruşturma aşamasında kısmen de olsa suçun açığa çıkmasına yardımcı olacak şekilde ifade veren, ancak kovuşturma aşamasında önceki ifadelerinden dönen sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak” olmadığı ayrıca sanığın beyanı da nazara alındığında etkin pişmanlıktan dönme sebebinin; örgütün baskı ve korkutucu gücünden olmayıp, ikna edilmesi olduğu anlaşılmakta olup, bu kapsamda sanığın yargılama aşamasında samimi bir tutum sergilemediği izahtan varestedir.'' şeklinde açıklanan gerekçeyle itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından;Sanığın hazırlık aşamasında verdiği beyanlarda özetle, 25.10.1990 tarihinde ... ili .ilçesinde doğduğunu, liseyi ... Lisesinde okuduğunu, Türk Dili ve Edebiyatı bölümünü bitirdiğini, üniversite son sınıfta astsubaylık sınavlarına girdiğini, 2013-2014 yıllarında ... ilinde Beytepe Jandarma Okullar Komutanlığında jandarma astsubaylık okulunu okuduğunu, kura ile ... İl Jandarma Komutanlığı emrine atandığını, 2016 yılı genel atamaları ile ... ili . 3’ncü J.komd.A.K.lığı emrine atandığını, gözaltına alındığı 15.03.2018 tarihine kadar burada görev yaptığını, ... ilinde astsubay okulunda iken ev abiliği yapan ismini hatırlayamadığı örgüt abisinin kendisine . kod ismini verdiğini, 2012 yılında açık öğretim üniversitesi son sınıfta liseden arkadaşı olan .'ün kendisini telefonla arayarak “astsubaylık sınavları var sende son sınıftasın sınavlara girme hakkın var bu sınavlara girmek istermisin” diye sorunca olur dediğini, kendisine ... diye bir şahıstan bahsettiğini ve numarasını o şahsa vereceğini söylediğini, .ile yaptıkları bu görüşmeden yaklaşık 4-5 gün sonra ... isimli şahsın arayıp ...’a geleceğini ve kendisiyle görüşeceğini söylediğini, ... isimli şahısla buluştuğunu, astsubay sınavlarına hazırlanması için ... iline gitmesi gerektiğini ve kendisini orada sınavlara hazırlayacaklarını söylediğini, bu teklifi kabul ettiğini ve 05.11.2012 tarihinde astsubay sınavlarına hazırlanmak ve çalışmak için ...'ya gittiğini, otogarda . kod . isimli şahsın kendisini karşıladığını ve . semtinde adresini hatırlamadığı bir örgüt evine götürdüğünü, kapıyı .kod isimli şahsın açtığını, . ile otururken eve . isimli şahsın geldiğini, namazını kılan birisi olduğu için vakit namazlarını... kod ile birlikte kıldıklarını, bir dini sohbet veya ibadet yapılmadığını, bu süreçte ... kod adını aldığını, ... Küçük isimli şahsın .../Tortum nüfusuna kayıtlı olduğunu, 2012 yılında kendisini Fetö/Pdy silahlı terör örgütü ile ilk tanıştıran kişi olduğunu, ...’da Hacı Şükrü Çıkrıkcıoğlu Yurdunda birlikte kaldıklarını, onun ... Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, 2012 yılı Haziran ayında arayarak astsubaylık sınavlarının olduğunu, girmek isteyip istemediğini soran ve ... ile tanıştıran şahıs olduğunu, 2015 yılında denizci subay olarak mezun olduğunu bildiğini, Fetö kapsamında ihraç edildiğini duyduğunu, ... isimli şahsın . uyruklu olduğunu, ...’da., . ve . bölgelerinden sorumlu, askeri okul sınavlarına hazırlanan öğrencilerden mesul üst düzey örgüt imamı olduğunu,. isimli şahsın .,. Üniversitesi veya ... Ünivesitesi Mühendislik bölümü, 3 ya da 4. sınıf öğrencisi olduğunu, 1.75 boylarında, orta kilolu, gözlüklü, esmer tenli biri olduğunu, lise öğrencilerine sohbet verdiğini, Enes kod isimli şahsın 1.80 boylarında, orta boylu, zayıf, beyaz tenli biri olduğunu,. kod .'nin ... ili nüfusuna kayıtlı, 2012 yılında Gazi Üniversitesi Fen Bilgisi Öğretmenliği 4. sınıf öğrencisi, esmer, yuvarlak yüzlü, alnı açık, 5 Kasım 2012 günü ...'ya gittiğinde otogarda kendisini karşılayan ve kendisini ile grubundaki kişileri astsubaylık sınavına hazırlayan şahıs olduğunu, kendisini başka bir örgüt evine götürdüğünü, burada kapıyı . isimli şahsın açtığını, evde., .ve .isimli şahısların olduğunu, haftada bir gün kendisinin buraya geleceğini, sınavlara hazırlayacağını, namaz kılıcaklarını, dini sohbet yapacaklarını ve kitap okuyacaklarını söylediğini, kendisinin grubunun bu şahıslar olduğunu ancak bu evde kalmayacağını söyleyerek başka bir örgüt evine götürdüğünü, bu eve gittiklerinde kapıyı . isimli şahsın açtığını, içeri girdiklerinde evde .isimli başka bir şahsın olduğunu, .'un kendisine bu evde kalacağını söylediğini,.'nin kendisine ... bulacaklarını söylediğini,.'un da haberinin olduğunu, birkaç güne kadar kendisine ... ayarlayacaklarını söylediğini, bu evde 10-15 gün kaldıktan sonra...'un ... kod isimli şahısla görüştükten sonra kendisini bu evden alarak yakın mesafedeki başka bir örgüt evine götürdüğünü, kapıyı Mazlum isimli şahsın açtığını, evde. kod isimli başka bir şahsın da olduğunu, .'un kendisinin bu şahıslar ile kalacağını söyleyip bu evin sorumlusu olmasını isteyince "zor olur" dediğini, "namazlarını kıldır, kitap okuttur, Kur'an okuttur ve haftada bir yapılan ev abilerinin katıldığı toplantıya katıl" dediğini, yaklaşık 1 hafta sonra. kod isimli şahsın geldiğini, bu ev ile ilgilenirken alt katta bulunan örgüt evinden sorumlu . kod isimli şahsın bazen bu eve geldiğini ve evin eksiklerini sorduğunu, kendisinin de faturaları ve evin ihtiyaçlarını . koda ilettiğini, . kodun gerekenleri yaptığını, 10 gün sonra.'un, ...'nin ... ayarladığını söyleyerek . Caddesinde yurt dışındaki örgüte ait okullarda öğretmenlik yapacak olan şahıslara ingilizce kurslarının verildiği örgüte ait yurda götürdüğünü, yurt müdürü olan ... isimli şahısla tanıştırdığını, yurt girişinde bulunan pimapen ile çevrili bir bölmede oturacağını, gelene gidene kapıyı açacağını, girişi ve merdivenleri paspaslayacağını, haftada iki gün yurdun önünü yıkayacağını, karşılığında 400-450 tl para alacağını söylediğini, kabul ettikten sonra burada çalışmaya başladığını,. gözlü şahıs olduğunu, . isimli şahsın ., 2014 veya 2015 yılında polis memuru olduğunu, . isimli şahsın .../Aşkaleli, 2011 yılında ... . Meslek Yüksekokulu Bilgisayar Programcılığı mezunu olduğunu, 2014 mezunu Jandarma Astsubay devresi olduğunu,. isimli şahsın., 2014 mezunu Jandarma Astsubay devresi olduğunu, Fetö kapsamında ihraç edildiğini, . isimli şahsın . olduğunu, 2013 yılında ... veya . Üniversitesi Mühendislik Bölümü 3 ya da 4’ncü sınıf öğrencisi olduğunu, 180-185 boylarında, zenci, kıvırcık sık saçlı şahıs olduğunu,. isimli şahsın . olduğunu, 2013 yılında ... veya .Üniversitesi mühendislik bölümü son sınıf öğrencisi olduğunu,. isimli şahsın ., 2012 yılında ... . Üniversitesi bilgisayar mühendisliği 2.sınıf öğrencisi olduğunu, .kod isimli şahsın . olduğunu, 2013 yılında ... Hukuk Fakültesi üçüncü sınıf ya da dördüncü sınıf öğrencisi olduğunu, Musa kod isimli şahsın Kütahyalı, 2013 yılında . ya da ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi 3.sınıf öğrencisi olduğunu, ... isimli şahsın bu yurdun müdürlüğünü yaptığını, kır saçlı ve bıyıklı olduğunu,.kod isimli şahsın ., 2013 yılında.Üniversitesi bilgisayar ya da inşaat mühendisliği 2.sınıf ya da 3. sınıf öğrencisi ve . olan şahıs olduğunu, kaldığı evde bulunan öğrencilere . kod isimli şahsın talimatı üzerine namaz kıldırdığını ve evin düzeni ile ilgilendiğini, yine . kodun talimatı üzerine ayda bir defa . olan ... kodun başkanlığında.olan .odun, kendisinin ve hatırlayamadığı bir kişinin daha katıldığı toplantılarda evlerin sorunlarının tartışıldığını, ihtiyaçların tespit edildiğini, evde kalanların örgütsel faaliyetleri ve katılımlarının değerlendirildiğini, astsubaylık sınavları için hazırlandığı evde grubun sorumlusu... kod .'nin haftada bir yaptığı toplantıda . isimli şahıstan kendilerinin kaldığı evin abisinin katıldığı toplantının başında ...olan şahsın . kod .isimli şahıs olduğunu duyduğunu, bu şahsı başka bir toplantıda gördüğünü, ... kod isimli şahsın .olduğunu, zayıf yapılı, uzun yüzlü, gözlüklü, alnı açık, siyah saçlı ve siyah gözlü, kaldıkları örgüt evlerinin abilerine toplantı yapan ...olan şahıs olduğunu, . kod . isimli şahsın . 2012 yılında ... Hukuk Üniversitesi 4. sınıf öğrencisi, gözlüklü, alnı açık, siyah saçlı, siyah gözlü, hafif kilolu şahıs olduğunu, astsubaylık sınavlarına hazırlanan grubun sorumlusu olan... isimli şahsın kendilerini ...kod isimli şahısla tanıştırdığını ve bundan sonra kendilerinden ...kodun sorumlu olduğunu söylediğini, askeri okul sınavlarına kadar ...kod isimli şahsın kendileriyle ilgilendiğini, . kod isimli şahsın ., 2013 yılında Gazi Üniversitesi Siyasal ya da İktisat bölümü son sınıf öğrencisi olduğunu, 170-175 boylarında, orta kilolu, beyaz tenli şahıs olduğunu, astsubay olduktan sonra şahsın sözleşmeli subay olduğunu duyduğunu, Fetö kapsamında ihraç olduğunu, 2013 yılı Nisan ayı içerisinde astsubay okulu sınavlarına girdiğini ve kazandığını, aynı grupta olduğu. ve .'in de sınavı kazandığını, ağustos ayı içerisinde okula kaydımı yaptırdığını, okul süresince dışarıda kiraladığı evde kendisi ve...'in beraber kaldıklarını, ... kod isimli şahsın kendisiyle ankesörlü telefon ile ... ili ...ilçesinde bir kafede buluşmak istediğini söylediğini, söylediği kafeye giderek buluştuklarını, bu buluşmaya kendisi ve...'in gittiklerini, ... kod isimli şahsın kendisi, ..., ... Can ve ... isimli şahıslar ile kendilerinin bir grup olduklarını ve birlikte ev tutmaları gerektiğini söylediği, bu şahıslar ile anlaşamayacaklarını söyleyerek ilk tuttukları evde... ile kalmaya devam ettiklerini, bu görüşmeden sonra ... Can ve ... isimli şahısların da örgütten olduklarını anladığını, jandarma astsubay devreleri olduklarını, astsubaylık okulu boyunca kendileriyle ... kodun tanıştırdığı ismini hatırlayamadığı bir şahsın ilgilendiğini, bu şahsın özel bir okulda öğretmenlik yaptığını, ayda bir kaldıkları eve geldiğini, dini içerikli sohbetler yaptırdığını, Fethullah ...'in kitaplarını okuttuğunu, maaşlarından 300 TL himmet istediğini, bu parayı veremeyeceğini söylediğini, bir kereye mahsus olmak üzere 150 TL para aldığını, 180-185 boylarında, 85-90 kilolarında, mavi gözlü, uzun saçlı, beyaz tenli olduğunu, astsubay okulu bittikten sonra kendileriyle ilgilenen bu şahsın tayin olduğu ... ilinde kendisiyle ilgilenecek olan örgüt abileri İdris ve ... kod ile kendisini tanıştırdığını, . isimli arkadaşa da ... ilinde Fatih ile ilgilenecek olan abiyi tanıştırdığını Fatih'ten öğrendiğini, İdris kod isimli şahsın Antalyalı olduğunu, 165-170 boylarında, 75-80 kilolarında, beyaz tenli, açık alınlı, 40-45 yaşlarında olduğunu, ...'da kendisiyle ilgilenecek Kadir kod ile kendisini tanıştıran şahıs olduğunu, ... kod isimli şahsın Antalyalı olduğunu, 180-185 boylarında, 75-80 kilolarında, esmer tenli, 35-40 yaşlarında öğretmen olan şahıs olduğunu, İdris kod isimli şahısla ... çallı kavşağı civarında bir yerde buluştuklarını ve ... ilinde kendisiyle ilgilenecek olan Kadir kod isimli şahısla tanıştırdığını, bu şahısla karakoldaki işleri çok yoğun olduğu için sık görüşemediklerini, .kodun . 170-175 boylarında, 85-90 kilolarında, siyah gözlü, beyaz tenli, 2014 yılında .... Üniversitesinde öğretim görevlisi olduğunu, bu şahıs ile onun evinde buluştuklarını ve namaz kılıp sohbet ettiklerini, ailesinin maddi durumu iyi olmadığından himmet vermediğini, 2015 yılında Akdeniz Üniversitesinden formasyon almaya başladığından dolayı daha az görüştüklerini, 2016 yılında tayininin ... ili. ilçesinde bulunan.3’ncü Jandarma Komando Alay Komutanlığına çıktığını, Kadir kodun kendisini.'ta ilgilenecek birine devredemediğini ancak telefon numarasını ilgilenecek şahsa verdiğini ve irtibata geçeceğini söylediğini, .'ta göreve başlamadan önce ayrıldığı 15 günlük mehil izninde 14 Temmuz 2016 tarihinde tarlada çalışırken kullandığı çim biçme aracının ayağının üstüne düşmesi sonucu ayak bileğinden yaralandığını, ... ilinde bulunan Mareşal Fevzi Çakmak Askeri Hastahanesinden 7 gün rapor aldığını, bu nedenle 15 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlaması gerekirken birliğine katılış yapamadığını, bu süre içerisinde örgütten kimse ile irtibata geçmediğini, zaten bir gün sonra darbe girişiminin olduğunu, 16 Temmuz 2016 tarihinde sabah bağlı olduğu birlikten tim komutanı olan Teğmen ... ... Gezik'in arayıp derhal birliğe gelerek katılması gerektiğini belirtmesi üzerine raporlu olduğunu, raporunu birliğe faksladığını ve raporunun bitimine müteakip katılacağını söylediğini, 21 Temmuz 2016 tarihinde raporunu bitince katılış yaptığını, darbe girişimine müteakip örgütten kimsenin aramadığını ve irtibata geçmediğini, Türkiye Cumhuriyeti devletinin bölünmez bütünlüğü için mesleğe girdiğinden itibaren azimle çalıştığını, arkadaşının meslek sahibi olmasına yardımcı olacaklarını ve bunu da Allah rızası için yapacaklarını söylemesi üzerine niyetlerini bilmeden bu örgütle tanıştığını, her ne kadar bu örgütten kurtulmak istese de örgütün peşini bırakmadığını, darbe girişiminden sonra bu örgütün gerçek yüzünü ve emellerini tam olarak gördüğünü ve örgütten ilişiğini tamamen kestiğini, bu örgütün Türkiye Cumhuriyeti içerisindeki yapılanmasını deşifre etmek için bildiği tüm bilgileri devleti ile paylaşmakta olduğunu, artık ülkesinin bu örgütün pençesinden kurtulmasını istediğini, niyetlerini bilmeden girdiği bu örgütün mağduru olan devletine ve milletine ... bir neferi olduğunu beyan ederek 7 kişi hakkında fotoğraflı teşhis işleminde bulunduğu, Cumhuriyet Başsavcılığındaki ifadesinde; "Bana isnat edilen suç hakkında bilgi sahibi oldum, etkin pişmanlık hükümlerini anlattınız, anladım. Bu kapsamda ifademi vermek istiyorum, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğum için çok pişmanım, ben bu örgüte tamamen safiyane duygularla vatanıma milletime devletime düşmanlık ettiklerini bilseydim aralarında yer almazdım, buna rağmen bu örgütün bir şekilde mensubu oldum ve örgüte girdiğim ilk andan bu güne kadar örgüt üyesi olarak bilip tanıdığım şahısları kod isimleriyle jandarma ifademde detaylı olarak anlattım ve teşhis işleminde bulundum, o ifademi ve teşhis işlemini aynen tekrar ederim, o ifademe ilaveten size söyleyebileceğim yanlızca bir husus bulunmaktadır, ben jandarma ifademde beni örgüt üyelerinin sabit hatlarla aramadığını, aramış olsalar bile hatırlamadığımı söylemiştim ancak beni ifademde "Kadir Kod" olarak belirttiğim şahıs şuan hatırlayamadığım bir sabit hattan kullanımımda olan 0507 579 65 39 numaralı hattan 3-5 kez aramıştı, ben kendisine görüşmek istemediğimi söyledim, bunun dışında örgüt ile ilgili olarak size anlatabileceğim bir husus bulunmamaktadır, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istiyorum'' şeklinde savunmada bulunmuştur.Sanık hakkında hazırlık aşamasında dinlenen tanıklardan;
Tanık ...'nin; "... . ismiyle tanırım, açık öğretim fakültesi edebiyat bölümü mezunudur. Astsubaydır. 2012-2013 yılları arasında ... ilinde FETÖ/PDY terör örgütünün evinde kalırdı. Ayrıca örgüte ait bir yurdun danışmanlığını yaptı. Mahrem yapı olan askeri yapılanması içerisinde bulunan doktora/mastır (askeri okullara sivil kaynaktan öğrenci hazırlayan örgütün birim adı) biriminden eğitim alarak jandarma astsubaylığını kazanıp gitti. Halen çalışıyor olabilir."Tanık ...'in; "...benim ders verdiğim öğrenciler genelde .dan oluşuyordu. Ders verdiğimiz öğrenciler; ....:...'un bir ilçesinden olduğunu biliyorum, kısa boyludur. 2 yıllık üniversite mezunu olduğunu biliyorum"
Tanık ...'ın; ". ismiyle tanırım. Açık öğretim fakültesi mezunudur. Jandarma astsubaydır. 2012-2013 yılları arasında ... ilinde FETÖ/PDY terör örgütünün evinde kalırdı. Ayrıca örgüte ait bir yurdun danışmanlığını yaptı. Mahrem yapı olan askeri yapılanması içerisinde bulunan doktora/mastır (askeri okullara sivil kaynaktan öğrenci hazırlayan örgütün birim adı) biriminden eğitim alarak jandarma astsubaylığını kazanıp gitti. Halen çalışıyor olabilir."
Biçiminde beyanda bulundukları görülmüştür.
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53 ve 58/9. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle dava açıldığı,
Sanığın yargılama aşamasındaki savunmasında; ... İl Jandarmada gözaltına alındığını, 12 gün gözaltında kaldığını, psikolojik baskı altında ifadelerinin alındığını, avukatla görüştürülmediğini, etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilebilecek olan ifadelerini kabul etmediğini, ifadeye katılan kolluk görevlisinin ''etkin pişmanlıktan faydalanman gerekiyor, faydalanmazsan kurtulamazsın, tek çaren bu'' dediğini, FETÖ/PDY terör örgütü ile hiçbir iltisakının ve alakasının olmadığını, geçmişinin tüm çıplaklığı ile göz önünde olduğunu, liseyi ... Lisesinde devlet okulunda okuduğunu, yatılı olarak kaldığını, üniversiteyi de açık öğretimden okuduğunu, ailesinin yanında kaldığını, dışarıda çalıştığını ve ailesine destek olduğunu, hiçbir zaman örgüt içerisinde bulunmadığını, hiçbir yapısında ve biriminde yer almadığını, açık öğretimden sonra son sınıftayken astsubaylık sınavlarına başvurduğunu, sınavlar ve mülakat yaklaştığı zaman ...'da bir hafta on gün kadar bulunduğunu, orada teyzesi olduğunu, bir hafta on gün onun yanında kaldığını, Bylock'u kesinlikle indirmediğini ve kullanmadığını, kollukta yaptığı teşhisleri kabul etmediğini, psikolojik baskı altında korkutularak ifadesinin alındığını belirttiği anlaşılmıştır,
Tanık ... yargılamada özetle; sanığı tanıdığını ve teşhis ettiğini, sanıkla bir akrabalık veya husumeti olmadığını, matematik öğretmenliği bölümünde son sınıf öğrencisi olduğu dönemde gerçek adını bilmediği ve kollukta da fotoğraf gösterilmemesi nedeniyle teşhis edemediği ... kod isimli şahsın isteği ile sanığın da aralarında bulunduğu 4 veya 5 kişiye ders verdiğini, o dönemde sanığın hangi sınavlara hazırlandığı hususunda bir bilgisinin olmadığını, matematik derslerini 2012 yılı Ekim, Kasım, Aralık ve 2013 yılı Ocak ayı olmak üzere toplam 4 ay boyunca verdiğini, ders verdiği kişilerin örgüte ait farklı evlerde kaldıklarını,
Tanık ... beyanında özetle; sanığı tanıdığını, aralarında akrabalık veya husumet olmadığını, sanığı ...'da kırkıncı hoca cemaatinin sohbetlerinden tanıdığını, 2012 yılı Şubat ayından sonra bir daha görmediğini, gördüğü son yerin ... olduğunu, 2011 yılı sonuna doğru ...'da yaklaşık 4 ay süre ile kaldığını, kaldığı evlerin o dönem cemaat olarak anılan yapıya ait evler olduğunu, 2012 yılı Şubat ayında kavga ederek bu yapılanmanın evlerinden ayrıldığını, (çelişki üzerine sorulduğunda) kollukta beyan ve teşhiste bulunurken sadece sanığı ... ilinde kırkıncı hoca cemaatinden tanıdığını ve ...'da da gördüğünü söylediğini, sanığın FETÖ yapılanması ile bir ilgisi olduğunu düşünmediğini, FETÖ yapılanmasına karşı olan kırkıncı hoca sohbetlerine katıldığını,
Tanık ... beyanında özetle; sanığı arkadaş ortamından tanıdığını, Açık Öğretim Fakültesi Edebiyat Bölümü mezunu ve jandarma astsubay olduğunu, 2012-2013 yıllarında hatırladığı kadarıyla ... ili ...semtindeki FETÖ/PDY terör örgütünün evinde kaldığını, ayrıca örgüte ait bir öğrenci yurdunun danışma masasında görevli olduğunu, mahrem yapı olan askeri yapılanma içerisinde bulunan doktora/mastır (askeri okullara sivil kaynaktan öğrenci hazırlayan örgütün birim adı) biriminden eğitim alarak jandarma astsubaylığını kazanıp gittiğini, bilgilerinin arkadaş ortamından duyumlara dayalı olduğunu, sanığı yakınen tanımadığını,
Tanık ... beyanında özetle; sanıkla 2013-2014 yıllarında Jandarma Astsubay Temel Eğitim Kursunda aynı devre olduklarını, sanığı bu dönemden tanıdığını, kendisi hakkında açılmış bir dava olduğunu, ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinde davasının görüldüğünü, etkin pişmanlıkta bulunduğunu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, kendi mahkemesinde verdiği ifadesinin doğru olduğunu, jandarma okulunda iken ... isimli şahsın kendisini telefondan arayarak sürekli çağırdığını, ya telefonu meşgule attığını ya da bakmadığını, birkaç kez bu şekilde olduktan sonra tanımadığı bir numaranın aradığını ve ...'da bulunan bir örgüt evine çağırdığını, evin bulunduğu yeri hatırlamadığını, eve gittiğinde kapıdaki kişinin telefonları neden açmadığını ve neden sohbete gelmediğini sorduğunu, bu esnada diğer odanın kapısının hafif aralık olduğunu, burada sanığı ve...'i gördüğünü, ne yaptıkları konusunda bir bilgisinin olmadığını, sanığın örgüt üyeliğine ilişkin bildiği ve gördüğü tek noktanın bu olduğunu, sanığı okul harici bir yerde görmediğini,
Tanık ... beyanında özetle; ''kendisi hakkında FETÖ/PDY üyeliğinden dolayı yargılama yapıldığını, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandığını ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğini, 2010-2015 yılları arasında Hacettepe Üniversite Sosyal Hizmetler Bölümünde öğrenci olduğunu, 2010-2012 yılları arasında FETÖ'ye müzahir ismini bilmediği yurtlarda kaldığını, bazen evlere de geçtiğini, sanığın.lu olduğunu yurttan bir arkadaşının söylediğini, sanığı yurdun önünde ve danışmada otururken birkaç kez gördüğünü, kaldığı yurtlarda genellikle FETÖ'ye ait kitaplar okutulduğunu ve sosyal aktiviteler yaptırıldığını, bu aktivetelerde sanığı hiç görmediğini, bu yurtlarda veya okulda kod adı olmadığını, sanığın da kod adı olup olmadığını bilmediğini, daha sonra bir arkadaşının sanığı askeriyeye veya polisliğe girdiğini söylediğini, 2012-2013 yıllarından sonra sanığı hiç görmediğini, kendisinin FETÖ/PDY ile bağlantısı hakkında herhangi bir bilgisi olmadığını, anlattığı şekilde duyumlardan ibaret bilgilerinin bu kadar olduğunu,
Beyan etmişlerdir.Sanık yargılama savunması kapsamında tanık beyanlarını da tamamen inkar etmiştir.
Mahkeme mahkumiyet gerekçesinde; ''..Sanığın dijital materyallerinin incelenmesi sonucu gelen bilirkişi raporuna göre kendisine ait aramada üzerinden ele geçirilen.marka cep telefonunda örgütün gizli haberleşme programı olan bylock isimli programın kalıntılarına rastlandığının tespit edildiği ancak mahkememizce sanığın kullanmış olduğu GSM hatları, bylock tespit edilen cep telefonu İMEİ numarası ve bu cep telefonuna takılan hatlar üzerinde yapılan araştırma da bylock tespiti yapılan bir GSM hattı tespit edilememiştir.
... İl Emniyet Müdürlüğü tarafından mahkememize gönderilen 23.05.2019 tarihli tutanağın incelenmesinde sanığın ... ilinde örgüt mahrem imamları tarafından kullanıldığı tespit edilen ... nolu ankesörlü/sabit telefondan 18.12.2015 tarihinde kullanmış olduğu 0507 579 6539 nolu hattın hakkında 2 ayrı soruşturma bulunan ... ... isimli şahıs ile ardışık olarak arandığı, yine aynı sabit hat ile 27.05.2016 tarihinde hakkında herhangi bir soruşturma bulunmayan... isimli şahıs ile ardışık olarak arandığı tespit edilmiştir.
Sanık soruşturma aşamasında kollukta, savcılıkta ve Sulh Ceza Hakimliğinde ki sorgusunda müdafi huzuru ile alınan savunmalarında özetle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirterek örgütle olan irtibatını ve iltisakını anlattığı, örgüt içerisinde tanıdığı kişilerin isimlerini verdiği ve 7 kişinin fotoğrafını teşhis ettiği, sanık beyanlarında; 2012 yılında açık öğretim üniversitesinin son sınıfında okur iken, liseden arkadaşı olan.isimli şahsın kendisini telefon ile arayarak “astsubaylık sınavları var sende son sınıftasın sınavlara girme hakkın var bu sınavlara girmek istermisin” dediğini, kendisinin de "olur şansımı deneyim" dediğini, sonra kendisine ... diye bir şahıstan bahsettiğini ve numarasını bu şahsa vereceğini ve bu şahsın kendisini arayarak görüşeceğini söylediğini, yaklaşık 4-5 gün sonra ... isimli şahsın kendisini aradığını, numarasını ...'ten aldığını, astsubaylık sınavları için kendisi ile görüşmek maksatlı ...’a geleceğini ve kendisi ile görüşeceğini söylediğini, 1 ay sonra ... isimli şahıs ile ...'da görüştüğünü, kendisine astsubay sınavlarına hazırlanması için ... iline gitmesi gerektiğini ve kendisini orada sınavlara hazırlayacaklarını söylediğini, daha sonra 05.11.2012 tarihinde astsubay sınavlarına hazırlanmak ve çalışmak maksadıyla ... iline gittiğini, ...'da örgüte ait farklı evlerde kaldığını, bu dönemde... kod isimli şahsın kendisi ile ilgilendiğini, en son kalmış olduğu evde... kod isimli şahsın bu ev ile kendisinin ilgilenmesini ve sorumlusu olmasını istediğini, kendisinin de kabul ettiğini, kalmış olduğu evde bulunan öğrencilere... kod isimli şahsın talimatı üzerine namaz kıldırıp, evin düzeni ile ilgilendiğini, bu dönemde ayrıca işe ihtiyacı olduğu için ... kodun ayarlaması ile örgüte ait bir yurtta çalıştığını, yine... kodun talimatı üzerine ayda bir defa. olan ... kod başkanlığında. olan Fatih kod, kendisi ve ismini hatırlayamadığı bir kişi ile toplandıklarını, bu toplantılarda evlerin sorunlarının tartışıldığını, ihtiyaçlarının tespit edildiğini, evde kalanların örgütsel faaliyetleri ve katılımlarının değerlendirildiğini, sonrada toplantı bitirilerek dağıldıklarını, kendisinin ve astsubaylık sınavlarına hazırlanan grubun sorumlusu olan... isimli şahsın bir süre sonra kendilerini ...kod isimli şahsa devrettiğini ve askeri okul sınavlarına kadar ...kod isimli şahsın kendileri ile ilgilendiğini, 2013 yılı Nisan ayı içerisinde astsubay okulu sınavlarına girdiğini ve kazandığını, aynı grupta olduğu ... ... ve... isimli şahısların da sınavı kazandığını, okul süresince dışarıda kiraladığı evde... ile beraber kaldıklarını, ... kod isimli şahsın bir gün ankesörlü telefondan arayarak kendileri ile ...ilçesinde bir kafede buluşmak istediğini söylemesi üzerine söylediği kafeye giderek buluştuklarını, bu buluşmada ... kod isimli şahıs..., .... ve ... isimli şahıslar ile kendisinin bir grup olduklarını ve birlikte ev tutmaları gerektiğini söylediğini ancak bu söylediği şahıslar ile anlaşamayacaklarını söyleyerek ilk tuttukları evde... ile kalmaya devam ettiklerini, Astsubaylık okulu boyunca kendileri ile ... kodun tanıştırdığı ismini hatırlayamadığı bir şahsın ilgilendiğini, bu şahsın ayda bir kaldıkları eve gelerek kendilerine dini içerikli sohbetler yaptığını, Fethullah ...'in kitaplarını okuduğunu, himmet istediğini, bir kereye mahsus olmak üzere kendisine 150tl para verdiğini, bu şahsın kendisine ... kod adını verdiğini, Astsubay okulu bittikten sonra kendileri ile ilgilenen bu şahsın tayin olduğu ... ilinde kendisi ile ilgilenecek olan örgüt abisi İdris kod ve ... kod ile tanıştırdığını, daha sonrada İdris kod isimli şahsın kendisini Kadir kod isimli şahsa devrettiğini, ... ilinde bu şahıs ile görüştüğünü, . Kodun ... ilinde iken kendisini hatırlayamadığı bir sabit hattan kullanımında olan . numaralı hattan 3-5 kez aradığını, 2016 yılında .../. ilçesine tayinin çıktığını,. kodun kendisini .'ta ilgilenecek birine devredemediğini ancak telefon numarasını orda kendisi ile ilgilenecek şahsa verdiğini ve .'ta bu şahsın kendisi ile irtibata geçeceğini söylediğini ancak daha sonra darbe girişimi olduğunu ve örgütten kimsenin kendisini aramadığını, darbe girişiminden sonra bu örgütün gerçek yüzünü ve emellerini tam olarak gördüğünü ve örgütten ilişiğini tamamen kestiğini beyan etmiştir. Her ne kadar sanık kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında soruşturma aşamasında ki beyanlarını kabul etmediğini, kolluğun ifadesini baskı altında aldığını, örgütle hiçbir bağlantısının bulunmadığını, örgüte ait evlerde kalmadığını, sohbetlere katılmadığını beyan etmiş ise de, sanığın soruşturma aşamasında alınan ifadelerinin müdafi huzuru ile alınması, bu ifadelerini savcılıkta ve sorguda da tekrar etmesi, dosya içerisinde sanığın soruşturma beyanlarını doğrulayan tanık beyanlarının ve ... İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen tutanağın bulunması birlikte değerlendirildiğinde sanığın kovuşturma aşamasında örgütsel tavır sergileyerek soruşturma aşamasında ki beyanlarını kabul etmediğine ilişkin beyanlarının suçtan kurtulmak amacı ile yaptığına mahkememizce kanaat getirilmiş ve kovuşturma aşamasında ki savunmalarına itibar edilmemiştir.
Tüm bu hususlar birlikte halinde değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek katılıp hiyerarşisine girdiği, sanığın 2012 yılında örgüt mahrem imamı ... kod isimli şahsın yönlendirmesi ile ... ilinden ... iline gelerek örgüte ait evlerde kaldığı, bu evlerde astsubaylık sınavlarına hazırlandığı, bu dönemde kendisinden sorumlu mahrem imamın talimatı ile kalmış olduğu evin sorumlusu olduğu ve evin düzeni ile ilgilendiği, ayrıca örgüt içerisinde ...olan şahsın başkanlığında yapılan aylık toplantılarda evde kalan kişilerin örgütsel faaliyetlerini ve katılımlarını rapor ettiği, örgüt içerisinde ... kod adını kullandığı, Astsubaylık MYO dönemi ve daha sonra atandığı yerlerde 2016 yılına kadar kendisinden sorumlu mahrem imamların düzenlemiş olduğu sohbetlere katıldığı, sanığın örgütsel mahremiyeti sağlamak amacıyla kendinden sorumlu mahrem imamlar tarafından sabit/ankesörlü hatlar üzerinden farklı tarihlerde arandığı, böylelikle sanığın gizliliğe riayet ederek ve önceden planlanmış belirli bir organizasyon içerisinde hareket ederek Türk Silahlı Kuvvetleri içerisindeki görevine devam ettiği anlaşılmakla, sanık ...'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda örgütün talimatlarına uygun hareket ettiği, bu şekilde sanığın yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren eylemleri birlikte değerlendirildiğinde sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiş ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görüldüğünden sanığın örgüt içinde ki konum ve faaliyetlerinden tespit edilen suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan ...,suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının ağırlığı, amaç ve saiki göz önüne alınarak takdiren alt sınırdan kısmen uzaklaşılmak suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirterek örgütle olan irtibatını ve iltisakını anlatıp teşhis işlemlerinde bulunmuş ise de; kovuşturma aşamasında bu beyanlarını kabul etmediğini, baskı ile ifadesinin alındığını, örgütle bir ilgisinin olmadığını beyan etmesi, yine dosya içerisine Uyap bilgi bankasından alınan sanığın tanık olarak beyanda bulunduğu ... 2.ACM'nin 2019/369 E, 2020/211 K nolu ilamının incelenmesin de sanığın soruşturma aşamasında ki beyan ve teşhislerini kabul etmediğini beyan etmesi karşısında sanık hakkında TCK'nun 221/4-2.cümlesinde belirtilen etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır.'' ifadelerine yer vermek suretiyle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar vermiş ve TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerini uygulamamıştır.Tutuksuz yargılanan sanığın hükümle birlikte tutuklanmasına karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince de sanığın istinaf talebi hükmün düzeltilmesi suretiyle reddedilmiştir.Sanık, Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra 24.06.2021 tarihinde tutuklu bulunduğu cezaevinden gönderdiği dilekçesinde soruşturma aşamasındaki beyanlarının doğru olduğunu beyan ederek etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını istemiştir. Söz konusu Dilekçe içeriğinde;''...beyanlarımı geri alma sebebim örgüt üyeleri tarafından şahsıma uygulanan ikna ve baskı sonucu gerçekleşmiştir...serbest bırakıldıktan sonra örgüt üyelerinin bizzat köyüme gelerek ve yurt dışında olduğunu bildiğim ... kod ... Kasap isimli şahısla kendi telefonları üzerinden face-time marifetiyle görüştürmeleri üzerinden şahsımı ikna ettiler. ...beyanlarımı geri almazsam etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanırsam suçu kabul etmiş olacağımı ve mesleğime bir daha dönemeyeceğimi söylediler. Zaten hazırlık aşamasında söz konusu yapıyla irtibata geçme sebebimin meslek edinme amacıyla olduğunu ifade etmişim. Köye gelen şahıslar etkin pişmanlıktan yararlanan kişilerin İçişleri Bakanlığı tarafından hemen ihraç edildiklerini söylediler. Hatta tarafıma emsal dava dosyalarına İçişleri Bakanlığı tarafından yazılan bilgi amaçlı evrakları gösterdiler..... kod isimli şahıs etkin pişmanlıktan yararlanmayıp yargılaması devam eden şahısların halen daha açıkta olduklarını ve maaşlarını aldıklarını söyledi.... kod ... Kasap isimli şahıs benim söz konusu yapıyla ilgili irtibat kurma gerekçemin meslek edinme amacıyla olduğunu bildiğinden benim bu zayıf yönümü kullanarak beni ikna etti. Tutuklu kaldığım süre boyunca benim gibi tutuklu olan birçok subay ve astsubayla yapmış olduğum konuşmalar neticesinde ...anlattıkları hususların aslında benim mesleğe dönmem için hiçbir fayda sağlamayacağını, aksine örgütün çok önem verdiği TSK'da etkin pişmanlık müessesesinin yaygınlaşacağı ve örgütten kopmaların hızlanacağı ve örgütün çözülmesinin engellenmesi amacıyla olduğunun farkına vardım. Bunun neticesinde aslında Emniyet ve savcıda vermiş olduğum ifade ve teşhisler ile Sulh Ceza Hakimliği sorgu aşamasındaki tercihimin ve davranışımın doğru olduğunu anladım.'' ifadelerine yer vermiş dilekçesinin devamında hazırlık aşamasındaki beyanlarında söz ettiği örgüt ve örgüt üyeleri hakkındaki açıklamalarını tasdik eden anlatımlarını yeniden dile getirmiştir.
5237 sayılı TCK’nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmaya layık bir haksızlık çıkmakta, kusuru kaldıran bir sebebin de bulunmaması hâlinde fail hakkında bir cezaya hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması ya da bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları”, bulunmaması gerekenlere de, “şahsi cezasızlık sebepleri” veya “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık; cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.Uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için öncelikle etkin pişmanlık müessesesi üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.İşledikleri suç nedeniyle kişilerin cezalandırılması kural olmakla birlikte, bazı şartların gerçekleşmesi hâlinde, kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden ya da mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içinde işlenmekte olup buna suç yolu (iter criminis) denilmektedir. Bu süreçte fail önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak da icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin de gerçekleşmesi aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesiyle failin suç yolundan dönerek suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerle de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
5237 sayılı TCK’da etkin pişmanlık, bütün suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir kurum olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde yapmıştır. (TCK 184/5, 245/5, 275/2-3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2). Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması öngörülmüş iken bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkan tanıdığı her suç tipinde o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, 12 Levha Yayınları, ..., 2013, 1. Baskı, s. 22). Ancak bu durum etkin pişmanlık düzenlemeleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunu'ndaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde "etkin pişmanlığın" unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,
4- Failin bu davranışının iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir düzenleme bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. O suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemişse "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez, ancak şartları varsa "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.
Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde "suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme", "örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "iftiradan dönme", "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden, işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Nitekim müessesenin adlandırılmasında, sergilenmesi gereken davranışın bu özelliğine binaen "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukta da müessesenin adlandırılmasında benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; sırasıyla Alman, Fransız, İspanyol ve İngiliz Hukukunda adlandırma: "Tätige Reue", “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz”. "Active repertance" şeklindedir. Ancak aktif davranış, bizzat fail tarafından bir davranışta bulunulmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da lazımdır. Bu şart etkin pişmanlığın subjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın varlığının kabulü için tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak yapmalıdır. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasında tercih edilen ikinci kelime de "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırmalı hukukta da örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesiyle bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin yahut cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılıp gerçekten samimi olup olmadığı aranmaz. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 20.10.2015 gün ve 534-332 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından, 5237 sayılı TCK'nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden önceki yasal düzenlemelere de değinmek gerekmektedir.
Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanun'un iki yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, bu Kanun'un 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı Kanun'larla uzatılmış ve nihayet 29.08.2000 tarihinde uygulaması sona ermiş ise de, bu süre içinde beklenen amaca ulaşılamaması nedeniyle bu kez benzer amaçlarla 29.07.2003 tarihinde kabul edilen 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.
4959 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde; “Yakalandıktan sonra bilgi verme eğilimindeki bir çok örgüt mensubu nedamet eğiliminde olmasına rağmen herhangi bir ceza indiriminden yararlanma ihtimali bulunmadığından nedametini açıkça dile getirmemekte ve bilgi vermekten kaçınmaktadır. Oysa önemli konumdaki bir örgüt mensubunun, örgütle ilgili olarak verdiği bilgilerle, faili meçhul kalmış suçlar aydınlatılabilmekte ve örgüt mensuplarının yakalanabilmesi sağlanabilmektedir...” denilerek, kanunun çıkarılma amacı, yakalanan örgüt mensuplarının bilgi vermeleri, bu suretle faili meçhul kalmış olayların aydınlatılması ve örgüt mensuplarının yakalanabilmesi olarak açıklanmıştır.
Aynı Kanun'un;
3. maddesinde; kanundan yararlanamayacak kişiler sayılmıştır. Buna göre; tamamı üzerinde etkili olabilecek şekilde terör örgütünü sevk ve idare edenlerin, hükmü kesinleşmeden önce hâkim huzurunda önceki beyanlarını reddeden veya bu kanun hükümlerinden yararlanmak istemediğini beyan eden faillerin ve haklarında 3216, 3419, 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı kanun hükümleri uygulanmış bulunanlardan, anılan kanunların kapsamına giren suçları yeniden işleyenlerin, bu Kanun'dan yararlanamayacakları öngörülmüştür.
4. maddesinde ise; kanunun uygulanma koşulları ve esasları düzenlenmiş, terör örgütü mensubu olup da bu kanundan yararlanabileceklere uygulanacak cezasızlık hâli ile ceza indirimi miktarları ve bunların koşulları belirtilmiştir. Maddenin (a) bendinde; terör örgütü tarafından işlenen suçlara iştirak etmemiş bulunanların kendiliklerinden veya dolaylı teslim olmaları hâlinde veya bunların kendiliklerinden örgütten çekildiği anlaşıldığında, ceza verilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Bunların cezasızlık hâlinden yararlanmaları için örgütün faaliyetleri hakkında herhangi bir bilgi vermeleri de gerekmemektedir.
Maddenin (b) bendinde, terör örgütü tarafından işlenen suçlara iştirak etmiş olup da silahlı mukavemet göstermeksizin kendiliklerinden veya dolaylı teslim olanların yahut kendiliklerinden örgütten çekildiği anlaşılıp da bu kanundan yararlanmak istediğini açıklayanların hangi koşullar altında ceza indiriminden yararlanabilecekleri düzenlenmiştir. Buna göre, terör örgütü mensubu bu kişilerin, örgüte girişleri, örgüt içindeki faaliyetleri, bu sırada tanıdığı diğer örgüt mensupları, amirleri ve örgütün eylemleri hakkında bilgi vermeleri ve bu bilgilerin kendilerinin örgüt içindeki konum ve faaliyetleri ile uyumlu olması, ayrıca bu bilgilerin doğruluğunun da saptanması gerekmektedir.
Maddenin (c) bendinde ise; yakalanan örgüt mensuplarının durumu düzenlenmiştir.
Bu bentte de bilgi verme koşulu aranmış, bilgi vermenin, hükmün kesinleşmesinden önce veya sonra olmasına göre ikili bir ayrıma gidilmiş ve bu ayrıma göre yapılacak ceza indirimleri farklı şekilde düzenlenmiştir. İradeleriyle teslim olmayan veya kendiliklerinden örgütten çekilmeyen bu kişiler güvenlik güçlerinin özel çabası sonucu ele geçirildiklerinden, bunlar hakkında ceza indirimine gidilebilmesi için (b) bendinden farklı olarak, verdikleri bilgilerin terör örgütünün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yardım etmesi veya verdikleri bilgi ve belgelerle ya da bizzat gösterecekleri çabayla örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olması koşulu aranmıştır.
Bu Kanun'un 8. maddesiyle, cezasızlık hâli ya da cezada indirim öngören aynı Kanun'un 4. maddesinin birinci ve son fıkrasının yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlükten kalkacağı hüküm altına alınmıştır.
Uyuşmazlık konusunu oluşturan 5237 sayılı TCK'nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;
“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.Öte yandan 3713 sayılı Kanun'un "terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmüyle TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmış,
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere; TCK’nın 314. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, TCK'nın 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt suçu açısından da uygulanacaktır. Bu sebeple, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu bakımından "diğer hükümler" kapsamında olan TCK'nın 221. maddesinin, aynı Kanun'un 314. maddesi yönünden de tatbiki gerekmektedir. Zira bir anlamda TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen örgüt suçu tipine tam olarak bağlı olan TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hâli, aynı Kanun'un 314. maddesinin de ayrılmaz bir parçası niteliğindedir.
Nitekim, 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlenmeyi amaçlamaktadır.
TCK’nın 221. maddesinin gerekçesinde; “Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgüt üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayrıca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.
Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi hâlinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermiş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir. Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Kurucu, yönetici veya üyenin, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir..." açıklamalarına yer verilmiştir.TCK’nın 221. maddesinin birinci fıkrasına göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle ceza soruşturmasına başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan örgüt kurucu veya yöneticileri hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu hükmün uygulanabilmesi için ilgili suç örgütü hakkında soruşturmaya başlanılmamış olması ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olması gerekmektedir.
Suç örgütü kurulmakla beraber herhangi bir amaç suç işlenmemiş fakat amaç suçları işlemek için bir takım hazırlık hareketi mahiyetinde fiillere girişilmiş ise diğer şartların da varlığı hâlinde bu hükmün uygulanması önünde herhangi bir engel yoktur. Örneğin suç işlemek amacıyla örgüt kuran kimseler işleyecekleri amaç suçlar için silah temin etme, plan program yapma gibi faaliyetlere girişmiş olabilirler. Kanun, amaç suçların işlenmemesini şart olarak koştuğu için bu şekilde hazırlık hareketinde kalmış fiillerin varlığına rağmen etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir. Fakat eğer hazırlık hareketi niteliğindeki fiiller ayrıca bir suç oluşturuyor ise faillerin, bu fiileri dolayısıyla cezai sorumlulukları saklıdır. Örneğin, ruhsatsız silah veya patlayıcı madde temin eden failin cezai sorumluluğu doğacaktır. Bunun ötesinde eğer hazırlık hareketleri aşaması da geçilerek örgütün amacı doğrultusunda bir suç işlenmiş ise örgüt kurucu ve yöneticilerinin bu etkin pişmanlık hükmünden yararlanmaları imkân dahilinde değildir.
TCK’nın 221. maddesinin birinci fıkrasının aradığı bir diğer şart ise, örgüt kurucu ve yöneticilerinin bizatihi örgütü dağıtması ya da vermiş oldukları bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalarıdır. Bu bağlamda, eğer örgüt kurucu veya yöneticilerinin vermiş oldukları bilgiler önemsiz veya önemli olmakla beraber örgütün dağılmasını sağlayacak nitelikte değil ise kurucu ve yöneticilerin bu hükümden yararlanması mümkün değildir.
Buna göre; TCK’nın 221. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilmesi için;
1- Fail örgütün kurucusu veya yöneticisi olmalıdır,
2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmalıdır,
3- Fail örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.
TCK’nın 221. maddesinin ikinci fıkrasına göre; örgüt üyesi, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça iştirak etmeksizin ve gönüllü olarak örgütten ayrıldığını yetkili makamlara bildirir ise etkin pişmanlık hükmünden yararlanacak ve ceza almayacaktır. Gönüllü olarak örgütten ayrıldığını bildirdikten sonra hakkında örgüt üyesi olmaktan soruşturma başlatılması etkin pişmanlıktan yararlanmasına engel teşkil etmeyecektir.
Yine ilk fıkrada örgüt kurucu ve yöneticilerinin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.
Buna göre; TCK’nın 221. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanabilmesi için;
1- Fail örgüt üyesi olmalıdır,
2- Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalıdır,
3- Yakalanmış olmalıdır,
4- Pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir.
TCK’nın 221. maddesinin dördüncü fıkrası, ilk üç fıkrada düzenlenen suçların faillerinin yanı sıra örgüte üye olmamakla beraber örgüt adına suç işleyen, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişileri de kapsamaktadır. Yine, ilk üç fıkrada düzenlenen etkin pişmanlık hâllerinden farklı olarak bu fıkrada etkin pişmanlığın “örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce” veya “örgüt üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemesinden önce” ya da “soruşturmaya başlanmadan önce” vuku bulması şart koşulmamıştır.
TCK’nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesine göre; örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin, gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır. Anılan fıkranın ikinci cümlesine göre ise; gönüllü olarak yetkili makamlara teslim olmamakla birlikte yakalandıktan sonra bahsedilen nitelikteki bilgileri veren failin cezasında üçte birinden dörtte üçüne kadar indirim yapılacaktır. Bu indirim oranı belirlenirken failin vermiş olduğu bilgilerin niteliği göz önünde bulundurulmalıdır.
Buna göre; TCK’nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının;
Birinci cümlesinin uygulanabilmesi için;
1- Fail, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalıdır,
2- Gönüllü olarak teslim olmalıdır,
3- Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
İkinci cümlesinin uygulanabilmesi için;
1- Fail, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalıdır,
2- Yakalanmış olmalıdır,
3- Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
Görüldüğü üzere; TCK’nın 221. maddesinin ilk dört fıkrasındaki açık düzenlemeler gereği, ancak örgüt kurma, yönetme veya üye olma suçlarında etkin pişmanlık hükümleri tatbik edilebilecek olup örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen diğer suçlar yönünden bu maddede belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ya da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden fail hakkında TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği suçlar, örgüt kurmak, yönetmek veya üye olmak suçlarından ibarettir.
Bununla birlikte, "pişmanlık" kavramının, TCK'nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin tatbiki bakımından irdelenmesine gelince;CK'nın 221. maddesinin uygulanabilmesi için, etkin pişmanlık kurumunun doğası ve anılan madde başlığının “etkin pişmanlık” olması karşısında; failin pişman olması esasen ön koşul niteliğindedir. Bu nedenle, TCK'nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanması bakımından failin yalnızca maddi gerçeğin ortaya çıkması için yararlı bilgiler vermesi yeterli olmayıp bu pişmanlığını yargılamanın her aşamasında sürdürmesi, bu bağlamda pişmanlık duyarak örgütün yapısı çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri içeren ifadesini inkar etmemesi gerekir. Pişmanlık duyarak verdiği ifadeyi inkar eden kişinin o aşamada pişmanlığından söz edilemez.
Diğer taraftan, "etkin pişmanlık" başlıklı 221. maddenin üçüncü fıkrasında "pişmanlık duyarak" ibaresi kullanıldığından, bu koşulun dördüncü fıkranın ikinci cümlesi bakımından aranmayacağı ileri sürülebilir ise de; ... Komisyonu raporunda da vurgulandığı üzere madde başlığının, maddenin tüm fıkralarının yorumu bakımından ayrılmaz bir parça olması, üçüncü fıkranın uygulanma koşullarının, dördüncü fıkranın ikinci cümlesine göre daha ağır şartlara bağlı tutulması ve madde gerekçesinde belirtildiği üzere, dördüncü fıkranın, üçüncü fıkrada belirtilen nitelikte bilgi verme imkânından yoksun failler bakımından ihdas edilen bir düzenleme olması nazara alındığında, dördüncü fıkranın ikinci cümlesinin uygulanması bakımından, diğer koşulların yanı sıra failin pişmanlık duyması koşulunun da gerçekleşmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, örgütlü suçluluğa ilişkin etkin pişmanlığı düzenleyen TCK'nın 221. maddesinde yer alan fıkraların her birinin uygulanabilmesi bakımından failin pişmanlık duyması ön koşul niteliğinde olduğundan, maddenin "pişmanlık duyarak" ibaresine yer verilmeyen fıkraları açısından da failin pişman olmasının gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bununla birlikte, yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi veren failin, vermiş olduğu bilgileri aşamalarda inkâr etmesi hâli, maddenin "failin örgütten koparılıp tekrar topluma kazandırılması ve örgüt faaliyeti çerçevesinde tekrar suç işlemesinin önlenmesi" şeklinde belirtilen amacıyla bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla, faillerin yakalandıktan sonra usule uygun olarak verdikleri ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması hususunda delil niteliği taşıyan itiraf içerikli beyanları hükme esas alınabilir ise de; bu beyanları sonradan reddeden faillerin pişmanlık duyduklarından söz edilemeyeceği, böylelikle maddede öngörülen amaca aykırı davrandıkları anlaşıldığından, haklarında TCK'nın 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, arkadaşı Abdülsamet Küçük'ün önerisiyle ve ... kod ... Kasap'ın yönlendirmesi altında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından mahrem yapılanma olarak da anılan devlet kurumları arasında olan Jandarma Genel Komutanlığına yerleştirilmek amacıyla örgüte ait bir evde örgüt sorumlularının kontrolü altında sınava hazırlandığı, ... kod adını aldığı, bu süreçte örgüte ait bir yurtta çalışmaya başladığı ve eğitim biriminde de ayrıca görev aldığı, sınavı kazandıktan sonraki eğitimi boyunca ve sonrasında ... ilinde jandarma astsubay olarak görev yaptığı dönemde örgüt sorumlularıyla düzenli şekilde görüşmek suretiyle örgütle kurduğu organik bağını sürdürdüğü, 15.03.2018'de hakkında verilen beyanlar üzerine Patnos'ta jandarma astsubay olarak görev yapmakta iken gözaltına alındığı, bu şekilde gerçekleştiği anlaşılan oluşun sanığın hazırlık aşamasındaki ikrarı ve buna uygun çok sayıda tanık beyanıyla sabit olduğu, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmadığı, Ceza Genel Kurulunun ayrıntısına yukarıda yer verilen 27.03.2018 tarihli ve 1118-121 sayılı kararında da açıklandığı üzere etkin pişmanlığa dayalı anlatımlarından dönen sanıklar hakkında TCK'nın 221. maddesinin uygulanmasının söz konusu olamayacağı ancak;TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden hüküm kesinleşinceye kadar yararlanmanın mümkün olması hususu dikkate alındığında henüz hüküm kesinleşmeden etkin pişmanlığa ilişkin önceki beyanlarından dönen sanığın yeniden beyanlarını değiştirmek suretiyle örgüt hakkında bilgiler verdiği, beyanlarını tasdik etmesi hâlinde TCK'nın 221. maddesinin tatbikinin mümkün olup olmayacağı hususunda yapılan değerlendirmede, sanığın etkin pişmanlığa ilişkin beyanlarından hangi nedenle döndüğünün önem kazanacağı, zira bu durumun sanığın örgütten kopup kopmadığının ve gerçek anlamda pişman olup olmadığının tespiti bakımından zorunlu olduğu, örgütün baskısından ve korkutucu gücünden korkarak tehdit altında beyanlarını değiştirdiğini ifade ederek hüküm kesinleşmeden etkin pişmanlığa ilişkin önceki beyanlarını tasdik eden sanık hakkında TCK'nın 221. maddesindeki düzenlemenin yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan ve doğası gereğince bir daha dönülmememiş olunması kaydıyla uygulanmasının kabulü gerektiği gözetilerek somut olay incelendiğinde;
24.06.2021 tarihli dilekçesinde tutuksuz yargılandığı dönemde köyüne kadar gelen örgüt mensuplarının ve bu örgüt mensuplarının kendisini görüntülü konuşma programı üzerinden görüştürdüğü bu kez açık kimlik bilgilerini de verdiği örgüt sorumlusunun baskısı ve ikna girişimleri sonucunda ve mesleğine geri dönemeyeceği korkusu altında beyanlarından döndüğünü ifade eden ve dilekçesinin devamında örgüt hakkındaki beyanlarını yeniden tasdik eden sanık hakkında, örgütün baskısıyla beyanlarını değiştirdiği dikkate alınarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluk olduğu anlaşıldığından, beyanların ilişkili bulunduğu dosyaların akıbeti araştırılıp sanığın örgüt üyeleri ve faaliyetleri hakkında verdiği bilgilerin doğru olup olmadığı tespit edildikten sonra sonucuna göre TCK'nın 221. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan gerekçelerle ve işaret edilen çerçevede haklı nedenlere dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 11.10.2021 tarihli ve 6596-9457 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 09.03.2021 tarihli ve 126-312 sayılı kararının, etkin pişmanlık kapsamında verdiği beyanlarının doğruluğu araştırıldıktan sonra sanık hakkında TCK'nın 221. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesinin gerekmesi nedeniyle BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip, Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle sanık hakkında hükmolunan cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA, mevcut delil durumu, bozma gerekçesi ve sanığın tutuklu bulunduğu süre dikkate alınarak atılı suçtan sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, bozulan kararın "istinaf isteminin reddine" dair bir karar olması nedeniyle, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca, gereği için ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2020/164 E., 2020/239 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
"Mahkemece verilen hükmün 5271 sayılı CMK'nın 35/2, 260, 6284 sayılı Yasa'nın 2/1-d ve 20/2. maddeleri gözetilerek ...
Ceza Genel Kurulu 2020/164 E. , 2020/239 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 305-428
İhmal suretiyle nitelikli kasten öldürme suçundan sanık ...'ün TCK'nın 82/1-d-e, 83/3, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2014 tarihli ve 333-377 sayılı resen temyize tabi hükmün sanık müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.06.2017 tarih ve 3867-2454 sayı ile;
"Sanık ...'ün, yeni doğan bebeğini ihmali davranışla kasten öldürdüğü iddia edilen olayda; 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 2 ve 20/2. maddeleri uyarınca kamu davasına katılma hakkı bulunan ... Bakanlığının davadan haberdar edilmediği ve gerekçeli kararın tebliğ edilmediği anlaşılmakla, kararın adı geçen kuruma tebliğiyle, tebliğ evrakı ve temyiz dilekçesi verilmesi hâlinde dosyaya eklenmesinden ve bu durumda ek tebliğname düzenlenmesinden sonra geri gönderilmesi amacıyla" tevdi edilmesine karar verilmiştir.
Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan tebliğ sonucunda hükmün katılma talebinde bulunan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilince de temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlendikten sonra dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.11.2017 tarih ve 1815-4460 sayı ile;
"Mahkemece verilen hükmün 5271 sayılı CMK'nın 35/2, 260, 6284 sayılı Yasa'nın 2/1-d ve 20/2. maddeleri gözetilerek ... Bakanlığına tebliği üzerine anılan Kurum vekili tarafından süresinde temyiz dilekçesi verildiği anlaşılmakla,
Sanık ...'ün, yeni doğan bebeğini ihmali davranışla kasten öldürdüğü iddia edilen olayda; 6284 sayılı Yasa'nın 2/1-d ve 20/2. maddeleri uyarınca ... Bakanlığının bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği hâlde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma, CMUK'nın mağdur ... katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması,
" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılan olarak kabulüne karar verdikten sonra 01.03.2018 tarih ve 32-129 sayı ile; sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiş, resen temyize tabi bu hükmün de katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.04.2019 tarih ve 4891-2041 sayı ile;
"1- Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ...'in suç tarihinden 5 gün önce doğan bebeğini 29.01.2014 tarihinde saat 11.30 sıralarında Çamlıca Mahallesi, Fındıkpınarı Caddesi, Yeşilvadi Villa Kavşağına yaklaşık 50 metre uzaklıktaki orman içerisindeki moloz yığınının yanına bırakarak oradan ayrıldığı, ertesi gün saat 09.30 sıralarında bebeğin ölü olarak bulunduğu, otopsi raporuna göre bebeğin ölümünün soğukta kalma sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtildiği anlaşılan olayda;
Yeni doğan bebeğin soğukta kalma ve beslenememe sonucunda ölebileceğini öngörebilecek durumda bulunan sanığın, sonucu kabullenerek eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, olası kasıtla nitelikli öldürme suçundan, TCK'nın 82/1-d-e ve 21/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabule göre de; kendisini vekille temsil ettiren katılan ... Bakanlığı lehine avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca vekâlet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Başkanı A. Altınkaya ile Daire Üyesi O. Erdim; "...Sanık annenin, evlilik dışı ilişki sonucu hamile kaldığı bebeğini doğumdan üç gün sonra doyurup giydirip ormanlık bir alana bıraktığı, 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri uyarınca bebeğin hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında olmasına rağmen bu yönde icrai bir davranışta bulunmadığı, böylece kanundan kaynaklanan garantörlük görevini kasten ihmal ederek ölüm neticesinin meydana gelmesine icrai davranışla eş değer olan ihmali davranışla neden olduğunun kabulü gerektiğinden, eylemin TCK'nın 83. maddesi kapsamında değerlendirilmesine ilişkin Ağır Ceza Mahkemesi kararının onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun eylemin olası kasıtla öldürme olduğuna ilişkin görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesi ise 26.09.2019 tarih ve 305-428 sayı ile;
"...Sanığın, bebeğini ormanlık alana götürüp bırakma şeklindeki icrai eylemi ölüm sonucunu doğrudan meydana getirmediğinden, bebeğin ölümünün soğuktan donma sebebine dayandığının Adli Tıp Raporu ile tespit edilmiş olması karşısında burada garantör konumunda bulunan sanığın, bir anne olarak çocuğunun yaşamsal ihtiyaçlarını karşılamaması, bu kapsamda çocuğunu soğuktan koruması ve beslemesi gerekirken yapmaması biçiminde ihmali davranışının ölüme sebebiyet verdiği anlaşıldığından sanığın cezai sorumluluğunun TCK'nın 83. maddesi kapsamında belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim, sanığın bebeği ormanlık alana bırakma şeklindeki icrai davranışının ölüm neticesini doğrudan meydana getirmediği, örneğin bebeği boğmak veya bir cisimle vurarak doğrudan öldürmek biçiminde olmadığı ortadadır. Ölüm sonucu dış etkenler (havanın soğukluğu) ile meydana gelmiş olup bu sonucu doğrudan etkileyen hareket ise annenin, kanunla kendisine yüklenen 'Yapma biçimindeki emredici hükümleri', yani bebeğin ısınma ihtiyacını, onu koruma yükümlülüğünü, 'Yapmama' biçiminde yerine getirmemesidir. Burada ise ölüm sonucuna doğrudan etki eden hareket ihmali bir harekettir.
Ayrıca somut olayda belirlenmesi gereken diğer husus sanığın, kastının doğrudan kasıt mı yoksa olası kasıt mı olduğuna ilişkindir. Bu doğrultuda; sanığın, doğumdan birkaç gün sonra bebeğinin ailesi tarafından kabul görmemesi nedeniyle aniden bebeği ormanlık alana götürüp bırakması ve bebeğin soğuktan öldüğü olayda maktulün bırakıldığı yer, koşullar ve olayın oluşumuna göre ölümün beklenilir bir sonuç olup mutlak ve kaçınılmaz olduğu anlaşıldığından sanığın olası kasıt ile değil, doğrudan kasıt ile hareket ettiği kabul edilmelidir. Bu kapsamda, bebeği kabul edilmeyen sanık, bebeğinin ölmesi amacıyla onu götürüp ormanlık alana bırakmış, ancak bebeğini icrai bir hareket ile (Vurma, boğma ile) değil de yapmama biçiminde (terk etme şeklinde) ihmali bir hareket ile bebeğin ölümünü sağlamıştır. Bu gerekçe ile Yargıtay bozma ilamına karşı Mahkememizin önceki hükmünde direnilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Ayrıca her ne kadar Yargıtay bozma ilamında katılan kurum lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; kurumun katılma hakkı yasa ile tanındığından ve bu nedenle vekâlet ücretinin sanığa yükletilmesi hukuka aykırı olduğundan vekâlet ücretine hükmedilmemiştir" şeklindeki gerekçe ve oy çokluğuyla bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi ihmal suretiyle nitelikli kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.
Herhangi bir temyiz başvurusu yapılmayan hükmün ceza miktarı bakımından resen temyize tabi olması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2019 tarihli ve 112224 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.02.2020 tarih ve 4118-764 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel Mahkemece katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı lehine vekâlet ücreti verilmemesi kararına yönelik katılan Bakanlık vekilinin temyiz talebi bulunmadığından, resen yapılan temyiz incelemesinde vekâlet ücretinin verilmemesi kararına ilişkin değerlendirme yapılmamıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Tebliğnamede ileri sürülmüş olması nedeniyle Yerel Mahkemenin son kararının “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığının,
Yerel Mahkemenin son kararının “yeni hüküm” niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde, sanığın eylemini,
2- Olası kasıtla mı yoksa doğrudan kasıtla mı,
3- İhmal suretiyle mi yoksa icrai davranışla mı,
Gerçekleştirdiğinin belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Tebliğnamede ileri sürülmüş olması nedeniyle Yerel Mahkemenin son kararının eylemli uyma sonucu verilen “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...'ün ihmal suretiyle nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nın 82/1-d-e, 83/3, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.03.2018 tarihli ve 32-129 sayılı resen temyize tabi hükmün katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilin tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.04.2019 tarih ve 4891-2041 sayı ile; "...Yeni doğan bebeğin soğukta kalma ve beslenememe sonucunda ölebileceğini öngörebilecek durumda bulunan sanığın, sonucu kabullenerek eylemini gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, olası kasıtla nitelikli öldürme suçundan, TCK'nın 82/1-d-e ve 21/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulduğu,
Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince 26.09.2019 tarih ve 305-428 sayı ile; "...Sanığın, bebeğini ormanlık alana götürüp bırakma şeklindeki icrai eylemi ölüm sonucunu doğrudan meydana getirmediğinden, bebeğin ölümünün soğuktan donma sebebine dayandığının Adli Tıp Raporu ile tespit edilmiş olması karşısında burada garantör konumunda bulunan sanığın, bir anne olarak çocuğunun yaşamsal itiyaçlarını karşılamaması, bu kapsamda çocuğunu soğuktan koruması ve beslemesi gerekirken yapmaması biçiminde ihmali davranışının ölüme sebebiyet verdiği anlaşıldığından sanığın cezai sorumluluğunun TCK'nın 83. maddesi kapsamında belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim, sanığın bebeği ormanlık alana bırakma şeklindeki icrai davranışının ölüm neticesini doğrudan meydana getirmediği, örneğin bebeği boğmak veya bir cisimle vurarak doğrudan öldürmek biçiminde olmadığı ortadadır. Ölüm sonucu dış etkenler (havanın soğukluğu) ile meydana gelmiş olup bu sonucu doğrudan etkileyen hareket ise annenin, kanunla kendisine yüklenen 'Yapma biçimindeki emredici hükümleri', yani bebeğin ısınma ihtiyacını, onu koruma yükümlülüğünü, 'Yapmama' biçiminde yerine getirmemesidir. Burada ise ölüm sonucuna doğrudan etki eden hareket ihmali bir harekettir.
Ayrıca somut olayda belirlenmesi gereken diğer husus sanığın, kastının doğrudan kasıt mı yoksa olası kasıt mı olduğuna ilişkindir. Bu doğrultuda; sanığın, doğumdan birkaç gün sonra bebeğinin ailesi tarafından kabul görmemesi nedeniyle aniden bebeği ormanlık alana götürüp bırakması ve bebeğin soğuktan öldüğü olayda maktulün bırakıldığı yer, koşullar ve olayın oluşumuna göre ölümün beklenilir bir sonuç olup mutlak ve kaçınılmaz olduğu anlaşıldığından sanığın olası kasıt ile değil, doğrudan kasıt ile hareket ettiği kabul edilmelidir. Bu kapsamda, bebeği kabul edilmeyen sanık, bebeğinin ölmesi amacıyla onu götürüp ormanlık alana bırakmış, ancak bebeğini icrai bir hareket ile (Vurma, boğma ile) değil de yapmama biçiminde (terk etme şeklinde) ihmali bir hareket ile bebeğin ölümünü sağlamıştır. Bu gerekçe ile Yargıtay bozma ilamına karşı Mahkememizin önceki hükmünde direnilmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir." şeklindeki gerekçe ve oy çokluğuyla direnme kararı verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Direnme gerekçesi olarak yapılan açıklamaların, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca direnmeye ilişkin gerekçenin gösterilmesi zorunluluğu kapsamında kalan açıklamalar olduğu, suç vasfına yönelik önceki karardaki gerekçeyi kuvvetlendirmek amacıyla yapıldığı, ayrıca Özel Daire bozma ilamında eylemin olası kasıtla işlendiği belirtildiğinden Yerel Mahkemece eylemin neden olası kasıtla işlenmediğine dair açıklamalar yapıldığı, bu nedenle önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurulması hâlinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından direnme kararına konu hükmün, yeni hüküm niteliğinde olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
2- Sanığın eylemini, olası kasıtla mı yoksa doğrudan kasıtla mı gerçekleştirdiği;
İncelenen dosya kapsamından;
30.01.2014 tarihinde saat 10.00’da düzenlenen tutanakta; saat 09.10 sıralarında Haber Merkezinden, Fındıkpınarı Caddesi, Yeşil Vadi Villaları’nı geçtikten 50 metre ileride ormanlık alan içerisinde, çöplerin arasında bebek cesedi olduğunun anons edilmesi üzerine olay yerine gidildiği, 155 telefon hattını arayan ...’nun çöp toplarken çöpün kenarında yerde yatar vaziyette gördüğünü beyan ettiği bebek cesedini gösterdiği, üzerinde beyaz renkli tulum, ellerinde eldiven ve kafasında beyaz bere bulunan bebek cesedinin görüldüğü, cesedin 40 cm ilerisinde beyaz çarşaf ve battaniye olduğu, olay yerini gösteren herhangi bir kamera kaydının olmadığının belirtildiği,
30.01.2014 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olayın meydana geldiği Kuyuluk Çamlıca Mahallesi, Fındıkpınarı Caddesi, Yeşil Vadi Villaları’nın kuzey kısmında bulunan ve batıya açılan stabilize yolun iç kısmındaki ağaçlık alana gidildiği, üzerinde krem renkli şapka, bir çift eldiven ile alt-üst zıbın olan erkek bebek cesedi ile cesedin yan tarafında bulunan iç kısmında beyaz renkli çarşaf ile yine beyaz renkli, örgülü, üzerine tavşan figürü olan bebek battaniyesi görüldüğü, olay yerinin fotoğraf ve kamera çekimleri yapıldıktan sonra klasik otopsi işlemi yapılmak üzere cesedin Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine kaldırıldığının bildirildiği,
30.01.2014 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; 2.807 gr ağırlığında, 51 cm uzunluğunda, baş çevresi 35, göğüs çevresi 31, oturma yüksekliği 34, ayak tabanı 8 cm olarak ölçülen miadına yakın gelişim gösteren, kulakları şekillenmiş, tırnakları parmak uçlarına kadar uzamış, sünnetsiz erkek bebek cesedinin sağ yan kısımlarında ölü lekelerinin oluştuğu, ölü katılığının devam ettiği, yarı kurumuş hâldeki göbek kordonunun 4 cm mesafeden kesilmiş ve koyu mavi tıbbi bir mandalla tutturulmuş olduğu, sol el sırtında yapışmış hâlde pamuk parçaları görüldüğü, pamuk parçaları temizlendiğinde muhtemelen tıbbi müdahaleye ait iğne izi görüldüğü, yine sağ el sırtında da iğne izi bulunduğu, harici olarak başkaca travmatik ve patalojik değişim izlenmediği, yapılan klasik otopsi işlemi neticesinde kesin ölüm sebebinin belirlenemediğinin belirtildiği,
31.01.2014 tarihli araştırma tutanağında; olayla ilgili yapılan araştırmalar ve tespitler neticesinde son 5 gün içerisinde Mersin ilinde yoğun şekilde yağış olduğu, olay yerinin yaya veya otomobil ile rahatlıkla ulaşılabilecek yerlerden olduğu, bebek cesedinin buraya atılma veya canlı iken terk edilme sebebinin gayrimeşru doğmuş bir bebekten kurtulma amaçlı olabileceği, bu kapsamda Mersin ilinde faaliyet gösteren tüm kamu ve özel hastanelerde son 1 hafta içerisinde doğduğu belirlenen 247 erkek bebek hakkında yapılan incelemelerde 25.01.2014 tarihinde Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesinde 626 protokol numarası ile saat 08.50’de gerçekleşen ve kayıtlara “sosyal vaka” (bebeği istemiyorum, sosyal hizmetlere vermek istiyorum anlamına gelen) şeklinde geçen doğumun tespit edildiği, bu doğumu yapan ... isimli kadının evinde bulunamadığı, çevreden hamilelik durumunu bilen veya gören olmadığı öğrenildiğinden bebeğin annesinin ... olduğunun değerlendirildiği, Nesteren’in babası ... ile telefonla irtibata geçildiğinde Haluk Derviş’in görevlilere kızını neden aradıklarını bildiğini, kızının Ankara’da yanında olduğunu, kızını polislere teslim etmek istediğini söyleyerek bebeğin yaşayıp yaşamadığını sorduğununun belirtildiği,
31.01.2014 tarihli yakalama tutanağında; sanık ...’ün Ankara ilinde babası ...’ün evinde görevlilere teslim olduğunun bildirildiği,
31.01.2014 tarihli ev arama ve muhafaza altına alma tutanağında; ...’ün annesi olan ...’ın evde kızının doğum yaptığına ilişkin belgelerin bulunduğunu söylemesi üzerine, evin mutfağında bulunan ahşap dolap üzerinde Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 28.01.2014 tarihli “Doğum Yapmış Hasta Çıkış Evrakı”, aynı hastane tarafından düzenlenen 25.01.2014 tarihli doğum raporu, kan alma belgesi, yenidoğan karnesi, aşı kartı, yenidoğan işitme ve tarama testi ile 1 adet reçetenin ele geçirildiği,
Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine ait “Yenidoğan Kayıt Defteri”nde; 626 sıra numarasıyla, 25.01.2014 tarihinde saat 08.50’de, ...’ün sezaryenle bir erkek bebek doğurduğuna dair kayıt bulunduğu, “baba adı” kısmında soru işaretinin, “yapılan takip, tedavi, sevk” kısmında ise “sosyal vaka” ibaresinin görüldüğü,
Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 25.01.2014 tarihli doğum raporunda; ...’ün, 3.000 gr ağırlığında, 50 cm boyunda, canlı bir erkek çocuk doğurduğunun belirtildiği,
Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesince düzenlenen 27.03.2014 tarihli raporda; bebeğin kanında alkol (etanol-metanol) bulunmadığı, sistematik toksikolojik analiz yapıldığı ve sistematikteki maddelerden (uyutucu-uyuşturucu maddeler dâhil) bulunmadığının bildirildiği,
İstanbul Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunun 09.04.2014 tarihli raporunda; bebeğin travmatik tesirle veya zehirlenerek öldüğüne dair tıbbi delillerin bulunmadığı, olayın gelişimi, tanık ifadeleri, olay yeri inceleme bulguları, tıbbi belgeler ile otopside tespit edilen makroskopik ve histopatolojik bulgular birlikte değerlendirildiğinde bebeğin ölümünün soğukta kalma sonucu meydana gelmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiğinin ifade edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... aşamalarda; çöp toplayarak geçimini sağladığını, olay günü molozların döküldüğü yerin yakınında bebek cesedi gördüğünü, bebeği bulduğunda üzerinde kıyafetlerinin olduğunu, yaklaşık yarım metre mesafede bebek battaniyesi bulunduğunu ancak bebeğin battaniyeye sarılı olmadığını, bebekte herhangi bir darp veya cebir izi fark etmediğini, bebeği bulduğu yere en yakın yerleşim yerinin tahminine göre 500 metre uzaklıkta olduğunu, bebeğin Fındıkpınarı Caddesi'nden 30 metre uzakta olduğunu, bebeğin oradan geçen insanlar tarafından fark edilip edilmeyeceğini bilemediğini ancak buranın işlek bir yer olmadığını, cesedi gördükten sonra hemen 155’i aradığını,
Tanık ... aşamalarda; eşinden boşandığını, kızı ...'le birlikte Mersin’de aynı evde kaldıklarını, lise mezunu olan kızının bir ara eczanede ve ecza deposunda çalıştığını, kızının son 3 yıldır depresyon tedavisi gördüğünü, uyumama, aşırı yemek yeme ve sinirlilik gibi birçok rahatsızlığının olduğunu, aldığı ilaçlar nedeniyle aşırı derecede kilo aldığını, kızıyla arasının iyi olmadığını, kızının arkadaşlarıyla gezip tozduğunu ve erkek arkadaşının olduğunu, kızının son zamanlarda daha da kilo aldığını ancak hamile olduğunu hiç anlamadığını, 25.01.2014 tarihinde sabah saat 05.30 sıralarında kızının kendisini uyandırarak “Anne, gaz sıkışmam var, ölüyorum” diye bağırdığını, bunun üzerine ambulans çağırarak kızını hastaneye götürdüğünü, ambulansla giderken kızının “Doğuruyorum” dediğini, bunu duyunca şoke olduğunu, Mersin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine gittiklerini, burada sezaryenle bir erkek çocuk doğurduğunu, kızının bebekle birlikte 3 gün yoğun bakımda kaldığını, kızının çocuğu istemediğini ve sosyal hizmetlere vereceğini söylediğini ancak çocuğu görünce sevdiğini ve “Ben bakacağım, babasına götüreceğim” dediğini, hastaneden çıkınca komşularından çekindiği için kendi evlerine gitmediklerini, ablasının evine gittiklerini, evde çocukla birlikte 1 gün kaldıklarını, kızının bebeğin babasının kim olduğunu söylemediğini, 29.01.2014 tarihinde kızının bebeği doyurup altını temizledikten sonra “Çocuğu babasına götüreceğim. Onlar zengin, bakarlar çocuğuma” diyerek bebekle birlikte evden çıktığını, 1,5-2 saat sonra eve tek başına döndüğünü, hıçkıra hıçkıra ağlayarak bebeği babasına bıraktığını söylediğini, abisi ve babasından korktuğu için bebeği verdiğini söylediğini, ertesi gün bebekten kan alınması gerektiği için sağlık ocağından aradıklarını, kızının panik olduğunu ve gidip bebeği babasından alacağını söyleyerek evden ayrıldığını, kendisine de bebeğin dedesiyle telefonda görüştüğünü söylediğini, dedesinin küfrederek “Biz bebeği Kuyuluğa götürdük, molozların üzerine attık” diye söylediğini belirttiğini, 1-2 saat sonra kızının eve döndüğünü, Kuyuluğa gittiğinde orada 3 kişinin öldürülmüş olduğunu duyunca korkup geri döndüğünü söylediğini, kızının sürekli ağladığını, 30.01.2014 tarihinde de Ankara’da bulunan babasının yanına gideceğini söyleyerek evden ayrıldığını, kızının bebeğe ne yaptığını bilmediğini, evden çıktıklarında bebeğin sağ olduğunu,
Tanık ... aşamalarda; Ankara’da yaşadığını, boşandığı eşi ile kızı Nesteren’in Mersin’de aynı evde kaldıklarını, 30.01.2014 tarihinde kızının kendisini arayarak “Baba ben dardayım, bana yardım et” dediğini, niye darda olduğunu söylemediğini, kızına “Yanıma gel konuşalım” dediğini, 31.01.2014 tarihinde sabah saat 06.30’da kızını AŞTİ’den alıp evine getirdiğini, evde olayları kendisine anlattığını, Taner Taşçı isimli bir kişiyle arkadaşlık yaptığını ve ilişkiye girdiklerini, hamile kaldığını bilmediğini, bebeği doğurduktan sonra bunalıma girip bir yere bıraktığını anlattığını, bunları konuştukları sırada Mersin ilinden bir polis memurunun aradığını, polislere “Beni bebek için mi aradınız? Kızım yanımda, ben Ankara’dayım, yanıma gelirseniz kızımı size teslim ederim” dediğini, daha sonra akşamüzeri polislerin geldiğini ve kızının teslim olduğunu,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda; olay tarihinden 2-3 yıl kadar önce ... ile arkadaş ortamında tanıştığını, aralarında yakınlık olduğunu ve rızaları ile ilişkiye girdiklerini, hamile olduğunu bilmediğini, kullanmakta olduğu ilaçlardan dolayı kilo aldığını, karnında bebeğin hareketlerini de hissetmediğini, 24.01.2014 tarihinde akşam saatlerinde kasıklarında sancı ve ağrı hissetmesi üzerine gaz sıkışması olduğunu düşünerek ağrı kesici ve gaz giderici içerek uyuduğunu, gece saat 02.00 sıralarında ağrılarının artması üzerine annesine kendisini hastaneye götürmesini söylediğini, daha sonra ambulans ile Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesine götürüldüğünü, orada doktorun doğurduğunu söylemesi üzerine hamile olduğunu anladığını, 25.01.2014 tarihinde saat 06.30 sıralarında sezaryen doğum ile bir erkek bebek dünyaya getirdiğini, doktor ve hemşirelere bebeği almak istemediğini, sosyal hizmetlere vermek istediğini söylediğini, bebeğin anne karnında zehirlenmesi nedeniyle hastanede tedavi altına alındığını, bebeği sosyal hizmetlere vermek için kimlik çıkartılması gerektiğini öğrenmesi üzerine annesinin Ankara ilinde ikamet eden ağabeyini arayarak durumu anlattığını, 28.01.2014 salı günü taburcu edildiğini, annesinin bebeğe zıbın takımı aldığını ve aynı gün saat 15.00 sıralarında hastaneden çıktıklarını, sonrasında bebek için alışveriş yaparak teyzesi...'a ait ...sitesindeki eve gittiklerini, kendi evlerine hamileliğini komşuları bilmediği için gitmediklerini, 28.01.2014 tarihinde abisi ile telefon görüşmesi yaptığını ve abisinin çocuğa bakamayacağını söylediğini, bu süre zarfında çocuğa süt vermediğini ancak mama ile beslediğini, ağabeyiyle bebeğin Çocuk Esirgeme Kurumuna veya babasına verilip verilemeyeceğini konuştuklarını, 29.01.2014 tarihinde bebeği babasına götüreceğini söyleyerek saat 10.00 sıralarında bebekle birlikte evden ayrıldığını, Çarşı istikametine giden Bahçelievler otobüsüne bindiğini, Kuyuluk kavşağında otobüsten indiğini ve daha sonra Kuyuluk istikametine giden dolmuşlara bindiğini, bir müddet sonra ormanlık alanlar görülmeye başlayınca dolmuştan indiğini, çevrede kimsenin olmadığını, havada yağışın olmadığını, bebek kucağında olduğu hâlde yoldan ayrılarak ormanlık alana doğru gittiğini, bebeğin uyanık olduğunu ancak ağlamadığını, etrafta kimselerin olmadığını, bebeği bıraktığı yerde moloz yığınlarının olduğunu, moloz yığınının yan tarafında düzlükte bir yere bebeği sırtüstü taşın üzerine bıraktığını, bebeği bıraktığı yerde ağaçlar olduğunu, bebeği canlı ve uyanık olarak oraya bıraktığını, bu sıralarda saatin 11.30 olduğunu, sonrasında tekrar dolmuşa binerek eve döndüğünü, bebeğin babasının evlenilebilir birisi olmaması ve kendi babasından korkması nedeniyle bebeği terk ettiğini, bebeğin ölebileceğini düşünmediğini, çöplüğe yakın yerde evler olduğunu, orada yaşayanların bebeği bulabileceklerini düşündüğünü, yaptığından pişman olduğunu savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.
Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.
Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.
Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.
Buna göre, doğrudan kasıt; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kasıtla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kasıt söz konusu olacaktır.
Olası kasıt ile doğrudan kasıt arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasıttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kasıtta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mersin ilinde annesiyle birlikte yaşayan 34 yaşındaki sanık ...’ün erkek arkadaşıyla girdiği ilişki sonucu hamile kaldığı, son ana kadar hamile olduğunu anlamadığını bildiren sanığın 25.01.2014 tarihinde sabaha karşı saat 02.00 civarında sancılarının artması üzerine annesinin çağırdığı ambulansla hastaneye kaldırıldığı, saat 08.50 sıralarında sezaryenle bir erkek bebek doğurduğu, annesinin karnında zehirlenen bebeğin 3 gün hastanede kaldığı, 28.01.2014 tarihinde bebeğin, annesi sanıkla birlikte taburcu edildiği, sanığın komşularından çekindiği için teyzesinin evine gittiği, sanığın bu süre zarfında aldıkları zıbın takımıyla bebeği giydirdiği ve mamayla beslediği, 29.01.2014 tarihinde sanığın bebeğin altını temizleyip karnını doyurduktan sonra saat 10.00 sıralarında bebekle birlikte evden çıktığı, otobüsle gittiği çarşıdan dolmuşa binerek Kuyuluk mevkine doğru gittiği, ormanlık alanlar görülmeye başlayınca dolmuştan indiği ve ormanlık alana giderek moloz yığınlarının olduğu bir yere, düz bir zemin üzerine, uyanık hâlde, üzeri giyinik ve battaniyeye sarılı vaziyetteki bebeğini bırakıp dolmuşla evine döndüğü, 30.01.2014 tarihinde saat 09.50 sıralarında geçimini çöp toplayarak sağlayan tanık ...’nun bebeği ölmüş hâlde bulduğu olayda; doğurduğu bebeği sahiplenmek istemeyip sosyal hizmetlere vermeyi düşünen sanığın, bebekten kurtulma amacını taşıması, bu düşünceyle hareket eden sanığın, savunma sistemi son derece zayıf olan 5 günlük bebeğini, kış mevsiminde, her türlü yabani hayvan saldırısına açık, yakın çevrede yerleşim yeri bulunmayan ormanlık alanda, moloz yığınlarının yakınına bırakıp ayrılması karşısında; yaklaşık 24 saat tek başına, ormanlık alanda kalan bebeğin açlık, donma veya yabani hayvan saldırısı gibi nedenlerden biriyle öleceği mutlak bir durumdur. Kaçınılmaz netice olan ölümün soğukta kalma sonucu gerçekleştiği de göz önüne alındığında, istemediği bebekten bir şekilde kurtulmak isteyen sanığın, ölümle sonuçlanacağını bildiği hâlde isteyerek yaptığı eylemini doğrudan kasıtla gerçekleştirdiği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eylemini olası kasıtla gerçekleştirdiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
3- Sanığın eylemini, ihmal suretiyle mi yoksa icrai davranışla mı gerçekleştirdiği;
Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nun 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nın 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhâl ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8. bası, s.366-367.).
Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nun 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği hâlde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "garanti yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 11.bası, s.221-231; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası, s.370-390; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, 18.bası, s.164-175; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi Ankara, 2015, 9.bası, s.240-246.).
5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK'nın 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK'nın 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK'nın 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK'nın 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.
Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi hâlinde TCK'nın 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu hâlde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken garanti eden kişi olabilir.
Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK'nun 83. md.) söz edilecektir. Buna karşılık, garanti yükümlülüğü altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bunu korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle kasten yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK'nun 85 md) söz konusu olabilecektir. Başkasının hayatını korumak ve gözetmekle yükümlü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü dikkatsiz ve özensiz davranışıyla da ihlal edebilir. Örneğin, bir bakıcı kendisine bırakılan küçük bir çocuğun evdeki sehpaların üzerine çıkıp aşağı atlamasını görmesine rağmen diğer işlerini bitirmek için çocukla ilgilenmediği ve gerekli önlemi almadığı takdirde çocuğun düşerek ölmesi hâlinde, ölüm neticesini önleme yükümlülüğü bulunduğundan ve bu yükümlülüğünü özensiz davranışıyla ihlal etmiş olacağından taksirle ölüme neden olmadan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu nedenle, ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın şartları dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği belirlenmelidir. Bununla birlikte, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hâllerde olası kasıt, taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksir şartlarının oluşup oluşmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, 8.bası,s. 366-390.).
5237 sayılı TCK'nın "Kasten öldürme" başlıklı 81. maddesi; "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş,
"Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde; "(1) Kasten öldürme suçunun;
...
d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" düzenlemesiyle de altsoyun ve çocuğun öldürülmesi, kasten öldürme suçunun nitelikli hâlleri arasında sayılmıştır.
"Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" başlıklı 83. maddesinde ise;
"(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir" hükmüne yer verilmiştir.
TCK'nın 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
Bu düzenlemeye göre, TCK'nın 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icrai davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.
Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanun'un 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkânlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi hâlinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, ana ve babanın evli olmaması hâlinde, doğan çocuk annenin velayeti altında olacağından, annenin çocuk üzerinde kanundan doğan koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İkinci uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; doğurduğu bebeği beslemek, bakımını yapmak ve korumak gibi hukuki yükümlülük altında bulunan ve bu bakımdan garantör konumunda olduğu hususunda tereddüt bulunmayan sanığın, bu hukuki yükümlülüklerini de yerine getirmemekle birlikte, yeni doğmuş, savunmasız hâlde bulunan ve hiçbir ihtiyacını kendisi karşılayamayan 5 günlük bebeği, güvende olduğu evden alarak başkaları tarafından bulunması mümkün olmayan ıssız bir yere götürüp ölüme terk etme eyleminin, bebeğin karnını doyurmamak gibi ihmali bir hareket olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Zira bebekten kurtulmak amacını taşıyan sanık, öleceğini bildiği hâlde bebeğini ıssız bir yere götürerek kendi hâlinde bırakmış ve kaçınılmaz netice olan ölüm meydana gelmiştir. Sanığın bu eyleminin bebeği boğma veya darp etme gibi aktif bir davranıştan farkı bulunmamaktadır. Bu nedenle sanığın öldürme eylemini, doğrudan kasıtla ve icrai bir davranışla gerçekleştirdiği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eylemini ihmal suretiyle gerçekleştirdiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç olarak, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından aleyhe değiştirme yasağının gözetilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2019 tarihli ve 305-428 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından aleyhe değiştirme yasağının GÖZETİLMESİNE,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle, ikinci ve üçüncü uyuşmazlıklar bakımından oy çokluğuyla karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Muhakemesi Hukuku
Yetkili olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemlerin hukuki akıbeti nedir?
A) Kesinlikle hükümsüzdür, tekrarlanması gerekir.
B) Sadece yetkisizlik nedeniyle hükümsüz sayılmaz.