Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 254

Ceza Genel Kurulu, 2021/43 E., 2021/287 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza

tam metni aç

mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması h

Ceza Genel Kurulu 2021/43 E. , 2021/287 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 247-329 Sanık ...’ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 247/1, 248/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.12.2015 tarihli ve 247-329 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.09.2020 tarih ve 9173-12292 sayı ile; "Sanığın suça konu zimmet miktarını cebri icra yoluyla ödediği, gönüllü ödemede bulunmadığı, buna bağlı olarak da yasal şartları oluşmadığı hâlde hakkında TCK'nın 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine sadece '...avukatlık mesleğini yapmaktan yasaklanmasına' şeklinde sınırlı uygulama yapılması" isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyesi ...; "Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinde 765 sayılı mülga TCK'ya uyum amacıyla yapılan değişiklik ile maddenin temel yapısı aynı tutulmuş, yalnızca TCK'nın 230'uncu ve 240'ıncı maddeleri yerine 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesine atıf yapılmış; ancak, 62. madde yürürlükten kaldırılmadığı için Avukatlık Kanununun 62. maddesi TCK tarafından yürürlüktedir. Yasa koyucu tarafından Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi iptal edilerek bu hükmün yerine, işledikleri her eylem açısından avukatların zaten TCK'nın 6/1-c maddesi gereğince kamu görevlisi olarak kabul edileceklerinden bahisle herhangi bir düzenleme getirilmeyip, bunun aksine 62. maddeyi iptal etmeyip hükmün esasını koruyarak revizyona gittiği gözetildiğinde Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinin TCK'nın 257. maddesi ile sınırlı olacak şekilde bir etki doğurması gerekmektedir. Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi ile TCK'nın 6. maddesi aynı konuda hükümler içeren normlar olmayıp Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesi avukatlık mesleğine ilişkin doğrudan ve özel bir norm getirirken, TCK'nıın 6/1-c maddesi genel olarak kamu görevlisini tanımlamakta, avukatlar için herhangi bir düzenleme içermemektedir. Avukatın TCK anlamında kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağının salt TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanımdan hareketle her suç tipi açısından genel olarak tespit etmek yerinde olmayacaktır. Avukatın müvekkili ile arasındaki ilişkinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız bir husus olduğu gözden uzak tutulmamalı, avukatın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket ettiği gözetildiğinde bu vekâlet ilişkisinin TCK anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Bu durum özellikle avukata karşı görevi nedeniyle işlenen suçlar ile avukat tarafından görevinin ifası kapsamında işlenen suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan örneğin, avukatın müvekkiline teslim etmesi gereken maddi değeri kendi malvarlığına dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün olmayacağından burada zimmet suçunun değil güveni kötüye kullanma suçunun gerçekleştiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2020 tarih ve 55584 sayı ile; “...İtiraza konu uyuşmazlık, sanık avukat ...'ın alacaklı vekili sıfatıyla açılan kamulaştırma bedelinin artırılması davasında müvekkili adına hükmedilen ve tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı müştekiye teslim etmeyerek uhdesinde tutmak şeklindeki eyleminin, TCK'nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu ya da TCK'nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesine göre; avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Yalnız avukatların yapabileceği işler: Madde 35 – (Değişik: 26/2/1970 - 1238/1 md.) 'Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler. (Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir. Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.' Uzlaşma sağlama Madde 35/A – (Ek : 2/5/2001 - 4667/23 md.) 'Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.' 76 maddesine göre, 'Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.' 109 maddesine göre, 'Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur. Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Birliğin merkezi ...’dır.' 1136 sayılı Kanun bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olup yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Tanımlar' başlıklı 6. maddesine göre, Ceza Kanunlarının uygulanmasında; TCK'nın 6/1-c bendinde, kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, 6/1-d bendinde, yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, şeklinde tanımlar bulunmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 258-46 sayılı kararına göre de, '5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki 'kamu görevlisi' tanımında yer alan 'katılan kişi' ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan 'kamusal faaliyet' açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında 'kamu görevlisi', yapılan faaliyetin de 'kamusal faaliyet' sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.' şeklinde tanımlanmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde avukatın kamusal faaliyette bulunduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak avukatın, kamusal nitelik taşıyan, yargısal faaliyetlerinin nerede başlayıp, ne şekilde sona ereceği konusunda mevcut yasalarda herhangi bir açıklık bulunmaması nedeniyle, avukatın müvekkili adına yürüttüğü yargısal faaliyetlerin, sınırlarının açıkça tanımlanması ve belirlenmesi gerekmektedir. Avukatların yargısal faaliyetlerinin, müvekkilleri adına dava açıp mahkemede yapılan yargılama sonucunda hüküm verilinceye kadar devam edeceği, söz konusu davanın temyiz edilip kesinleştikten sonra avukatın herhangi bir yargısal faaliyetin söz konusu olmadığı tereddütsüz kabul edilmelidir. Neticelendirilen dava sonrasında, müvekkili adına gerçekleşen tüm faaliyetlerinin özel hukuk hükümleri kapsamında Borçlar Kanunu'nda yer alan vekâlet akdine ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği göz önüne alınmalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 6-d maddesinde de avukatların yargı görevini yapan kişiler arasında sayıldığı yargısal faaliyetin unsurlarından sayıldığı kabul edilmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde avukat yargısal faaliyetin bir unsuru olarak yargı görevini yapanlar statüsünde olduğu kabul edilmekte, duruşma ve yargılama faaliyetleri kapsamında kamu görevlisi sayılmalıdır. Zimmet suçu 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde; '(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir' şeklinde düzenlenmiştir. Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır. Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş, İkinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Yapılan hilenin aldatıcı nitelikte olması ve zimmetin ortaya çıkmamasını sağlamaya elverişli bulunması gerekir. 765 sayılı TCK'nın zimmet suçunu düzenleyen 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'dairesini aldatacak' ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında ise, 'kullanma zimmeti' olarak da isimlendirilen, suçun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi, suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren hâl olarak belirlenmiş olup, kullanma zimmetinde, suçun konusunu oluşturan mal, kullanılan şey ya da paranın kendisi olmayıp, kullanımdan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alınması gereken değer, malın kullanılması ile elde edilen yarardır. Zimmet suçunda, failin kamu görevlisi olması ve görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimi altına bırakılmış olan mal ya da eşyayı kendisi veya başkasının yararına olarak kullanması hâlinde, atılı suç oluşmaktadır. Zimmet suçu 765 sayılı Kanun'un 202. maddesi ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 247. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özgü suçlardandır. Zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, görevi gereği zilyedliği kendisine devir ya da teslim edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal ya da eşyalar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir tasarrufta bulunması, örneğin bu malları kendisi veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; 'Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır' şeklinde tanımlanmıştır. Öğretide; 'Zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu' olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, ... 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, ... 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, ... 2003, s.228). Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda, mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan sözedilmesine imkân bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCK'nın 155. maddesinde; '1- Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. 2- Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunun inkar edilmesiyle oluşmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde tüm dosya kapsamına göre; Maddi olayda, sanık ...'ın ... Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığı sırada, alacaklı vekili sıfatıyla, müşteki ...'nın açmış olduğu kamulaştıma bedelinin artırılması davasında müştekinin vekilliğini üslendiği, müşteki tarafından sanığa ahzu kabz yetkisi dahil olmak üzere geniş kapsamlı vekâletname verildiği ve yapılan yargılama sonucunda, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.04.2002 tarihli ve 2002/515 sayılı ilamıyla ana para ve faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL bedel artırımına hükmedildiği ve sanığın suça konu alacağın tahsili amacıyla ... 35. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığı ve takip alacağına mahsuben 10.05.2010 tarihli iki adet reddiyat makbuzu karşılığı yaptılan icra takibi sonucunda, tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı müşteki ...'ya teslim etmeyerek uhdesinde tuttuğu şeklinde gerçekleşen eyleminde, Sanığın savunmasında, uhdesinde tutuğu parayı müştekiye elden ödediğini ancak ödemeye ilişkin makbuzları kaybettiğini ileri sürdüğü, daha sonra müştekinin kendisi aleyhine icra takibi başlattığını ve icra marifetiyle 660.000 TL tutarında ödeme yaptığını kesin miktar belirlendikten sonra etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini savunmuştur. Sanık Avukat ... müvekkili olan ... adına yatırılan toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı vekâletnamedeki ahzu kabza yetkisine dayanarak çekmek ve sonrasında müvekkili olan ...'ya herhangi bir ödeme yapmamak şeklindeki eyleminin; sanığın kamulaştırma bedelinin artırımına ilişkin davanın, yapılan yargılaması sonucunda mahkeme ilamının kesinleşmesiyle, sanık avukatın yargısal faaliyetin sona erdiği, bundan sonra sanık avukatın, müvekkili ile sürdürdüğü hukuki ilişkinin vekâlet akdine dayalı olarak devam ettiği, sanığın icra takibi sonucunda elde etiği parayı müvekkiline teslim etmeyerek kendi uhdesinde tutmasının 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 502. maddesinde yazılı vekâlet akdine ilişkin özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği bu eylemin kamusal bir faaliyet olarak tanımlanamayacağı kabul edilmelidir. Tarafların rızasıyla düzenlenen ve ahzu kabza yetkisi bulunan vekâletname sonucunda, sanık Avukat ...'ın, katılan ...'ya ait kamulaştırma parasının icra müdürlüğünden çekilmesinin, tarafların güvenine dayalı ve ahzu kabza yetkisine dayalı bir hukuki ilişkidir. Sanığın eylemi vekâletnamedeki ahzu kabza dayalı özel hukuk kapsamında Borçlar Kanunu'nun 502. maddesinde yer alan vekâlet sözlemesine aykırı nitelikte bir durum olarak tanımlanmalı ve bu çerçevede sanık avukatın kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucu TCK'nın 155/2. maddesinde yazılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Yapılan açıklamalar çerçevesinde; sanık Avukat ...'ın suça konu 792.284,76 TL tutarındaki parayı teslim etmemek şeklindeki eylemin, yargısal faaliyet kapsamında bulunmadığı ve sanığın bu aşamada kamu görevlisi sayılamayacağı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve sanığın bu aşamadaki eylemin TCK'nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu oluşturmayıp, sanık avukatın kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucunda, TCK'nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 9173-12292 sayılı bozma kararında yer alan sanığın eylemiyle ilgili suç vasfına yönelik kararın bozulması..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.01.2021 tarih ve 6665-252 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin "zimmet" suçunu mu "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediği de değerlendirilmelidir. Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 1- Sanığın eyleminin "zimmet" suçunu mu "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu mu oluşturduğunun değerlendirilmesinde; İncelenen dosya kapsamından; ... Baro Başkanlığının 18.06.2013 tarihli ve 292 sayılı yazısına göre; sanığın ... Barosuna 334 sicil numarası ile kayıtlı olduğu ve 02.03.1994 tarihinden itibaren avukatlık mesleğini fiilen sürdürdüğü, Çorlu 2. Noterliğinin 31.07.2000 tarihli ve 12161 yevmiye numaralı vekâletnamesine göre; ... Barosu avukatlarından ...’ın katılan ...’nın vekili olarak tayin edildiği ve ... tarafından ahzu kabz yetkisi verildiği, Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacının ..., vekilinin Avukat ..., davalının Karayolları Genel Müdürlüğü, davanın kamulaştırma bedelinin artırılması, dava tarihinin 13.02.2001, karar tarihinin ise 26.04.2002 olduğu, yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, kamulaştırma bedelinin yükseltilmesine, bedel farkı olan 209.023,160 TL’nin terkin edildiği 07.02.2001 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davanın kabul edilen miktarına göre hesaplanan 6.720,463 TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davanın reddedilen kısmına göre hesaplanan 97.864 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine ilişkin kararın davalı idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 19.03.2009 tarih ve 450-4304 sayı ile onandığı, ... 35. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Avukat ...’ın alacaklı vekili sıfatıyla, borçlu Karayolları Genel Müdürlüğü aleyhine ve alacaklı ... lehine faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL’lik alacak için 07.04.2009 tarihinde icra takibi başlattığı, 10.05.2010 tarihinde alacaklı vekilinin mahkeme ve icra vekâlet ücretinin tarafına harçsız olarak ödenmesini talep etmesi üzerine aynı tarihte 2455 sayılı reddiyat makbuzu ile icra müdürü tarafından Avukat ...’a 44.379 TL, aynı tarih ve 2456 sayılı reddiyat makbuzu ile de yine icra müdürü tarafından Avukat ...’a 747.905,76 TL ödendiği, Çorlu 3. İcra Dairesinin 2014/3285 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ..., borçlunun ..., alacağın asıl alacak ve işlenmiş faiz olmak üzere 1.231,593 TL için 21.05.2014 tarihli ilamsız takiplere ilişkin ödeme emri ile takip talebinde bulunulduğu, 09.06.2014 tarihli ve 3319 sayılı reddiyat makbuzu ile 604.189 TL, 11.06.2014 tarihli ve 3374 sayılı reddiyat makbuzu ile 16.542,05 TL’lik reddiyat çıkışının olduğunu, İcra Müdürlüğünün Vakıfbank Şube Müdürlüğüne, müdürlüğün ilgili hesabından ...’nın hesabına 601.462,90 TL havale edilmesine yönelik 09.06.2014 tarihli talebi doğrultusunda ilgili havalenin gerçekleştirildiği, Hesap uzmanı tarafından düzenlenen 27.11.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanığın takip ettiği hukuk davası ilamını icra takibine konu ederek hem icra dairesi tarafından hesabına yatırılan 37.659 TL vekâlet ücretine, hem de tahsil edilen tutardan takip giderleri ile faiz dahil akdi vekâlet ücreti düşüldükten sonra kalan tutarın %10-20’si arasında hesap edilecek akdi vekâlet ücretine hak kazandığı, sanığın katılana iadesi gereken en düşük meblağın müvekkil adına tahsil edilen 747.905,76 TL, en düşük avukatlık ücretinin 144.124,04 TL, iadesi gereken en yüksek tutarın 603.781,72 TL olduğu, sanığın katılana iadesi gereken en düşük meblağın ise müvekkil adına tahsil edilen 747.905,76 TL, en düşük avukatlık ücretinin 247.291,89 TL, iadesi gereken en düşük tutarın ise 500.613,87 TL olduğu, Anlaşılmaktadır. Katılan ... Savcılıkta; Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasını takip etmesi için sanığa vekâletname verdiğini, dosyanın lehine karara bağlanması üzerine Beyoğlu 2. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasında sanığın, borçlu Karayolları Genel Müdürlüğü aleyhine icra takibi başlattığını, aşamalarda sanıktan dosyası hakkında bilgi aldığını, Karayolları Bölge Müdürlüğüne başvurduğunda icra takibine konu paranın anılan kurum tarafından ödendiğini öğrendiğini, İcra Müdürlüğünde dosyayı incelediğinde 10.05.2010 tarihinde 807.685,26 TL’nin sanığa ödendiğini tespit ettiğini, sanığın o tarihte dosyanın sonucu hakkında kendisine bilgi vermediği gibi tahsil ettiği parayı da ödemediğini, olayı öğrendikten sonra sanığın hakkında şikâyetçi olunmamasını, tanık İrfan aracılığıyla eşi olan tanık Handan’dan talep etttiğini, Mahkemede; sanığın icra dosyasında 807.685 TL’yi tahsil ettiğini, toplam zararının 1.200.000 TL civarında olduğunu, sanıktan icra yoluyla 604.000 TL’yi aldığını, kalan kısmını ise alamadığını, Tanık ... Savcılıkta; sanığın arkadaşı, katılanın da aile dostu olduğunu, katılanın sanık ile arasında sorun olduğunu söyleyince ikisini bir araya getirdiğini ancak ne konuştuklarını bilmediğini, katılanın eşi tanık Handan ile görüştüğünde sanığın tarafına süre verilmesini talep ettiğini söylediğini, Mahkemede; katılanın alacaklı olduğu kamulaştırma bedelinin artırılması davası sonucu katılanın avukatı olan sanığın dava konusu alacağı tahsil etmesine rağmen üç yıl boyunca bu parayı vermediğini katılanın söylediğini, sanık ile görüştüğünde tahsil ettiği parayı katılana vereceğini ancak süre istediğini beyan etmesi üzerine bunu katılan ve katılanın eşi olan tanık Handan’a ilettiğini, bir kaç gün sonra sanık ile tekrar görüştüğünde tarlasını ve ofisini katılana devredebileceğini söylediğini, bunu katılan ve tanık Handan’a ilettiğinde teklifin kabul edilmediğini, Tanık ...; eşi olan katılanın Karayolları Genel Müdürlüğüne dava açtığını, vekilinin de sanık olduğunu, sanıktan davanın sonucunu öğrenemediklerini, adı geçen kurum ile görüştüğünde davanın kazanıldığını ve ödemenin yapıldığını öğrenince icra müdürlüğüne gittiğini, sanığın parayı çekmesine rağmen katılana ödemediğinden dosyayı alıp sanıkla konuşmaya karar verdiklerini, kızının ve katılanın sanığın bürosuna gittiklerini, sanığı bulamayınca dosyayı büroya bıraktıklarını, 2012 yılı Ramazan ayında sanığın evlerine geldiğinde hata yaptığını, parayı çekmesine rağmen vermediğini söylediğini, en kısa zamanda ödeyeceğini ifade etmesine rağmen hâlen ödemediğini, katılanın sanıktan icra yoluyla parasının bir kısmını aldığını, Tanık ...; sanığın ve katılanın arkadaşı olduğunu, 2013 yılında kamulaştırma bedellerinin verildiğini, sanığın bir gün dükkanına gelerek yakın zaman içerisinde katılana kamulaştırma bedelinin ödeneceğini söylediğini, sanığın tahsil ettiği parayı katılana iade etmesi için katılandan süre istediğini, kendisinin de buna aracılık ettiğini, sanığın kendisine verilen süreye rağmen almış olduğu miktarı ödeyemediğini, İfade etmişlerdir. Sanık ... Savcılıkta; katılanın alacaklı olduğu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasında alacaklı vekili olduğunu, hükmün onanarak kesinleşmesi üzerine katılanın talebi üzerine ilamı icra yoluyla takip ettiğini, dosyada borçlu kurum tarafından ödenen bedeli katılanın bilgisi dahilinde 10.05.2010 tarihinde çektiğini, 11.05.2010 tarihinde vekâlet ücretini düştükten sonra makbuz karşılığında katılana ödediğini, ilgili dosyayı ve dosyada takılı olan ibranameyi ortağı olduğu diğer avukatla bürolarını ayırması ve sonrasında yapılan tadilat nedeniyle bulamadığını, Mahkemede; 10.05.2010 tarihinde icra yolu ile söz konusu parayı tahsil ettikten hemen sonra katılana elden ödediğini ve ödediğine dair katılandan makbuz aldığını, daha sonra ortağıyla ayrılıp ofisi böldüklerinden dolayı dosyayı ve makbuzu kaybettiğini, daha sonra katılanın hakkında icra takibi başlatması üzerine 02.06.2014 ve 10.06.2014 tarihlerinde toplam 660.000 TL ödemede bulunduğunu, faize ilişkin ve vekâlet sözleşmesine ilişkin olan alacağı likit olmadığından etkin pişmanlık hükümleri açısından dosyanın bilirkişiye tevdi edilerek katılana olan borcunun net olarak belirlenmesi sonrasında bakiye kısmını ödemeye hazır olduğunu, Savunmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle güveni kötüye kullanma ve zimmet suçlarının unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçu TCK'nın 155. maddesinde; "(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlemiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesiyle oluşmaktadır. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır. Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar. Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır. Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır. Suçun nitelikli hâlleri arasında sayılan bir başka durum ise, hangi nedenden doğmuş olursa olsun "başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin" güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, ... 2010, 1. Baskı, s. 4531-4532). Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hâle getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, 4. Baskı, Beta Yayım, Eylül 2017, s. 478; Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 12. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 687; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınları, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 639-640). Zimmet suçu ise TCK'nın 247. maddesinde; "(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir. Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; "Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır" denmektedir. Öğretide; zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, ... 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, ... 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, ... 2003, s.228). TCK’nın 247. maddesi de hukuki konu olarak kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyiş düzeni fikrine dayanmaktadır. 247. maddenin yer aldığı bölüm başlığı; “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” olarak düzenlenmiştir. Nitekim doktrinde de zimmet suçuyla korunan hukuki yararın “kamu idaresinin güvenilirliği” olduğu kabul edilmiştir (Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2018, s. 988; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 2005, s. 517; Özgenç, İzzet, Zimmet Suçu, ... 2012, 2.B. s. 13, Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, ... 2005, s. 497, Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, ... Ekim 2005, s. 274; Gündel, Ahmet; Zimmet Sahtecilik Hırsızlık Gasp Dolandırıcılık Emniyeti Suistimal Suçları, ... 2002, s. 24; Turabi, Selami, Zimmet Suçları, ... 2012, s. 33; İtişgen, Rezzan, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1 s. 640; Aslan, Volkan, Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1, s. 48.; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi ... 2019, s.920). Kamu idaresine duyulan güven, kamu görevlisinin görevini doğruluk, dürüstlük ve devlete bağlılık yükümlülüğü içinde yerine getirmesini gerektirirken, idarenin düzgün işleyişi, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılmasını zorunlu kılar (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ... 2019, s. 584). Bu suçun ihdasıyla “kamu görevlilerine duyulan güvenin ihlal edilmesi, sarsılması” cezalandırılmaktadır (Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/ Alşahin, M.Emin/ Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, ..., 2019, s. 969). Demokratik bir hukuk düzeninde kamu idaresinin toplum karşısında ‘güvenilir’ olması zorunlu bulunduğu gibi fonksiyon ve etkinliği de ancak yasa gereği kurulmuş bulunan işleyiş düzeninin korunması ile sağlanabilir. Öte yandan, idarenin işleyiş düzeninin korunması, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılması ile mümkün olacaktır. Zimmet suçu da bu amaçla kanuna konulmuş suçlardandır. Kamu görevlileri, görevleri gereği yürüttükleri faaliyetleri sırasında dürüst ve sadakatli olma ve zilyetlikleri veya denetimleri altında bulunan mallara karşı görevlerinin gereğine uygun davranmak zorundadırlar. Bu sayede idarenin işleyiş düzeni ve toplumda idareye duyulan güven korunmuş olacaktır. Böylece genel olarak zimmet suçunun hem idarenin güvenilirlik ve işleyişini hem de mali yararlarını korumakta olduğu görüşü paylaşılmaktadır (Baytemir, Erdal, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet Yayınevi 2011, s.4; Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1063; Gökcan, H.Tahsin, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, ... Barosu Dergisi, S. 9, Şubat 2006, s. 94-95; Ergün, Güneş Okuyucu, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, ... 2008, s. 68; Yaşar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, ..., 2014, C.V. s.7439). Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan söz edilmesine imkân bulunmamaktadır. Suça konu mal ya da eşya görevi dolayısıyla değil de kamu görevlisinin şahsına duyulan güven nedeniyle teslim edilmişse zimmet değil, güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşebilecektir. Gelinen bu aşamada 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndaki konuyla ilgili ve avukatların yapabilecekleri işlere ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesi; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” biçiminde tanımlanmıştır. Aynı Kanun’un “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi; “Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Adı geçen Kanun'un "Yalnız avukatların yapabileceği işler" başlıklı 35. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası; "Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler." biçiminde düzenlenmiştir. Bu hüküm, avukatların tekel hakkının pozitif hukuktaki dayanağı olup yalnız avukatlar tarafından kullanılabilecek yetkileri göstermektedir. Aynı Kanun’un “Uzlaşma sağlama” başlıklı 35/A maddesi; “Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.” şeklinde düzenlenmiştir., Adı geçen Kanun’un “Avukata karşı işlenen suçlar” başlıklı 57. maddesi; “Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde, Aynı Kanun’un “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesi; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz...” biçiminde düzenlenerek avukatlara karşı işlenen suçlar ve avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturmanın nasıl yürütüleceği düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un “Baroların kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 76. maddenin birinci fıkrası; “Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.” biçiminde, Söz konusu Kanun’un “Birliğin kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 109. maddesi; “Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur. Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Birliğin merkezi ...’dır.” şeklinde olup baroların kuruluş ve nitelikleri ile Türkiye Barolar Birliğinin kuruluş ve nitelikleri düzenlenmiştir. 1136 sayılı Kanunu’ndaki bu düzenlemeler bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve serbest meslek mensubu olan avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olduğu ve yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Esas itibariyle avukatlık serbest bir meslek olup avukatlar herhangi bir hiyerarşiye tabi değildir. Kazançları da kamu tarafından karşılanmamaktadır. Ancak avukatlığa kabul şartlarında ve görevleri nedeniyle suç mağduru olmaları durumunda özel düzenlemeler getirilmiştir. İlk olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesine göre zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanların avukatlık mesleğine kabul isteminin reddolunacağı düzenlenmiştir. Bu suçlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde devlet memurluğuna alınmaya engel suçlar arasında da sayılan suçlardandır. Bu açıklamalardan sonra “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramları ile 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında avukatların kamu görevlisi olup olmadıklarına ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulmalıdır. Memur, kamu hizmetlisi, kamu görevlisi kavramları bakımından 765 sayılı TCK zamanında ortaya çıkan karışıklıklar dolayısıyla 5237 sayılı TCK'da tek bir kavram ve standart bir tanım üzerinden hareket edilmesi gerektiğine kanaat getirilmiştir. Buna göre TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, "kamu görevlisi" kavramı, "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde tanımlanmıştır. Yapılan tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranan yegane ölçüt, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması olarak öngörülmüş, ayrıca kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılan kişiler de kamu görevlisi olarak kabul edilmiştir (Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ... 2019, s.46). O hâlde “kamu görevlisi” sıfatının doğması için “bir kamusal faaliyetin varlığı”, “bu kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma” koşullarının bulunması gerekmektedir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.1159). Maddenin gerekçesinde de; "765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki 'memur' tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan 'kamu görevlisi' tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır...” denilerek 765 sayılı TCK zamanındaki uygulamadaki sakıncalar vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde kamusal faaliyet, “... Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır." şeklinde tanımlanmıştır. Bir kamusal faaliyetin varlığından söz edebilmek için bir hizmet olmalı, bu hizmet kamu adına yürütülmeli, kamu adına hizmetin yürütülebilmesi için siyasal bir karar verilmeli, siyasi bir irade ortaya çıkmalı, kamu adına görülecek hizmetin yürütülmesini sağlayan siyasal irade, Anayasa ve yasalarca belirlenen usullere uygun olmalıdır (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1160). Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle "Genel idare esaslarına göre" sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteliğidir. TCK’nın "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ise; "Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar," olarak düzenlenmiştir. Bu bentte yer alan "ve adlî, idarî ve askerî" ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 156. maddesiyle "adlî ve idarî" şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir. Düzenlemeye ilişkin olarak Kanun taslağının gerekçesi; "Yargı görevi yapan deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan ‘yargı görevi’nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır." şeklinde iken, Komisyonun değişiklik gerekçesinde; "Tasarı maddesinde yer alan 'Yargı görevi yapan' deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir. TCK'nın “kamu görevlisi” ve “yargı görevini yapan” tanımlarına ilişkin 6. madde gerekçesi şu şekildedir: “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” Görüldüğü gibi Kanun'da ya da gerekçesinde yargı görevi yapan deyimi tanımlanmamış, sadece bu kavramın içerisine hangi görevlilerin girdiği gösterilmekle yetinilmiştir. Düzenleme ile önce hâkimler ve savcılar yargı görevi yapan kapsamında değerlendirilmiş, Kanun çalışmaları sırasında ise avukatların da bu tanımın içerisinde yer alması sağlanmıştır. Yargı görevi, yasama ve yürütme ile Devlet’in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasamızın 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yargılama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargılama yetkisinin kullanılmasında mahkemelere yardımcı olan ve yargı yetkisine sahip olmamakla beraber sahip oldukları görev ve fonksiyonları itibarıyla yargısal işlevleri bulunan Cumhuriyet savcıları ile avukatlar da yargı görevi yapan kişiler arasında bulunmaktadır (Hasan Tahsin Gökcan, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayıncılık, ... 2012, s.43-44). 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun "Yalnız avukatların yapabileceği işler" başlıklı 35. maddesinde düzenlendiği üzere avukatların, önemli bir kısmı yargısal nitelikte olan münhasıran kendilerine tanınmış görev ve yetkileri bulunmaktadır. Ancak avukatların, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan veya diğer düzenlemelerden doğan ve yargısal faaliyete iştirak niteliğinde olmayan başka birtakım görevleri de mevcuttur. Örneğin avukatın müvekkili adına sözleşme hazırlaması veya bankada işlemlerini yürütmesi gibi. O hâlde avukatların yerine getirdikleri görevin niteliğinin belirlenmesi hem mağduru hem de faili oldukları suçlar bakımından önem kazanmaktadır. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak ve adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğundan ve bu görevleri sırasında TCK'nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarından kuşku bulunmamaktadır. Gerekçede de açıkça ifade edildiği üzere avukatlar, TCK'nın 6. maddenin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer alan tanımlar karşısında kamu görevlisidirler. Ancak TCK’da bazı hâllerde avukatların kamu görevlisi gibi kabul edilmesi başka bir şey avukatın tüm işlerinde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmek başka bir şeydir. Özel normlar sadece konuldukları hâller için geçerlidirler. Özel normdan hareketle genel bir sonuca ulaşmak kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturur (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Bası, Seçkin Yayınevi, ..., s.1030-1031). Avukatların kamu görevlisi olduğu TCK'nın “İşkence” başlıklı 94. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde işkence suçunun “Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,” işlenmesi hâlinde cezanın arttırılacağı düzenlenmiş ise de bu şekildeki düzenleme genel anlamda avukatın bir kamu görevlisi sayılmasını sonuçlamaz. Sadece işkence suçu bakımından özel faillik statüsünü belirler (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, a.g.e. s.1031). Diğer taraftan yargı görevini yapan sıfatıyla avukatın bağlantılı olduğu TCK'da “Rüşvet” başlıklı 252/7. maddesi, “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265/2. maddesi, “Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 277. maddesi, “Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 288. maddesi düzenlenmiş ise de yukarıda da belirtildiği üzere yargı görevi yapan ve kamu görevlisi kavramları birbirinden farklı olup bu düzenlemelerden hareketle genel anlamda avukatın her olayda bir kamu görevlisi sayılacağı sonucuna varılamaz. Bu aşamada uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak avukatların icra takibindeki konumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Cebri icra, yani takip hukuku, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin devlet kuvveti yardımıyla fiilen gerçekleştirilmesine hizmet eden faaliyetleri ifade eder (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, ... 2014, s.45). Bilindiği üzere cebri icra takibi her zaman talep üzerine başlar. Alacaklının talebiyle başlayıp takibin sonuçlandığı ana kadar tüm aşamaları da icra organları yürütür. İcra örgütünün en önemli unsuru icra dairesi olup icra işlemlerinde birinci derecede yetkilidir. İcra dairesi talep sahibinin talebine kavuşması için alacaklı ile borçlu arasındaki menfaat dengesini de gözeterek gerekli bütün işlemleri yerine getirir. Bu işlemler, ödeme (veya icra) emrinin düzenlenmesi, borçlunun mallarının haczedilmesi ve haczedilen malların satışı gibi takibin çeşitli aşamalarından oluşmaktadır. (Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Sema Taşpınar Ayvaz, Emel Hanağası, İcra ve İflas Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, ..., 2019, s. 237). Öğretide icra dairelerinin işlemlerinin niteliğine ilişkin olarak; "İcra daireleri, yargısal bir işlem veya yargılama yapmadıkları gibi, tipik bir idari organ da değildir. İcra dairesi, icra mahkemesi hâkiminin daimî gözetimi ve denetimi altında olmakla (m.13) birlikte, bağımsız olarak işlem yapma görev ve yetkisine sahiptir (m. 357, 359, 367). İcra dairesi, alacağın esasına ilişkin bir yargılama yetkisine sahip değildir. Zira yargılama yetkisi ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler (Anayasa m. 9) ve güvenceli hâkimlerce kullanılabilir. İcra daireleri, yürütme içinde yer alan idari bir organ da değildir. Zira burada hiyerarşik bir yapılanma içerisinde bir faaliyet sürdürülmemekte; kişilerin özel hukuka ilişkin, mal varlığı veya kişi varlığı alanında sonuç doğuran bazı işlemler yapmaktadır… İcra daireleri daha çok ‘adli’ denilebilecek bir alanda faaliyet göstermektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu bakımından icra daireleri önünde alacak tahsil ve takibi ile ilâmların icrası, avukatlık tekelinin söz konusu olduğu 'adli işlemler'den (Avukatlık K. m. 35, I) sayılmaktadır. O nedenle icra müdürü adli memur olarak nitelendirilir; yaptığı işlemler de Avukatlık Kanunu m. 35, I anlamında adli işlemdir." (Arslan vd., s. 54) şeklinde görüş yer almaktadır. Hukuk Genel Kurulu da 10.04.2013 tarih ve 223-469 sayı ile; "İcra müdürleri birer adli memur olup, yaptıkları işlemler de ‘adli işlem’dir…" biçiminde karar vermiştir. Bu bilgiler ışığında Avukatların TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olduğu ve müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olduğu kabul edilmelidir. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak gibi adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin de yargısal bir işlevi olduğundan takip ettikleri adli işlem sırasında TCK'nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları konusunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere avukatların müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin adli bir işlem olduğu, takip ettikleri adli işlem sırasında TCK'nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları kabul edilmekle birlikte, avukatların icra takibindeki işlemleri sırasında her koşulda ve her zaman kamu görevlisi olarak kabul edileceği sonucunu doğurmayacağı, zira "yargı görevi yapan" kavramı ile "kamu görevlisi" kavramları birbirinden farklı olup "yargı görevi yapan" kavramı avukatların kamusal bir faaliyette bulundukları değil, yargılamanın bir kişisi olduğunu ifade etmek içindir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1171). Bu açıklamalardan sonra TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi, 1136 sayılı Kanun’un “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi ve “genel norm-özel norm” kavramları hususları üzerinde durulmalıdır. TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi; “(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesi ise "Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir." şeklindedir. Buna göre TCK'nın genel hükümleri özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da mutlak olarak uygulanacak; özel ceza kanunlarında veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda TCK'nın genel hükümlerine aykırı hükümler yer almayacaktır. TCK'nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi ile TCK'nın 5. maddesi hükmü karşısında daha önce yürürlüğe girmiş olan diğer kanunlardaki teşebbüs, iştirak, içtima, müsadere ve erteleme gibi hükümler zımnen ilga edilmiş sayılacak iken uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar nedeniyle ve ilgili kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamak amacıyla TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olarak belirlenmiştir. Buna ilişkin olarak, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un Geçici 1. maddesinde “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi olan 01.01.2009 tarihi itibarıyla TCK'nın genel hükümleri arasında bulunan ve 6. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan kamu görevlisi tanımı, özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da geçerli hâle gelmiştir. Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, ..., 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanun'da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK'nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır. Suç tarihinden önceki düzenleme uyarınca 1136 sayılı Kanun’un “Görevi savsaklama ve kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi; “Türk Ceza Kanununun 294 ve 295 inci maddelerinde yazılı hallerden başka (Her ne şekilde olursa olsun) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 ıncı maddeleri gereğince cezalandırılır.” şeklinde düzenlenerek avukatların TCK’nın 230 ve 240. madde dışında kalan ve 765 sayılı TCK'da yer alan memurlara özgü diğer suçların faili olamayacakları ifade edilmişti. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yer alan “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” biçimindeki hüküm, anılan Kanun'un 62. maddesinin değişiklikten önceki hâli ve 765 sayılı TCK'nın 279. maddesinde yer alan kamu görevi ve kamu hizmeti şeklindeki ayrım dolayısıyla kamu hizmeti görenlerin memur sayılmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında avukatlar kamu görevlisi sayılmamaktaydı. 08.02.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 333. maddesi ile yapılan değişikle “Görevi kötüye kullanma” başlığı adı altında anılan Kanun’un 62. maddesi; “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” biçiminde düzenlenerek 5237 sayılı TCK ile uyumlu hâle getirilerek suç tarihinde yürürlükte olan şeklini almıştır. Tüm bu açıklamalardan sonra avukatın görevi gereği kendisine tevdi edilen parayı uhdesine geçirmesinde avukatların ceza hukuku anlamında kamu görevlisi olup olmadıklarının belirlenmesi ile söz konusu mal üzerinde görev gereği mi yoksa üstlendiği vekâlet ilişkisi sayesinde mi hukuki egemenlik kurduğunun değerlendirilmesi açısından öncelikle avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine ve ahzu kabz yetkisine değindikten sonra söz konusu değerlendirmenin yapılması gerekmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki hukukumuzda davayı avukat aracılığıyla takip etme zorunluluğu yoktur. Bir davanın avukat aracılığıyla takip edilmesi zorunlu değil, ihtiyaridir. Ancak avukat aracılığıyla takip edilen davalarda geçerli bir vekâletname bulunması (temsil yetkisi) ve bunun da mahkemeye sunulması dava şartıdır. Genel vekâletname ile avukat, müvekkilinin açmış olduğu veya kendisine karşı açılan davalarda müvekkilini temsil etmektedir. Vekâletname çıkarılması, avukatın onayı olmaksızın da söz konusu olabilir. Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin tek taraflı bir irade beyanıyla gerçekleşir. Avukat ile müvekkil arasındaki ilişki bir vekâlet ilişkisi niteliğindedir ve avukatlar vekâlet ilişkisi kapsamında görev yapmaktadırlar. Vekâletname ilişkisinin geçerliliği kanunda herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Bir davanın taraflarının, kendilerini o davada temsil edecek avukatlara verecekleri vekâletnameler de bu kapsamdadır. Avukatın mahkemeye sunacağı vekâletname, avukat ile müvekkil arasındaki vekâlet (temsil) ilişkisini ortaya koyan yazılı bir belge niteliğinde olup, sadece bu ilişkinin üçüncü kişiler ve mahkeme nezdinde ispatı açısından önem taşır. Vekâlet sözleşmesinin kapsamı ve sona ermesi suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 386 ile 397 ve 1086 sayılı HUMK'un 62. maddesinde düzenlenmiştir. Suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun On Üçüncü Bap'ının Birinci Fasılında "Vekalet" başlığı altında düzenlenen "(A) Tarifi" başlıklı 386. maddesi; "Vekalet, bir akittirki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler. Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur. Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete müstahak olur." biçiminde düzenlenmiş olup vekâlet sözleşmesi öğretide “muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit” olarak tanımlanmaktadır. Vekâlet sözleşmesinin sona ermesi ise 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 396 ve 397. maddesinde “istifa”, “azil”, “ölüm”, “ehliyetsizlik” ve “iflas” olarak sayılmıştır. Vekâletnamenin kapsamı, vekilin hangi işlemleri yapmaya yetkili olduğunu gösterir. Vekil normal bir vekâletname ile kanunda belirtilmiş olan işlemleri yapabilir. Suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 62. maddesinde; "Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır. İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur" şeklindeki açıklamalara yer verilerek bu işlemlerin neler olduğu belirtilmiştir. Ancak, vekilin kanundan dolayı yetkili olduğu bu işlemler dışında, müvekkili adına bazı işlemleri yapabilmesi için vekâletnamesinde bu konuda özel bir yetkinin bulunması gerekir. Yine suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'un 63. maddesi “Sarahaten mezuniyet verilmemişse vekil sulh olamaz ve aharı tahkim veya ibra ve davadan hiçbir suretle feragat veya hasmın davasını ve teklif olunan yemini kabul veya mahkümünbihi kabız ve haczi fekkedemez. Yeminin kabul veya reddini beyan için salahiyet ancak yemin edecek kimse tarafından yemin teklif olunan meseleye ittıla kesbettikten sonra verilebilir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeyle yukarıda açıklanan özel bir yetkinin bulunması zorunluluğu ahzu kabz için de aranmıştır. Suç tarihinden sonra 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın "Davaya vekâletin kanuni kapsamı" başlıklı 73. maddesi; "(1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar. (2) Belirtilen bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşı taraf yönünden geçersizdir." şeklinde, Anılan Kanun'un "Davaya vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren hâller" başlıklı 74. maddesi ise; "(1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez." biçiminde düzenlenmiştir. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 24.11.2011 tarihli ve 29359 sayılı görüş yazısına göre; “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce düzenlenmiş ve 'ahzu kabz' yetkisi içermeyen vekâletnamelere dayanılarak 01.10.2011 tarihinde ve sonrasında vekâletnamede bulunmayan bir yetkinin dolayısıyla 'ahzu kabz' yetkisinin vekâlet verenin iradesine aykırı bir şekilde kullanılamıyacağı, söz konusu Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra düzenlenen vekâletnamelerde ise aksi belirtilmediği sürece ahzu kabz yetkisinin kullanılabileceği” şeklinde görüş bildirilmiş olup Yargıtay Özel Hukuk Dairelerince de benzer görüş benimsenmiş olup bu doğrultuda uygulama yapılmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere suç tarihinde avukatın müvekkilinin parasını tahsil edebilmesi için vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmasının gerektiği ve bu yetkinin de görevi gereği değil müvekkilinin talebi ve iradesi doğrultusunda vekâlet ilişkisi çerçevesinde avukata verildiğinden, istenildiği takdirde de bu yetkinin sonlandırılabileceğinden ve yine vekâlet ilişkisi çerçevesinde müvekkilin vekilini azledebileceğinden söz konusu görevin hizmet ilişkisi çerçevesinde olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Öğretide bir kısım görüşe göre kamu görevlisi olan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra müvekkiline vermemesi durumunda zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Çelik, İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları, Seçkin Yayınevi, ..., 2020, s.485, Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, 2012, s. 181, Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, ..., 2019, s.976-977, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi ... 2019, s.50-51). Buna karşın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket eden avukatların bu özel vekâlet ilişkisi nedeniyle kamu görevlisi olarak kabul edilemeyecekleri, bu nedenle vekâlet ilişkisi sebebiyle güveni kötüye kullanma suçundan sorumluluklarının doğacağı savunulmaktadır (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ..., 2019, s.585-586, Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, ... 2019, s.1052, Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1065, Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.170). TCK’nın 6/1-c maddesinde kamu görevlisinin, kamusal faaliyetin yürütülmesine usulünce katılan kişi olduğu belirtilmiştir. Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma ise, kamu hukuku usulüne uygun olmalıdır. Bu tanım gereği avukatların yargısal nitelikteki kamusal faaliyete iştirak ettiği söylenebilir ise de, bu iştirakın her zaman kamu hukuku usulünce gerçekleşmediği açıktır. Gerçekten de, tanıklar, bilirkişiler gibi mahkeme tarafindan yapılan görevlendirmeler dolayısıyla gerçekleşen iştirak ilişkisi kamu hukuku ilişkisi olduğundan kamu görevlisi sayılmaktaydı. Bu bakımdan, yargı merciinin istemiyle görevlendirilen müdafi ve vekil avukatların da benzer bir şekilde kamusal faaliyete katıldıklarının ve kamu görevlisi sayılacaklarının kabul edilmesi söz konusu olabilir. Buna karşın vekâlet sözleşmesi kapsamında vekil veya müdafi olarak görev yapan avukatların kamusal faaliyete iştiraklerinin kamu hukuku çerçevesinde olduğunu kabul etmek güçtür. Vekâlet sözleşmesi kapsamında görev yapan avukatların kamu görevlisi sayılması mümkün görülmemektedir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1168). İdare teşkilatı içerisinde yer almayan avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarmasında kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişi ile ilgili bir zararının oluşmayacağı, müvekkiliyle kurduğu vekâlet ilişkisini zedeleyeceği, avukatın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değer müvekkile ait maddi bir değer olduğundan, oluşacak zararın da kamu zararı olmayacağı kabul edilmelidir. Zira avukatın müvekkili ile olan ilişkisinde kamu idaresi ve kamu otoritesi kullanılmayıp aralarındaki ilişkinin bunlardan bağımsız bir durum olduğu göz önüne alınmalıdır. Zira zimmet suçu Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlığını taşıyan Dördüncü Kısım altındaki Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar isimli Birinci Bölüm altında düzenlenmiştir. Bu kapsamda devlet otoritesini ve gücünü kullanmakta olan bir personelin işlediği eylemlerin değerlendirilmesi gerektiği, sadece idare yapılanması içerisine dahil olan kişilerin kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı bir suçun işlenmesine imkân tanıyabileceği söylenebilir. İdare teşkilatı içerisinde yer almayan bir avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarması bu yönüyle kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi ile bağlantılı bir zarar ortaya koymayacaktır (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1170). 1136 sayılı Kanun’a göre avukatlık bir kamu hizmeti olsa da bir kamu kurumu veya kuruluşuna bağlı olarak çalışmayan ve mesleğini serbest olarak icra eden bir avukatın idare hukuku bağlamında kamu görevlisi kabul edilemez (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ..., 2019, s.586). Avukatlık faaliyetinin tek başına ve her durumda kamusal bir faaliyet oluşturmadığı, Devlet hiyerarşisi içerisinde yürütmeye bağlı olarak faaliyet gösteren ve ücretini yine devletten alan kamu görevlileri ile avukatları her koşulda ceza kanunu uygulamasında aynı yere koymak çelişkili sonuçlar doğurabilmektedir. Söz gelimi kamu idaresi aleyhine işlenen suçlarda idarenin iyi işleyişi ve güvenilirliği, kamu görevlisinin devlete olan sadakat yükümlülüğü esas alınmaktadır. Buna karşılık avukatlar serbest bir meslek icra etmekte, herhangi bir hiyerarşiye esas itibarıyla tabi olmamakta ve kazançları kamu tarafından karşılanmamaktadır. Örneğin, TCK’nın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda avukatın görevi ile bağlantılı olarak müvekkiline ilişkin öğrendiği bilgiyi yetkili makamlara bildirmesi mecburiyeti kolay açıklanabilecek bir husus değildir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1165-1166). Öte yandan suç ve cezada kanunilik ilkesinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasaların kabul ettiği en temel haklardandır. TC. Anayasasının 38. maddesine paralel olarak TCK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasında "kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklinde ifadesini bulan bu ilke doğrultusunda kişi hak ve hürriyetlerini keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi amaçlanmıştır. Suçta ve cezada Kanunilik ilkesinin beş ayrı sonucunun olduğu söylenebilir. (Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:59) bunlar kıyas yasağı, örf ve adetlerle suç yaratma ve cezayı ağırlaştırma yasağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulma yasağı, geçmişe yürütme yasağı ve suç ve cezaların belirsizliği yasağı, şeklinde sıralanabilir. (Bkz Roxin, Kindhauser, Ebert, Artuk/Gökcen, Yenidünya, Herbert Tröndle/Thoma, Fischer atfen Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:60). Bu sonuçlardan bir kısmı kanun koyucuya, bir kısmı yargıca, bir kısmı ise hem kanun koyucuya hem de yargıca yöneliktir. Belirlilik ilkesi doğrudan kanun koyucuya, kıyas yasağı ve örf adete göre suç ihlas edilemeyeceği ilkeleri yargıca, ceza kanunlarının geçmişe yürümemesi ilkesi ise hem kanun koyucu hem de yargıca yönelik sonuçlar doğurmaktadır (Bauman/Weber/Mitsch, 9, kn4; Ebert Sayfa:6 atfen Koca, Üzülmez age sayfa: 60). Belirlilik ilkesi üzerinde önemle durmak gerekecektir. Kanun koyucu suç teşkil eden fiillerin ve bunun sonuçlarını yeterli belirlilikte tarif ettiği zaman bu ilke yerine getirilmiş sayılır. Suç teşkil eden insan davranışlarının ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğu açıkça ve herkesin anlayabileceği şekilde belirlenmelidir. (Artuk/Gökcen/Yenidünya/Genel Hükümler 7. Baskı sayfa: 99; Özgenç Şahin Sayfa: 21) Kanun koyucunun yükümlülüğü, hangi fiillerin suç teşkil ettiğini belirlemekle sona ermemektedir. Kanun koyucu suç olarak öngördüğü fiili açıkça tanımlamalıdır. Zira kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. (TCK’nın madde 2/1.) Bu hüküm aynı zamanda yargıca yönelik bir emir de içermektedir. Şayet bir kimse tarafından gerçekleştirilen davranış, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmamışsa böyle bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlilik ilkesi kıyas yasağını da kapsamına almaktadır. Yapılan davranış toplum düzeninin devamı bakımından ne kadar katlanılmaz olursa olsun, şayet kanunda suç olarak açıkça tarif edilmemişse, böyle bir davranışta bulunan kişinin cezalandırılması düşünülemez (Koca/Üzülmez age sayfa:61). Gerçekten de kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için “suçların yazılı, kesin, sonuçları önceden kolaylıkla görülebilir biçimde kanunla belirlenmesi” ilkesi benimsenmiştir. Zira kanunlar, yalnızca uzmanlar için değil herkes için yapılmakta, bu yüzden de dili açık, kesin, anlaşılır, kolaylıkla ulaşılabilir olmalı, onun sözcüklerine herkes farklı anlamlar vermemelidir (Sami Selçuk sayfa:35-36). “Suçları önlemek istiyor musunuz? Öyle yasalar yapınız ki açık, yalın, anlaşılabilir olsunlar, toplum onları sevsin ve savunmak için bütün gücüyle birleşsin; toplumun hiçbir kesimi onları yıkmaya durmasın, yeltenmesin. Öyle yasalar yapınız ki, bunlar bütün insanlara eşitlik getirsin, kimi insanlara ayrıcalıklar getirmesin; insanlar onlardan çekinsinler; insanları yalnızca onlar titretsinler. Çünkü yasaların saldıkları korku kurtarıcıdır. İnsanları esenliğe götürür…” (Beccaria Sayfa: 202-203 atfen Dr. Hasan Dursun Suç ve Cezada Kanunilik İlkesinin Düşünsel Tarihçesi Makalesi, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2012 sayı 33 sayfa:137) İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bu konuda vermiş olduğu kararlarda Sözleşme'nin 7. maddesindeki suç ve cezaların yasallığını değerlendirirken, suçun yasa tarafından açıkça tanımlanmasının gerekli kabul edilebilmesi için eğer kişi söz konusu düzenlemenin lafsından hareketle ve gerekirse mahkemelerin yorumunu da dikkate alarak, hangi eylem ya da ihtimalin ceza sorumluluğunu gerektiğini öngörebiliyor ise şart yerine gelmiş olur (Prof. Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. cilt sayfa: 858). Mahkeme, Başkaya ve Okçuoğlu-Türkiye davasında; kıyas yoluyla ceza kuralının genişletilmesi ve kanunsuz ceza yasağını değerlendirerek, ceza hükmünün kıyas yoluyla geniş yorumlanmasını sözleşmenin 7. maddesine aykırı bulmuştur. Önemine binaen kıyas yasağı ve yorum ilkesi üzerinde de durmak gereklidir. Ceza hukuku kurallarının yorumlanması mümkün olmakla birlikte yorumda kıyas yöntemine başvurulmayacaktır. Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla, kanun koyucunun iadesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyettir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, ... 1997 baskı, cilt 1, syf. 254). Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç, o hükmün lafzıdır. Bu yorum kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, ... 1981 cilt 1. syf. 95). Yorumun isabetli olması için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanunla düzenlenen hukuk ve müessesenin tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel hükümlerinden yararlanmak gerekir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. baskı, syf. 135). Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Bu şekilde kanunun bir normuna dayanılarak kanunun öngörmediği başka bir norm meydana getirilmektedir. Kanunda somut olarak meydana gelen olayı kapsayan bir hüküm bulunmaması ve dolayısıyla bu boşluğun doldurulması kıyasa yol açmaktadır (İçel/Donay sayfa: 83; S/S-Eser, Tröndle/Fischer; Kindhauser; Mahmutoğlu/Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler şerhi atfen Koca/Üzülmez age sayfa:12). Yorum, kanunun esas fikrini, kanun koyucunun gerçek iradesini, normun anlamını belirlemek için yapılan bir fikri faaliyet iken; kıyas esas fikrin geliştirilip genişletilerek benzer yeni bir kural meydana getirilmesini ifade etmektedir. Böylece kıyas yoluyla kanunda düzenlenen normun anlamını ortaya çıkartmak değil kanunda olan boşlukları doldurmaktır. (İçel/Donay sayfa: 84) Anayasa ve kanun tarafından yasaklanan durumda esasen budur. Zira ceza hukukunda kıyasa izin vermek Anayasadaki kanunilik ilkesinin ceza hukukunda kişiye sağladığı güvence fonksiyonu tümüyle ortadan kaldırır. Kıyas yasağı suç tipinin öngördüğü bütün unsurları kapsar. Dolayısıyla yalnızca tipiklik unsurlarını değil bunun yanında hukuka aykırılık unsuru kusurluluk, objektif cezalandırabilme koşulları ve cezayı ortadan kaldıran kişisel sebepler ve tüm yaptırımlar yönünden kıyas yoluna gidilemez. Kıyas yasağı çerçevesinde değinilmesi gereken bir husus da genişletici yorumdur. Her hukuk normu gibi ceza hukuku normları da yorumu gerektirir. Lafsı yorumdan hükmün ne anlama geldiği tam olarak anlaşılamadığı hallerde ayrıca kanunun hazırlık çalışmalarına, sistematiğinden, düzenlenen müessesenin tarihçesinden, mukayeseli hukuk düzenlemelerinden ve son olarak hukukun genel ilkelerinden yararlanılır. Burada yasaklanan genişletici yorum değil genişletici yorum adı altında kıyas yapmaktır. Hukuk güvenliğini korumak için ceza hükümlerinin dar yorumlanması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Avukat olan sanık ...'ın, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı kamulaştırma bedelinin artırılması davasında alacaklı olan katılan ...’nın vekili sıfatı ile davayı takip ettiği, davanın kısmen kabulüne karar verildikten sonra faizi ile birlikte 748.660,54 TL’lik alacağın tahsili için icra takibi başlattığı, bu takibe ilişkin toplam 792.284,76 TL alacağı 31.07.2000 tarihli vekâletnamede bulunan ahzu kabz yetkisine dayanarak 10.05.2010 tarihinde iki adet reddiyat makbuzu ile tahsil ettiği hâlde yaklaşık üç yıl boyunca bu parayı müvekkili olan katılan ...'ya vermediği ve uhdesinde tuttuğu, katılanın sanık hakkında şikâyetçi olduktan sonra sanık aleyhine icra takibi başlattığı ve sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilen olayda; TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle kamu görevlisinin tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde ise "...Kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." denildikten sonra kamusal faaliyetin de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir." şeklinde tanımlandığı, TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" kavramından hareketle, bir kimsenin "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ile ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, avukat olan sanığın mesleğinin icrası kapsamında yaptığı icra takibinde bulunma işinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35/1. maddesinde sayılan yalnız avukatların yapabileceği işler arasında sayılan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında olduğu ve kanun koyucunun bu mesleğe olan güvenin ve kamu inancının korunması için ayrı statüde değerlendirerek TCK’nın 6/1-d maddesinde düzenlenen “yargı görevi yapan” tanımına avukatları da dahil ettiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğu kabul edilmekle birlikte; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmetinin yanı sıra serbest bir meslek olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, TCK'nın 6/1-c-d fıkralarında düzenlenen "kamu görevlisi" ve "yargı görevi yapan" kavramlarının birbirinden farklı olup aynı sonucu doğurmadığı, TCK’nın 6. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere mesleklerin icrası sırasında avukatların kamu görevlisi olduğu ancak serbest meslek mensubu olan avukatların yaptığı tüm işlerde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmenin TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturacağı, 1136 sayılı Kanun'un 35. maddesinde sayılan ve yalnız avukatların yapabileceği işler arasında olan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında kalan icra takibinde bulunma görevini sanığın kanundan almakla birlikte, bu yetkiyi kullanma sırasında, müvekkilinin parasını tahsil etmesinin doğrudan avukatlık görevinden doğmayıp suç tarihinde yürürlükte olan HUMK'un 63. maddesindeki düzenleme uyarınca "ahzu kabz" yetkisine dayanarak gerçekleştirdiği, vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmaması hâlinde sanığın parayı tahsil edemeyeceği, bu yetkinin de katılanın iradesi doğrultusunda verilmesi üzerine vekâletnamede ayrıca yer aldığı, ahzu kabz yetkisinin istenildiği zaman katılan tarafından geri alınabileceği gibi katılan tarafından sanığın azledilerek aralarındaki vekâlet ilişkisinin bitirilebileceği gibi sanık tarafından da istifa nedeniyle sonlandırılabileceği, yine suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 397. maddesindeki düzenleme uyarınca aralarındaki vekâlet ilişkisinin ölüm, ehliyetsizlik ve iflas gibi nedenlerle sona erdirilebileceği göz önüne alındığında aralarındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olup sanık ile katılan arasındaki ilişkide kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, sanığın eyleminden dolayı kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişinin değil sanık ile katılan arasındaki vekâlet ilişkisinin zarar gördüğü, sanığın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değerin müvekkili olan katılana ait bir değer olduğundan, oluşan zararın da kamu zararı olmadığı ve sanığın somut olayda TCK’nın 6/1-c maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi konumunda olmayıp suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HMUK'un 63. maddesindeki düzenleme uyarınca söz konusu paranın tahsili için katılan tarafından sanığa verilen ahzu kabz yetkisine dayanılarak sanık tarafından tahsilat yapıldığından, söz konusu paranın sanığa teslim edilmesinin sanığın doğrudan görevi nedeniyle yani avukat olmasının tabi sonucu olarak değil katılan tarafından sanığın şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisine dayanarak gerçekleştirildiği ve aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı birlikte değerlendirildiğinde; icra takibi neticesinde zilyetliği devredilen parayı uhdesinde tutup müvekkili olan katılana vermeyip mal edinen sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanık ... hakkında, ... 17. Ağır Ceza Mahkemesince TCK'nın 247/2, 248/2, 62, 53/1-5. maddeleri uyarınca zimmet suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda, hükmün Cumhuriyet savcısı, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından sair itirazlar reddedilerek sanığın gönüllü ödemesi ve etkin pişmanlığı bulunmayıp ödemenin cebri icra yoluyla yapılması nedeniyle hakkında TCK'nın 248. maddesinin uygulanmayacağı ve TCK'nın 53/1-5. maddesinin yanlış uygulandığı gerekçesiyle oy çokluğuyla hükmün bozulmasına karar verilmiş, bir muhalif üye ise eylemin TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır. Bu karşı oy doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemin TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle CMK'nın 308. maddesi gereği itiraz kanun yoluna başvurulmuş, bu itiraz üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılan görüşmede sanık Avukat ...'ın. katılan ... adına icra dairesinden çektiği parayı müvekkili katılana vermemesi eyleminin TCK'nın 155/2. maddesindeki güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna oy çokluğuyla karar verilmiştir. Bu olayda sanık avukatın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne katılmıyoruz; Şöyle ki; Olayın oluş ve kabulünde, sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir fark olmayıp, sayın çoğunluktan ayrıldığımız husus eylemin nitelendirilmesi ile ilgilidir. Olay kısaca; ... Barosuna kayıtlı avukat olan sanık ...'ın katılan ... vekili olarak Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde kamulaştırma bedelinin arttırılması davası açtığı, Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasında görülen davada, kabul edilen davanın Yargıtay 5. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiği, sanık avukatın ... 31. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasında ilamlı icra takibi yaptığı, 10.05.2010 tarihinde 747.906 TL'nin sanık avukata ahzu kabz yetkisine istinaden ödemede bulunulmuştur. Katılan ... kendisine herhangi bir ödemede bulunulmaması ve davadan da haberdar edilmemesi üzerine, Çorlu 3. İcra Dairesine sanık avukat aleyhine başlattığı takip sonucunda, 09.06.2014 tarihinde 601.462 TL ödemede bulunulmuştur. Katılan, sanık avukattan davacı ve şikâyetçi olmuş cezalandırılmasını istemiştir. Sanık ise; 10.05.2010 tarihinde parayı icradan aldığını kabul etmiş ancak 11.05.2010 tarihinde vekâlet ücretini düştükten sonra kalan kısmını katılana ödediğini, makbuz da aldığını ancak ortağı olan avukat arkadaşıyla bürolarını ayırmaları nedeniyle makbuzu ve dolayısıyla ibranameyi bulamadığını savunmuştur. Katılanın, sanık avukatı şikâyeti üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca TCK'nın 155/2 ve 53. maddesi gereği son soruşturma kararının verilmesi için ... Ağır Ceza Mahkemesine dava açılmıştır. ... 9. Ağır Ceza Mahkemesince TCK’nın 155/2 ve 53. maddeleri uyarınca yargılanması için ... Ağır Ceza Mahkemesinde son soruşturmanın açılmasına karar verilmiştir. ... 17. Ağır Ceza Mahkemesince, sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; tüm dosya içeriği Avukatlık Kanunu'nun 1 ve TCK'nın 6. maddelerindeki hukuki düzenleme, yerleşik Yargıtay içtihatları ışığında, sanığın yürüttüğü kamusal faaliyet nedeniyle, kendisine teslim edilen parayı müvekkiline vermeyip uhdesinde tuttuğuna dair eyleminin bir bütün olarak TCK'nın 247/1. maddesinde düzenlenen zimmet suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zimmet suçundan sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir. Hükmü Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafisi temyiz etmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Yüksek Daireye hitaben düzenlediği tebliğnamesinde, onama talep etmiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi cebri icra yoluyla ödemede bulunulduğu için TCK'nın 248/2. maddesinin uygulanamayacağı gerekçesiyle bozma kararı vermiş, karara katılmayan bir Daire üyesi ise eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da muhalefet görüşü doğrultusunda CMK'nın 308. maddesi gereğince itiraz kanun yoluna müracaat ederek eylemin zimmet değil güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca görüşülmesini sağlamış ve bu konuda içtihat oluşmasını sağlamaya çalışmıştır. Yukarıda da bahsedildiği üzere sanık avukatın eyleminde oluş ve kabul açısından farklı bir değerlendirme olmamakla birlikte olayın hukuki nitelendirilmesi açısından sayın çoğunluk ile aramızda fark bulunmaktadır. Bu konuda daha önce Yargıtay 15. Ceza Dairesi ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi arasındaki içtihat farklılığının giderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK'nın 308. maddesi gereği itiraz kanun yoluna müracaat edilmiş bu dosyalarda eksiklik veya usuli konulardan esasa girilmemiştir. O dosyalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı eylemin zimmet suçunu oluşturduğu yönünde itirazda bulunmuştur. Yasal Mevzuat; Güveni kötüye kullanma; TCK'nın 155. maddesi; '1. Başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır. 2. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiştir. Gerekçede; 'Bu suçla korunan hukuki değer kişilerin mülkiyet hakkıdır. Suçun konusu taşınır veya taşınmaz olabilir. Bu suçta fail, suç konusu malın maliki değildir. Maddenin ikinci fıkrasında bu suçun nitelikli hali düzenlenmiştir. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, failin suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması gerekmektedir.' ifadelerine yer verilmiştir. Zimmet; TCK’nın 247. maddesi; '1. Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçilen kamu görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır. 3. Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında indirilebilir.' şeklinde düzenlenmiştir. Gerekçede; 'Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği, kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şeklinde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun konusu taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Zimmet suçunun faili kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir.' ifadelerine yer verilmiştir. Özel Kanunlarla ilgili TCK'nın 5. maddesi; '1. Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.' şeklinde düzenlenmiştir. Gerekçede; 'Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu konuda benimsenen ilkeler ile çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakla ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.' ifadelerine yer verilmiştir. Tanımlar: madde 6-1/c; 'Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi', TCK 6-1/d; 'Yargı görevi yapan deyiminden; Yüksek Mahkemeler, adli te idari mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar...,' şeklinde düzenlenme yapılmıştır. Gerekçede; '765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki 'memur' tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan kamu görevlisi' tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Tasarı maddesinde yer alan 'yargı görevi yapan' deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 1. maddesi, Avukatlığın mahiyeti; 'Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslektir, Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.' Madde 2: Avukatlığın amacı; 'Avukatlığın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.' Madde 35: Yalnız avukatların yapabileceği işler; 'Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.' Madde 57: Avukata karşı işlenen suçlar; 'Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçlardan hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.' Madde 62: Görevi kötüye kullanma; 'Bu kanun ve diğer kanunlar gereğince, avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257. maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.' Bu yasal düzenlemeler sonucunda avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra kamu görevlisi, yargı görevi yapan olarak kabul edilebilir mi? Avukat, kamu görevi yapan olarak kabul edilse bile bu 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesindeki yasal düzenlemeye göre sadece görevi kötüye kullanma suçunun mu faili olabilir, yoksa özgü suç niteliğinde olan zimmet, rüşvet suçlarının da faili olabilir mi? Avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme gereği icradan tahsil edilen paranın makul bir süre sonunda müvekkile verilmemesi eylemi zimmet suçunu mu yoksa hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturur? Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar husununda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğu ve bu görevleri sırasında TCK'nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarında kuşku yoktur. İcra ile ilgili işlemlerde avukatlar yargı görevi yapan kişi olur mu? Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 10.04.2013 tarihli ve 223-469 sayılı ilamında; 'İcra müdürleri birer adli memur, yaptıkları işlemler de adli işlemlerdir' şeklinde karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayılı ilamında; 'Avukatların TCK'nın 6. maddesinin 1/d bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olması ve müvekkilleri adına haciz işlemlerini takip etmelerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olması karşısında, bu görev sırasında, görevin engellenmesine yönelik olarak katılan avukata karşı gerçekleştirilen eylemler nedeniyle TCK'nın 265. maddesinin 2. fıkrasında yer alan görevi yaptırmamak için direnme suçunun 'yargı görevi yapan' kişilere karşı işlenmesine ilişkin cezayı ağırlaştıran nitelikli halin uygulanma koşulunun gerçekleştiği ve sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde birden fazla kişiyle birlikte yargı görevi yapan kişilere karşı görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.' Bu düzenlemeler karşısında. Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu kararları da dikkate alındığında icra işlemlerinde avukatın kamu görevlisi ve yargı görevi yapan kişi olduğunda hiç bir tereddüt bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCK'nın 5. maddesi ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinin değerlendirilmesi; Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu uygulanmasında avukatlar memur ve dolayısıyla kamu görevlisi sayılmamaktaydı. Bu yüzden Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinde mülga 765 sayılı Yasanın 230 ve 240. maddelerine atıf yapan bu madde olmasaydı avukatlar hakkında özgü suç niteliğinde olan görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçlarından yargılanmaları mümkün olmazdı. 1136 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile bu mümkün hâle gelmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5. maddesinin yürürlüğü 01.01.2009 tarihi olarak belirlendiğinden yasa koyucu 1136 sayılı Kanun'un 62. maddesinin 'Görevi savsaklama ve kötüye kullanma' olan başlığını 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesi ile uyumlu hâle getirerek görevi kötüye kullanma olarak, madde metnindeki 765 sayılı TCK'nın 230 ve 240. maddelerine yapılan atıfları da 'TCK'nın 257. maddesi olarak 23.01.2008 tarih, 5728 sayılı Kanun'un 333. maddesi ile değiştirilmiş ve TCK'nın 257. maddesi ile uyumlu hâle getirilmiştir. Avukatlar 5237 TCK'nın 6/1-d bendi gereği yargı görevini yapan olarak da kabul edilmiştir. TCK'nın da 'yargı görevi yapan' olarak düzenleme yapan suçlar; Rüşvet başlıklı 252/7. maddesi rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; 'yargı görevi yapan' olması hâlinde cezada arttırım düzenlenmiştir. TCK'nın 277. maddesinde yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs başlığı ile suç düzenlenmiş ve özel bir cezalandırma maddesi düzenlenmiştir. Yine TCK’nın 288. maddesinde; Adil yargılanmayı etkilemeye teşebbüs suçu düzenlenmiş ve yargı görevi yapan burada da zikredilmiştir. TCK'nın 265. maddesinde de görevi yaptırmamak için direnme suçu düzenlenmiş, maddenin ikinci fıkrasında arttırıcı neden düzenlenmiş, suçun yargı görevi yapana karşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak cezalandırılacağı belirtilmiştir. Nitekim yukarıda bahsedilen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında da avukata yönelik eylemde de, avukat yargı görevi yapan olarak icradaki işlemlerde kabul edilmiştir. Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesine göre avukatlar sadece görevi kötüye kullanma suçundan mı yargılanacaklar, yoksa yapılan açıklamalara göre, kamu görevlisi ve yargı görevi yapan olarak kabul edilen avukatların sadece kamu görevlisinin faili olabildiği özgü suç niteliğindeki zimmet suçunun da faili olabilecek midir? TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olup, madde metninden bu Kanun'un genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenlemeye rağmen, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesinde değişiklik yapan 5328 sayılı Kanun'un 333. maddesiyle sadece Yasa'nın maddesinin başlığı ve atıf maddesi değiştirilmiş olmakla, genel hüküm niteliğindeki TCK'nın 5. maddesinin sonradan yürürlüğe girmesi ve genel hükümlerdeki düzenlemeler dikkate alındığında bu durumda TCK'nın 5. maddesi doğrultusunda TCK ile uygulama yapılması gerekmekte olup, avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra 1136 sayılı Yasa'nın 62. maddesinden farklı olarak görevleri gereği kendilerine devredilen koruma ve gözetim yükümlülükleri altında bulunan mallar üzerinde, mal edinmeleri hâlinde TCK'nın 5, 6/1-c-d maddeleri gereği zimmet suçunun da faili olabileceklerdir. TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 dur. Bunun amacı özel kanunlardaki ceza içeren hükümler ile özel ceza kanunlarındaki bu Kanun'un (TCK'nın 5237 sayılı maddesi) genel hükümlerine aykırı hükümlerinin gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamaktadır. Burada avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine değinmek gerekmektedir. Bir davanın avukat ile takip edilme zorunluluğu yoktur. Avukat ile takip edilen işlerde tarafın kendisine vekil atadığı avukatı gösteren belgeyi yani vekâletnameyi mahkemeye sunması gerekir. Müvekkil avukata hangi yetkileri verdiğini vekâletnamesinde belirtmek zorundadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesi yalnız avukatların yapacağı işler arasında adli işlemleri takip etmek olarak göstermiş, icra ve haciz işlemleri de Yüksek Yargıtay kararlan mevzuat ve uygulamaya göre adli işlemler olarak, avukat da bu görevi sırasında yargı görevi yapan olarak kabul edilmiş, vekâletnamesindeki ahzu kabz yetkisinin sağladığı yetkiyle müvekkilinin parasını icradan tahsil etme hak ve yetkisini kullanan avukatın bu parayı müvekkiline vermemek şeklinde gerçekleştirdiği eyleminde, müvekkili ile arasındaki iç hizmet ilişkisi olarak kabul etmek olanaksızdır. Kuru temizlemeye bırakılan kıyafet, terziye bırakılan kumaş, tamirhaneye veya servise bırakılan araçla ilgili olduğunda TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilebilir ise de, kamu görevlisi olduğundan şüphe bulunmayan 'yargı görevi yapan' kabul edilen avukatın eyleminin kuru temizlemeci, terzi veya tamirciden farklı olması gerekir. Burada zimmet ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçları açısından kısaca yorum yapmak gerekirse, irtikap suçu nasıl kamu görevlisinin dolandırıcılığı suçu ise, zimmet suçu da, güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin konumu ve işi gereği ağırlaştırılmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu konusundan öğretide görüşler ileri sürülmüştür. Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda güven duyulan şahsın kendisi, failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmet suçunda ise, doğrudan görevin gereği olarak malı teslim alan kamu görevlisi, failin konumu yani kamu görevlisi olmasıdır. Doktrinde bu konu da tartışmalıdır. Bir kısım görüş avukatın bahsedilen olaylarda zimmet suçunun faili olamayacağını belirtirken; (Özbek Veli Özer, Doğan, Koray, Bacaksız, Pınar, TCK Özel Hükümler 14. Baskı, 2019, sayfa 1052, Tezcan, Durmuş, Erdem, Ruhan Erdem, Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, sayfa 1065). Bir kısım görüş de avukatın görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra işlenen suçlarda müvekkiline vermemesi eyleminde zimmet suçunun oluşacağını kabul etmektedirler. (Çelik, İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları ... 2020, sayfa 485, Gökçen, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, 3. Baskı, 2012, sayfa 181, Artuk, Gökçen, Alşahin, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 19. Baskı, sayfa 1022, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, ... 2019, sayfa 50-51, Prof. Dr. İzzet Özgenç ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez de aynı görüştedirler). Yargıtay 5. Ceza Dairesi 02.05.2014 tarihli ve 170-4862 sayılı ilamında avukatın görevi gereği teslim aldığı parayı malikmiş gibi tasarruf etmesini zimmet saymıştır. Tezcan-Erdem-Önok, Ceza Özel Hukuku sayfa 1251'de avukatların vekâlet ilişkisinden kaynaklı olarak aldıkları mal veya para üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmaları halinde, TCK’nın 155/2. maddesinin uygulanması gerektiğini düşünmektedir. Ancak avukatın, TCK'nın 6. maddesinde, yargı görevi yapanlar arasında sayılmaları nedeniyle, görevini icra ederken kamu görevlisi sayıldığı kuşkusuzdur. Bu durumda müvekkili ile avukat arasındaki vekâlet akdi sebebiyle verilecek para veya mal da, avukata yargı görevi yaptığı için kendisine teslim edildiğinden Yargıtay içtihadı daha isabetlidir (Artuk, Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, sayfa 1022). Dosya kapsamı, yasal düzenlemeler, madde gerekçeleri Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları, bir kısım doktrindeki görüşler, sanık ve katılan beyanları, doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Sanık Avukat ...'ın Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde kamulaştırma bedelinin artırılması davasını müvekkili katılan ... adına vekili sıfatıyla açıp kazandıktan sonra, ... 35. İcra Müdürlüğünün dosyasında takip yaparak 702.284 TL parayı vekâletnamesindeki ahzu kabz yetkisine dayanarak 10.05.2010 tarihinde tahsil ettiği hâlde, parayı müvekkiline vermediği, uhdesinde tuttuğu, katılanın icra takibi yaparak sanıktan icra yoluyla parasını tahsil edebildiği olayda; Sanık avukatın TCK'nın 6/1-c maddesi gereğince kamu görevlisi olduğu, yaptığı işin kamusal faaliyet olduğu, icra işlemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesine göre avukatın takip edebildiği adli işlemlerden olup TCK'nın 6/1-d maddesine göre avukatın icra ve haciz mahallinde ve işlerinde yargı kararlarına göre de yargı görevini yapan olarak kabul edildiği, TCK'nın 5. maddesine göre 'Bu kanunun genel hükümleri özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır' hükmü karşısında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 62. maddesine göre TCK'nın genel hükümlerinin uygulanması gerektiği, TCK'nın 5. maddesinin yürürlük tarihinin 01.01.2009 olduğu, suç tarihinin de 10.05.2010 olduğu, sanığın savunmasının hiçbir maddi delile dayanmadığı, ödemede bulunmadığı, TCK'nın 247. maddesinin gerekçesinde zimmete geçirilen malın devlete, bir kamu kuruluşuna veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşumu bakımından bir öneminin bulunmadığı anlaşılmakla, Serbest meslek sahibi de olsa sanık avukat ...'ın 01.01.2009 tarihinden sonra 10.05.2010 tarihinde işlediği kabul edilen görevi gereği zilyetliği kendisine devredilen koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu parayı uhdesinde tutarak müvekkili hak sahibi katılana vermeme eyleminin TCK'nın 247. maddesindeki zimmet suçunu oluşturduğu" görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu üyesi de; benzer gerekçelerle karşı oy kullanmışlardır. 2- Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesinde; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.09.1987 tarihli 410. toplantısında alınan Ceza Adaletinin Sadeleştirilmesi Hakkında Üye Devletlere Yönelik 18 Sayılı Tavsiye Kararında; "Ceza adaletinin işleyişini hızlandırma ve sadeleştirme işleminde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin özellikle 5. ve 6. maddelerinde öngörülen şartların dikkate alınması gerektiği göz önüne alınarak; Mahkemelere intikal eden ceza davalarının kabarıklığı ve özellikle hafif cezaları gerektirenler ile ceza yargılamasındaki uzunluğun neden olduğu sıkıntılara bakılarak ...yetkili makamlarca ceza işlerinde savcılık ve mahkeme dışı anlaşmalar sağlanması, bu tür ihtilafların uzlaşma yolu ile halledilmesinin tavsiye edilmesi" kabul edilmiştir. Benzer düşünce ve ihtiyaçlar sonucu Türk Ceza Hukuku Sistemine dâhil edilen ve 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle yapılan değişikliğe kadar "uzlaşma" başlığı altında düzenlenen uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan "uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir. Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır. CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı; "(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239) suçları. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiş, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve; "(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra), 4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 5. Hırsızlık (madde 141), 6. Dolandırıcılık (madde 157), 7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları. c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklindeki düzenlemeyle kapsamı genişletilmiş, 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile yapılan değişiklerle; "(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra), 4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 5. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi), 6. Hırsızlık (madde 141), 7. Güveni kötüye kullanma (madde 155), 8. Dolandırıcılık (madde 157), 9. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (madde 165), 10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları. c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde madde mevcut hâlini almıştır. Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dâhil edilmiştir. 7188 sayılı Kanun'la ise uzlaştırma kapsamına giren suçların sayısı bir kez daha artırılarak, TCK'nın 155. maddesindeki güveni kötüye kullanma, aynı Kanun'un 165. maddesindeki suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu ve 117. maddesinin ilk fıkrasındaki iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçu ile bu suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nitelikli hâline ilişkin 119. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsam içerisine alınmıştır. Öte yandan bu düzenleme ile CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "birlikte" ibaresinden sonra gelmek üzere "aynı mağdura karşı" ibaresi eklenmiş, böylece fail tarafından uzlaştırma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla beraber farklı mağdura karşı işlenmesi durumunda tarafların uzlaşabilmesinin önünde engel kalmamıştır. Bu husus Kanun'un gerekçesinde "Maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen değişiklikle, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte ‘aynı mağdura karşı' işlenmiş olması hâlinde uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Böylelikle farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar bakımından bu kısıtlama kaldırılmakta ve uzlaştırma kapsamında olması halinde diğer mağdurların şüpheliyle uzlaşabilmelerine imkân tanınmaktadır." biçiminde açıklanmıştır. Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi; "(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır. (2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile; "(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır. (2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası; "Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, uzlaştırma gerek 5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da uzlaştırmanın mümkün olduğu kabul edilmelidir. Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir. Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır. TCK'nın "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun'un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın mağdura yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması ve Yerel Mahkeme kararından sonra CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına dahil edilmesi karşısında, mahkemece CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık hakkındaki bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 9173-12292 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- ... 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.12.2015 tarihli ve 247-329 sayılı sanık hakkında zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden BOZULMASINA, 4) Dosyanın, Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu, 2019/140 E., 2021/477 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var

tam metni aç

mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması h

Ceza Genel Kurulu 2019/140 E. , 2021/477 K. "İçtihat Metni" Sanıklar ..., ... ve ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında eylemin mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na muhalefet (örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık) suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle Kadıköy (Kapatılan) 2. Asliye Ceza Mahkemesince 04.10.2011 tarih ve 1566-641 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesince 11.05.2012 tarih ve 552-327 sayı ile; "Suçun işlendiği yer itibarıyla görevli ve yetkili mahkemenin Kadıköy Asliye Ceza Mahkemesi olduğu, 2499 sayılı Kanun’un 47/6 maddesi gereğince yargılama yapılabilmesi için aynı Kanun’un 49. maddesi gereğince yargılama şartı olan SPK’nın C. Savcılığına yazılı şikâyet ve başvurusunun olması gerektiği, olayda ise bunun olmadığı, bu hususta davanın açılmadığı, bu şart gerçekleşmeden yargılama yapılamayacağı, bu nedenle Kadıköy Asliye Ceza mahkemesinin görevsizlik kararının hukuka aykırı olduğu" gerekçesiyle karşı görevsizlik kararı verilmesi üzerine ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığı Yargıtay 5. Ceza Dairesince 08.10.2012 tarih ve 10940-9909 sayı ile; "İncelenen dosya içeriğine, sanıkların üzerine atılan suçun niteliğine, iddianamede olayın anlatılış biçimine ve Kadıköy 2. Asliye Ceza Mahkemesi kararındaki gerekçeye göre, yerinde görülmeyen İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.05.2012 tarihli ve 552-327 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına" karar verilmek suretiyle çözümlenmiştir. Görevsizlik kararı kaldırılan İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesince 21.12.2012 tarih ve 1539-1398 sayı ile; sanıkların hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan beraatlerine karar verilmiş, hükümlerin katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 25.10.2016 tarih ve 11171-21824 sayı ile; “2499 sayılı (mülga) Sermaye Piyasası Kanunu’nun 1. maddesinde; Kanun'un konusu ve amacının, tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını sağlamak amacıyla; sermaye piyasasının güven, açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını düzenlemek ve denetlemek olduğuna yer verilmiştir. Yürürlükte bulunan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde de benzer şekilde olmak üzere Kanun'un amacının; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olduğu hususu açıkça belirtilmiştir. Söz edilen yasal düzenlemelerde de açıkça ifade edildiği üzere, tasarrufların etkin ve verimli biçimde milli ekonomiye aktarımının sağlanarak bu yolla iktisadi kalkınmanın sağlanması hedefine ancak sağlıklı işleyen bir sermaye piyasası sistemine sahip olmakla ulaşılabileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla ülkelerin kalkınmasında etkin, verimli, şeffaf ve güvenilir biçimde işleyen bir sermaye piyasası sisteminin önemi tartışmasızdır. Bu bağlamda tüm Dünya'da olduğu gibi Ülkemizde de sermaye piyasalarının sağlıklı işlemesine ayrı bir önem verilmiş; piyasaların idari denetim ve gözetimini (regülasyon) gerçekleştirme konusunda öncelikle bağımsız düzenleyici kuruluş sıfatıyla Sermaye Piyasası Kurulu yetkili kılınmıştır. Öte yandan kanun koyucu anılan piyasaların sağlıklı işlemesine verdiği hayati önem sebebiyle belirtilen amacı ihlale yönelik bazı önemli fiilleri ortadan kaldırma gayesine yönelik olmak üzere son çare (ultima ratio) olmak üzere ceza hukuku araçlarına başvurarak bazı fiilleri de suç olarak tanımlamıştır. Bu anlamda, halka açık ortaklıklarda yatırımcıların haklarının yönetimsel fiillerle zarara uğratılması riskini önlemeye özel bir önem atfedilmiştir. Nitekim, Türk Ceza Kanunu'ndaki güveni kötüye kullanma suçu ve Türk Ticaret Kanunu'nda yer verilen yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin kurallar dışında 'örtülü kazanç aktarımı yasağı' adı altında özel normlar getirilerek anılan fiillere karşı yatırımcıların korunması ve dolayısıyla sermaye piyasası sisteminin sağlıklı şekilde işlemesi, özel bir suç tipiyle sağlanan cezai korumayla gerçekleştirilmeye çalışılmıştır. Sermaye Piyasası Kanunu'nun örtülü kazanç aktarımını yasaklayan hükümleri, söz edilen amacı gerçekleştirmeye yöneliktir. Halka açık anonim ortaklıklarda kontrolü elinde bulunduran kişi veya grubun dışında kalan pay sahiplerinin haklarını ve menfaatlerini zedeleyen, anonim ortaklığın karlarını veya malvarlıklarını azaltan veya artmasını engelleyen özel yönetimsel uygulamalara işlemlere karşı, şirket-yatırımcı pay sahipleri söz edilen normlarla korunmaktadır (Arslan Kaya, Halka Açık Ortaklıklarda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı (SerPK M. 21). İÜHFM C. LXXI, S. 2, 2013, s. 194). Türk hukuk sisteminde sermaye piyasalarının etkin, verimli, şeffaf ve güvenilir biçimde işlemesini sağlamaya yönelik somut düzenlemelere yer verilmiştir. Nitekim 2499 sayılı (mülga) Sermaye Piyasası Kanunu’nun 15/son maddesinde 'Halka açık anonim ortaklıklar; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak ... örtülü işlemlerde bulunarak kârını ve/veya mal varlığını azaltamaz' hükmü bulunmaktadır. 'Örtülü kazanç aktarımı yasağı' olarak adlandırılan bu fiil, aynı Kanunun 47/A-6 maddesiyle de suç olarak tanımlanmıştır. Anılan normla 'Bu Kanun'un 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak kârı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler...'in cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Yürürlükte bulunan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. maddesinde de 2499 sayılı (mülga) Kanun'daki söz edilen düzenlemeye benzer biçimde 'örtülü kazanç aktarımı yasağı' yer almaktadır. Gerçekten Kanun anılan maddesinde örtülü kazanç aktarımı yasağına yer vererek bu konuda temel ilkeleri belirlemiş; 110/1-b ve c maddelerinde bu fiili tanımlayarak seçimlik hareketlerine yer vermiştir. Anılan fiillerin Türk Ceza Kanunu'nda tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturacağı belirtilerek örtülü kazanç aktarım yasağını ihlal eden fiillerin yaptırımı belirlenmiştir. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 110/1-b ve c maddelerinde suç olarak tanımlanan seçimlik hareketler şunlardır: 'b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak (...) örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek' Yer verilen normda açıkça görüldüğü üzere 6362 sayılı Kanun'un 110/1-b maddesi mülga 2499 sayılı Kanun'un 15/son maddesinin aynen tekrarından ibarettir. Bir diğer anlatımla örtülü kazanç yasağı aktarımını oluşturan seçimlik hareketler her iki suç tipi yönünden de birebir aynıdır. Söz edilen normlar çerçevesinde somut uyuşmazlıkta halka açık ortaklık olan ... Tekstil AŞ'nin yönetim kurulu başkanı ve üyeleri olan sanıkların yargılama konusu fiillerinin örtülü kazanç aktarımı yasağı kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesine gelince; 1) Halka açık ortaklık statüsünde olan ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ 2003 yılında sahibi olduğu fabrika binasını 5 yıl süreyle grup şirketlerinden doğrudan ilişkili şirket olan ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ'ye kiralamıştır. ... AŞ bu sözleşmeye ilişkin olarak İstanbul Menkul Kıymetler Borsası aracılığıyla kamuoyuna sunduğu 6.11.2003 tarihli Özel Durum Açıklamasında 'fason üretimden ve kiradan elde edilecek gelirlerle şirket borçlarının ödenmesinin planlandığını' bildirmiştir. Ancak bu sözleşme henüz beş yıllık süre sona ermeden 29.03.2006 tarihinde '... AŞ’nin kira borçlarını zamanında ödemediği gerekçesiyle' ... AŞ tarafından tek taraflı olarak feshedilmiştir. Aynı tarihte akdedilen sözleşme ile aynı fabrika binası bu defa grup şirketi olan ...Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ'ye kiralanmıştır. 2) ... AŞ'nin hâkim ortağı sanık ... olup, yönetim kurulu üyeleri de sanıklar ... ve ...'dır. ... Tekstil AŞ ve grup şirketlerine hâkim ortak olan sanık ..., ... AŞ ve ...AŞ'nin de kurucu ortaklarındandır. ...'ın söz konusu şirketler nezdindeki paylarını devrettikten sonra, grup şirketleri bünyesinde görev almış kişileri bu şirketlere ortak veya yönetici yaparak belirtilen şirketlerdeki kontrolünü sürdürdüğü belirlenmiştir. Bu anlamda ...AŞ'nin tüm genel kurul toplantılarının ... Holding'in Acıbadem/İstanbul adresindeki merkezinde gerçekleştirildiği hususu sabittir. Öte yandan 10.03.2006 tarihli ...AŞ genel kurul toplantısına ... Holding Genel Müdürü Aykut Kayralı ve Muhasebe Müdürü Orhan Scvil'in vekaleten katıldığı tespit edilmiştir. Sermaye Piyasası Kurulu Denetleme Dairesi Başkanlığının 11.01.2008 tarihli ve XXI-18/9-1 sayılı Denetleme Raporu ve Kurul Karar Organının 02.05.2008 tarihli kararı ile ... AŞ'nin 2003 yılı içinde emsallerine göre düşük faiz oranı ile grup şirketlerine ve hâkim ortak konumunda olan ...'a şirket kaynaklarından fon kullandırıldığı belirlenmiş olup, eksik tahakkuk ettirildiği saptanan 447.240 YTL faiz tutarını ödemeleri ... AŞ’den istenmiştir. Bunun üzerine şirket tarafından ...'dan istenilen faiz tutarı tahsil edilerek ... AŞ hesabına geçirilmiştir. Açıklanan yönetim ve ortaklık bağları ile ... AŞ tarafından sanık ...'a ve diğer grup şirketlerine emsallerine göre düşük faizle borç vermek suretiyle şirket kaynaklarının bu kişi veya kuruluşlara kullandırılması şeklinde gerçekleşen olgular birlikte değerlendirildiğinde ... AŞ ve ...AŞ’nin ... AŞ ile 'ilişkili ortaklık' olduğu ortaya çıkmaktadır. 3) ... AŞ kira borçlarını ödememesine rağmen, bu firmaya ... AŞ tarafından 31.03.2007 tarihinde 1.562.000 YTL tutarında mal satışı gerçekleştirilmiştir. Bu satış sonrasında ... AŞ'nin ... AŞ'den alacağı 5.702.387,51 YTL'ye yani şirket aktifinin yaklaşık dörtte birine yükselmiştir. ... AŞ'den mevcut birikmiş alacaklar dahi tahsil edilmezken bu firmaya mal satışı yapılarak halka açık ortaklığın risklerinin (alacaklarının) arttırılması ticari hayatın teamüllerine uygun olmadığı gibi şirket çıkarlarına da açıkça aykırıdır. 4) ... AŞ, kira borçlarını ödemeyen ... AŞ'ye karşı SPK tarafından 11.01.2008 tarihli denetleme raporu düzenlenene yani ilişkili şirket ile mevcut durum denetim sonucu ortaya çıkana kadar bu şirket hakkında yasal takibatta bulunulmamıştır. ... AŞ ancak denetim tarihinden sonra 11.06.2008 tarihinde ... AŞ aleyhine mevcut borcu olan 2.298.459,16 YTL'nin tahsili amacıyla icra takibi başlatmıştır. Böylelikle halka açık ortaklık lehine olarak 2003 yılında doğan ve sonrasında artarak devam eden bir para alacağının yasal takibine ancak durumun resmî mercilerce denetim sonucunda ortaya çıkarılması üzerine ve beş yıl sonra girişilmiştir. Bu olgunun da ticari hayatın teamüllerine uygun olmadığı ve şirket çıkarlarına aykırı olduğu apaçık ortadadır. Bu itibarla, halka açık ortaklık olan ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’de yönetim kurulu başkanı ve üyeleri olarak görev yapan sanıklar ..., ... ve ...'ın Türk Ceza Kanunu'na göre ve Sermaye Piyasası Kanunu'na göre suç oluşturan hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanmak suretiyle şirket tüzel kişiliği ve pay sahiplerinin müşterek menfaatlerini gözeterek şirketi yönetmek ve şirketin ticari çıkarları doğrultusunda hareket etmek yerine yöneticisi oldukları şirkete olan mevcut kira borcunu ödemeyen doğrudan ilişkili şirket ... AŞ hakkında yaklaşık beş yıl süreyle yasal takibe dahi başlamadıkları gibi bu şirkete ayrıca mal satışı yapmak şeklinde örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklığın malvarlığını azaltmak fiillerinin; 2499 sayılı Kanun'un 15/son maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 47/6. maddesi ve 6362 sayılı Kanun'un 21. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 110/1-b-c maddelerindeki suçu oluşturduğu hususunun dosya kapsamındaki tüm delillerle sübuta erdiği gözetilerek sanıkların TCK'nın 7/2. maddesi gereğince lehe olan 2499 sayılı Kanun’un 47/6. maddesi gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği hâlde yerinde görülmeyen gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 21.02.2018 tarih ve 34-92 sayı ile; sanıklar ..., ... ve ...’ın mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na muhalefet suçundan aynı Kanun’un 15/son maddesi delaletiyle 47/6, TCK'nın 62/1, 52/2 ve 52/4. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 100.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye karar verilmiştir. Hükümlerin sanık ... ve müdafisi, sanık ... müdafisi ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 28.01.2019 tarih ve 6083-1014 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.03.2019 tarih ve 44335 sayı ile; “İddianamede sanıklara atfedilen eylem, yüklü miktarda kira alacağı olunan bağlantılı şirket Tempa'ya 31.03.2007 tarihinde 1.562.000 TL veresiye (tekstil) mal satışı yaparak halka açık ... Tekstil şirketi zararına 'örtülü kazanç aktarımı' suçunu işlemek. Suç tarihinin tespiti: Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel bir şekli olan 'örtülü kazanç aktarımı' suçu somut tehlike suçudur. Yatırımcıların zarara uğramaları veya failin haksız kazanç sağlamasının suçun oluşumu bakımından önemi yoktur. TCK'nın 35. maddesi uyarınca teşebbüs ve 37. maddesi uyarınca suça iştirak mümkündür. Neticesi harekete bitişik bir suçtur. Alım-satım hareketleri tamamlandığında suç oluşur. Bu tespite göre suç tarihi veresiye alım-satım işleminin yapıldığı 31.03.2007'dir. İddianamede de bu tarih gösterilmiştir. Her ne kadar mahkûmiyet hükmünün tesis edildiği Yerel Mahkeme hükmünde suç tarihi '31.03.2007-10.06.2008' şeklinde gösterilmiş ise de bir suçta suç tarihi iki farklı tarih olamaz. Yalnızca müteselsil ve mütemadi suçlarda teselsülün ya da temadinin bittiği tarih (ki o da tek bir tarihtir) suç tarihi olur. Mahkemenin hüküm başlığında gösterdiği 10.06.2008 tarihi, alacak hakkında dair icra takibinin başlatıldığı 11.06.2008 tarihinden bir önceki gündür. Halbuki temadi eden suç olarak kabul edilseydi dahi icra takibinin başlatılması temadiyi kesmez. Alacağın tam ve eksiksiz tahsili veya en geç temadinin hukuki kesintiye uğradığı iddianame tarihi kabul edilmeliydi. Oysa suçun temadi eden suçlardan olduğuna dair bir kabul mevcut değildir. Yüksek Yargıtay 19. Ceza Dairesi de bu dosyaya dair 25.10.2016 tarih ve 2016/21824 karar sayılı kararında suç tarihini '31.03.2007, 10.06.2008' şeklinde göstermiş olmasına karşın 28.01.2019 tarihli 2019/1014 karar sayılı onama kararında '31.03.2007' şeklinde göstermiştir. Dosya incelendiğinde 10.06.2008 tarihinde halka açık şirketi zarara uğratıcı mahiyette bir işlem yapılmamıştır. Neticesi harekete bitişik yargılamaya konu suçta suç tarihi, halka açık ... Tekstil şirketini zarara uğratıcı işlemin yapıldığı 31.03.2007 tarihidir. Bu tarih yalnızca zamanaşımı hesaplaması yönünden değil, aynı zamanda TCK'nın 7. maddesi kapsamında lehe kanun maddesinin tespiti açısından da önem arz etmektedir. Zira suç tarihinde yürürlükte olan 15.12.1999 tarihli ve 4487 sayılı Resmî Gazete'nin 18.12.1999 tarihli ve 23910 sayılı nüshasında yayınlanarak yürürlüğe giren 25. maddesi ile değişik 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 47. maddesinin ilgili ceza içeren hükmü şu şekildedir: '2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 10 milyar liradan 25 milyara kadar ağır para cezası ile cezalandırılır' (2005 yılında paradan altı sıfır atılınca, miktar kendiliğinden 10.000 TL ve 25.000 TL şeklinde olmuştur). Uygulama maddesinde suç tarihinden sonra 23.01.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 372. maddesi ile yapılan değişiklik ile adli para cezası miktarı '5.000 günden 10.000 güne kadar adli para cezası' şeklinde düzenlenmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı SPK'nın 21-110/1. maddesi ile de eylemin yaptırımı TCK'nın 155/2 maddesine göre tayin edilir, fakat hapis cezasının üç yıldan az olamayacağı şeklinde düzenlenmiştir. Etkin pişmanlık imkânı getirilmiştir. Yerel Mahkeme her üç kanuna göre hüküm kurup sonuçlarını karşılaştırmadan 'takdiren teşdiden hürriyeti bağlayıcı cezaya ek olarak 6.000 gün adli para cezasına, TCK 62 maddesi uygulamasıyla 5.000 gün adli para cezasına, TCK 52 uygulamasıyla günlüğü 20 TL kabulüyle sonuç olarak 100.000 TL adli para cezasına hükmetmiştir. Hürriyeti bağlayıcı ceza eşit iken hükmedilen sonuç adli para cezası suç tarihinde yürürlükte olan kanun maddesinin öngördüğü azami miktarın üzerindedir. Ayrıca suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı SPK'nın 21. maddesi örtülü kazanç aktarımı suçunu düzenlemiş, ceza düzenlemesini 110. maddede yapmıştır. 21. madde de 110. maddeye atıf yapmıştır. Kanun'un 110/3. maddesi ve fıkrası da kademeli cezalandırmayı öngörmüştür. Örneğin örtülü kazanç aktarımının yapılması ile suç oluşur, soruşturma başlamadan önce ödenirse cezaya hükmolunmaz (suç oluşmaz değil, cezaya hükmolunmaz), soruşturma evresinde ödendiği taktirde ceza yarısı oranında indirilir, kovuşturma evresinde hüküm tesisinden önce ödendiği taktirde ceza üçte biri oranında indirilir. Sanıklar savunmalarında suça konu miktarın öncelikle doğru hesaplanmadığını, şirket hesaplarına göre oluşan miktarın da icra yolu ile tahsil edildiğini savunmuşlardır. Bu savunmanın mahkemesince araştırılarak sanıkların her üç kanuna göre hukuki durumlarının ayrı ayrı tespiti gerektiği düşünülmemiştir. Yüksek Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 17.02.2016 tarihli ve 2016/2102 karar sayılı kararında da değindiği üzere 'Hükümden sonra, 30.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve aynı gün yürürlüğe giren 30.12.2012 gün ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 139. maddesi ile 30.07.1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu tümüyle yürürlükten kaldırılıp 6362 sayılı Kanun'la suç teşkil eden eylemlerin unsurlarının ve yaptırımlarının yeniden düzenlendiğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca 2499 sayılı ve 6362 sayılı Kanunların bütün hükümleri ayrı ayrı olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle denetime olanak sağlayacak biçimde lehe olan yasa hükmünün belirlenmesinden sonra sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde hükümler kurulması,' usul ve yasalara aykırı bulunmuştur. Dairenin 10.02.2016 gün ve 2016/1560 karar sayılı kararı da aynı yöndedir. Yukarıdan itibaren yapılan açıklamalarda ayrıntısına değinildiği üzere; Etkin pişmanlık hususu araştırılarak TCK'nın 7/2. madde ve fıkrası kapsamında üç farklı Kanun ile ayrı ayrı hüküm kurulup sonuçları karşılaştırıldıktan sonra hüküm tesisi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi ve kabule göre de suç tarihinde yürürlükte olan Kanun'un öngördüğü hapis cezası aynı iken, suç tarihinde yürürlükte olan Kanun'un öngördüğü adli para cezasından fazlasına hükmedilmek suretiyle yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü içeren Yerel Mahkeme hükmü usul ve yasalara aykırıdır.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesince 14.03.2019 tarih ve 21994-5708 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; suç tarihi tespitinin doğru yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak lehe kanun değerlendirmesinin usulüne uygun yapılmaksızın sanıklar hakkında 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'la değişik mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; 1- Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 110/1-b maddesinde yer alan “gibi” ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 14.11.2013 tarihli ve 24-133 sayılı kararıyla iptal edilmesinin sanıkların hukuki durumunu etkileyip etkilemeyeceği, 2- Buna bağlı olarak somut olayda; a-) Sanıklar tarafından gerçekleştirilen ticari işlemlerde “emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel” uygulamasının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 2499 sayılı Kanun'un 15/son maddesi delaletiyle 47/A-6 maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun'un 110. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı, b-) 6362 (mülga 2499) sayılı Kanun’a muhalefet suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının kabulü hâlinde sanıkların eylemlerinin iddianamede nitelendirildiği gibi TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı, Hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Ön sorunlara ilişkin uyuşmazlık konularının görüşülmesi sırasında; Ceza Genel Kurulunca ön soruna ilişkin uyuşmazlıklar; suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 2499 sayılı Kanun'un 15/son maddesi delaletiyle 47/A-6 maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun'un 110. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı, anılan suçun unsurları itibarıyla oluşmadığının kabulü hâlinde sanıkların eylemlerinin iddianamede nitelendirildiği gibi TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı şeklinde değiştirilip yeniden belirlenerek ön soruna ilişkin uyuşmazlık konularının öncelikle ve birlikte değerlendirilmesi; sanıkların eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde ise CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu sanıklara atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı hususunun da oylanması gerektiği kabul edilmiş olup anılan uyuşmazlık konuları bu doğrultuda değerlendirilmiştir. İncelenen dosya kapsamından; Sermaye Piyasası Kurulunun 11.01.2008 tarihli ve XXI-18/9-1 sayılı denetleme raporunda; ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ'nin, pamuk ipliği üretimi ve çeşitli tekstil dokuma ürünleri imalatı ile bunların yurt içi ve yurt dışında satışını yapan bir şirket olduğu, merkezi İstanbul'da olan şirketin fabrikasının Gaziantep'te bulunduğu, şirketin yaşadığı mali sıkıntılar nedeni ile 05.11.2003 tarihinde, Gaziantep'te bulunan İplik Dokuma ve Boya Entegre Tesisleri ile idari bölümlerden oluşan mülkiyetindeki fabrika binasını makine, ekipman ve demirbaşları ile birlikte 5 yıllığına ... Tekstil Pazarlama Dış Tic. AŞ'ye kiralandığı, sözleşme süresi 5 yıl olmasına rağmen, ...'nın borçlarını ödememesi nedeniyle kira sözleşmesi şirket tarafından 29.03.2006 tarihinde tek taraflı olarak feshedildiği ve aynı yıl içerisinde fabrika binası ...Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ'ye yıllığı 960.000 YTL'ye kiralandığı, 30.06.2006 tarihi itibarıyla şirketin %48,39'u halka açık olup şirketin en büyük ortağının %25,45 pay ile ... Holding AŞ olduğu, Sanık ...'ın 11.04.2003 tarihinden itibaren ve hâlen şirketin yönetim kurulu başkanlığını yaptığı, sanık ...'un 27.05.2004-15.06.2005 tarihleri arasında ve 29.06.2006 tarihinden itibaren ve hâlen, sanık ...'ın 29.06.2006 tarihinden itibaren ve hâlen şirket yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığı, ... Tekstil'le ticari ilişki içerisinde olan ... Ambalaj AŞ vekili Av. ... tarafından Kurula iletilen şikâyet dilekçelerinde; ... Tekstil'e sattıkları kâğıt bobin patronları sebebiyle 170.000 TL civarında alacaklı olduklarının, ... Tekstil'in borcu ödememesi sebebiyle Gaziantep 3. İcra Müdürlüğünün 2003/7450 ve 2003/9256 sayılı iki dosyası ile ilamsız takip yapıldığının, her iki icra takibine ... Tekstil'in itiraz ettiğinin, kendilerinin de itirazın iptali davası açtıklarının, Gaziantep 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.03.2004 tarihli ve 1021-114 sayılı kararı ile itirazın iptaline karar verildiğinin, bu kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesince 23.02.2005 tarih ve 7239-1769 sayı ile onanarak kesinleştiğinin, fabrika içerisinde bulunan mamul ve ham maddelerin haczinin önüne geçebilmek için fabrika binasının ... Tekstil'e kiralandığının, İcra Mahkemesince aldırılan bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere kira sözleşmesinin muvazaalı olduğunun belirtildiği, ... Tekstil'in fabrika binasını kiralamasından sonra fason üretime devam ettiği, fason üretilen malların büyük kısmının ... Tekstil'e satıldığı, 2003 yılında 1.756.349 YTL, 2004 yılında 1.903.177 YTL, 2005 yılında 1.863.094 YTL, 2007 yılında ise 1.563.227 YTL olmak üzere toplam 7.085.847 YTL tutarında mal satışının ... Tekstil'e yapıldığı, ... Tekstil alıcılar hesabının muavin kayıtları incelendiğinde; ... Tekstil tarafından işletildiği dönemde elektrik ve su faturalarının ... Tekstil tarafından ödenmediği, abone olarak ... Tekstil göründüğü için faturaların ... Tekstil adına geldiği, bu fatura tutarlarının daha sonra ... alıcılar hesabına borç kaydedilmek suretiyle ... Tekstil cari hesabına yansıtıldığının tespit edildiği, bu çerçevede şirketin ... Tekstil'den olan alacaklarının içerisinde, ... Tekstil'in ödemediği elektrik ve su faturalarına ilişkin bedellerinin de bulunduğu, mal satışı ve kira sebebiyle cari hesapta oluşan borca karşılık, ... Tekstil'in çeşitli tarihlerde ... Tekstil'e, ... Tekstil'in borçlu olduğu firmalara ... Tekstil adına ödemeler yaptığı, ... Tekstil'in kamu borçlarının bir kısmını ödediği, bu ödemelerin düzenli olmadığı, Diğer taraftan, kira alacağına ve taraflar arasındaki ticari ilişkilerden doğan alacaklara karşılık ...'dan çeşitli tarihlerde senet alındığı, taraflar arasındaki genel uygulama uyarınca ... Tekstil'in gelecek aylardaki kira borçlarına karşılık olarak ... Tekstil'e büyük tutarlarda (10 aylık kira bedeli gibi) senetler verdiği, ... Tekstil'den kira borçları karşılığı alınan senetler, kira günlerinde ... Tekstil alıcılar hesabı borçlandırılmak suretiyle ...'ya geri iade edildiği, ... Tekstil alıcılar hesabı üzerinde yapılan incelemede, kira tutarlarının hiçbirinin ...'dan nakit olarak tahsil edilmediği, kira günlerinde ... alıcılar hesabına kira tutarı kadar borç kaydı yapıldığı, ... Tekstil'den olan alacak tutarı 2005 yılına kadar arttığı, 2005 yılında 4.441.755 YTL'ye ulaşan toplam alacak miktarı, 2006 yılında 500.000 YTL'ye gerilediği, 2007 yılı içerisinde tekrar artarak 31.05.2007 tarihi itibarıyla 5.696.491 YTL'ye ulaştığı, 5 milyonluk dikkat çekici artış sebebiyle yapılan incelemede; kira sözleşmesinin feshedildiği 29.03.2006 tarihinden önce, ... Tekstil alıcılar hesabına borç kaydı yapılmak suretiyle, toplam 4.800.000 YTL tutarındaki alacak senedinin ... Tekstil'e iade edildiği, senet iadeleri sonucunda 31.10.2006 tarihi itibarıyla 3.333.734,19 YTL'ye ulaşan hesabın borç bakiyesinin, 3.340.811,8 YTL'sinin aynı tarihte ... Tekstil'in yeni kiracısı olan ...Tekstil'in alıcılar hesabına devredildiği, söz konusu tutarın 31.03.2007 tarihinde yapılan ters kayıt işlemi ile tekrar ... Tekstil alıcılar hesabına devredildiği, bu işlem sonrasında ... alıcılar hesabının borç bakiyesinin 5.701.937,51 YTL'ye ulaştığı, şirketin ...'dan olan alacaklarında 2006 yılındaki azalmanın alacağın tahsilinden değil, ...'nın borçlarını şirketin yeni kiracısı ...Tekstil'e aktarmasından kaynaklandığı, bu devir işleminin ...Tekstil'in ... Tekstil'e olan borcuna mahsuben gerçekleştirildiği, ... Tekstil'in ... Tekstil'e olan 3.333.734,19 YTL tutarındaki borcunun 31.12.2006 tarihinde ...Tekstil'e devredilmesine ilişkin olarak ...Tekstil ve ... Tekstil'den açıklama alındığı, ...Tekstil'in 03.10.2007 tarihli yazısında, belirtilen dönemde ... Tekstil'le ticari ilişki içerisinde olunduğu, söz konusu tutarın bu sebeple devralındığının ifade edildiği, konuya ilişkin olarak ... Tekstil'in 18.10.2007 tarihli yazısının 5. maddesinde ise; taraflar arasındaki ticari ilişki sebebiyle ... Tekstil'in, ...Tekstil'e borcunun olduğu, bu sebeple tarafların hesaplar arasındaki virman işlemini kabul ettiğinin ifade edildiği, ... Tekstil kira borçlarını ödemediği için kira sözleşmesi feshedilmiş olmasına rağmen, 31.03.2007 tarihinde cari hesaba mahsuben ...'ya 1.562.000 YTL tutarında mal satışının gerçekleştirildiği, söz konusu satış sonrasında ...'dan olan alacağın 5.702.387,51 YTL'ye (şirket aktifinin yaklaşık dörtte birine) ulaştığı, konuya ilişkin ... Tekstil'den açıklama alındığı, Şirket'in 18.10.2007 tarihli yazısında; ... Tekstil'in elindeki serisi bozulmuş stoklarının değerlendirilmesi ve borcun tahsiline imkân tanınması amacıyla kendilerine belli oranda mal satışının gerçekleştirildiği hususlarının ifade edildiği, mevcut alacaklar tahsil edilemezken cari hesaba mahsuben ...'ya mal satışı gerçekleştirilerek alacak tutarının artırılmasının ticari bir mantığının bulunmadığı, bu nedenle şirket açıklamalarının dikkate alınmaması gerektiği, ... Tekstil'in 30.06.2007 tarihli mali tabloları üzerinde yapılan incelemede; şirketin bu dönemde yaklaşık 5.000 YTL tutarında satış gerçekleştirdiği, dönem net zararının yaklaşık 18.000 YTL civarında olduğu, 50.000 YTL sermayesi olan şirketin öz kaynak tutarının -1.319.612,41 YTL'ye gerilediği, ...'nın sermayesinin tamamının karşılıksız kaldığı, satış rakamlarının düşüklüğü ve şirkete ait bir telefon numarasının bulunmamasından anlaşılacağı üzere kira sözleşmesi feshedildikten sonra şirketin faal olmadığı, ...'nın mali durumu dikkate alındığında, ... Tekstil'in alacaklarının tahsil edilmesinin güç olduğu, ...'dan olan alacak miktarının 5 milyon YTL'yi aşmış olmasına rağmen, bu alacağın tahsili için kanuni yollardan takibin yapılmadığının tespit edilmesi üzerine şirketten yapılan açıklamada; alacağın tahsili için ... ile görüşmelere devam edildiğinin belirtildiği, ...'nın mali sıkıntı içerisinde olmasına ve alacak miktarının 31.05.2007 tarihi itibarıyla 5.696.491 YTL'ye (şirket aktifinin yaklaşık dörtte birine) ulaşmış olmasına rağmen, bu tutarların tahsili için hukuki takip yapılmamasının ticari bir mantığının da bulunmadığı, ... Tekstil ile kira sözleşmesi feshedildikten sonra 80.000 YTL aylık bedel karşılığında fabrika binasının ...Tekstil'e kiralandığı, ... Tekstil ile benzer şekilde kira ödemeleri karşılığında senetler alındığı, nakit ödeme yapılmadığı, kira tutarı kadar cari hesabın borçlandırıldığı, ...Tekstil'den kira borçları karşılığında alınan senetler daha sonra cari hesap ilişkisi içerisinde kira ödemeleri gerçekleştikçe ...Tekstil'e iade edildiği, 31.12.2006 tarihi itibarıyla şirketin ...Tekstil'den 3.814.190 YTL tutarında alacağı bulunduğu, şirketin ... Tekstil ile olan ticari ilişkileri ...Tekstil'le olan ticari ilişkileri arasında fark olmadığı, sistemin eskisi gibi devam ettiği ve ... Tekstil'in yerini ...Tekstil'in aldığı, ... ve ...Tekstil'in yönetim ve ortaklık yapısına ilişkin yapılan incelemede; ... Tekstil'in sanık ..., ...,..., ...ve ... tarafından 19.02.2003 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilerek kurulduğu, ... ve ...'nun şirketin kuruluşundan bu yana şirket ortağı olduğu, şirketin en büyük ortağının ... olduğu, sanık ...'ın ...'nın ilk yönetim kurulu başkanı olduğu, ...'ın yaklaşık 7 ay boyunca ... Tekstil yönetim kurulu başkanlığı ile ... Tekstil yönetim kurulu üyeliklerini beraber yürüttüğü, ... Tekstil yönetim kurulu başkanı ... ve yönetim kurulu üyesi ...'ın ...'nın kurucu ortakları arasında yer aldığı, söz konusu kişilerin kiralama işlemi gerçekleşmeden önce ellerindeki ... hisse senetlerini sattıkları, ... ile kira sözleşmesi yapılmadan önce ... yönetim kurulu üyelerinin tamamının değiştirildiği ve yeni yönetim kurulunun, ..., ..., ... ve ...'ten oluştuğu, ...'ın 10.10.2003 ve 25.05.2005 tarihleri arasında, ...'nun ise 25.05.2005-09.07.2007 tarihleri arasında ... Tekstil Yönetim Kurulu Başkanlığı görevini yürüttüğü, ... ile kira sözleşmesinin imzalandığı dönemde ...'nın yönetim kurulu başkanı olan ...'ın, aynı dönemde ... Tekstil'de de yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığı, ...'ın, ... Tekstil yönetim kurulu üyeliğinden ayrıldığı 27.05.2004 tarihine kadar yaklaşık 7 ay boyunca her iki görevi birlikte yürüttüğü, ... Tekstil'de, 16.10.2003-25.05.2005 tarihleri arasında Yönetim Kurulu üyesi, 25.05.2002 - 09.07.2007 tarihleri arasında ise yönetim kurulu başkanı olarak görev yapmış olan ...'nun, ...'da yönetim kurulu başkanlığı yaptığı, 28.06.2005 -16.03.2006 döneminde, ... Tekstil'in bir sonraki kiracısı olan ...Tekstil'de de Yönetim Kurulu Başkanlığı görevinde bulunduğu, ...'nun fabrika binası ...Tekstil'e kiralanmadan hemen önce ...Tekstil'de yürüttüğü yönetim kurulu başkanlığı görevinden ayrıldığı, 27.05.2004-29.06.2006 tarihleri arasında ... Tekstil'de yönetim kurulu üyeliğinde bulunan ...'ün, 28.06.2005-16.03.2006 tarihleri arasında (fabrika binası henüz ...Tekstil'e kiralanmadan önce) ...Tekstil'de de Yönetim Kurulu Üyeliğinde bulunduğu, bu çerçevede ...'ün yaklaşık 15 ay boyunca hem ... Tekstil'de hem de ...Tekstil'de yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduğu, ...’ün fabrika binası kiralanmadan hemen önce ...Tekstil'deki Yönetim Kurulu üyeliği görevinden ayrıldığı, ...'la birlikte ...'nın kurucuları arasında yer alan ...'in, 28.06.2005 tarihine kadar ...Tekstil'de yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduğu, 28.06.2005 tarihine kadar ...Tekstil Yönetim Kurulu başkanı olarak görev yapan ...'in, 16.03.2004-25.05.2005 tarihleri arasında ... Tekstil'de de yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduğu, 2005 yılı içerisinde ...'nın ortakları arasında yer alan Abdülkadir Adabağ'ın, 01.01.2005-16.03.2006 tarihleri arasında ...Tekstil'de yönetim kurulu üyeliği görevinde bulunduğu, ...Tekstil'in ...Beton ve Çimento ismiyle sanık ..., Bekir ..., ... Holding AŞ, ..., ...ve ... tarafından kurulup 1996 yılında mevcut ismini aldığı, 2006 yılına kadar şirketin en büyük ortağının aynı zamanda ... Tekstil'in yönetim kurulu başkanı olan ...olduğu, fabrika binasının ...Tekstil'e kiralanmasından 1 ay önce ...Tekstil'in yönetim kurulu üyelerinin tamamının değiştirildiği, ...Tekstil ortakları ve yönetim kurulu üyelerinden bazılarının ... ve/veya ... Tekstil'in ortakları ve/veya yönetim kurulu üyeleri arasında olduğu, 10.03.2006 tarihli ...Tekstil genel kurul toplantısında yönetim kurulu üyeleri ...'ı ... Tekstil'de de bir dönem yönetim kurulu üyeliği yapan ve ... Holding Genel Müdürü ... tarafından, ... ve ...'ın ise ... Holding muhasebe müdürü Orhan Sevil tarafından vekaleten temsil edildiği, ...Tekstil genel kurul toplantılarının tamamının ... Holding'in merkezinde gerçekleştirildiği şeklinde yapılan tespitler dikkate alındığında; ... Tekstil ve ...Tekstil'in ... Grubunun sevk ve idaresi altında olduğunun, sanık ...'ın anılan şirketlerdeki paylarını devrettikten sonra kendisine yakın olan şahısları şirketlere ortak veya yönetici yaparak şirketler nezdindeki vesayetini devam ettirdiğinin anlaşıldığı, ... Tekstil ve ...Tekstil'in dolaylı olarak ... grubunun vesayeti altında olduğu sonucuna ulaşıldığı, ... Tekstil fabrika binasını kiralayan ... Tekstil'in sanık ... tarafından kurulması, sanık ...'ın ... Tekstil'i kurup kiralama işleminden hemen önce paylarını devretmesi, ... Tekstil yönetim kurulu üyeliğini yapan ...'ın aynı dönemde ... Tekstil'in yönetim kurulu başkanlığını yürütmesi, kira sözleşmesi sona erdikten sonra ... Tekstil'in üretim faaliyetlerini sona erdirmesi, kiralama işleminden hemen önce ... Tekstil yönetim kurulu üyeleri ve ortaklarının değiştirilmesi, alacaklar tahsil edilmezken mal satışı yapılarak ticari hayatın gerekliliklerine aykırı hareket edilmesi, ... Tekstil'in kuruluş süreci, ortaklık yapısı, payların devir şekli ve ... Tekstil ile ... Tekstil arasındaki ticari ilişkilerin niteliği hep birlikte değerlendirildiğinde, ... Tekstil'in ... Tekstil fabrika binasını kiralamak amacıyla kurulmuş paravan bir şirket olduğu sonucuna varıldığı, ... Tekstil'in kendisi üretim yapmaktan vazgeçerek şirket fabrikasını kiraladığı, yapılan özel durum açıklamalarında da kira gelirleri ve fason üretimden elde edilecek gelirlerle şirketin borçlarının ödenmesinin planlandığı belirtilmesine rağmen, kira alacakları için şirketin hukuki takip başlatmadığı, kira tutarlarının nakit olarak tahsil edilmediği, cari hesapta ... Tekstil'in borçlandırılması ile yetinildiği, 2006 yılında ise ... Tekstil'e kira alacağını tahsil edemediğini belirterek kira sözleşmesini feshetmesine rağmen ... Tekstil'e 1.5 milyon tutarında mal satışı yaptığı, 3 yılda şirketin tahsil etmesi gereken kira gelirinin 4.5 milyon YTL, ... Tekstil'in cari hesapta ...'dan alacak tutarı ise 31.05.2007 tarihi itibarıyla 5.696.491 YTL olduğu, bu rakamlara göre şirket fabrika binasının sadece cari hesaba yapılan borç kaydı karşılığında ... Tekstil'e kullandırıldığının tespit edildiği, Şirketin ekonomik faaliyetlerine devam etmesinin kira gelirlerinden ve fason mal satışından gelecek nakit girişine bağlı olduğu dikkate alındığında, ... Tekstil'den olan alacakların nakit tahsil edilmemesinin ve ... Tekstil'den olan alacakların takibinin yapılmamasının şirket tüzel kişiliğinin ve şirket ortaklarının menfaatleri aleyhine bir uygulama olduğu, ... Grubu, ... Tekstil ve ...Tekstil'in dolaylı olarak yönetimini elinde bulundurduğundan yapılan kira sözleşmelerinin muvazaalı olduğu, bu hususun Gaziantep 1. İcra Mahkemesi tarafından yaptırılan bilirkişi raporuyla da tespit edildiği, bilirkişi raporu sonuçlarını dikkate alan Mahkemenin 14.03.2006 tarihli kararında ...'yı tazminat ödemeye mahkûm ettiği, ... ile olan kira sözleşmesinin feshedilme sebebinin de söz konusu Mahkeme kararı olduğunun düşünüldüğü, Bu çerçevede konu ile ilgili olarak; mevcut alacaklar tahsil edilemezken 31.03.2007 tarihinde cari hesaba mahsuben ... Tekstil'e 1.562.000 YTL mal satışı gerçekleştirilmesi ve ... Tekstil'den olan alacakların takibinin yapılmaması sebebiyle ... Tekstil yönetim kurulu üyeleri sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 155. maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulmasının ve ... Tekstil'den olan toplam alacak tutarının tahsili için gerekli hukuki takibin başlatılmasının ... Tekstil'den istenilmesinin yerinde olacağı, Şeklinde değerlendirmeler yapıldığı, Sermaye Piyasası Kurulunca 02.05.2008 tarih ve 13-510 sayı ile; ... Tekstil hakkındaki iddiaların incelenmesi sonucunda; ticari ilişki içerisinde bulunulan ... Tekstil'den olan mevcut alacaklar tahsil edilememesine rağmen 31.03.2007 tarihinde cari hesaba mahsuben ... Tekstil'e 1.562.000 YTL tutarında mal satışı gerçekleştirilmesine ve söz konusu şirketten olan alacakların takibinin yapılmamasına ilişkin olarak ... Tekstil Yönetim Kurulu Üyeleri, sanıklar ..., ... ve ... hakkında, TCK'nın 155 ve SPK'nın 48. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere suç duyurusunda bulunulmasına, SPK'nın 46. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, ... Tekstil'den olan toplam alacak tutarının tahsili için gerekli hukuki takibatın başlatılmasının ... Tekstil'den istenmesine karar verildiği, Sermaye Piyasası Kurulunun 14.07.2008 tarihli ve B.02.1.SPK.0.61-5081-11705 sayılı suç duyurusunda; ...isimli yatırımcının ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ'nin grup şirketleri ile olan borç-alacak ilişkilerine, verileri sipariş avanslarına ve stoklarına ilişkin iddialarının ve Şirket'in Gaziantep'teki fabrika binasının kiralanmasına ilişkin Av. ...'ın dilekçesinde belirtilen hususların 2499 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenmesi neticesinde 11.01.2008 tarihli ve XXI-18/9-1 sayılı denetleme raporu hazırlandığı, Anılan denetleme raporunda belirtilen hususlar dikkate alındığında; ... Tekstil ile olan kira sözleşmesinin ...'nın borçlarını ödemediği için ... Tekstil tarafından tek taraflı olarak feshedildiği ve mevcut alacakların tahsilinde güçlük yaşanmasına rağmen, 2007 yılı içerisinde ...'ya mal satışı yapılmaya devam edildiği, ... alıcılar hesabının 2007 yılı kayıtları incelendiğinde, 31.03.2007 tarihinde cari hesaba mahsuben ...'ya 1.562.000 YTL tutarında mal satışının gerçekleştirildiği ve bu satış sonucunda ... alıcılar hesabının borç bakiyesinin 5.702.387,51 YTL'ye ulaştığı, ... Tekstil'den olan alacaklar tahsil edilmediği için kira sözleşmesi fesih edilmiş olmasına rağmen, cari hesaba mahsuben 1.5 milyon YTL tutarında mal satışı gerçekleştirilmesinin ticari bir mantığının olmadığı, öte yandan, ...'dan olan alacak miktarı 5 milyon YTL'yi aşmış olmasına rağmen, bu alacağın tahsili için kanuni yollardan takibin yapılmadığı, alacak takibinin yapılmama gerekçesine ilişkin ... Tekstil'den açıklama istendiği, şirket'in 18.10.2007 tarihli açıklama yazısının 7. maddesinde; alacağın tahsili için ... ile görüşmelere devam edildiğinin belirtildiği, şirket mali sıkıntı içerisinde olmasına ve ...'dan olan alacak miktarı (31.05.2007 tarihi itibarıyla) 5.696.491 YTL'ye (22.589.610 YTL tutarındaki şirket aktifinin yaklaşık dörtte birine) ulaşmış olmasına rağmen, bu tutarların tahsili için hukuki takibin yapılmamasının ticari bir mantığının bulunmadığı, ... Tekstil'in mali durumuna ilişkin olarak yapılan incelemede ise, şirketin faal olarak çalışmadığı ve sermayesinin tamamının karşılıksız kaldığı, bu çerçevede tahsil edilebilmesinin çok güç olduğu bilindiği hâlde, cari hesaba mahsuben ... Tekstil'e mal satışı gerçekleştirilmesinin, ... Tekstil'den olan 5 milyon YTL tutarındaki alacağın tahsili için herhangi bir girişimde bulunulmamasının herhangi bir ticari mantığının olmadığı, 3 yılda şirketin tahsil etmesi gereken kira geliri tutarı 4.5 milyon YTL, ... Tekstil'in cari hesapta ...'dan alacak tutarı ise 31.05.2007 tarihi itibarıyla 5.696.491 YTL olduğu, söz konusu rakamlar dikkate alındığında, şirket fabrika binasının sadece cari hesaba yapılan borç kaydı karşılığında ... Tekstil'e kullandırıldığı, şirket'in ekonomik faaliyetlerine devam etmesinin kira gelirlerinden ve fason mal satışından gelecek nakit girişine bağlı olduğu dikkate alındığında, ... Tekstil'den olan alacakların nakit tahsil edilmemesinin ve ... Tekstil'den olan alacakların takibinin yapılmamasının şirket tüzel kişiliğinin ve şirket ortaklarının menfaatleri aleyhine bir uygulama olduğu, ... Tekstil'in mali durumunun iyi olmaması sebebi ile ilerleyen dönemlerde bu tutarların tahsil edilememesi hâlinde, şirket tüzel kişiliğinin ve ortaklarının zararının realize olacağı, Ticari hayatın gereklerine uygun hareket edildiği ve şirket ortaklarının menfaatleri gözetildiği sürece, fabrika binasının kiralanmasında herhangi bir sakıncanın bulunmadığı, Kurul uzmanlarınca hazırlanan denetleme raporunda, ... Tekstil'den olan alacakların tahsil edilmediği, tahsil edilemeyen tutarlar için faiz tahakkukunun yapılmadığı, belirtilen tutarları tahsil etmek için hukuki herhangi bir girişimde bulunulmadığının tespit edildiği, ... Tekstil'in üretim faaliyetlerini devam ettirmediği dikkate alındığında, 31.05.2007 tarihi itibarıyla ... Tekstil'den olan 5.696.491 YTL tutarındaki alacağın tahsil edilebilmesinin de güç olduğu, TTK'nın ve Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca; bir anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin şirketi idare ederken görevlerini özen ve dikkatle yapmak zorunda oldukları, şirket genel kurulunda yapılan seçimle belirlenen şirket yönetim kuruluna, şirketin tüm mal varlığının şirketin faaliyet konusu ve amacına uygun olarak ve tüm şirket ortaklarının ortak çıkarları (kazanç) doğrultusunda kullanılmak üzere zımni olarak tevdi edildiği, bu çerçevede şirketi zarara uğratan usulsüz işlemlerde sorumluluğun şirket yönetim kurulu üyeleri üzerinde olduğu, somut olayda Şirket yönetiminin TTK ve Borçlar Kanunu uyarınca üzerine düşen görevi yerine getirmede özenli davranmadığı, TCK'nın 155. maddesinde tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluştuğu, Şirketin tüm mal varlığının, şirket genel kurulunda yapılan seçimle belirlenen yönetim kuruluna rızaen tevdi edildiği, TTK'nın ve Borçlar Kanunu'nun hükümleri uyarınca şirket yönetim kurulunun da şirketin tüm mal varlığını, şirketin faaliyet konusuna ve amacına uygun olarak ve tüm şirket ortaklarının ortak çıkarları (kazanç) doğrultusunda özen ve dikkatle kullanmaları gerektiği, şirketin mal varlığı şirket ortaklarınca bu güven ilişkisi içerisinde şirket yönetimine tevdi edildiği, eğer şirket yönetimince kendisine tevdi ve teslim edilen mal varlığı, şirketin hâkim ortaklarının, yöneticilerinin veya üçüncü kişilerin yararına; şirketin küçük pay sahiplerinin ve/veya şirket tüzel kişiliğinin zararına yönelik olarak kullanılırsa, hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunun meydana geleceği, suçun oluşması için zarar tehlikesinin varlığı yeterli olup suçun takibi için şirket ortaklarının ve/veya diğer mağdurların şikâyetine gerek bulunmadığı, Sonuç olarak, mevcut alacaklar tahsil edilemezken cari hesaba mahsuben ...'ya 1.5 milyon YTL tutarında mal satışı gerçekleştirilmesinin ve ...'dan olan 5 milyon YTL tutarındaki alacağın tahsili için gerekli hukuki girişimlerin yapılmamasının, şirket tüzel kişiliğinin ve şirket ortaklarının menfaatlerine aykırı olduğu, ...'nın mali durumu göz önünde bulundurulduğunda bu tutarların tahsil edilebilmesinin de güç olduğu, bu çerçevede TCK'nın 155. maddesinde tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunun unsurlarının somut olayda gerçekleştiği, Ticari ilişki içerisinde bulunulan ... Tekstil’den olan mevcut alacaklar tahsil edilememesine rağmen 31.03.2007 tarihinde cari hesaba mahsuben ... Tekstil'e 1.562.000 YTL tutarında mal satışı gerçekleştirilmesine ve söz konusu şirketten olan alacakların takibinin yapılmamasına ilişkin olarak 02.05.2008 tarihli ve 13-510 sayılı kararı ile, ... Tekstil yönetim kurulu üyeleri olan sanıklar ..., ... ve ... hakkında, TCK’nın 155. maddesi ve SPK'nın 48. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere ilgili yer Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi sebebiyle adı geçen şahıslar hakkında, TCK’nın 155. maddesi ve SPK'nın 48. maddesi uyarınca kovuşturmaya geçilmesini ve sanıklar hakkında verilecek mahkûmiyet kararında TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasının talep edildiği, Sermaye Piyasası Kurulunun 12.08.2008 tarihli ve XXI-13/15-6 sayılı denetleme raporunda; Kurulun 02.05.2008 tarihli toplantısında, ... Tekstil'den olan alacağın tahsili için Şirkete 2 ay süre tanınmasına karar verildiği, şirketin 03.07.2008 tarihli yazısında ... Tekstil'den olan 2.298.459,16 YTL'lik alacağın tahsili için Gaziantep 4. İcra Dairesinin 2008/8692 numaralı icra dosyası üzerinden takibe başlandığının bildirildiği, gönderilen belgeler incelendiğinde bu hususun doğru olduğu ve alacağın tahsili için ilamsız takibe başlanıldığı, 20.05.2008 tarihi itibarıyla Şirket'in ... Tekstil'den toplam 2.298.459,16 YTL tutarında alacağı bulunmakta olup söz konusu tutarın tamamı için karşılık ayrıldığı ve şüpheli ticari alacaklar hesabında takip edilmeye başlandığı, bu nedenle takibe başlanması yönünde Kurul kararının gerekleri yerine getirildiği anlaşıldığından konuya ilişkin olarak Kurulca yapılacak herhangi bir işlemin olmadığının belirtildiği, ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’nin 30.06.2006 tarihinde yapılan olağan genel kurulu toplantı tutanağına göre; şirketin yönetim kurulu üyeliklerine sanık ..., ... Holding AŞ’yi temsilen sanık ..., ..., sanık ... ve ...’in seçildiği, ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’nin 07.09.2007 tarihinde yapılan olağan genel kurulu toplantı tutanağına göre; şirketin yönetim kurulu üyeliklerine sanık ..., ..., ... Holding AŞ’yi temsilen sanık ..., ... ve ...’in seçildiği, ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’nin 29.08.2008 tarihinde yapılan olağan genel kurulu toplantı tutanağına göre; şirketin yönetim kurulu üyeliklerine ...AŞ’yi temsilen sanık ..., İhlas Madencilik AŞ’yi temsilen Yavuz Özgün, Ceyhan Aral, Abdullah Turalı ve Mahmut Kemal Aydın’ın seçildiği, 05.11.2003 tarihli kira sözleşmesine göre; ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’ye ait fabrika binası ve eklentilerinin aylık 125.000 TL kira karşılığında 5 yıl süreyle ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ’ye kiralandığı, 29.03.2006 tarihli kira sözleşmesine göre; ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’ye ait fabrika binası ve eklentilerinin aylık 80.000 TL kira karşılığında 1 yıl süreyle ...Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’ye kiralandığı, Tedaş AŞ’nin 31.12.2004 tarihli ve 005049 sayılı yazısı ile; ... Tekstil’e elektriğin kesileceği hususunun bildirildiği, Tedaş Gaziantep Müessese Müdürlüğünce 14.01.2005 tarihinde ... Tekstil’e gönderilen ihtarnameye göre; 7176 elektrik abonesinin kurulu bulunduğu ... Tekstil’e ait fabrikayı kiralanması sebebiyle 10.03.2004 tarihli dilekçeye istinaden abonelik talebinin kabul edildiği, abonelik işlemleri için Tedaş’a başvurulması gerektiği, kiralama tarihi olan 05.11.2003 tarihinden 14.01.2005 tarihine kadar birikmiş borcun ana para ve gecikme zammı dahil 2.591.155,03 YTL olduğu, abonelik sözleşmesi imzalamaya gelinmemesi ve borcun ödenmemesi durumunda elektrik enerjisi verilmeye başlanılmayacağı hususlarının ihtar edildiği, Gaziantep 2. İdare Mahkemesinin 06.06.2005 tarihli ve 86-464 sayılı kararı ile; Tedaş’ın 31.12.2004 tarihli ve 005049 sayılı işleminin iptaline karar verildiği, Danıştay 13. Dairesinin 14.11.2008 tarihli ve 7423-7307 sayılı kararı ile; Gaziantep 2. İdare Mahkemesinin 06.06.2005 tarihli ve 86-464 sayılı kararının onanmasına karar verildiği, Gaziantep 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27.02.2006 tarihli ve 271-65 sayılı kararı ile; Tedaş’ın ... Tekstil aleyhine açtığı alacak davasının kabulüne, taleple bağlı kalınarak 2.102.226 YTL asıl alacak, 495.288,57 YTL gecikme cezası ve 89.151,94 YTL KDV olmak üzere toplamda 2.686.666,51 YTL davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, ... Tekstil tarafından ... Tekstil’e kesilen 31.03.2007 tarihli ve 0468906 sayılı 1.060.702 TL’lik fatura ile aynı tarihli ve 0468905 sayılı 502.525,27 TL’lik faturalarda pamuk ve iplik satışına ait bilgilerin bulunduğu, 05.11.2003 tarihli fiili zilyetlik teslim tutanağına göre; Gaziantep 1. Organize Sanayi Bölgesinde kurulu ... Tekstil’e ait fabrikayı ... Tekstil’in ... Tekstil’e teslim ettiği, 31.03.2006 tarihli fiili zilyetlik teslim tutanağına göre; Gaziantep 1. Organize Sanayi Bölgesinde kurulu ... Tekstil’e ait fabrikayı ... Tekstil’in ... Tekstil’e teslim ettiği, ... Tekstil tarafından ... Tekstil aleyhine Gaziantep 4. İcra Müdürlüğünün 2008/8692 sayılı dosyasında 2.298.459,16 TL’lik ilamsız takip yapıldığı, ... Tekstil yönetim kurulu üyeleri olan sanıklar tarafından dosyaya sunulan ödeme belgelerinde; Gaziantep 4. İcra Müdürlüğünün 2008/8692 sayılı takip dosyasındaki alacağa mahsuben ve haricen 27.08.2008 tarihinde 9.446,36 TL (İSOT İnşaat AŞ’ye olan borcun aktarımı) ve 1.095.903,50 TL (Gaziantep SSK İl Müdürlüğüne olan borcun ödenmesi), 28.08.2008 tarihinde 672.274,38 TL (Gaziantep SSK İl Müdürlüğüne olan borcun ödenmesi), 02.09.2008 tarihinde 37.278,11 TL (İstanbul SSK İl Müdürlüğüne olan borcun ödenmesi) ve 51.153 TL (Gaziantep Şehitkamil Vergi Dairesine olan borcun ödenmesi), 01.07.2008 tarihinde 39.813,52 TL (Güven İş Hizmet Org. Ltd. Şti’ne olan borcun ödenmesi), 03.09.2008 tarihinde 393.792,69 TL (...Tekstil’e olan borcun ödenmesi), 31.10.2008 tarihinde 128.330,55 TL (Akyürek Tekstil’e olan borcun ödenmesi) olmak üzere toplamda 2.427.992,11 TL ödemenin yapılması için muvafakat edildiği, bu ödemelerin ise ... Tekstil’in ... Tekstil’de bulunan cari hesabına borç kaydedildiği, Görevsizlik kararı veren Kadıköy (Kapatılan) 2. Asliye Ceza Mahkemesince alınan ve Prof. Dr. ...., B.Y.B. Murakıbı ve Y.M. ...., bankacı ve Y.M. Müşavir .... tarafından hazırlanan 05.04.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre; 1- Sermaye Piyasası Kurulu vekilinin 14.07.2008 tarihlî şikâyet dilekçesi üzerine Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2009 tarihli ve 2009/8266 numaralı iddianamesinin 14.10.2009 günü kabulü ile açılan 2009/1566 E. sayılı dosyada, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun 31.03.2007 tarihinde ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ Yönetim Kurulu Üyeleri olan sanıklar ..., ..., ... tarafından işlendiği iddiasının dava konusu olduğu, 2- ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ ile ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ arasında Gaziantep’teki fabrika binası ve eklentilerinin kira sözleşmesi 05.11.2003 tarihinde düzenlenmiş ve fiili zilyetlik teslim tutanağı ile aynı tarihte teslim edildiği, kira sözleşmesinin 29.03.2006 tarihinde sona erdiği ve fiili zilyetlik teslim tutanağı ile 31.03.2006 tarihinde teslim edildiği, 3- ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ nezdindeki ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ’ye ait muavin defter cari hesabı (01.01.2007-07.11.2008) incelendiğinde; a-) 31.03.2007 tarihinde toplam 1.563.227,27 YTL ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ’ye faturalı ticari mal satışı yapıldığı, b-) 31.03.2007 tarihinde ...Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’ye ait ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ nezdindeki cari hesabının 3.733.367,11 YTL borç bakiyesi, ... Tekstil cari hesabına aktarılarak hesabın borç bakiyesi 5.701.977,51 YTL olduğu, söz konusu işlemler ... Tekstil AŞ tarafından mahsup yolu ile tek taraflı olarak icra edildiği, c-) 03.07.2007 tarihinde 221.603,70 YTL ... Tekstil’e ticari mal satışı yapılmış ve cari hesabın borç bakiyesi 5.921.233,29 YTL’ye ulaştığı, d-) ... Tekstil cari hesabına alacak şeklinde oluşan tahsilatların ise; - 30.11.2007 tarihinde 2.102.226,00 YTL ve 31.03.2008 tarihinde 410.570,99 YTL Tedaş faturası ve elektrik bedeli şeklinde yapılan tahsil işleminin, 2007 yılından önce ... Tekstil cari hesabına borç kaydının bulunması gerekmekte olup Tedaş’a elektrik bedeli olarak ödeme yapılmadığı ve davaların derdest olduğunun açıklandığı, - 01.05.2008 tarihinde toplam 1.130.912,56 YTL ... Tekstil’den mal alımı şeklinde tahsilat sağlandığı, - 03.09.2008 tarihinde 393.792,69 YTL ... Tekstil’in borcu ...Tekstil’e aktarılarak tahsilat sağlandığı, - 07.11.2008 tarihinde ... Tekstil cari hesap borç bakiyesinin kapanmasında, ... Tekstil’in 2.307,31 YTL ...'a olan borcunun ödenmesi şeklinde tahsilat sağlandığı, 4- Sermaye Piyasası Kurulu Karar Organının 02.05.2008 tarihli kararının 05.05.2008 tarihli yazı ile ... Tekstil’e 12.05.2008 tarihinde duyurulduğu, ... Tekstil tarafından 11.06.2008 tarihinde Gaziantep 4. İcra Dairesi 2008/8692 esas sayılı dosyada, ... Tekstil aleyhine 2.298.459,16 YTL asıl alacak üzerinden takip başlatıldığı, İcra Dairesince Mahkeme'ye gönderilen 08.06.2010 tarihli yazısında "Dosyamızda herhangi bir ödeme yoktur." denildiği, Bu durumda; oluşumları yukarıda açıklanmış şekliyle ... Tekstil tarafından icra edilen işlemlerin, SPK’yı dolayısıyla kamuyu zarara uğratan işlemler mahiyetinde olmadıkları, ticari şirketler arasında fabrika kiralanmasından kaynaklanan özel borç-alacak ilişkilerinden kaynaklanan özel hukuk ilişkileri olduğu, Gaziantep 4. İcra Dairesinin 2008/8692 esas sayılı dosyası üzerinden yazdığı 05.02.2010 tarihli yazısında; asıl borcun 2.298.459,16 TL olmak üzere toplamda 3.356.089,59 TL olduğunun ve dosyaya herhangi bir ödeme yapılmadığının, 08.06.2010 tarihli yazısında ise toplam borcun 3.542.477,65 TL olduğunun ve dosyaya herhangi bir ödeme yapılmadığının belirtildiği, Gaziantep 1. İcra Mahkemesinin 14.03.2006 tarihli ve 285-101 sayılı kararı ile; ... Ambalaj San. AŞ’nin davacı, ... Tekstil’in davalı olduğu tazminat davasında; ... Tekstil’in ... Ambalaj isimli şirkete olan borcu sebebiyle başlatılan icra takibi sırasında ... Tekstil’e 1. haciz ihbarnamesi çıkarıldığında davalının kira bedellerini peşin olarak ödediğini belirterek itiraz etmesi üzerine bu itirazın doğru olmadığını ileri süren davacı ... Ambalaj’ın tazminat davası açtığı, bilirkişi raporu doğrultusunda peşin kira ödemesi yapıldığına dair herhangi bir belgeye rastlanılmadığı anlaşıldığından ... Tekstil ve ... Tekstil arasında olan kira sözleşmesinin muvazaalı olduğu tespit edilerek ... Tekstil’in tazminat ödemesine hükmedildiği, Savunma kapsamında dosyaya sunulan izahat isimli belgede; ... Tekstil’in 05.11.2003 tarihinde Organize Sanayi Bölgesi Başpınar/Gaziantep’te bulunan komple fabrika ve eklentilerini ... Tekstil’e kiraya verdiğini, kira sözleşmesinin 4. maddesine göre elektrik tüketim bedelinin ... Tekstil tarafından ödeneceği, ... Tekstil’in Tedaş AŞ’ye elektrik aboneliği müracaatını yapmış olmasına rağmen Tedaş tarafından Nisan/2005 ayına kadar abonelik verilmediğini, Tedaş’ın Kasım/2003 tarihinden Nisan/2005 tarihine kadar bütün faturaları ... Tekstil’e fatura ettiğini, ... Tekstil’in, Tedaş’tan almış olduğu faturaları muhasebe kayıtlarına girerek ilgili gider hesabına borç, Tedaş’a alacak kaydı yaptığını, gerçek üretimi ve elektrik tüketimini kiracı durumundaki ... Tekstil’e aynı tutarda fatura ederek ilgili muhasebe hesabına alacak ... Tekstil’e borç kaydı düzenlendiğini, Tedaş’a alacak kaydı, ... Tekstil’e borç kaydının yapıldığı Kasım/2003 dönemi ile Ocak/2005 dönemini kapsayan muhasebe fişlerinin ekte sunulduğunu, bu fişlerin toplam tutarının 2.102.226,00 TL olduğunu, bilirkişi raporu ve mahkeme kararına göre asıl elektrik tüketimini kiracı ... Tekstil’in yapması nedeniyle gerçek borçlunun ... Tekstil değil ... Tekstil olduğunun karar verilmesi üzerine, ... Tekstil muhasebe kaydını daha önce yapmış olduğu kayıtların ters mahsubu ile düzeltme yaptığı, bu kayıt Kasım/2003 tarihinden Ocak/2005 tarihini kapsayan toplam fatura tutarı olan 2.102.226,00 TL’nin Tedaş’a borç kaydı, ... Tekstil’e alacak kaydı yapıldığı, ... Tekstil’in söz konusu Tedaş’ın bu alacağından dolayı herhangi bir ödeme yapmadığını, ... Tekstil de bu elektrik borcunu ödemediği ve taksitlendirme talebinde bulunacağı, ... Tekstil’in 29.03.2006 tarihinde ... Tekstil’in borçlarını zamanında ödeyememesi nedeniyle kira sözleşmesini tek taraflı feshettiği, 29.03.2006 tarihinde ... Tekstil ile ...Tekstil arasında kira sözleşmesi yapıldığı, ... Tekstil’in borç bakiyesinin devri 31.10.2006 tarihinde 3.340.811,80 TL ve 02.12.2006 tarihinde 678.360 TL olmak üzere 4.019.171,80 TL olarak ... Tekstil’e alacak ...Tekstil AŞ’ye borç kaydı yapıldığı, bu borcun ...Tekstil’e dekont edilmesinin sebebinin ... AŞ’nin 31.10.2006 tarihi itibarıyla 4.088.389,95 TL ...Tekstil'den alacaklı olması olduğu, bu sebeple ...Tekstil’in ... Tekstil’e olan borcunu ödemiş olacağı, ... Tekstil’in de üretim yapan, satış yapan, gelir elde eden ...Tekstil’den alacağını garantiye almış olduğu, ...Tekstil’in, ... Tekstil’in ... Tekstil’e olan borç dekontunu kabul ettiğinden ...Tekstil'in, ... Tekstil’e borçlu duruma düştüğü şeklinde açıklamaların bulunduğu, Anlaşılmaktadır. Katılan vekilleri aşamalarda; şikâyet dilekçesini tekrar ettiklerini, davaya müdahil olarak katılmak istediklerini, her ne kadar Sermaye Piyasası Kanunu’na dayanan özel bir suç söz konusu değilse de sanıkların yetkilisi oldukları şirketin halka açık olması nedeniyle alacağın tahsil edilmemesi ve alacaklı bulunulmasına rağmen mal satışı yapılması nedeni ile 2 ayrı eylemle şirket hissedarları ve ülke ekonomisinin zarara uğratıldığını, bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, bilirkişi kurulunun sadece muhasebe kayıtlarını değerlendirdiğini, Kurulun raporunda belirtilen işlemlerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı hususunun değerlendirilmediğini, Yargıtay içtihatlarına göre sermaye piyasasına ilişkin raporların Maliye, Ceza ve Ticaret Hukuku konusunda uzman kişiler tarafından düzenlenmesi gerektiğini, bu nedenle bilirkişi raporunun eksik ve yetersiz olduğunu, yeniden rapor alınması gerektiğini, sanık müdafisinin görevsizlik iddiasını kabul etmediklerini, davanın TCK’nın 155/2. maddesinden açıldığını, Kadıköy (Kapatılan) Asliye Ceza Mahkemelerinin görevli olduğunu, yargılamanın İstanbul Asliye Ceza Mahkemelerinde yapılmaya başlanması üzerine ise farklı olarak İstanbul Asliye Ceza Mahkemelerinin görevli ve yetkili olduğunu, olayda halka açık şirketin alacakları usulüne uygun olarak tahsil edilmeyerek bilerek zarara uğratıldığını, dosyanın tamamlandığını ifade etmişlerdir. Sanık ... aşamalarda; 2008 yılına kadar yaklaşık 10-15 yıl ... Tekstil’in yönetim kurulu üyesi ve başkanı olarak görev yaptığını, 2008 yılında ise yönetim kurulundan istifa ettiğini, Gaziantep’te şirkete ait tekstil fabrikası olduğunu, ekonomik kriz nedeni ile ... Tekstil firmasının pazar payının daraldığını, ... Tekstil’in ise geniş pazar payı bulunduğunu bu nedenle fabrika binasını ve üretimde kullanılan bütün malzemeleri ... Tekstil’e kiraladıklarını, işçilerden ayrılanların tazminatlarını ödediklerini, ayrılmayanların ise ... Tekstil ile çalışmaya devam ettiklerini, sözleşme tarihinin 2003 olabileceğini, sözleşmenin 1 yıllık olduğunu, aralarında cari bir hesap açtıklarını, zaman zaman kira borcunun ödendiğini, ödenmediği zamanlarda da cari hesaba borç yazıldığını, 3 yıl kadar aralarındaki kira sözleşmesinin devam ettiğini, kira bedelleri ödenmeyince sözleşmeyi feshettiklerini, kiracının da fabrikayı içindeki malzemelerle teslim edip çıktıklarını, bu firmadan kira alacaklarını olduğunu, bu kira alacakları için icraya verdiklerini, 31.03.2007 tarihinde aralarındaki cari hesaba mahsuben ... firmasına 1.562.000 TL’lik bir mal satışı yaptıklarını, belli bir süre sonra bu parayı ... firmasından tahsil ettiklerini, yine icra yolu ile tüm alacaklarını tahsil ettiklerini, ...’dan alacakları kalmadığını, Kurulun iddialarını kabul etmediğini, SPK’nın 14.07.2008 tarihli şikâyetine konu raporu yazan Denetmenin 12.08.2008 tarihli raporunda ... Tekstil’in söz konusu alacağın tahsili için icra takibi başlattıklarını, bu nedenle Kurulun yapacağı bir şey kalmadığını belirttiği, Kurulun da şikâyetten vazgeçtiğini, suçun unsurlarının oluşmadığını, ... Tekstil ile hiçbir ilişkisi olmadığını, bu şirketin hissedarı ve kurucusu olmadığını, ticari hayatta alacaklarını önce iyi ilişkilerle tahsil etmeye çalıştıklarını, bu sebeple ... ile de ilişkilerini hemen bozmayıp görüşmeler yaptıklarını, zaman zaman tahsilat yapınca da icraya başvurmadıklarını ancak tahsilatlar da aksama ve gecikme olunca mecburen icra takibine giriştiklerini, basiretli bir tacir gibi davrandıklarını, şikâyetçi SPK’nın müdahale talebini kabul etmediklerini, davanın TCK’ya dayandığını, SPK’ya dayanan bir dava olmadığını, Kurulun uğradığı bir zarar olmadığını, icra dairesine ödeme yapılmadığını, tahsilatın haricen yapılıp icra dairesine bildirilmediğini, buna ilişkin makbuzları ve cari hesap ekstrelerini sunduklarını ancak buna rağmen tereddüt varsa her iki şirket defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılabileceğini, SPK tarafından ilk denetleme yapıldığında ... firmasından şirketin tüm alacağının miktarının yanlış tespit edildiğini, daha sonra SPK’nın ek bir rapor düzenlediğini, bu raporda alacak miktarının daha düşük olduğunu ve bu miktarın da icra takibine konu edilmesi sebebiyle kurul kararlarının yerine getirildiğinden yapılacak başka bir işlemin bulunmadığının belirtildiğini, bu ek rapora göre takipsizlik kararı verilmesi gerekirken zamanaşımı gerekçesine dayanılarak takipsizlik kararı verildiğini, bu takipsizlik kararı kaldırılarak bu davanın açıldığını, ortada bir suç ve zararın olmadığını, bilirkişi raporunun savunmasını doğruladığını, bu raporun doğru olduğunu, ortada ne bir zarar ne de bir zarar tehlikesi olduğunu, kaldı ki böyle bir sorun olsa hukuk davasına konu olacağını, buna ilişkin hiçbir hukuk davası olmadığını, SPK suçu yönünden suç duyurusu, kurul kararı ve başvuru olmadığını, bunların yargılama şartı olduğunu, ... Tekstil’in ... Tekstil’e borcunun hiçbir zaman 5.702.387,51 TL’ye ulaşmadığını, Tedaş’ın ... Tekstil’e kiralanan fabrikada elektrik aboneliği vermemesi sebebiyle elektriğin ... Tekstil adına kullanıldığını, ... Tekstil’in Tedaş aleyhine İdare Mahkemesinde dava açtığını, Tedaş’ın da ... Tekstil aleyhine Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıp davayı kazandığını ve icra takibine başlandığını, talep edilen elektrik borcunun 2.591.155 TL olduğunu, şirket kayıtlarında bulunan ancak ...’nın elektrik borcunun ... Tekstil tarafından ödenmemesi sebebiyle ... Tekstil’in ... Tekstil’e elektrikten kaynaklanan böyle bir borcun olmadığını, ...’nın ... Tekstil’e olan borcu icra dosyasında 2.427.992,11 TL olarak nakden tahsil edildiğini, atılı suçu kabul etmediğini, Sanık ... aşamalarda; ... Tekstil’in hukuk işlerini takip ettiğini, aynı zamanda 2006 tarihinden 2008 tarihine kadar da 2 yıl yönetim kurulu üyesi olduğunu, Gaziantep’teki fabrikanın ... Tekstil’e kiralama aşamasında olmadığını, 29.03.2006 tarihinde bu kira sözleşmesinin feshedildiği dönemde de yönetim kurulu üyesi olmadığını, 30.06.2006 tarihinde yönetim kurulu üyesi olduğunu, fesihten sonra kira alacağının ve yine başka alacakların da olduğunun bildirilmesi üzerine 11.06.2008 tarihinde Gaziantep 4. İcra Dairesinin 2008/8692 esas sayılı dosyasında ... Tekstil adına ... Tekstil AŞ aleyhine icra takibi başlattıklarını, takibin ana alacağının 2.298.459 YTL olduğunu ancak bu takip sırasında fazlaya ilişkin haklarını da saklı tuttuklarını, bu takibe konu alacağın 2008 yılı Ağustos ayından Ekim ayına kadar peyderpey ödendiğini ve takip konusu tüm alacaklar ödenerek takibin kapandığını, daha sonra bu soruşturma başlayınca ...’dan yapılan ödeme miktarının 3.973.305,47 TL olduğunu, hesabın bu şekilde kapatıldığını, böylece hem kira alacağı hem de yapılan ticari satışlardan kaynaklanan alacakların tümünün tahsil edildiğini, ... Tekstil’in 05.11.2003 tarihinde 10 aylık kira tutarı olan 1.250.000.000 TL tutarında senedi ...’dan aldığını, günü gelen kira alacağı tahsil edildiğinde de senetlerin iade edildiğini, fabrikayı ... AŞ’ye kiraladıklarında fabrikanın elektrik aboneliğinin ... Tekstil’in üzerinde olduğunu, bu aboneliği uzun süre ...’nın kendi adına devralmadığını, daha doğrusu ... AŞ elektrik aboneliğini devralmak için müracaat ettiği hâlde Tedaş’ın ...’ya aboneliği devretmediğini, bu nedenle bu elektrik aboneliğinden kaynaklanan elektrik borçları da ... Tekstil adına tahsil edildiğini, ... Tekstil’den ... Tekstil AŞ’ye yansıttıklarını, bunun miktarı da 2.102.000 TL civarında olduğunu, her ne kadar bu husus bilançoda yer alıyor ise de Tedaş’a ödeme yapmadıkları için ... Tekstil’den böyle bir alacakları olmadığını, Tedaş’ın da ... Tekstil aleyhine herhangi bir icra takibine geçmediğini, ...’ya dava açtığını, kendisinin icraya verdiği alacak kapsamında söz konusu elektrik bedeli olmadığını, icra takibine konu alacağın sadece kira alacağı ve mal satışından kaynaklanan cari alacaklar olduğunu, onları da tahsil ettiklerini, SPK tarafından suç ihbarı yapılmadan önce Haziran ayında icra takibine başlandığını, suç ihbarının ise 14.07.2008 olduğunu, haklarında verilen ve daha sonra kaldırılan takipsizlik kararının sonucu doğru ise de gerekçesinin yanlış olduğunu, bütün alacağını ... firmasından tahsil ettiklerini, herhangi bir alacakları kalmadığını, Kurul tarafından herhangi bir zararın bulunmadığını ve SPK’ya muhalefetten açılmış bir dava bulunmadığını, mal satışının 31.03.2007 tarihinde, icra takibinin ise 2008’de yapıldığını, uzun süre geçmediğini, karşı tarafla görüşmeler devam ettiği için hemen icra takibine girişilmediğini, kiracı ... Tekstil'e şirketin daha evvel imal edip de elinde bulunan ve satımdan dolayı geri iade edilen bir kısım ipliklerin ... şirketine satıldığını, burada 2499 sayılı Yasa’nın 15-son fıkrasında bahsi geçen hiçbir fiilin işlenmediğini, emsallerine daha az bedelle bir satım veya kiraya verme işlemi olmadığını, tamamen iki şirket arasında ticarete dayalı bir alım satım gerçekleştirildiğini, ... Tekstil'in bir zararı da olmadığını, birikmiş alacaklarını dahi bu şirketten tahsil edip ve aynı zamanda da borçlarını kapattıklarını, cezaların şahsiliği ilkesi gereğince önceki dönemlere ait sorumluluğunun bulunmadığını, bilirkişi raporunda sermaye piyasası anlamında herhangi bir zarara uğratma işlemi olmadığının belirtildiğini, zarar oluştuğunun kabulü hâlinde ise zarar miktarının bilirkişiler tarafından belirlenmesi gerektiği, SPK’nın da 12.08.2008 tarihli raporunda borcun 2.298.459 YTL tutarında olduğunu ve icra takibine başlanıldığını, Kurulca yapılacak başka bir işlem olmadığının ifade edildiğini, bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulanmadığını, atılı suçu kabul etmediğini, Sanık ... aşamalarda; ... Tekstil’de 2006 yılında yönetim kurulu üyeliğine seçildiğini, 2008’de ise bu görevden ayrıldığını, ... AŞ’ye Gaziantep’deki fabrikayı ve tekstilde kullanılan ürünleri kiraladıklarını, daha sonra ise bu firma ile yaptıkları kira sözleşmesini iptal ettiklerini, ilk anda kira alacakları zamanında ödenmemiş ise de icra takibi sonucu kira alacaklarının tümünü tahsil ettiklerini, herhangi bir alacakları kalmadığını, yine ... AŞ’ye sattıkları malın bedelini de tahsil ettiklerini, sorunun ... Tekstil’in ...’ya kiralamış olduğu yere ilişkin ...’nın aboneliğinin bulunmaması ve kiralanan bu yere tahakkuk ettirilen ödenmemiş elektrik bedellerinin sanki sanal olarak ... Tekstil’in borcu imiş gibi görünmesinden kaynaklı olduğunu, ... Tekstil’in bu meblağı borçlanmadığını ve ödeme yapmadığını, faturaları da ... şirketine virmanladığını, Mahkemece bu konuda tarafsız ve teknik bilirkişilerden rapor alınması gerektiğini, suçun sübut bulmadığını, oluşan bir zararın söz konusu olmadığını, sanık ...'ın savunmasına aynen iştirak ettiğini, atılı suçu kabul etmediğini, Savunmuşlardır. 1- Suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 2499 sayılı Kanun'un 15/son maddesi delaletiyle 47/A-6 maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun'un 110. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı, anılan suçun unsurları itibarıyla oluşmadığının kabulü hâlinde sanıkların eylemlerinin iddianamede nitelendirildiği gibi TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı; Uyuşmazlık konularında sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi açısından öncelikle mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçu ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır. A- Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağına Aykırılık Suçu Mülga 2499 sayılı Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai Sorumluluk" başlıklı 47. maddesinin 18.12.1999 tarihli ve 23910 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4487 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile; eklenen birinci fıkrasının A-6. bendi, değişik son bendi ve değişik ikinci fıkrası ile son fıkrası; "Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde: A) ... 6. Bu Kanunun 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak karı ve/veya mal varlığı azaltılan tüzel tişelerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler, ... 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 10 milyar liradan 25 milyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Suçun işlenmesinde, bu bentte yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse, hapis cezasının asgari haddi 3, azami haddi 6 yıldır. B) ... C) ... Birinci fıkranın (A), (B) ve (C) bentleri uyarınca verilecek ağır para cezaları üst sınırla bağlı olmaksızın suçun işlenmesi suretiyle temin edilen menfaatin üç katından az olamaz. Bu maddede öngörülen cezaların verilmesini gerektiren fiillerin tekrarı halinde,verilen cezalar yarı oranında artırılarak hükmolunur. Cezaların artırılabilmesi için daha önce verilen cezanın infazı şartı aranmaz.", Mülga 2499 sayılı Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Temettü ve bedelsiz payların dağıtım esasları" başlıklı 15. maddesinin son fıkrası; "Halka açık anonim ortaklıklar; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamaz.", Aynı Kanun'un "Cezaların artırılması" başlıklı 48. maddesi; "Bu Kanun kapsamındaki ihraçcılarla sermaye piyasası kurumlarının yönetim kurulu üyeleri, denetçileri, müdür ve diğer personeli ve yatırım fonu temsilcileri ile sorumlularının ortaklığın, kuruluşun veya fonun paraları ve diğer malları ile sermaye piyasası araçları, defter, evrak, dosya, kayıt ve diğer belgeleri üzerinde işledikleri suçların genel hükümlere göre belirlenen cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur.", "Usul hükümleri" başlıklı 49. maddesi; "47 nci maddede yazılı suçlardan dolayı kovuşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet Savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru ile Kurul aynı zamanda müdahil sıfatını kazanır. Bu Kanuna aykırı fiillerin işlendiğine dair bilgi edinen Cumhuriyet Savcıları, Kurulu haberdar ederek durumun incelenmesini isteyebilirler. Cumhuriyet Savcıları kovuşturmaya mahal olmadığına karar verirlerse, Kurul kendisine tebliğ edilecek bu kararlara karşı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre itiraza yetkilidir. Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili davalar mahkemelerce acele işlerden sayılır ve öncelikle karara bağlanır.", 30.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun'un 139. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2499 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 372. maddesi ile değişik 47. maddesi; "Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde; A) ... 6. Bu Kanunun 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak kârı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler, ... her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. B) ... C) ... Birinci fıkranın (A), (B) ve (C) bentleri uyarınca verilecek para cezaları üst sınırla bağlı olmaksızın suçun işlenmesi suretiyle temin edilen menfaatin üç katından az olamaz.", Aynı Kanun'un "Usul hükümleri" başlıklı 5728 sayılı Kanun'un 374. maddesi ile değişik 49. maddesi; "47 nci madde kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru ile Kurul aynı zamanda katılan sıfatını kazanır. Bu Kanuna aykırı fiillerin işlendiğine dair bilgi edinen Cumhuriyet savcıları, Kurulu haberdar ederek durumun incelenmesini isteyebilirler. Cumhuriyet savcıları kovuşturmaya yer olmadığına karar verirlerse, Kurul kendisine tebliğ edilecek bu kararlara karşı Ceza Muhakemesi Kanununa göre itiraza yetkilidir.", 30.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun'un "Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik " başlıklı 110. maddesi; "(1) Aşağıdaki fiiller güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturur; ancak bu durumda 5237 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz: a) Yatırım kuruluşuna, 58 inci madde kapsamındaki fon kuruluna ve 59 uncu madde kapsamındaki teminat sorumlularına; sermaye piyasası faaliyetleri sebebiyle veya emanetçi sıfatıyla veya idare etmek için veya teminat olarak veya her ne nam altında olursa olsun, kayden veya fiziken tevdi veya teslim edilen sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymeti kendisinin veya başkasının menfaatine satmak, kullanmak, rehnetmek, gizlemek veya inkâr etmek b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak (…) örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek (2) Yatırım kuruluşu, 58 inci madde kapsamındaki fon kurulu ve 59 uncu madde kapsamındaki teminat sorumluları bünyesinde tutulan kayıtları bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan kişiler, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak 5237 sayılı Kanunun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerinden mahkûmiyete bağlanan kanuni sonuçlar, bu suçtan mahkûm olanlar hakkında da uygulanır. (3) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişi, etkin pişmanlık göstererek 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı Hazineye; a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz, b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir, c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir.", "Örtülü kazanç aktarımı yasağı" başlıklı 21. maddesi; "(1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. (2) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır. (3) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir. (4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.", "Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri" başlıklı 115. maddesi; “(1) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. (2) Başvuru üzerine kamu davası açılması hâlinde iddianamenin kabulü ile birlikte, bir örneği Kurula tebliğ edilir ve Kurul aynı zamanda katılan sıfatını kazanır. (3) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada Cumhuriyet savcısı, Kurul meslek personelinden yararlanabilir. Bu suçlardan dolayı şüpheli veya tanık sıfatıyla kişilerin ifadesinin alınması sırasında Kurul meslek personelinin de hazır bulunması sağlanabilir. (4) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığı kararının verilmesi hâlinde, Kurul bu karara karşı itiraza yetkilidir. (5) 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi, 109 uncu maddede yer alan suçlar bakımından da uygulanır.”, “Görev ve yetki” başlıklı 116. maddesi; "(1) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yargılama yapmaya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ihtisas mahkemesi olarak görevlendireceği asliye ceza mahkemeleri yetkilidir.", TCK'nın "Güveni kötüye kullanma" başlıklı 155. maddesi; (1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", Şeklinde düzenlenmiştir. Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 1. maddesinde Kanun’un konusu ve amacının; tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını sağlamak amacıyla; sermaye piyasasının güven, açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını, düzenlemek ve denetlemek olduğuna yer verilmiştir. Kanun’un 2. maddesinde de; sermaye piyasası araçları, bu araçların ihracı, halka arzı ve satışı, bunları ihraç veya halka arz edenler, bu Kanun'un 40. maddesi çerçevesinde borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalar, sermaye piyasası faaliyetleri, sermaye piyasası kurumları ve Sermaye Piyasası Kurulu bu Kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilerek Kanun’un kapsamı belirlenmiş, ancak halka açık olmayan anonim ortaklıkların halka arz edilmeyen hisse senedi ihraçları bu Kanun kapsamı dışında olduğu hususu da vurgulanarak bu Kanun’da hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümlerin uygulanacağı kabul edilmiştir. Yürürlükte bulunan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde de benzer şekilde Kanun’un amacının; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olduğu hususu açıkça belirtilmiştir. Kanun’un 2. maddesinde ise; sermaye piyasası araçlarının, bu araçların ihracının, ihraççılarının, halka arz edenlerin, sermaye piyasası faaliyetlerinin, sermaye piyasası kurumlarının, borsalar ile sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü diğer teşkilatlanmış piyasaların, piyasa işleticilerinin, Türkiye Sermaye Piyasaları Birliğinin, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliğinin, merkezî takas kuruluşlarının, merkezî saklama kuruluşlarının, Merkezî Kayıt Kuruluşunun ve Sermaye Piyasası Kurulunun bu Kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilerek Kanun’un kapsamı belirlenmiştir. Ayrıca halka açık olmayan anonim ortaklıkların halka arz edilmeyen pay ihraçlarının, bu Kanun kapsamı dışında olduğu hususu da vurgulanmış, bu Kanun’da ve bu Kanun’a dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda bu Kanun’un uygulanmayacağının belirtildiği hâllerde genel hükümlerin uygulanacağı kabul edilmiştir. 6362 sayılı Kanun’un 1. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere; piyasanın işleyişinin yanı sıra gelişmesinin sağlanması, Ülkemiz sermaye piyasasının uluslararası anlamda rekabet gücünün artırılması ve uluslararası finans merkezi olma hedefinin desteklenmesi ve yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla piyasanın düzenlenmesi ve denetlenmesi hususu temel vizyon olarak korunmuştur. Tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını teşvik edip sermaye piyasasına yatırım yapılmasının sağlanması bakımından piyasanın güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması gerekmekte, böylece yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması, aldatılmalarının önlenmesi amacıyla piyasanın olması gerektiği biçimde düzenlenmesi ve denetlenmesi sermaye piyasası hukukundaki düzenlemelerin öncelikli amaçlarındandır. Söz edilen yasal düzenlemelerde de açıkça ifade edildiği üzere, tasarrufların etkin ve verimli biçimde milli ekonomiye aktarımının sağlanarak bu yolla iktisadi kalkınmanın sağlanması hedefine ancak sağlıklı işleyen bir sermaye piyasası sistemine sahip olmakla ulaşılabileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla ülkelerin kalkınmasında etkin, verimli, şeffaf ve güvenilir biçimde işleyen bir sermaye piyasası sisteminin önemi tartışmasızdır. Bu bağlamda tüm Dünya'da olduğu gibi Ülkemizde de sermaye piyasalarının sağlıklı işlemesine ayrı bir önem verilmiş; piyasaların idari denetim ve gözetimini (regülasyon) gerçekleştirme konusunda öncelikle bağımsız düzenleyici kuruluş sıfatıyla Sermaye Piyasası Kurulu yetkili kılınmıştır. Öte yandan kanun koyucu anılan piyasaların sağlıklı işlemesine verdiği hayati önem sebebiyle belirtilen amacı ihlale yönelik bazı önemli fiilleri ortadan kaldırma gayesi ile son çare (ultima ratio) olmak üzere ceza hukuku araçlarına başvurarak ağır nitelikte ihlaller içeren bazı fiilleri de suç olarak tanımlamıştır. Bu anlamda, halka açık ortaklıklarda yatırımcıların haklarının yönetimsel fiillerle zarara uğratılması riskini önlemeye özel bir önem atfedilmiştir. Bu aşamada örtülü kazanç aktarımı yasağının amacına değinmekte yarar vardır. Bir sermaye şirketinin amacına ulaşabilmesi bakımından sermayesinin korunması gerekmektedir. Bu bakımdan Türk Ticaret Kanunu ile sermayenin korunmasına yönelik kurallar getirilmiştir. Öte yandan aynı grup içinde yer alan ortaklıklar veya yönetim ya da sermaye bakımından ilişkili ortaklıklar söz konusu olunca sermayenin ve küçük pay sahiplerinin/yatırımcıların korunmasına yönelik bazı yönetimsel ilkelerin kabul edilmesi gereklidir. Diğer yandan anonim ortaklıkta kontrolü elinde bulunduran kişi veya kişilerin ortaklık yönetimindeki yönlendirme kabiliyetinden kaynaklanan avantajlı konumuna karşılık yine bu konumundan ötürü bazı ek sorumluluklarının bulunup bulunmadığı hususu anonim ortaklık hukukunun en temel sorunlarından birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu itibarla örtülü kazanç aktarımına ilişkin getirilen kuralların da belirtilen anlayışın sonucu olduğu ifade edilebilir (Dr. İhsan Baştürk, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağına Aykırılık Suçu, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, C.21, Özel Sayı, 2019, s. 866.). Halka açık ortaklıklar gündeme geldiğinde sermayenin korunmasının ayrı bir önem taşıması ve bu öneme binaen daha geniş bir koruma gerektiği düşüncesiyle TTK ile getirilen kurallara ilaveten Sermaye Piyasası Kanunu ile özel kuralların benimsendiği ve son çare olarak da ceza hukuku araçlarına başvurulması gerektiği kabul edilmiştir. Nitekim, Türk Ceza Kanunu'ndaki güveni kötüye kullanma suçu ve Türk Ticaret Kanunu'nda yer verilen yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin kurallar dışında "örtülü kazanç aktarımı yasağı" adı altında özel normlar getirilerek anılan fiillere karşı yatırımcıların korunması ve dolayısıyla sermaye piyasası sisteminin sağlıklı şekilde işlemesi, özel bir suç tipiyle sağlanan cezai korumayla gerçekleştirilmeye çalışılmıştır. Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu örtülü kazanç aktarımı yasağına genel bir düzenleme ile yer vermiş idi. "Temettü ve bedelsiz payların dağıtım esasları" başlıklı mülga Kanun'un 15. maddesinin son cümlesine göre; halka açık anonim ortaklıkların; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak kârını ve/veya mal varlığını azaltamayacağı kabul edilmiştir. Bu düzenleme mülga 2499 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile herhangi bir değişikliğe uğramamıştır. Ancak 5728 sayılı Kanun'un 372. maddesi ile değişik 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin son cümlesinde sadece adli para cezasında değişiklik yapılmış, belirtilen işlemlerde bulunarak kârı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenlerin; 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 10 milyar liradan 25 milyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmişken iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. 6362 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle oldukça kapsamlı ve müstakil bir norm ile “örtülü kazanç aktarımı yasağı” düzenlemesi kabul edilmiştir. Örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık fiilinin suç olarak tanımlanması ve yaptırımı konusunda ise, bu fiili TCK'da suç olarak tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâli olarak düzenleyerek; söz edilen suça konu işlemleri şirkete ve ortaklarına karşı güvenin kötüye kullanılması olarak gören yeni bir yaklaşımı benimsemiştir. Mülga 2499 sayılı Kanun'da örtülü kazanç aktarımı yasağından bahsedilmediği, yalnızca "örtülü işlemler" ibaresine yer verildiği, örtülü işlemlerin de bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi işlemler olduğunun belirtildiği, bu işlemlerin yapılması ile kârın veya mal varlığının azaltılması gerektiği, suçun isminin belirtilmediği, suçun unsurlarının belirlenmesi bakımından mülga Kanun'un 15. maddesinin son fıkrasına atıf yapıldığı, suçun düzenlendiği maddenin başında ise diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı taktirde bu eylemlerden dolayı failin cezalandırılacağı kabul edilmiştir. 6362 sayılı Kanun’un 21. maddesinin ilk iki fıkrası ile örtülü kazanç aktarımı yasağının kapsamı ve niteliği belirlenmiştir. Buna göre; 1- Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; 2- Yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile, 3- Emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak, 4- Farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle, 5- Kârlarını veya mal varlıklarını azaltarak veya kârlarının veya mal varlıklarının artmasını engelleyerek, Kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. 6362 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenlemenin aynı Kanun’un 110/1-c maddesinde aynen tekrarlanarak bu yasağın ihlalinin örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Kanun’un 21. maddesinin 2. fıkrasında ise; 1- Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, 2- Esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca, 3- Kârlarını ya da mal varlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla, 4- İlişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da mal varlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılacağı kabul edilmiştir. 6362 sayılı Kanun’da yer verilen normda da görüldüğü üzere kanun koyucu kapsamlı bir örtülü kazanç aktarımı yasağını benimsemiştir. Yasak kapsamında kabul edilen ortaklık ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının genişletilmesi yanında halka açık ortaklıkların ihmali davranış yoluyla yani kendilerinden beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili kişilerin mameleklerinde artış sağlamalarının da örtülü kazanç aktarımı olarak kabul edilmesi getirilen en önemli yeniliklerdendir. 6362 sayılı Kanun’da düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun Kanun’un 110. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlendiği, (c) bendinin yukarıda ifade edildiği gibi 21. maddenin ilk fıkrasının tekrarı olduğu, (b) bendinin ise mülga 2499 sayılı Kanun’un 15. maddesinin son fıkrasındaki hâliyle aynen korunduğu, bu bendin ilk hâli; 1- Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla, 2- Emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak, 3- Halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak, Şeklinde düzenlenmiş ise de 22.07.2014 tarihli ve 29068 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.11.2013 tarihli ve 24-133 sayılı kararı ile; 6362 sayılı Kanun’un 110. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "...gibi..." ibaresi iptal edilmiştir. 6362 sayılı Kanun’un 110. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen fiillerin TCK’nın 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlinin oluşturacağı, verilecek cezanın aynı maddenin ikinci fıkrasına göre belirleneceği ancak hapis cezasının alt sınırının üç yıl olacağı kabul edilmiştir. Mülga 2499 sayılı Kanun’dan farklı olarak suçun düzenlendiği 110. maddenin başlığında “Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik” şeklinde nitelendirme yapıldığı, madde metninde de TCK’da düzenlenen güveni kötüye kullanma suçuna atıfta bulunulduğu anlaşılmaktadır. Mülga 2499 sayılı Kanun’da düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun ilk hâlinde ve 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında hapis cezasının aynı olduğu ve “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklinde belirlendiği, adli para cezasının ise “10 milyar liradan 25 milyar liraya kadar ağır para cezası” şeklinde belirlenmiş iken değişiklik sonrası “beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası” şeklini aldığı, 6362 sayılı Kanun’da ise TCK’nın 155. maddesine atıf yapılıp hapis cezasının alt sınırının da üç yıldan az olamayacağı kabul edildiğinden yeni Kanun’da yaptırımın “üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezası” şeklinde düzenlendiği, mülga Kanun’a göre hapis cezasının alt ve üst sınırlarının artırıldığı ancak adli para cezasında ise indirime gidildiği belirlenmiştir. Mülga 2499 sayılı Kanun’un ilk hâlinde ve 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişik sonrasında da bulunan para cezalarının üst sınırla bağlı olmaksızın suçun işlenmesi suretiyle temin edilen menfaatin üç katından az olamayacağına ilişkin düzenlemeye 6362 sayılı Kanun’da yer verilmemiş, mülga 2499 sayılı Kanun’da yer almayan etkin pişmanlık müessesesine de ilk kez 6362 sayılı Kanun’da yer verilmiştir. Buna göre etkin pişmanlıktan yararlanmak için Kanun’un 21. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen “Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır.” şeklindeki kurala istinaden ödeme yapılması gerektiği gibi bu ödemenin iki katı para da soruşturma başlamadan önce veya sonra ya da kovuşturma aşamasında Hazine’ye ödenmelidir. Mülga 2499 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce Kanun’un 47. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan özel tekerrür düzenlemesi değişiklikten sonra kaldırıldığı gibi 6362 sayılı Kanun’da da bulunmamaktadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçu ile korunan hukuki değer her iki Kanun’da da bireysel yatırımcıların mülkiyet haklarının ve güvenlerinin korunması, ortaklığın zarar görmesinin engellenmesi ve nihayet milli ekonomiyi oluşturan unsurlardan olan sermaye piyasalarının korunmasıdır. Suçun konusu mülga 2499 sayılı Kanun’da halka açık ortaklıkların, 6362 sayılı Kanun’da ise halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının “kâr veya mal varlığı”dır. Mülga 2499 sayılı Kanun’da halka açık ortaklık yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler, 6362 sayılı Kanun’da ise halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının yetkilileri örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun failidir. Örtülü işlemin tarafları mülga 2499 sayılı Kanun’da; 1- Halka açık ortaklıklar ile, 2- Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahıs iken, 6362 sayılı Kanun’da ise mülga 2499 sayılı Kanun’daki taraflarla birlikte; 1- Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklar ile, 2- Yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişilerdir. Örtülü kazanç aktarımı suçunda “kazanç aktaran” ve “kazanç aktarılan” olarak iki taraf bulunmaktadır. Ancak her iki Kanun metnine bakıldığında örtülü kazancı aktararak kâr veya mal varlığı kaybına uğrayan tarafın yetkilileri fail sayılmıştır. Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız (doğrudan veya dolaylı) olarak ilişkili bulunduğu (ilişkide bulundukları) diğer bir teşebbüs veya şahıs (gerçek veya tüzel kişiler) ise işlem sonucu aktifi artan taraf olsa da bu suçun faili olamayacaklardır (Aksi görüş için bkz: Ali Hakan Evik, Örtülü Kazanç Aktarımı Suçu, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021, s. 98-101.). Öte yandan kazanç aktaran ve aktarılan taraflar arasında mülga 2499 sayılı Kanun’da “ilişkili bulunmak”, 6362 sayılı Kanun’da ise hem “ilişkili bulunmak” hem de “ilişkide bulunmak” ifadelerine yer verilmiş olup taraflar arasında yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız (doğrudan veya dolaylı) ilişkili olma durumu aranmıştır. İlişkili işlemin varlığı bakımından söz edilen temel ölçüt, kazanç aktarılan bu kişinin halka açık ortaklık ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili olması gerekliliğidir. Bu belirtilen ölçütlerden herhangi birisiyle halka açık ortaklık ile ilişkili olmak yeterlidir. Suçun mağduru mülga 2499 sayılı Kanun’da örtülü kazanç aktarımı sebebiyle halka açık ortaklık nezdindeki kârları veya mal varlıkları azaltılan kişilerdir. 6362 sayılı Kanun’da ise halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklık nezdindeki kârları veya mal varlıkları azaltılan ya da artması engellenen kişilerdir. Devlet/Hazine ve kanun gereği katılan sıfatını alan Sermaye Piyasası Kurulu bu suçta mağdur değildir. Mülga 2499 sayılı Kanun’da suçun unsuru olarak yer verilen fiil; “emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunmak”tır. Mülga Kanun’un 15. maddesinin son fıkrası 6362 sayılı Kanun’un 110/1-b maddesine aynen alınarak tekrar edilmiştir. 6362 sayılı Kanun’un 110/1-c maddesinde ise fiil; “emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak”tır. 6362 sayılı Kanun’un 110. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin, (b) bendini de kapsayacak şekilde düzenlendiği, (b) bendine giren fiilin evleviyetle ( c ) bendine de girdiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla örtülü kazanç aktarımı suçunda tipik fiilin kısaca ilişkili kişilerle maddede sayılan örtülü işlemlerde bulunmaktan oluştuğu ifade edilebilir. Mülga 2499 sayılı Kanun’da örtülü işlemin ne olduğu tanımlanmamış, Kanun'un 15/son maddesinde ''...emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak...'' ifadesi kullanılarak örtülü işlemlere örnek verilmiştir. Maddedeki örnekleme yöntemi örtülü işlemlerde yalnızca emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat bulunması durumunda eylemin suç oluşturacağı düşüncesini ortadan kaldırdığı gibi; normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin sırf aradaki ilişkinin varlığından dolayı yapılması durumunda veya aradaki ilişkinin gerçek olmadığı durumlarda gerçekleşen muvazaalı işlemlerin de madde kapsamında kalması sonucunu doğuracaktır. 6362 sayılı Kanun’da ise örtülü işlemler; 1- Farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak şeklindeki örtülü işlemlerde bulunmak, 2- Farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak şeklinde belirlenmiştir. Farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak şeklindeki örtülü işlemlerin “emsallerine göre bariz şekilde” farklılık içerir nitelikte olması gerektiği, farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerin ise emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı nitelikte olması gerektiği kabul edilmiştir. Mülga 2499 sayılı Kanun’da tanımlanan örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun oluşması için gerekli netice “halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak” şeklinde kabul edilmiştir. 6362 sayılı Kanun’da ise tanımlanan örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun oluşması için gerekli netice “halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak” veya “halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının kârlarını veya mal varlıklarını azaltmak veya kârlarının veya mal varlıklarının artmasını engellemek” olarak tanımlanmıştır. Bu itibarla, örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçu her iki Kanun’da da neticeli bir suç ve aynı zamanda suçun konusu üzerinde bir zararın meydana gelmesi arandığından bir zarar suçu niteliği taşımaktadır. Öte yandan kârın veya mal varlığının azalması ile örtülü işlemler arasında da nedensellik bağı bulunmalıdır. Örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin suçun maddi unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. Mülga 2499 sayılı Kanun’un 49. maddesinde; Kanun’un 47. maddesi kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma yapılmasının, Kurul tarafından Cumhuriyet savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlı olduğu, bu başvuru ile Kurul’un aynı zamanda katılan sıfatını kazanacağı, 6362 sayılı Kanun’un 115. maddesinde ise; bu Kanun’da tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılmasının, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlı ve bu başvurunun muhakeme şartı niteliğinde olduğu, başvuru üzerine kamu davası açılması hâlinde iddianamenin kabulü ile birlikte, bir örneğinin Kurula tebliğ edileceği ve Kurul’un aynı zamanda katılan sıfatını kazanacağı kabul edilmiştir. B- Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçu Güveni kötüye kullanma suçu TCK'nın 155. maddesinde; "(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş, Maddenin gerekçesinde de; "Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir." açıklaması yapılmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır. Suç, devir amacı dışında tasarrufta bulunma veya inkâr etme şeklinde icrai bir hareketle işlenebileceği gibi malı süresinde devretmeme veya malı güvenle saklamak üzere zilyetliği devralma hâlinde, bakım yükümlülüğünü bilerek yerine getirmeme gibi ihmali hareketle de işlenebilir (Centel/Zafer/Çakmut, s. 472.). TCK'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunumuzun 973. maddesinde; "Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir." şeklinde açıklanmış, asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanun'un 974. maddesinde; "Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir." biçiminde tanımlanmıştır. Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır. Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar. Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır. Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır. Suçun nitelikli hâlleri arasında sayılan bir başka durum ise hangi nedenden doğmuş olursa olsun "başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin" güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (..,...,...,..,...,..,... Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2010, Ankara, s. 4531-4532.). Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hâle getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Centel/Zafer/Çakmut, s. 478; Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 704, Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, Ankara 2020, s. 728-729.). Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sermaye Piyasası Kurulunun 11.01.2008 tarihli ve XXI-18/9-1 sayılı denetleme raporu ve 02.05.2008 tarihli ve 13-510 sayılı kararı, 14.07.2008 tarihli ve 5081-11705 sayılı suç duyurusu ve tüm dosya kapsamına göre; 30.06.2006 tarihi itibarıyla %48,39'u halka açık, en büyük ortağı %25,45 pay ile ... Holding AŞ olan ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ'nin, pamuk ipliği üretimi ve çeşitli tekstil dokuma ürünleri imalatı ile bunların yurt içi ve yurt dışında satışını yapan bir şirket olduğu, merkezi İstanbul'da olan şirketin fabrikasının Gaziantep'te bulunduğu, özel durum açıklamasında kira gelirleri ve fason üretimden elde edilecek gelirlerle şirketin borçlarının ödenmesinin planlandığının belirtildiği, şirketin yaşadığı mali sıkıntılar nedeni ile 05.11.2003 tarihinde, Gaziantep'te bulunan İplik Dokuma ve Boya Entegre Tesisleri ile idari bölümlerden oluşan mülkiyetindeki fabrika binasını makine, ekipman ve demirbaşları ile birlikte 5 yıllığına ... Tekstil Pazarlama Dış Tic. AŞ'ye kiraladığı, sözleşme süresi 5 yıl olmasına rağmen, ...'nın borçlarını ödememesi nedeniyle kira sözleşmesi şirket tarafından 29.03.2006 tarihinde tek taraflı olarak feshedildiği ve aynı tarihte fabrika binasının ...Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ'ye kiralandığı, fabrika binasının Tempa ve ...Tekstil'e sadece cari hesaba yapılan borç kaydı karşılığında kullandırıldığı, kiracı durumundaki bu şirketlerin nakit ödeme yapmadığı, ... Tekstil'in fabrika binasını kiralamak amacıyla kurulmuş paravan bir şirket olduğu, sermayesinin tamamının karşılıksız kaldığı, kira sözleşmesinin feshinden sonra faal olmadığı, ... Tekstil'in ...'dan 5 milyon TL civarında alacağının bulunduğu, ... Tekstil ve ...Tekstil'in ... Grubunun sevk ve idaresi altında olduğu, ... Tekstil'in ... Tekstil'den olan alacakların tahsili için icra takibi de yapmadığı, tahsil edilemeyen tutarlar için faiz tahakkukunun da yapılmadığı, 02.05.2008 tarihli Kurul kararı ile şirkete yapılan uyarıdan sonra 11.06.2008 tarihinde 2.298.459,16 TL için icra takibine başlanıldığı, İcra Dairesi tarafından 2010 yılında Mahkemeye gönderilen yazılarda dosyaya herhangi bir ödeme yapılmadığının belirtildiği, Gaziantep 1. İcra Mahkemesince 14.03.2006 tarih ve 285-101 sayı ile; bilirkişi raporu doğrultusunda ... Tekstil'in ... Tekstil'e peşin kira ödemesi yapmadığı ve bu iki şirket arasındaki kira sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilerek davalı ... Tekstil'in davacı ... Ambalaj'a tazminat ödemesine karar verildiği, ... Tekstil ile yapılan kira sözleşmesinin feshedilmesinde asıl sebebin de İcra Mahkemesi kararı olduğu, ... Tekstil'le ticari ilişki içerisinde olan ... Ambalaj AŞ vekili Av. ... tarafından Kurula iletilen şikâyet dilekçelerinde; ... Tekstil'in kendilerine olan borcu ödememesi sebebiyle ilamsız takip yapıldığını, icra takiplerine ... Tekstil'in itiraz ettiğini, kendilerinin de itirazın iptali davası açtıklarını, itirazın iptaline karar verildiğini, bu kararın temyiz edilmesi üzerine kesinleştiğini, fabrika içerisinde bulunan malların haczinin önüne geçebilmek için fabrika binasının ... Tekstil'e kiralandığını, İcra Mahkemesince aldırılan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere kira sözleşmesinin muvazaalı olduğunun belirtildiği, yine ...isimli yatırımcının Kurula sunduğu dilekçesi ile ... Tekstil'in grup şirketleri ile olan borç-alacak ilişkilerine, verilen sipariş avanslarına ve stoklarına ilişkin iddialarda bulunarak incelenmesinin talep edildiği, sonuç olarak şirket tarafından mevcut alacakların tahsil edilememesine rağmen 31.03.2007 tarihinde cari hesaba mahsuben ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ'ye 1.562.000 TL tutarında mal satışı gerçekleştirilip alacakların tahsili için icra takibi yapılmadığından bahisle TCK'nın 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla ... Tekstil yönetim kurulu üyeleri olan sanıklar ..., ... ve ... hakkında Kurul tarafından suç duyurusunda bulunulması üzerine Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.10.2009 tarih ve 13361-8266 sayı ile sanıklar hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediklerinden bahisle kamu davası açıldığı anlaşılmakla; Örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçundan dolayı soruşturma yapılmasının, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlı olduğu, Anayasa Mahkemesinin 14.11.2013 tarihli ve 24-133 sayılı iptal kararı doğrultusunda suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda düzenlenen ve güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturduğu kabul edilen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçundan unsurları itibarıyla daha lehe olduğu hususları dikkate alındığında; örtülü kazanç aktarımı yasağının amacının, öncelikle halka açık ortaklıklarda sermayenin korunması, aynı grup içinde yer alan ortaklıklar veya yönetim ya da sermaye bakımından ilişkili ortaklıklar söz konusu olduğunda sermayenin ve küçük pay sahiplerinin/yatırımcılarının kontrolü elinde bulunduran kişi veya kişilerin ortaklık yönetimindeki yönlendirme kabiliyetinden kaynaklanan avantajlı konumuna karşı korunması olduğu, bu nedenle halka açık anonim ortaklıkların; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulayıp örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamayacağının kabul edildiği, bu suçun oluşması için halka açık anonim ortaklığının ilişkili kişilerle Kanun'da sayılan örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığının azaltılması gerektiği, ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ'nin, mali sıkıntılar yaşaması nedeniyle aleyhine yapılan icra takiplerinden kurtulmak için üretim yapmaktan vazgeçerek özel durum açıklamasına göre kira gelirleriyle borçlarını ödemeyi planladığı hâlde faal olmadığı ve sermayesinin tamamen karşılıksız kaldığı tespit edilen aynı grup altında bulunan ilişkili şirket ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ'ye muvazaalı kira sözleşmesi yaparak fabrikasını kiraladığı, şirketin ... Tekstil'den olan alacağını tahsil etmeyip hukuki takip de başlatmadığı gibi aynı şirkete 1.562.000 TL tutarında mal satışı yaptığı anlaşılan somut olayda emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak şeklinde örtülü işlemlerden bahsedilemeyeceği, bu nedenle örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı, ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ'nin yönetiminde bulunan sanıklar ile şirket tüzel kişiliği arasındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında olduğu, halka açık anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin şirketi idare ederken görevlerini özen ve dikkatle yapmak zorunda oldukları, şirket genel kurulu tarafından yönetim kuruluna, şirketin tüm mal varlığının şirketin faaliyet konusu ve amacına uygun olarak ve tüm şirket ortaklarının ortak çıkarları doğrultusunda kullanılmak üzere tevdi edildiği, şirketi zarara uğratan usulsüz işlemlerde sorumluluğun şirket yönetim kurulu üyeleri üzerinde olduğu hususları göz önüne alındığında; mali sıkıntılar içerisinde olan ... Tekstil'in üretim yapmak amacıyla kullandığı fabrikayı ilişkili olduğu ... Tekstil'e kiralayarak şirketin üretim yapmasının engellendiği gibi şirketin ticari faaliyetlerine devam etmesinin kira gelirlerinden gelecek nakit girişine bağlı olmasına rağmen kira gelirlerinin tahsili yapılmadığı, tahsil amacıyla hukuki takip de başlatılmadığı, mali durumu itibarıyla ödeme yapma imkânı bulunmadığı anlaşılan ... Tekstil'e 1.562.000 TL tutarında mal satışı yapıldığı, böylece sanıkların şirket mal varlığı üzerinde kendilerinin veya başkalarının yararına olarak tevdi amacına aykırı şekilde tasarrufta bulunarak şirketi ve şirket ortaklarını zarara uğratmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin bir bütün hâlinde TCK'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların eylemlerinin mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na muhalefet (örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık) suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Ulaşılan sonuç karşısında; suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 110/1-b maddesinde yer alan “gibi” ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 14.11.2013 tarihli ve 24-133 sayılı kararıyla iptal edilmesinin sanıkların hukuki durumunu etkileyip etkilemeyeceğine ilişkin uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir. 2- Ön soruna ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesi sonucunda sanıkların eylemlerinin TCK'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması karşısında; karar tarihinden sonra CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu sanıklara atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı hususunun değerlendirilmesine gelince; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.09.1987 tarihli 410. toplantısında alınan Ceza Adaletinin Sadeleştirilmesi Hakkında Üye Devletlere Yönelik 18 Sayılı Tavsiye Kararında; "Ceza adaletinin işleyişini hızlandırma ve sadeleştirme işleminde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin özellikle 5. ve 6. maddelerinde öngörülen şartların dikkate alınması gerektiği göz önüne alınarak; Mahkemelere intikal eden ceza davalarının kabarıklığı ve özellikle hafif cezaları gerektirenler ile ceza yargılamasındaki uzunluğun neden olduğu sıkıntılara bakılarak ...yetkili makamlarca ceza işlerinde savcılık ve mahkeme dışı anlaşmalar sağlanması, bu tür ihtilafların uzlaşma yolu ile halledilmesinin tavsiye edilmesi" kabul edilmiştir. Benzer düşünce ve ihtiyaçlar sonucu Türk Ceza Hukuku Sistemine dâhil edilen ve 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle yapılan değişikliğe kadar "uzlaşma" başlığı altında düzenlenen uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan "uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir. Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır. CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı; "(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239) suçları. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiş, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve; "(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra), 4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 5. Hırsızlık (madde 141), 6. Dolandırıcılık (madde 157), 7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları. c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklindeki düzenlemeyle kapsamı genişletilmiş, 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile yapılan değişiklerle; "(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra), 4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 5. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi), 6. Hırsızlık (madde 141), 7. Güveni kötüye kullanma (madde 155), 8. Dolandırıcılık (madde 157), 9. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (madde 165), 10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları. c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde madde mevcut hâlini almıştır. Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dâhil edilmiştir. 7188 sayılı Kanun'la ise uzlaştırma kapsamına giren suçların sayısı bir kez daha artırılarak, TCK'nın 155. maddesindeki güveni kötüye kullanma, aynı Kanun'un 165. maddesindeki suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu ve 117. maddesinin ilk fıkrasındaki iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçu ile bu suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nitelikli hâline ilişkin 119. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsam içerisine alınmıştır. Öte yandan bu düzenleme ile CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "birlikte" ibaresinden sonra gelmek üzere "aynı mağdura karşı" ibaresi eklenmiş, böylece fail tarafından uzlaştırma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla beraber farklı mağdura karşı işlenmesi durumunda tarafların uzlaşabilmesinin önünde engel kalmamıştır. Bu husus Kanun'un gerekçesinde "Maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen değişiklikle, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte ‘aynı mağdura karşı' işlenmiş olması hâlinde uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Böylelikle farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar bakımından bu kısıtlama kaldırılmakta ve uzlaştırma kapsamında olması halinde diğer mağdurların şüpheliyle uzlaşabilmelerine imkân tanınmaktadır." biçiminde açıklanmıştır. Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi; "(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır. (2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile; "(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır. (2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası; "Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, uzlaştırma gerek 5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da uzlaştırmanın mümkün olduğu kabul edilmelidir. Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir. Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır. TCK'nın "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun'un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Ön soruna ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesi sonucunda sanıkların eylemlerinin TCK'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi ve karar tarihinden sonra CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu sanıklara atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına dahil edilmesi karşısında, mahkemece CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, sanıkların eylemlerinin TCK'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi ve karar tarihinden sonra CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemesince CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE, 2- Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 28.01.2019 tarihli ve 6083-1014 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.02.2018 tarihli ve 34-92 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin; a) Sanıkların eylemlerinin TCK'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi, b) CMK'nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemesince CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, İsabetsizliklerinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede ön soruna ilişkin (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, (2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu, 2018/404 E., 2021/184 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza

tam metni aç

maddesinde düzenlenen tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, Mahkemece CMK'nun 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Ceza Genel Kurulu 2018/404 E. , 2021/184 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Hukuki alacağını tahsil amacıyla tehdit suçundan sanık ...’ın TCK’nın 150/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 106/1-1, 62/1, 53, 50/1 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 4.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin Alanya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2016 tarihli ve 54-156 sayılı hükmün, sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 30.05.2018 tarih ve 2251-4191 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.06.2018 tarih ve 208355 sayı ile; "Sanığın eyleminin, TCK 150/1. maddesi delaletiyle, TCK'nın 106/1-1. maddesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturması ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile CMK'nun 253. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK'nın 106/1-1. maddesinde düzenlenen tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, Mahkemece CMK'nun 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.07.2018 tarih ve 2447-5052 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK’nın 150. maddesinin 1. fıkrası delaletiyle aynı Kanun’un 106/1-1. cümlesine göre hüküm kurulan sanık hakkında 5271 sayılı CMK’da düzenlenen uzlaştırma hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesine ilişkindir. Cezaevi Jandarma Karakol Komutanlığında uzman jandarma olarak görev yapan sanığın, katılanın oğlu olan ...'den araç alım satımı nedeniyle 32.000 TL alacaklı olduğu, Mustafa'nın katılanın ikametine giderek kendisini tanıtıp borcunu vadesinde ödememesi/ödeyememesi üzerine CD çözüm tutanağından da belirtildiği üzere "... Düşman olarak kalırsa acımıycam, iyi niyetimi koruyacağım ama bir yere kadar, Mustafa Limitini doldurdu, ....mustafanın canını yakmak istemiyorum, başına bela olmak istemiyorum, sizleri sıkıntıya sokmak istemiyorum,... Mustafa'yı çok rahat bulabilirim, bulamasam bile başını çok büyük belalara sokabilirim, bıçak kemiğe dayanırsa herkes bildiğini yapar, ...anne olduğunuz için geldim yanınıza, Mustafa'nın ailesinin bütünlüğünü bozmak istemiyorum, mahremlik duygularına zarar vermek istemiyorum, ...ben her şekilde Mustafa'yı bozarım, ... Ben Mustafa'nın aile bütünlüğünü bozsam, tüm aile bütünlüğü bozulur, çünkü ben artık çok kararlıyım, ...istesem yarın sabahtan Mustafa hakkında şikâyette bulunurum, zaten şu anda aranıyor, giderek kurşunladığı adamı Demirtaş'ta bulurum, birlikte müracaat edelim derim, bu adam ağır bir şekilde ceza alsın,...dostuma dost, düşmanıma düşman olurum, ...Mustafa yeni evlendi, Mustafa'yı icraya versem, süreci hızlandırabileceğini söyleyerek, bu karı cezaevine gitse Mustafa çokmu mutlu olacak, .. yeni evlenmişken bu kadının başını ben belaya mı sokayım, sıkıntıya mı sokayım, Ben size en kötüleri söylüyorum, daha 3 ay olmuş evleneli, aile düzeni bozulacak, şimdi bıçak kemiğe gelirse, benim canım acırsa, bende can acıtırım de mi, ... Bana vermiş olduğu senet açık senet, kafa dalgın olduğu için imzaladı, ... Ben senedini giderim şu bölgede bir sürü it çakal adam var,... Emrah Rende'yi biliyor musun, Emrah Rende'yi çağırdım, 2 Demirtaş'tan Muammer var, kardeşim bu adamlar benim eleğimden geçmiş adamlar, Mustafa o terbiyesizlikleri yapınca ben de karşısına bir tane adam diktim, bunların bir de ağa babaları vardır Alanya' da Erdal AKGÜN diye bilir misiniz, bu adamlar benim adamın adını duyunca hepsi çil yavrusu gibi dağıldılar, zaten bir de ben varım burda, şimdi Mustafa ortada dımdızlak kaldı, ben Mustafa' ya yine darbe vurmak istemedim, ... Mustafa benim canımı yakarsa ben onun canını çok fazla yakarım, bak bir eşinden başlıyorum, sorumluluğu var, 2 kalktıktan sonra niyetim neyse ona devam edip gideceğim, benim paramı çıkaracak mal varlığını var değil mi, bak ben manevi duygularınızla oynamak istemiyorum, bana buna varana kadar el atarım, ... buraya el atarım, ayrıca bir de manevi de tazminat davası açarım, bana olan 32.000 TL borcu büyük rakam olarak döner, bunun altından ne siz kalkabilirsiniz ne Mustafa kalkabilir ömür boyunca, 48 saat sonra bu dediklerimi yapmazsam konuşursun, kim bilir başına ne iş gelecek, ... 12' den sonra ben göstereceğim" şeklindeki sözlerle katılanı tehdit edip alacağını tahsil etmeye çalıştığı iddiası ile kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle "uzlaştırma" kurumu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.09.1987 tarihli 410. toplantısında alınan Ceza Adaletinin Sadeleştirilmesi Hakkında Üye Devletlere Yönelik 18 Sayılı Tavsiye Kararı'nda; "Ceza adaletinin işleyişini hızlandırma ve sadeleştirme işleminde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin özellikle 5. ve 6. maddelerinde öngörülen şartların dikkate alınması gerektiği göz önüne alınarak; Mahkemelere intikal eden ceza davalarının kabarıklığı ve özellikle hafif cezaları gerektirenler ile ceza yargılamasındaki uzunluğun neden olduğu sıkıntılara bakılarak ...yetkili makamlarca ceza işlerinde savcılık ve mahkeme dışı anlaşmalar sağlanması, bu tür ihtilafların uzlaşma yolu ile halledilmesinin tavsiye edilmesi" kabul edilmiştir. Benzer düşünce ve ihtiyaçlar sonucu Türk Ceza Hukuku Sistemine dâhil edilen ve 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle yapılan değişikliğe kadar "Uzlaşma" başlığı altında düzenlenen uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan "uzlaşma" ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir. Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır. CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı; "(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239) suçları. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz." cümlesi eklenmiş, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve; "(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra), 4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 5. Hırsızlık (madde 141), 6. Dolandırıcılık (madde 157), 7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları. c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklindeki düzenlemeyle kapsamı genişletilmiş, 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile yapılan değişiklerle; "(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar. b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88), 2. Taksirle yaralama (madde 89), 3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra), 4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116), 5. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi), 6. Hırsızlık (madde 141), 7. Güveni kötüye kullanma (madde 155), 8. Dolandırıcılık (madde 157), 9. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (madde 165), 10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234), 11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları. c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar. (2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. (3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde madde mevcut hâlini almıştır. Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dâhil edilmiştir. 7188 sayılı Kanun'la ise uzlaştırma kapsamına giren suçların sayısı bir kez daha artırılarak, TCK'nın 155. maddesindeki güveni kötüye kullanma, aynı Kanun'un 165. maddesindeki suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu ve 117. maddesinin ilk fıkrasındaki iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçu ile bu suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nitelikli hâline ilişkin 119. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsam içerisine alınmıştır. Öte yandan bu düzenleme ile CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "birlikte" ibaresinden sonra gelmek üzere "aynı mağdura karşı" ibaresi eklenmiş, böylece fail tarafından uzlaştırma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla beraber farklı mağdura karşı işlenmesi durumunda tarafların uzlaşabilmesinin önünde engel kalmamıştır. Bu husus Kanun'un gerekçesinde; "Maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen değişiklikle, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte ‘aynı mağdura karşı' işlenmiş olması hâlinde uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Böylelikle farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar bakımından bu kısıtlama kaldırılmakta ve uzlaştırma kapsamında olması halinde diğer mağdurların şüpheliyle uzlaşabilmelerine imkân tanınmaktadır." biçiminde açıklanmıştır. Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK'nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi; "(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır. (2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir." şeklinde iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile; "(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır. (2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır." biçiminde değiştirilmiş, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası; "Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, uzlaştırma gerek 5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da uzlaştırmanın mümkün olduğu kabul edilmelidir. Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir. Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır. TCK'nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun'un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "Failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", "Geçmişe etkili uygulama" veya "Geçmişe yürürlük" ilkesine de yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır. Gelinen bu noktada TCK’nın 150. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen yağma suçunun hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi durumu üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır. Yağma suçu TCK'nın 148 ile 150. maddelerinde düzenlenmiş olup Kanun’un 148. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması" şeklinde suçun temel hâli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddesinde de kişinin yağma suçunu hukuki bir ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla işlemesi ile yağmada değer azlığı hükümleri düzenlenmiştir. Kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit edilerek veya cebir kullanılarak bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'nın 308. maddesindeki “Kendiliğinden hak alma” suçuna benzer bağımsız bir suç tipine yer verilmemiş onun yerine Kanun’da belirtilen bazı suçların bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla işlenmesi hâlinde failin daha az ceza ile cezalandırılması öngörülmüş bu bağlamda hırsızlık suçunda 144, yağma suçunda 150/1, dolandırıcılık suçunda 159, belgede sahtecilik suçunda 211. maddeler düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'nın "Daha az cezayı gerektiren hâl" başlıklı 150. maddesi; "(1) Kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması hâlinde, ancak tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (2) Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir." şeklinde düzenlenmiştir. TCK’nın 150. maddesinin gerekçesi ise; "Madde metninde, yağma suçunun daha az cezayı gerektiren hâlleri belirlenmiştir. Bu hükme göre, bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde, tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Böylece, Kanunda, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 308 inci maddesinde tanımlanan ve ‘ihkakı hak’ veya ‘kendiliğinden hak alma’ diye ifade edilen suç tanımına ayrıca yer verilmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir." biçimindedir. Söz konusu hüküm iki şekilde yorumlanmaya müsaittir: ilk olarak, bu hüküm, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde, fiilin yağma suçunu değil, duruma göre tehdit veya kasten yaralama suçunu oluşturduğu şeklinde anlaşılabilir. Çünkü düzenlemede sadece alacağın tahsili amacıyla cebir veya tehdit kullanılmasından bahsedilmiş, amacın elde edilmesinden, yani malın alınmasından ise söz edilmemiştir. Kısaca kanun koyucunun bu düzenleme ile tehdit ve kasten yaralama suçlarının özel bir işleniş şekline yer verdiği belirtilebilir. İkinci olarak ise bu hüküm, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde de yağma suçunun oluşacağı, ancak bu amaçla işlenen suçtan dolayı cezalandırma konusunda kanun koyucunun tehdit ve kasten yaralama suçlarına yollamada bulunduğu şeklinde yorumlanabilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, 7. Bası, s.709). Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu tespit için yapılan fikri faaliyetler olarak adlandırılmaktadır. Kanun koyucunun amacı tam olarak anlaşılamıyorsa bu yönteme başvurulmalıdır. Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç bu hükmün lafzıdır. (Erem, TCK sayfa 101) Bu yorum, kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamını tespit ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır. (Tosun, TCK sayfa 111) Lafzi yorum ile bir kanun hükmünün anlam ve kapsamı tam olarak anlaşılamamış ise, yorum yapabilmek için; Kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanunda düzenlenen hukukun müessesesi tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseyeli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel ilkelerinden yararlanmak gerekir. "Bir kanun maddesinde yer alan hükümle ilgili olarak hazırlık çalışmaları sırasında yapılan tartışmalar, ileri sürülen görüşler sonucunda ortaya çıkan madde gerekçesinin, kanun hükmünün anlam ve kapsamının tam olarak anlaşılmasına katkıda bulunan önemli bir yorum aracı olduğundan kuşku yoktur. Ancak belirtmek gerekir ki, madde gerekçesi bir hüküm değildir. Madde gerekçesinin bağlayıcı olmadığı yönünde yapılan tartışmaların hukuk ilmiyle telifi kabil bir yönü bulunmamaktadır." (Özgeç TCK 7. Baskı sayfa 115) Ceza hukuku alanındaki yorum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereklerine uygun olarak yapılmalıdır. Bu nedenle, ceza hukuku normlarının sanığın zararına olarak, kıyas niteliğinde, genişletici biçimde yorumlanması kanunilik ilkesine ters düşer. Yorum için kullanılacak doğrudan araçlar yasa metninde yer alanlardır. Bunlardan ilki metindeki sözcüklerdir. Sözcüklerin günlük dildeki anlamları ile hukuk dilindeki anlamları farklı ise, hukuk dilindeki anlamlarına öncelik verilmesi gerekir. Bu yorum biçimine, 'dil bilimi yorumu', 'lafzi yorum' veya 'söz yorumu'da denir. Yasada kullanılan her kelimenin belirli bir anlatım amacının bulunduğunu kabul etmek gerekir. Yorumda 'yasada gereksiz terimler kullanılmaz' varsayımından hareket edilerek kanun koyucunun gerçek iradesine ulaşılmaya çalışmalıdır. Yasla normun yorumlanmasında 'mantık kuralları'da önem gösterir A fortiori (öncelik) ve a contrario (karşıt kavramdan anlam çıkarma) kuralları yorumda yararlanılan mantık araçlarındandır. Yorum yapılırken normun yasanın sistematiği içindeki yerini de dikkate alıp değerlendirmek gerekir. 'Sistematik yorum' olarak adlandırılan bu tür yorum yasanın metnine göre yapılan yorumu (sözel-lafzi yorum) tamamlayıcı niteliktedir. Bu şekilde, bir normun yasada bulunduğu kısım ve bölümde yer alan diğer normların ortak özellikleri yorumda yardımcı olur. Normun yasaya konulmasının nedeni, normun amacı ve korunan hukuksal yarar yorumun gerçekleştirilmesinde yararlanılması gereken araçlardandır. Yasaların gerekçeleri bu konuda yol gösterici olabilir. Yasa gerekçesinde aydınlatıcı açıklamalar yoksa, yapıldığı dönemdeki sosyal ve politik koşullar incelenerek 'neden' ve 'amaç' ortaya konulmalıdır. Bu konuda yasama organının yasayla ilgili 'hazırlık çalışmaları', özellikle meclis komisyon çalışmalarındaki görüşler neden ve amaç hakkında yorumcuya bilgi verebilir. Ceza hukuku normları 'çağdaş ceza hukukunun evrensel ilkeleri' paralelinde yorumlanmalıdır. Böylece 'kusursuz suç ve ceza olmaz', 'hukuk devleti', 'insan onurunun korunması' ilkelerinin yanı sıra 'suçta ve cezada kanunilik ilkesi' kapsamında 'belirlilik', 'örnekseme yasağı', 'geçmişe uygulama yasağı' ve 'geleneklere göre suç yaratılması yasağı' ilkeleri ceza hukuk normunun yorumlanmasında her zaman göz önünde tutulmalıdır ( Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta, 4. Bası, Ankara 2017, s.143-146., M. Emin Artuk- Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 13. Bası, Ankara, 2019, s.182-188). Yorum, hukuka kaynak oluşturan bir metnin anlamı ve kapsamını belirlemek amacıyla girişilen bir düşünsel işlem olduğuna göre, bu işlemde esas, yasa koyuncunun metin ile öngördüğü iradenin gerçek ve asıl anlamının belirlenmesidir. Burada araştırılması gereken husus, uygulandığı zamanın sosyal koşullarına göre yasanın nesnel iradesidir. Bu yola başvurulurken yorum araçları olarak yasa metninde kullanılan kelimelerin anlamları üzerinde durulmalı, gramer ve mantık kuralları, yasanın yayınlanması hususundaki amaç nazara alınmalı, yasanın genel sistemi, esas fikri değerlendirilmeli, metin dışı olarak da hukukun genel ilkeleri ve yasanın hazırlık çalışmaları göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yöntemlerin içerisinde lafzi-sözel yorum öncelikli olsa da tüm yorum yöntemlerinden bazılarının veya tümünün birlikte kullanılması da mümkündür. 5237 sayılı TCK'nın 150. maddesinin Tasarı'daki hâlinin 152. maddede düzenlendiği ve buna ilişkin Adalet Komisyonundaki 05.07.2004 tarihli görüşmelerin bir kısmının; "Ali Rıza Çınar- Burada 151 inci maddenin başlığı ile birinci fıkrası arasında uyum olmadığını düşünüyorum; çünkü 'daha az cezayı gerektiren hâl' deniliyor. 151'in birinci fıkrasına bakıyoruz, öyle bir ceza falan söz konusu değil. Son fıkrayla ilgili daha az cezayı gerektiren hâl, yağmayla ilgili, konuyu kapsayan, 151'in ikinci fıkrası oluyor. Bu birinci fıkra ayrı bir yerde düzenlenebilir veya nitelikli yağmanın sonunda böyle bir yağma olursa, yağmadan değil, tehdit ve kasten yaralamada... Başkan- Öyle düşünmüş olmalı arkadaşlar... Ali Rıza Çınar- Yani birinci fıkrayla uyum yok. Başkan- Yağma suçu yok farz ediliyor, onun yerine tehdit veya kasten yaralama... Ali Rıza Çınar- Cezayı azaltıcı neden deyince bir indirim söz konusu olabilir, sırf suçu ayırmak için ilgili bir madde bu. .... Başkan - Uygulama şöyle değil mi: Şimdi, bana göre cümlenin ikinci bölümüne gerek de yok; yani, zaten bir yaralama varsa, tehdit varsa, bunları cezaya bağlayan maddelerimiz var. Siz diyorsunuz ki onlar uygulanacak; yani, bunu buraya yazmazsak o uygulanmayacak mı? Sizin burada hedefiniz, kendi hukukî ilişkiye dayanarak alacağını tahsil eden bir adama ceza vermemek. İzzet Özgenç - Hukuki ilişkiye dayanarak... Başkan - Yani, aldı telefonunu, zorla gidip ben onu geri alırken, ben sadece adamı yaralıyorsam veyahut tehdit ediyorsam ondan ceza alıyorum. Şimdi, bunu buraya yazmazsak yine aynı şey olmayacak mı? Ben yanlış anlıyorsam düzeltin, cümlenin birinci bölümünde zaten ihkakı hakkı yazmışsınız, öyle değil mi? Bekir Bozdağ (Yozgat) - Şimdi, orada, birinci fıkrada, örneğin sizde benim cep telefonum var, ben onu sizden çekip aldım, telefon bana ait, cebirle veya tehditle aldım. Başkan - Bu, ihkakı hak değil mi? Bekir Bozdağ (Yozgat) - İşte burada yağma suçu uygulanmasın, onun yerine, sizin dediğiniz gibi, yaralama vesaire varsa, ona dair hüküm uygulansın; yani, burada yağma suçu, kişinin kendi malını başkasından alırken yaptığı veya kullandığı zor karşısında uygulanmasın amacıyla konuldu. Sayın Şirin'in dediği gibi de, ihkakı hakkı değişik maddelerde... Başkan - Bu ihkakı hak değil mi? Bekir Bozdağ (Yozgat) - Evet Başkan - Ben diyorum ki, o zaman cümlenin ikinci bölümüne ihtiyaç yok ki. İzzet Özgenç - Şimdi artık bu sistemde ihkakı hak suçu diye bir suç yok. Biz şimdi eğer birinci fıkranın... Başkan - Sayın Hocam, lafız olarak yok, cümlenin birinci bölümü o anlamda değil mi? İzzet Özgenç - Arz edeyim, ondan sonra değerlendirme yapın. Eğer biz, bu birinci fıkrayı metinden çıkarırsak, bu fiillerin yağma suçu olarak cezalandırılması gibi bir sonuçla karşı karşıya kalabiliriz. Başkan - Birinci cümlenin ikinci bölümünü çıkarsak ne olur diyorum? Yani, 'tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır' ifadesine bana göre gerek yok. İzzet Özgenç - Ne zaman ama? Başkan - Ne zamanı birinci bölümde var. İzzet Özgenç - Tehdit veya cebir kullanılması halinde tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Başkan - Ben de diyorum ki bunu yazmazsanız zaten uygulanmıyor mu? İzzet Özgenç - Bunu yazmadığımız takdirde, yağma suçuna ilişkin uygulanabilir. Başkan - Benim dediğimi kabul edersek diyeceğiz ki: 'Kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması halinde o kişiye ceza verilmez.' Mehmet Ziya Yergök (Adana) - Hayır, ceza verilecek... Bekir Bozdağ (Yozgat) - Sayın Başkanım, ben burada alt komisyondaki (artışına sırasında ihkakı hak niye kalkıyor diye tartışıldı. Sayın Adem Hocanın dediği gibi, artık hukuk devletinde kişiler hukukî yollardan haklarını alsınlar, bu noktada kendi malını bir başkasından alırken, kişi de daha fazla bir ceza görmesin. yağma suçuna dönüşmesin, daha hafif bir durumda kalsın düşüncesiyle konuldu. Şimdi, dikkat ederseniz, ihkakı hak hiçbir yerde yok; ama, bana sorarsanız olması lazım. İhkakı hakkı bizim bir şekilde buraya koymamızda fayda var; ama, bunun da burada durması lazım. İzzet Özgenç - Şimdi, Sayın Şirin’in ifade ettiği şekilde on günden fazla olduğu takdirde ne olacaktır? Bu sistemde, bir hukukî ilişkiden kaynaklanan alacağın tahsili amacına yönelik olarak cebir kullanılması halinde buradaki cebir mahiyetinde buradaki cebrin sonuçlarına göre kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Gerektiğinde kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri uygulanacaktır. Bu bakımdan, o hükümlere atıfta bulunulması bizim sorunumuzu tamamen çözmektedir. Burada belki tartışılabilecek olan bir nokta var, o da şudur: Nihayetinde bu insan niye cebre başvuruyor, bu insan niye tehdit ediyor; hukukî bir ilişkiden kaynaklanan bir alacağını tahsil amacıyla cebre başvuruyor, tehdit yoluna başvuruyor. Bu durumda, şunu tartışabiliriz: Bu durumda söz konusu suçlardan tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin suçlardan dolayı verilecek olan cezadan bir indirim yapalım mı, yapmayalım mı? İndirim yapılacağı yönünde bir tercihte bulunacaksak, bu indirim oranını belirleme noktasında bir düşünce üretmemiz lazım ve de en önemlisi, bu indirimin zorunlu bir indirim mi olması lazım, yoksa hâkime bu konuda, indirim yapma konusunda takdir yetkisi mi tanımamız lazım. Bu konu üzerinde düşünüp bir sonuca ulaşmamız lazım. Başkan - O zaman şöyle yapalım: 'veya cebir kullanılması halinde sadece tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Ancak bu cezada şöyle bir indirim yapılabilir.' Keskin Kaylan - Ben genel hükümlere dönüp bir hatırlatma yapayım, sonra istediğinizi yapın. Bakınız, burada tehdit ve kasten yaralamaya götürdüğünüz zaman, her somut olayın koşullarına göre meşru müdafaa, zorunluluk hali, zaruret halinin aşılması ve tahrik hükümleri de devreye girecek. Malınızı geri alıyorsunuz, direnen kişiden alıyorsunuz, o bakımdan, genel hükümlerin kasten yaralamada getirdiği bütün hukukî kurumları da birlikte düşünmeniz gerekir. Malımı alıp kaçmakta olan adamı yakaladım, boğuşma sırasında bıçakladım, meşru müdafaanın şartlarına bakınız, zaruret halinin şartlarına bakınız, zaruret halini aşıp aşmadığına bakınız ve de tahrik hükümlerine bakınız. Bunlar da tek başlarına indirim sebepleri. Öyleyse, bu kurumu tümüyle birlikte düşünerek indirim yapacaksanız yapın. Bunu hatırlatmak istedim. Başkan - Sayın Şirin, buyurun. Osman Şirin - Sayın Başkanım, tartışmayı ben açtım, izin verirseniz, çözüme yaklaşır bir noktaya geldi. Ben özellikle de sizin bu maddeye ne gerek kalıyor tarzındaki yorumunuzu bir espriyle geliştireyim, sizi fahrî Yargıtay üyeliğine alacağız! Şimdi, bu espriyi neden yaptım olayın kavranması keyiflendirdi beni. Kişinin bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit ve cebir kullanması halinde iki tip suç işleyebilir bu durumda; tehdit yapabilir, cebir yapabilir. Bu cebir yaralamanın, hatta -yazılmıyor ama- ölüme varacak kadar etkili eylemin bütününü içeriyor. Öyle durumda, yağmadan ceza verme, onu görmezden gel, o bölümünü yaptırımla karşılama da sen ona sadece işlediği o tehditten ve kasten yaralamadan hüküm kur, amacımız bu. Şimdi, bu durumda, ihkakı hak halindeki yağmalarda suç yoktur; ama. bu çıkıyor; yani, ayrı bir suç yoktur. Eğer ileriye taşınırsa eylem, tehdit veya yaralama tiplerine dönüşürse, sadece o suç oluşur. Hemen hemen ben istediğim cevabı aldım; ama, amaç buysa, budur ya da haklarını yağma tarzındaki bir suç tipiyle alanlara da birazcık ceza verelim; ama, yağmadaki kadar olmasın, daha az olsun diye bir muradımız varsa, o zaman indirim diyelim; yani, birinci fıkraya indirim diyelim. Arkadaşlarım sordular, birinci fıkrayı topyekûn kaldırdığımız zaman ne olur? Bazı yargıçlar diyebilirler ki ihkakı hak tipi de kişi yağma suretiyle, zorla malını aldığında o da yağmadan cezalanır. Böyle bir kuşku söz konusu olabilir. Bunu aydınlığa kavuşturmak suretiyle birinci fıkrayı, bence, tehdit ve kasten yaralamadan zaten ceza alır, onun cezasını sakın indirmeye kalkmayın; çünkü, o zaten haksız tahriklerde kendi inikasını bulur. Keskin Beyin dediği gibi, evvelden nefse ve ırza yönelik nefs savunması kabul ediyorduk, şimdi bir hak yönelik dedik ki, bu, mal da, mülkiyet de. zilyetlik de haktır, oradan da icabında savunmaya varıncaya kadar, savunmanın ifradına varıncaya kadar uygulama gider. Bunun cezası, yaralamalarda şöyle indirilir demeyin sakın, karmaşa olur, ama, deyimi bir açıklayalım; yani, birinci fıkrayla kastettiğimiz, bu kişilerin bu tarz yağmalarında hiçbir zaman yağmadan ceza almayacak, tehdit veya yaralamadan veya olursa ölümden ceza alacak." şeklinde olduğu görülmektedir (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 583-590). Her ne kadar hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde failin eyleminin karşılığı TCK'nın 150. maddesinde "Daha az cezayı gerektiren hâl" başlığı altında düzenlenmiş ise de Adalet Komisyonu görüşmeleri sırasındaki Başkan ve komisyon üyeleri tarafından ifade edilen görüşlere göre TCK nun 150/1 maddesindeki düzenlemenin amacı bir kişinin hukuki ilişkiye dayalı alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması halinde 765 sayılı TCK' da olduğu gibi kendiliğinden hak alma suçu düzenlenmesine yer verilmediği gibi bu kişinin yağma suçundan da sorumlu tutulmayacağının belirlenmesi bakımından "ancak" tehdit veya cebir kullanması halinde o suçlardan cezalandırılacağı iradesi açıkça ortaya konulmuştur. Dolayısıyla madde başlığında "daha az cezayı gerektiren hal" olarak yer verilmiş olması maddenin 2. fıkrasına ilişkin bulunduğu, maddenin birinci fıkrasındaki atfın tehdit ve yaralama suçunun unsurlarına yönelik olduğunun kabulünde zorunluluk vardır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık ...'ın, katılan ...’in oğlu olan Mustafa'dan araç alım satımı nedeniyle toplam 32.000 TL alacaklı olduğu, borcun vadesinde ödenmemesi üzerine Mustafa ile ortak ekonomiye sahip olan katılanın evine giderek alacağını talep ettiği, borcun ödenmemesi hâlinde ise katılanın oğlu ile yakınlarının hayatına ve vücut dokunulmazlığına yönelik saldırı gerçekleştireceğinden bahisle katılanı tehdit ettiği kabul olunan ve bu nedenle sanık hakkında TCK'nın 150/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 106/1-1. cümlesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulan olayda; her ne kadar TCK’nın 150. maddesinin başlığı "Daha az cezayı gerektiren hâl" şeklinde düzenlenmiş ise de Adalet Komisyonundaki görüşmeler sırasında yağma suçunun yok farz edildiğinin, onun yerine tehdit veya kasten yaralama suçlarından hüküm kurulması gerektiğinin; söz konusu fıkranın burada düzenlenmemesi hâlinde eylemin yağma suçu olarak cezalandırılabileceğinin; söz konusu eylem karşılığında yağmadan ceza verilemeyeceğinin, sadece işlenen tehdit ve kasten yaralama suçlarından hüküm kurulacağının belirtilmiş olması, düzenlemede sadece alacağın tahsili amacıyla tehdit veya cebir kullanılmasından bahsedilmiş olup amacın elde edilmesinden, yani malın alınmasından söz edilmemesi, gerek söz konusu maddenin birinci fıkrasındaki "...Ancak tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklindeki düzenlemede, gerekse "Bu hükme göre, bir hukukî ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde, tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklindeki gerekçesinde fail hakkında tehdit veya kasten yaralama suçlarına ilişkin hükümlerin uygulanacağının açıkça belirtilmiş olması karşısında; bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsili amacıyla tehdit veya cebir kullanılması hâlinde artık eylemin tehdit ve/veya kasten yaralama suçlarına vücut vereceği, dolayısıyla buradaki düzenlemenin sadece ceza miktarı açısından değil tehdit veya kasten yaralama suçlarına ilişkin tüm hükümlerin uygulanması gerektiğine dair bir atıf niteliğinde olduğu, bu nedenle fail hakkında tehdit ve kasten yaralama suçlarına ilişkin tüm hükümlerin uygulanacağı göz önünde bulundurulduğunda TCK'nın 150/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 106/1-1. cümlesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulan sanık hakkında uzlaştırma hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, karar tarihinden sonra CMK'nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemesince CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 30.05.2018 tarihli ve 2251-4191 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Alanya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2016 tarihli ve 54-156 sayılı mahkûmiyet hükmünün, karar tarihinden sonra CMK'nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, mahkemesince CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedenleriyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.04.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

4. Ceza Dairesi, 2020/594 E., 2020/8515 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var

tam metni aç

a mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir" hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması

4. Ceza Dairesi 2020/594 E. , 2020/8515 K. "İçtihat Metni" Tehdit suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 106/1-1. cümle, 29 ve 43/2. maddeleri gereğince 5 ay 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair, Adana 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28/11/2018 tarihli ve 2016/1661 esas, 2018/1177 sayılı kararının, Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 13/12/2019 gün ve ......-Kyb sayılı istemleri ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/12/2019 gün ve 2019/129555 sayılı bozma düşüncesini içeren ihbarnamesiyle Daire'ye gönderilmiş olduğu görülmekle, dosya incelendi: Kanun yararına bozma isteyen ihbarnamede; Sanığın değişen suç vasfı itibariyle mahkumiyetine karar verilen tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğunun anlaşılması karşısında, somut dosya kapsamına göre, karar tarihi itibariyle yürürlükte 5271 sayılı Kanun’un 254. maddesindeki, "Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır" hükmüne nazaran, öncelikle uzlaştırma işlemlerinin yerine getirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunduğu anlaşılmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA I-Olay: Tehdit suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 106/1-1. cümle, 29 ve 43/2. maddeleri gereğince 5 ay 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair, Adana 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28/11/2018 tarihli ve 2016/1661 esas, 2018/1177 sayılı kararının, sanığın değişen suç vasfı itibariyle mahkumiyetine karar verilen tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğunun anlaşılması karşısında, somut dosya kapsamına göre, karar tarihi itibariyle yürürlükte 5271 sayılı Kanun’un 254. maddesindeki, "Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır" hükmüne nazaran, öncelikle uzlaştırma işlemlerinin yerine getirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle kanun yararına bozmaya konu edildiği anlaşılmıştır. II- Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı: 5237 sayılı TCK'nın 106/1. maddesinin ilk cümlesi kapsamındaki tehdit suçundan sanık ... hakkında, suç vasfı değişikliği nedeniyle uzlaştırma hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir. III- Hukuksal Değerlendirme: Ceza Genel Kurulu'nun 29/05/2018 tarihli ve 2017/15-496 esas, 2018/246 sayılı kararında belirtildiği üzere; uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur. 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir" hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un ikinci maddesiyle, 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin sekizinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir. CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinin üçüncü fıkrası; "(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." biçimdeyken 09/07/2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un sekizinci maddesiyle anılan fıkraya "uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiştir. 02/12/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir. Uzlaştırma kurumu, fail ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi bakımından maddi hukuka da ilişkin bulunması nedeniyle yürürlüğünden önceki olaylara uygulanabilecek, bu uygulama sadece görülmekte olan davalar bakımından geçerli olmayacak, 5237 sayılı Kanun'un 7/2. maddesindeki düzenleme de nazara alınarak kesinleşen ve infaz edilmekte olan hükümlerde de uygulanabilecek ve bu husus infaz aşamasında gözetilebilecektir. Yerine getirilen hükümler yönünden ise, uzlaştırma sanığın hukuki yararının bulunması koşuluyla uygulanabilecektir. Uzlaştırma, 6763 sayılı Kanun'la değişik CMK'nın 253. maddesinde ayrıntılarıyla düzenlenmiş, mahkeme tarafından uzlaştırmaya ilişkin anılan Kanunun 254. maddesinde" (1) kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253. maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir. (2) uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır. " denilmiştir. Uzlaştırmanın asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem olduğu, kovuşturma aşamasında uzlaştırma hükümlerinin uygulanmasının ise istisnai olarak Cumhuriyet savcısı tarafından uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması halinde mümkün olduğu kabul edilmelidir. Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması halinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir. İncelenen dosyada; Sanık ... hakkında, mağdurlar ..., ... ve ...'ye yönelik 01.09.2016 tarihli eylemleri nedeniyle, kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından TCK'nın 125/3-a, 125/4, 265/1, 43/2, 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davaları açıldığı, yargılama sırasında görevi yaptırmamak için direnme suçunun hukuki niteliğinin değişme ihtimaline binaen sanığa, TCK'nın 106/1. maddesinin ilk cümlesi uyarınca ek savunma hakkı tanındığı, kovuşturma neticesinde Adana 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28/11/2018 tarihli ve 2016/1661 esas, 2018/1177 sayılı kararıyla sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/1-1. cümle, 29, 43/2. maddeleri uyarınca 5 ay 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakaret suçundan açılan kamu davasının ise, eylemin TCK'nın 125/1. maddesi kapsamında kaldığı ve mağdurların da şikayetten vazgeçmeleri nedeniyle düşürülmesine karar verildiği, her iki hükmün istinaf kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleştiği, dosyanın bütün olarak incelenmesinde, suçların vasıflandırılmasında yanılgıya düşülmediği, kovuşturma aşamasında mağdurlar ve sanık arasında uzlaştırma işlemlerinin yerine getirilmediği, tehdit suçundan kurulan hükmün kanun yararına bozma talebine konu edildiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamı, kanun yararına bozma istemi ve tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; Sanığa isnat olunan ve TCK'nın 106/1. maddesinin ilk cümlesinde düzenlenen tehdit suçu, 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34 ve 35. maddeleriyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253 ve 254. maddelerinde yapılan değişiklik çerçevesinde uzlaştırma kapsamına alınmıştır. Çözülmesi gereken sorun, uzlaşma kapsamında bulunmayan görevi yaptırmamak için direnme suçundan kamu davası açıldıktan sonra, ek savunma hakkı tanınmasının ardından suçun hukuki niteliği değiştirilerek, uzlaşma kapsamında bulunan TCK'nın 106/1-1. cümle kapsamındaki tehdit suçundan yargılamaya devam edilirken nasıl bir yol izleneceğidir. Bu bağlamda, yargılama devam ederken, hakimin ek savunma verdikten sonra uzlaştırmaya tabi olacağını öngördüğü suçla ilgili olarak, dosyayı soruşturma bürosuna göndermesi durumunda, ek savunma hakkı tanınan suçtan mahkumiyet kararı verileceği izlenimi oluşabileceği cihetle, bu hususun ihsası rey olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi gerekir. 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi, "sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. (2) cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır. (3) ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir. (4) yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafiye yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır." biçimdedir. Maddeden de anlaşılacağı üzere, suçun hukuki niteliği değişir ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirir durumun ortaya çıkması halinde hakim, sanık ya da müdafiine ek savunma hakkı tanıyacaktır ancak, bu durum yasal düzenleme nazara alındığında hakim açısından ihsası rey olarak nitelendirilemeyecektir. Bu açıklamalar çerçevesinde, kovuşturma evresinde suçun hukuki niteliğinin değişme ihtimali nedeniyle sanığa, uzlaşma kapsamında bulunan TCK'nın 106/1. maddesinin ilk cümlesi kapsamındaki tehdit suçundan ek savunma hakkı tanındıktan sonra, CMK'nın 254/1. maddesi uyarınca, uzlaştırma işlemlerinin aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmediği, dolayısıyla usulünce uzlaştırma işlemleri gerçekleştirilmeden, sanığın tehdit suçundan cezalandırılmasına dair kurulan, Adana 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28/11/2018 tarihli ve 2016/1661 esas, 2018/1177 sayılı kararında isabet bulunmadığı anlaşılmıştır. IV-Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, Adana 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28/11/2018 tarihli ve 2016/1661 esas, 2018/1177 sayılı kesinleşen kararının, tehdit suçu yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre sonraki işlemlerin, CMK'nın 309/4-b maddesi gereğince mahallinde Mahkemesince yerine getirilmesine, 01/07/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 254

Madde Metni

Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları

Diğer kararlar (4)

Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu

Bu maddeyle ilgili 1 soru daha var!