6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Madde 198

13. Hukuk Dairesi         2016/20616 E.  ,  2019/9116 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ile ihbar olunan Kaylon İnş. San. Tic. A.Ş. avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, davalı idare ile imzaladığı 20/11/2006 tarihli ... ... Vadisi Toplu Konut Projesi Gayrimenkul Satış Sözleşmesi ile ... İli, ... ilçesi, ... Vadisi Konutları Projesi kapsamında CK-3 Blok 30 numaralı konutun 07/11/2009 tarihinde teslim edildiğini, davalı idarenin ... Vadisi konutlarına ilişkin olarak hazırlanmış olduğu mahal listesi, şartname ve tanıtım broşürlerinde belirttiği özelliklerde daireyi teslim etmediğinden mağduriyet yaşanmasına sebep olduğunu, davalı idarenin satmış olduğu daire ve dairenin ait olduğu bloğa ilişkin ortak alanların fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamış olduğunu, gerek daire içinde gerekse de ortak alanlardaki yapılarda eksik ve ayıplı işlerin söz konusu olduğunu, mahal listesine göre TOKİ ... Vadisi konutları içerisindeki 228.000 m2’lik rekreasyon alanı içerisinde açık sapor alanları, açık ve kapalı kafeteryalar, su animasyon havuzları, çocuk oyun alanları, yürüyüş parkurları, bisiklet parkurları, peyzaj ve çevre düzenlemeleri yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen bunların yapılmadığını, ayrıca tanıtım broşüründe 4 adet ticaret merkezi dışında 1 adet alışveriş merkezi olacağı belirtilmesine rağmen böyle bir alışveriş merkezinin de bulunmadığını, yol kotlarının ve bloklara giriş için kavşakların tekniğe ve usulüne uygun yapılmadığını belirterek, kendisine ait konuta ve konutun ait olduğu binanın ortak yerlerine ilişkin olarak tüm açık ve gizli ayıplar, eksik işler, fen ve sanat kaideleri uyarınca mutlaka yapılması gerektiği halde yapılmayan işler ve satış broşürlerinde taahhüt edilen çevre düzenlemeleri ve sosyal tesislerin yapılmaması nedeniyle bağımsız bölüm bedelinde meydana gelen değer düşüklüğü nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 2.000,00 TL tazminata dava tarihinden itibaren itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 06/05/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini bilirkişi raporunda eksik işler sebebiyle daire değerinde meydana gelen değer düşüklüğü olarak tespit edilen 9.060,94 TL'ye yükseltmiştir. Davalı, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile toplam 9.060,94 TL olmak üzere 2.000,00 TL'nin dava tarihi olan 23/01/2014 tarihinden itibaren, ıslah edilen 7.060,94 TL'nin ıslah tarihi olan 06/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalı ve ihbar olunan ... İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davada ihbar olunan hakkında hüküm kurulmadığından ihbar olunanın temyiz hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple ihbar olunan ... İnş. San. Tic. A.Ş.'nin temyiz dilekçesinin reddi gerekir. 2-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, 07/11/2009 tarihli konut tespit föyünde yalnızca daire içi birtakım açık ayıplar tespit edilmiş olmasına rağmen davacının ıslah dilekçesi ile talep ettiği değer azalması sebebi olarak gösterilen ortak alanlara ilişkin tesislerin yapılmamış olması hususunda da konut tespit föyü ile süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilânlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir .” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Maddeye göre, tüketici kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayeneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal ya da hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal veya hizmetin sağlanmasından itibaren ihbar süreleri içinde, kendisine mal ya da hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir; bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, tüketici, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir. 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198/2’de) maddesinde ifade edildiği gibi, ayıp ihbarının yapılmaması, tüketicinin ifa konusu mal ya da hizmeti, bulunduğu hal üzere kabul ettiği sonucunu doğuracak ve bu yönde gerçekleşen varsayımın aksi hiçbir suretle kanıtlanamayacaktır. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddesine göre, (818 sayılı BK'nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 20.11.2006 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 07.11.2009 tarihinde teslim edildiği ve 23.01.2014 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporu doğrultusunda mahal listesine göre yapılması gereken açık kapalı spor alanları, açık ve kapalı kafeteryalar, su animasyon havuzları, bisiklet parkurları, yürüyüş, peyzaj ve çevre düzenlemeleri, alış veriş merkezlerinin yapılmadığı ve eksik ifa olarak değerlendirileceği açıklanmış ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bunların yapılmamış olmasının davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Mahkemece ayıp ihbarı olarak kabul edilen konut tespit föyünde ise daire içinde bulunan bir kısım açık ayıplar belirtilmiş olup site ortak alanına dair eksiklikler belirtilmediğinden, konut tespit föyü ile bu hususta ayıp ihbarı yapıldığının kabulü mümkün değildir. Dairemizin benzer uyuşmazlıklardaki emsal uygulamaları da bu yönde olduğu gibi, aynı görüşte olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 4.12.2015 gün ve 2015/13-1581 esas ve 2015/2792 kararı da bulunmaktadır. Hal böyle olunca, bu kalemler yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle ihbar olunanın temyiz dilekçesinin reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 155,00 TL harcın istek halinde davalıya iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.