1982 Anayasası Madde 145

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var

tam metni aç

maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, Genelkurmay Askeri Mahkemesince 15.03.2011 gün 20-26 sayı ile; “yargılama sırasında Anayasa'nın 145. maddesinde 12 Eylül 2010 tarihinde 5982 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle asker kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmasını sağlayan ‘askeri mahallerde’ unsurunun Anayasa'nın 145.

Ceza Genel Kurulu 2012/YYB-722 E. , 2012/234 K. * GÖREVSİZLİK KARARI * ZİNCİRLEME ŞEKİLDE GERÇEĞE AYKIRI BİLDİRİMDE BULUNMA SUÇU * ASKERİ SAVCI OLAN SANIK * DOĞAL HAKİM İLKESİ * 3628 SAYILI YASAYA AYKIRILIK * TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASININ BAZI MADDELERİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN (5982) Madde 15 * ASKERLİK KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (6318) Madde 35 * ASKERİ MAHKEMELER KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU (353) Madde 1 * ASKERİ HAKİMLER KANUNU (357) Madde 25 * ASKERİ HAKİMLER KANUNU (357) Madde 28 * HAKİMLER VE SAVCILAR KANUNU (2802) Madde 1 * HAKİMLER VE SAVCILAR KANUNU (2802) Madde 2 * HAKİMLER VE SAVCILAR KANUNU (2802) Madde 3 * MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU (3628) Madde 12 * 1982 ANAYASASI (2709) Madde 145 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 4 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 17 "İçtihat Metni" Sanık Mehmet hakkında, Genelkurmay Askeri Savcılığının 03.05.2010 gün ve 30-127 sayılı iddianamesi ile gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçundan 3628 sayılı Yasanın 12 ve 5237 sayılı TCY’nın 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, Genelkurmay Askeri Mahkemesince 15.03.2011 gün 20-26 sayı ile; “yargılama sırasında Anayasa'nın 145. maddesinde 12 Eylül 2010 tarihinde 5982 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle asker kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmasını sağlayan ‘askeri mahallerde’ unsurunun Anayasa'nın 145. maddesinden çıkarılması, sanığa isnat edilen suçun askeri bir suç olmaması ve askeri bir suça bağlı bulunmaması nedenleriyle Ankara Ağır Ceza Mahkemelerinin görevli olduğu” gerekçesiyle Anayasa’nın 145. ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Yasasının 176. maddeleri uyarınca verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince 15.12.2011 gün ve 148-472 sayı ile, “357 sayılı Askeri Hakimler Yasasının 25/2. maddesi Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edildiğinden birinci sınıf hakim olan sanık hakkında atılı suçtan yargılama yapma yetkisinin Yargıtay'a ait olduğu” belirtilmek suretiyle 5271 sayılı CYY'nun 3-6, 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 1, 13/2, 14 ve 353 sayılı Yasanın 25. maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilerek dosya Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmiştir. Yargıtay 7. Ceza Dairesince de 05.03.2012 gün ve 1-1 sayı ile; “atılı zincirleme şekilde gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunma eylemin Askeri Ceza Yasasında tanımlanan bir suçu oluşturmaması, Anayasa Mahkemesi'nin bahsi geçen iptal kararının kovuşturmaya ilişkin olmayıp soruşturmaya ilişkin olması, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulu Yasasının 12, 357 sayılı Askeri Hakimler Yasasının 28. maddesi gereğince yargılama yerinin Ankara Ağır Ceza Mahkemesi olması” nedeniyle karşı görevsizlik kararı verilmiştir. 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 4 ve 17. maddeleri uyarınca oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü için dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Ceza Genel Kurulunca çözümü gereken uyuşmazlık, suç tarihinde askeri savcı olarak görev yapan sanık hakkında gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçundan açılan kamu davasında, yargılama görev ve yetkisinin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesine mi yoksa Yargıtay 7. Ceza Dairesine mi ait olduğunun belirlenmesine ilişkindir. 5271 sayılı CYY’nın 4 ve 17. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın çözümü, üst görevli mahkeme olarak Ceza Genel Kuruluna ait olup, bu konuda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.12.2001 gün ve 291-295, 15.04.2003 gün ve 108-120, 28.12.2004 gün ve 218-232 ile 11.12.2007 gün ve 222-273 sayılı kararları da bu doğrultudadır. İncelenen dosya içeriğine göre; Suç tarihinde yüzbaşı rütbesi ile askeri savcı olarak görev yapan sanığın da aralarında bulunduğu bir kısım asker kişiler hakkında Milli Savunma Bakanlığı, Askeri Yargıtay Başkanlığı ve Yargıtay Başsavcılığına 22.12.2008 tarihli ihbar mektubu gönderilmesi üzerine ön inceleme için Askeri Adalet Müfettişlerinin görevlendirildiği, inceleme sonucunda düzenlenen raporda isnat edilen bazı eylemlerin genel yargıya tabi kişisel suçları oluşturabileceği ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca da soruşturmanın açıldığı belirtilerek bu eylemler yönünden bir değerlendirme yapılmadığı, Milli Savunma Bakanlığının 19.06.2009 tarihli “olur” yazısı ile sanık hakkında 3628 sayılı Yasanın 10, 11, 12 ve 13. maddelerine aykırılık suçundan soruşturma yapılmasına izin verilerek soruşturmanın Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığınca yürütülmesine karar verildiği, Genelkurmay Askeri Savcılığınca sanık ve yakınlarıyla ilgili olarak şüpheli bildirim dahil herhangi bir kayıt olup olmadığı, banka hesap hareket bilgileri, üzerlerine kayıtlı aktif-pasif taşınmazlar ve adlarına kayıtlı ya da fiilen kullandıkları araçların araştırıldığı, alım ve satımlarda ilgilisi olan kişilerin tanık olarak dinlendiği, aktif gayrimenkullerin durumu ve elde edebilecekleri gelir konusunda bilirkişi raporları aldırıldığı, Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığının da görüşünün alındığı ve soruşturma sonucunda sanık hakkında 3628 sayılı Yasanın 13. maddesinde düzenlenen haksız mal edinme, mal kaçırma veya gizleme suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilirken; 03.05.2010 gün ve 30-127 sayılı iddianame ile, 16.11.2005, 10.07.2008, 01.09.2008 tarihli mal bildirimlerinde bir kısım otomobil, arsa, altın, döviz ve TL değerleri belirtilmeyerek zincirleme olarak gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçunu işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı, Atılı eylemin başka bir askeri suçla irtibatlı olduğuna yönelik iddianamede bir anlatıma yer verilmediği ve sanığın dosya kapsamına yansıyan başka bir suçunun da belirlenemediği, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ankara Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderildiği, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince de, 357 sayılı Yasanın 25. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Özel Daireye gönderilmesi ve Özel Dairece de görevsizlik kararı verilmesi üzerine görev uyuşmazlığının doğduğu, Anlaşılmaktadır. Suç tarihinde askeri savcı olarak görev yapan sanık hakkında 3628 sayılı Yasaya aykırılık suçundan açılan kamu davasında yargılama görev ve yetkisinin Yargıtay 7. Ceza Dairesine mi yoksa Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesine mi ait olduğunun belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığın çözümüne geçmeden önce askeri yargının görevli olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir. 26.10.1963 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 353 sayılı Yasanın “Genel Görev” başlıklı 9. maddesinde; “Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmü yer almaktadır. Bu maddeye göre askeri mahkemelerin; 1-Asker kişilerin askeri suçları, 2-Asker kişilerin asker kişiler aleyhine işledikleri suçlar, 3-Asker kişilerin askeri mahallerde işledikleri suçlar, 4-Asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara bakmakla görevli olduğu düzenlenmiştir. Askeri suç, öğreti ve uygulamada; unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Yasasında yazılı olan suçlar, unsurları kısmen Askeri Ceza Yasasında kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar ve TCY'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar olarak gösterilmektedir. T.C. Anayasası'nın “Askeri Yargı” başlıklı 145. maddesinin 1. ve 2. fıkrası; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler” şeklinde iken 07.05.2010 gün ve 5982 sayılı Yasanın 15. maddesiyle; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz” biçiminde değiştirilmiş ve bu suretle de askeri yargının görev alanı oldukça daraltılmıştır. Bu değişikliğin nedeni madde gerekçesinde; “Mevcut hükümde askerî yargının görev alanı oldukça geniş düzenlenmiş olup bu durum, değişik uluslararası belgelerde (Katılım Ortaklığı Belgesi, İlerleme Raporları, İstişari Ziyaret Raporları vb.) vurgulanmıştır. Yine, Yargı Reformu Stratejisinde ve Avrupa Birliği müktesebatının Türkiye Cumhuriyeti tarafından üstlenilmesine yönelik olarak hazırlanan ve Bakanlar Kurulu tarafından onaylanarak yürürlüğe giren 2008 Yılı Ulusal Programında, askerî mahkemelerin görev alanının demokratik hukuk devletinin gerektirdiği ölçüler çerçevesinde yeniden tanımlanması öngörülmüştür. Mukayeseli hukuk da göstermektedir ki, pek çok ülkede ayrı bir askerî yargı sistemi bulunmamakta ve asker kişiler de adliye mahkemelerinde yargılanmaktadır. Bazı ülkelerde ise, askerî mahkemeler sadece disiplin mahkemesi olarak, oldukça sınırlı bir alanda görev yapmaktadır. Buna karşın askerî yargı ülkemizde, demokrasi ve hukuk devleti standartlarının dışında, geniş bir görev alanına sahiptir. Askerî yargının görev alanının geniş belirlenmiş olması, bazen yargı mercileri arasında görev uyuşmazlıklarına da neden olabilmektedir. Getirilen düzenlemeyle askerî mahkemelerin görev alanı, askerî suçların yargılanmasıyla sınırlandırılmaktadır. Askerî suç ise yüksek mahkemelerce tanımlanmış bir kavramdır. Anayasa Mahkemesinin 25.10.1994 tarihli ve E. 1994/2, K. 1994/76 sayılı kararında, askerî suçun unsurları, askerî bir yararı ihlâl etmek ve askerî nitelikte olmak biçiminde açıklanmıştır. Bir suçun Askerî Ceza Kanununda açıkça yer almış olmasının, onun askerî suç sayılmasına yetmeyeceği belirtilmiştir. Yine 01.07.1998 tarihli ve E. 1996/74, K. 1998/45 sayılı kararında askerî mahkemelerin görev alanının, ‘askerî hizmetlerin yürütülmesindeki özellikler, disiplinin korunması, asker kişilerin astlık üstlük ilişkileri dikkate alınarak’ belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu veriler göz önüne alınarak, askerî mahkemelerin görev alanı, çağdaş ülkelerde olduğu gibi daraltılmakta ve asker kişilerin, sadece askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri askerî suçlara ait davalarla sınırlı tutulmaktadır” şeklinde açıklanmıştır. T.C. Anayasası’nın 145. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesinde atıf yapılan Anayasa Mahkemesinin 25.10.1994 gün ve 2-76 sayılı kararında; “Asker veya asker olmayan herhangi bir kişi tarafından işlenen suçun, askerî bir yararı ihlâl etmediği, dolayısıyla askerî nitelikten yoksun bulunduğu belirgin ise, suçun Askerî Ceza Yasası'nda açıkça yer almış olması onun askerî suç sayılmasına yetmeyecektir”, 01.07.1998 gün ve 74-45 sayılı kararında ise, askeri yargının görev alanını belirleyen Anayasanın 145. maddesinin 5982 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki metnine ilişkin olarak; “Anayasa’nın ‘Askerî yargı’ başlıklı 145. maddesinde... denilerek askerî hizmetlerin yürütülmesindeki özellikler, disiplinin korunması, asker kişilerin astlık üstlük ilişkileri dikkate alınarak bu mahkemelerin görev alanı ve asker olmayan kişilerin hangi hallerde askerî mahkemelerde yargılanabilecekleri belirtilmiştir” değerlendirmesi yapılmıştır. Sanığın askeri savcı olarak görev yaptığı olayda uyuşmazlığın çözümünde yalnızca 26.10.1963 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 353 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmünün değil başta Anayasa olmak üzere tüm mevzuatın ve Uyuşmazlık Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi kararlarının da göz önüne alınması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda ayrıntısı verilen 25.10.1994 ve 01.07.1998 tarihli kararlarında vurgulandığı üzere, askerî mahkemelerin görev alanı; “askerî hizmetlerin yürütülmesindeki özellikler, disiplinin korunması, asker kişilerin astlık üstlük ilişkileri dikkate alınarak” belirlenmelidir. Ülkemizde adliye mahkemelerinin yanında görev yapmakta olan askeri mahkemelerin görev alanı, son yıllarda Anayasa’da ve yasalarda yapılan değişikliklerle önemli ölçüde daraltılmış, bu bağlamda, Anayasamızın 145. maddesinde ve CYY'nın 3. maddesinde yapılan değişikliklerle askeri yargının görev alanının sınırları daraltılarak tekrar belirlenmiştir. Nitekim yasa koyucunun bu iradesi Anayasamızın 145. maddesinin değişiklik gerekçesinde; “askerî mahkemelerin görev alanı, çağdaş ülkelerde olduğu gibi daraltılmakta ve asker kişilerin, sadece askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri askerî suçlara ait davalarla sınırlı tutulmaktadır” şeklinde açıkça ifade edilmiş ve Ceza Genel Kurulunun 05.07.2011 gün ve 116-157 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir. Diğer taraftan, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Yasasının “Gerçeğe aykırı bildirimde bulunma” başlıklı 12. maddesinde; “Kanunen daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde gerçeğe aykırı bildirimde bulunana altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.10.2006 gün ve 168-168, 24.04.2003 gün 47-45, Askeri Yargıtay 4. Dairesi’nin 30.03.2004 gün ve 439-436, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 29.09.2009 gün ve 1265-10364, 23.06.2008 gün ve 1975-15741 sayılı kararlarında da askeri mahkemelerin görev alanının yorumla genişletilmesinin uygun olmadığına işaret edilerek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan asker kişiler tarafından işlenen gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçunun unsurları ve cezasının 3628 sayılı Yasada düzenlenmesi ve Askeri Ceza Yasasında yer alan ya da Askeri Ceza Yasasının atıfta bulunduğu suçlardan olmaması nedeniyle belirtilen suçun askeri suç olmadığı hususunda kuşku bulunmadığı, ancak asker kişinin mal bildiriminde bulunacağı mercii 3628 sayılı Yasanın 8/b maddesine göre askeri makamlar olduğundan söz konusu suçun askeri mahalde işlendiği ve yargılama görevinin askeri makamlar olduğunu kabul etmek gerektiği belirtilmiş, suçun başkaca askeri suçlarla bağlantılı bulunması durumunda da soruşturma ve kovuşturma görevinin askeri yargı organlarına ait olduğunun kabulü gerektiği vurgulanmıştır. Görüldüğü gibi 3628 sayılı Yasada düzenlenen gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunmak suçunun askeri suç olmadığı, Yargıtay, Askeri Yargıtay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ile sabit olup, T.C. Anayasasının 145. maddesinde değişiklik yapılmadan önce suçun “askeri mahalde işlenmesine” göre askeri yargı organlarının görevli olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ancak, Anayasa’nın 145. maddesinde yer alan “askeri mahallerde” ibaresi metinden çıkarıldığından, gerçeğe aykırı bildirimde bulunmak suçu, kovuşturma görevi askeri yargı organlarına ait olan başka bir suçla irtibatlı olmadığı sürece askeri yargı organlarının görevi kapsamında olmayacaktır. Bu anlamda sanık hakkında gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunma suçundan açılan kamu davasında Genelkurmay Askeri Mahkemesince 15.03.2011 gün 20-26 sayı ile verilen görevsizlik kararı isabetlidir. 357 sayılı Askeri Hakimler Yasasının “Genel Yargıya Tabi Suçlar” başlığı altında düzenlenen 28. maddesi, “Askeri Hakimler ve Askeri Savcılar ile Yardımcılarının, Adli Müşavirlerin, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ve Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve Askeri Yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin genel yargıya tabi şahsi suçları hakkında genel hükümler uygulanır. Ancak soruşturma ve kovuşturma o yer ağır ceza mahkemesi savcılığı ve sorgu hakimliğince, son soruşturma ise ağır ceza mahkemesince yapılır” şeklinde iken; 03.06.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6318 sayılı Yasanın 35. maddesi ile “Genel yargıya tabi şahsi suçlar ve hukuki sorumluluk” başlığı altında yeniden düzenlenmiş ve “Askeri hakimlerin genel yargıya tabi şahsi suçları hakkında genel hükümler uygulanır. Ancak soruşturma o yer ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Başsavcısınca ve kovuşturma o yer ağır ceza mahkemesince yapılır. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hallerinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır. Soruşturma yetkili Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcı vekilleri tarafından bizzat yürütülür. Bu hallerde durum hemen Millî Savunma Bakanlığına bildirilir…” biçiminde değiştirilmiştir. Maddedeki düzenleme ile askeri hakimlerin genel yargıya tabi kişisel suçları ile ilgili soruşturma ve kovuşturma usulleri hüküm altına alınarak, genel yargıya tabi şahsi suçlar hakkında genel hükümlerin uygulanacağına işaret edilmiştir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasasının bazı hükümlerinin de gözden geçirilmesinde yarar bulunmaktadır. 2802 sayılı Yasanın “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı; a) Adli ve idari yargı hakim ve savcılarının niteliklerini, atanmalarını, hak ve ödevlerini, aylık ve ödeneklerini, meslekte ilerlemelerini, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesini, haklarında disiplin kovuşturması açılmasını ve disiplin cezası verilmesini, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri veya kişisel suçlarından dolayı soruşturma yapılmasını ve yargılamalarına karar verilmesini, meslekten çıkarılmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik hallerini, meslek içi eğitimlerini ve diğer özlük işlerini, b) Yargıtay ve Danıştay Başkan ve üyelerinin aylık ve ödenekleri ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlarını, Düzenlemektir”, “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “Bu kanun, adli yargı hakim ve Cumhuriyet savcıları ile idari yargı hakim ve savcıları hakkında uygulanır”, “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında; a) Hakim: 1. Adli yargıda : Mahkeme başkan ve üyelerini, hakimleri, Yargıtay tetkik hakimleri ile Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında idari görevlerde çalışan hakimleri, 2. İdari yargıda : Mahkeme başkan ve üyelerini, hakimleri, Danıştay tetkik hakimleri ile Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında idari görevlerde çalışan hakimleri, b) Savcı: 1. Adli yargıda: İl ve ilçe Cumhuriyet başsavcılarını, Cumhuriyet başsavcı vekillerini, Cumhuriyet savcılarını, Yargıtay Cumhuriyet savcıları ile Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında idari görevlerde çalışan savcıları, 2. İdari yargıda : Danıştay savcıları ile Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında idari görevlerde çalışan savcıları, ifade eder”, Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır. Anılan Yasanın “soruşturma ve kovuşturma” başlıklı yedinci kısmında yer alan adli ve idari yargı hakim ve Cumhuriyet savcılarının görevlerinden doğan ya da görevleri sırasında işledikleri suçlar ile kişisel suçlarında soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 82 ila 98. maddelerindeki hükümlerin askeri yargı hakim ve savcılar yönünden de uygulanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Yasanın yalnızca Ek Geçici 2. maddesinde, kendi yasalarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından; askeri hakimler hakkında da uygulanacağı hüküm altına alınmış ve bu hükme paralel olacak şekilde 357 sayılı Askeri Hakimler Yasasının 18. maddesi ve Geçici 9. maddesinde de askeri hakimlerin bir kısım özlük hakları bakımından 2802 sayılı Yasaya atıfta bulunulmuştur. 357 sayılı Askeri Hakimler Yasası, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Yasası, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Yasaların incelenmesinde askeri hakim ve savcıların soruşturma ve kovuşturmaları ile ilgili olarak 2802 sayılı Yasaya herhangi bir atıf yapılmadığı görülmektedir. Bu açıklamalara göre, amacı ve kapsamına yukarıda yer verilen ve özel bir yasa niteliğinde olan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasasının (özlük haklarına ilişkin belirtilen maddeleri dışında) soruşturma ve kovuşturma usulleri bakımından askeri hakim ve savcılar hakkında uygulanma olanağı bulunmadığı, askeri hakim ve savcılar ile ilgili soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin esasların 357 sayılı Askeri Hakimler Yasasında düzenlemiş olduğu ve anılan Yasanın 28. maddesi uyarınca genel yargıya tabi şahsi suçlarla ilgili yargılama görev ve yetkisinin adli yargı ilk derece mahkemelerine ait olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Yasasının 12. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı bildirimde bulunma suçundan yargılama yapma görevinin askeri yargıya ait olmadığının da belirlenmesi karşısında, 357 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca bu suçla ilgili yargılama yapma görevi genel yargıya, diğer bir anlatımla o yer ağır ceza mahkemesine ait olacaktır. Öte yandan, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının gerekçesinde, 357 sayılı Askeri Hakimler Yasası’nın 25. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinden söz edilmiştir. Anayasa Mahkemesince 16.06.2011 gün ve 32-105 sayı ile verilen “1-26.10.1963 günlü 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 25. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline ve iptal hükmünün, kararın resmi gazetede yayımlanmasından başlayarak 1 yıl sonra yürürlüğe girmesine” ilişkin karar, 27.10.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmış olup, 27.10.2012 günü yürürlüğe girecek olduğundan, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince görevsizlik kararı verildiği tarihte iptal kararı henüz yürürlüğe girmemiştir. Kaldı ki; 357 sayılı Yasanın “Soruşturma” başlıklı 25. maddesi, “Millî Savunma Bakanı, soruşturma yapmaya memur edilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesi veya disiplin cezası tayinine yahut kovuşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir. Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir. Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz” şeklinde iken, maddenin 2. fıkrası yukarıda açıklandığı üzere Anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmiş, Maddede 03.06.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6318 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmış ve madde “Soruşturma ve kovuşturma mercileri” başlığı altında yeniden düzenlenerek, “Millî Savunma Bakanı, inceleme yapmakla görevlendirilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre soruşturma yapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tayinine ya da soruşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir. Millî Savunma Bakanınca soruşturma açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak, gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir. Ancak Askeri Yargıtay kadrolarında savcılık ve tetkik hakimliği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kadrolarında savcılık ve raportörlük görevi yapan askeri hakimler ile Millî Savunma Bakanlığı kadrolarında görevli askeri hakimler hakkında düzenlenen evrak Genelkurmay Başkanlığının bulunduğu yerde kurulan askeri mahkemenin savcısına gönderilir. …Haklarında iddianamenin kabulüne karar verilen askeri hakimlerin kovuşturması iddianameyi değerlendiren Askeri Yargıtay dairesinde yapılır. İddianamenin kabulünden itibaren Askeri Yargıtay dairesinde yapılacak kovuşturmada savcılık görevini Askeri Yargıtay Başsavcılığı yürütür...” şeklini almıştır. Aynı Yasanın 23. maddesinde yer alan “askeri hakimlerin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlar veya sıfat ve görevlerinin gereklerine uymayan hal veya eylemleri yahut askeri yargıya tabi şahsi suçları” ibaresinden daha önce “soruşturma” başlığı ile düzenlenmiş iken, “soruşturma ve kovuşturma merciileri” başlığı altında yeniden düzenlenen 25. madde hükmünün, askeri hakim ve savcıların askeri yargı mercilerinin görev alanına giren suçları ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu anlamda, 357 sayılı Yasanın 25. maddesinin, askeri suç olmayan ve askeri yargının görev alanında bulunmayan 3628 sayılı Yasaya aykırılık suçundan yapılan yargılamada hangi mahkemenin görevli olduğuna yönelik uyuşmazlığın çözümüne esas alınamayacağı kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Suç tarihinde askeri savcı olan Mehmet'in üzerine atılı zincirleme şekilde gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunma eyleminin Askeri Ceza Yasası’nda tanımlanan ya da askeri yargı mercilerinin görev alanına giren bir suç olmaması ve askeri hakimlerin genel yargıya tabi olan suçlarında kovuşturmanın o yer ağır ceza mahkemesince yapılması gerektiği gözetilerek; 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Yasası’nın 12, 357 sayılı Askeri Hakimler Yasası’nın 28. maddesi uyarınca yargılamanın Ankara Ağır Ceza Mahkemesinde yapılması gerekmektedir. Bu durum Anayasa’nın 37. maddesinde anlamını bulan “hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz” şeklindeki doğal hakim ilkesinin de bir gereğidir. Bu itibarla, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin kararı isabetli bulunduğundan Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına ve dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.12.2011 gün ve 148-472 sayılı görevsizlik kararının KALDIRILMASINA, 2- Sanığın yargılamasının yapılması için dosyanın görevli ve yetkili Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 19.06.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

16. Ceza Dairesi, 2021/1223 E., 2021/4667 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi

tam metni aç

-Anayasa'nın "Askeri Yargı" başlıklı 145. maddesinin,11.02.2017 tarih, 29976 ayılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı kanunun 16.

16. Ceza Dairesi 2021/1223 E. , 2021/4667 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi Suç : Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek (Hükümete karşı suç), Gizli ittifak (Suç için anlaşma) Hüküm : I-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., O..,...,...,...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,. ... ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan, beraat; II-Sanıklar ..., ..., K...,...,... ..., ..., ... ve ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 171/2. maddesinde düzenlenmiş olan “Gizli İttifak” suçundan, davanın düşmesine; III- Sanıklar ..., ...,...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan, 5237 sayılı TCK’nın 7/2 maddesi yollaması ile 5218 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik mülga 765 sayılı TCK’nın 147, 3713 sayılı Kanunun 5/1, mülga 765 sayılı TCK’nın 59/1, 31, 33, 40, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30. ve 31. maddeleri uyarınca mahkumiyet; IV- Sanıklar ... ve ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan, 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi yollamasıyla 5218 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik mülga 765 sayılı TCK’nın 147, 3713 sayılı Kanunun 5/1, mülga 765 sayılı TCK’nın 59/1, 31, 33, 40. maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi Yükselen müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... Sarışıışık müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii; sanıklar ... ve ... müdafii; sanıklar ..., ... ve ... müdafii; sanık ... müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii; katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ......, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., Katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekilleri; Katılanlar ... ..., ..., ..., ..., Katılan ..., ..., ..., Katılan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., Müşteki ..., Müşteki ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...; Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle; Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre yapılan temyiz incelemesi sonunda, dosya incelenerek gereği düşünüldü; I- Müştekiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,...,...,...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın temyiz talepleri ile ilgili olarak: Sanıklara müsnet, suç tarihinde mer’i, hüküm tarihi itibariyle mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek”/ hüküm tarihinde ve halen yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde yer alan “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs” suçu ile 765 sayılı TCK’nın 171/2. maddesinde düzenlenmiş olan “Gizli İttifak”/ 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinde yer alan “Suç için anlaşma” suçlarının nitelikleri itibariyle doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmayan müştekilerin bir kısmının davaya katılmalarına dair verilen kararlar da hukuki değerden yoksun olmakla verilen hükümleri temyiz yetkisi vermeyeceğinden, katılanlar ve müştekileri ile vekillerinin temyiz taleplerinin CMK’nın 296/1. maddesi gereğince REDDİNE, II-a-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik olarak adı geçen sanıklar ve müdafilerinin beraat hükümlerinin gerekçesi ile sınırlı olarak, b-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 171/2. maddesinde düzenlenmiş “Gizli İttifak” suçundan verilen davanın düşmesine dair hükümlerle ilgili sanıklar ve müdafiilerinin beraat hükmü verilmesi gerektiğine yönelik olarak, c-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik olarak adı geçen sanıklar ve müdafilerinin yapmış oldukları, d-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenmiş olan “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan verilen beraat hükümleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında mülga 765 sayılı TCK’nın 171/2. maddesinde düzenlenmiş “Gizli İttifak” suçundan verilen davanın düşmesine dair hükümlere yönelik olarak Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının yapmış olduğu temyiz istemleri ile ilgili olarak; Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Haklarında “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan mahkumiyet hükmü verilen sanıklar ile müdafilerinin DURUŞMALI İNCELEME istemlerinin; İlk Derece Mahkemesinde ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, haklarında beraat ve davanın düşmesine hükmedilen sanıklarla ilgili olarak yasal şartları oluşmadığından 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE, III- USULE İLİŞKİN TEMYİZ SEBEPLERİ YÖNÜNDEN: A-Görevli Mahkeme Sanıklardan ... ve müdafii, yargılamayı yapmakla görevli merciinin Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi olduğunu savunmuştur. Dosya kapsamında yargılaması yapılan ve haklarında ölüm nedeniyle düşme kararı verilen ...’nın suç tarihinde Genelkurmay Başkanı, ...’ın Kara Kuvvetleri Komutanı; sanık ...’nin ise Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptığı sabittir. Adı geçen bu kişilerle birlikte iştirak halinde işlendiği iddia olunan suç ve/veya suçlardan dolayı da görevli yargı merciinin de Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi olduğu bir kısım sanıklar müdafileri tarafından da ileri sürülmüştür. Ayrıntıları Dairenin 21.06.2016 tarih ve 2015/5829 Esas, 2016/4175 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; Konu ile ilgili hukuki mevzuat şöyledir: -Anayasa'nın 37. maddesi; “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” -Anayasa'nın "Askeri Yargı" başlıklı 145. maddesinin,11.02.2017 tarih, 29976 ayılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı kanunun 16. maddesi ile ilga edilmeden önceki hali; "Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz. Askerî mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." -26.10.1963 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkındaki 353 sayılı Kanunun ‘Genel görev’ başlıklı 9. maddesi: "Askeri Mahkemeler, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ve bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" -5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 5918 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değiştirilen “Görev” başlıklı 3. maddesi; “Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirâk halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adlî yargı mahkemeleri tarafından yapılır” -Anayasanın, 07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanunun 18. maddesi ile değişik 148/7. maddesi; "Genel Kurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanır." -11.02.2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı kanunun 16. maddesi bu fıkrada yer alan “ile Jandarma Genel Komutanı” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. -02.07.2012 tarih 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanmakta olan 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesinin 3. fıkrası; "Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfatı ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır" Türkiye Cumhuriyeti, demokratik bir hukuk devletidir. Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması; temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır. Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir (1982 Anayasasının l0. maddesi). Herkes, mahkemeler ve yargı yerleri önünde eşittir. Herkes, hakkındaki bir suç isnadının veya hak ve yükümlülükleri ile ilgili bir hukuki uyuşmazlığın karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir (Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14/1. maddesi). Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz (Anayasanın 37. maddesi). Askerî suç ise yüksek mahkemelerce tanımlanmış bir kavramdır. Anayasa Mahkemesinin 25.10.1994 tarihli ve 1994/2 E, 1994/76 K sayılı kararında, askerî suçun unsurları, askerî bir yararı ihlâl etmek ve askerî nitelikte olmak biçiminde açıklanmıştır. Bir suçun Askerî Ceza Kanununda açıkça yer almış olmasının, onun askerî suç sayılmasına yetmeyeceği belirtilmiştir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür(Anayasa'nın 145. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi). Devletin güvenliğine karşı suçlar ile anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar ibaresi ile 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı TCK’nın Dördüncü kısmının Dördüncü ve Beşinci bölümlerinde yer alan suçlar kastedilmektedir. Dolayısıyla bu suçların kim tarafından işlenirse işlensin adliye mahkemelerinde yargılanacağı hükme bağlanmaktadır. Sanıklara isnat edilen ve 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen, Türkiye Cumhuriyeti icra vekiller heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren men etmek suçu, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine yönelik bir suçtur. Aynı şekilde, 5237 sayılı TCK'nın 5. bölüm başlığı altındaki 312. maddesinde düzenlenen cebir ve şiddet uygulanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs suçu da aynı niteliğe sahiptir. Sanıklara yüklenen suç askeri yargının görev alanına giren bir suç değildir. 11.02.2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunun 16. maddesi ile Anayasanın 145. maddesi yürürlükten kaldırıldığından askeri mahkemelerin görevli ve yetkili olduklarına dair tartışmanın bu dava açısından hukuki dayanağı da bulunmamaktadır. 07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı yasasın 18. maddesi ile değişik Anayasamızın 148/7. maddesine göre; "Genel Kurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanır." 11.02.2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Kanunun 16. maddesi bu fıkrada yer alan “ile Jandarma Genel Komutanı” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. 11.02.2014 tarih ve 6519 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa eklenen 15/A maddesi ile Yüce Divanda yargılanacak asker kişilerle ilgili soruşturma usulü başlığı altında Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları ile Jandarma Genel Komutanı, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar denilmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 02.07.2012 tarih 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanmakta olan 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlara bakmak üzere ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve aynı Kanun maddesinin 3. fıkrasında; "Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfatı ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır" hükmüne yer verilmiştir. Yine, 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan CMK'nın 251. maddesinin 1. fıkrasında; “250. madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır” düzenlemesi yer almıştır. 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 250, 251, 252. maddeleri yürürlükten kaldırılırken aynı Kanunun geçici 2. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kapatılan bu ağır ceza mahkemelerinin açılmış olan davalara kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar bakmaya devam edecekleri belirtilmiştir. 6352 sayılı Kanunun 75. maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10. maddesi ile terör suçları ile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalara bakacak ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve “Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." hükmüne yer verilmiş, daha sonra bu hüküm 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanunun 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Tüm bu düzenlemeler ve açıklamalar ışığında; görev suçu ile sınırlı olmak üzere yargılama merciinin Yüce Divan olarak değiştirilmiş olduğu açıktır. Tartışılacak konu, işlenen suçun görevle ilgili olup olmadığına ilişkindir. Bu hususları açıklayan benzer bir hükmün 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17. maddesinde düzenlendiği, bu hükme göre irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale alım ve satımlarına fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması ve açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından 4483 sayılı memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkında kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. 4483 sayılı Kanunun 1. maddesinde ise kanunun amacını memurlar ve diğer kamu görevlilerini görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirlemek ve izlenecek usulün düzenlemek olarak belirtildiği görülmektedir. Kanun maddesinde yer alan görevleri sebebiyle ifadesi bazı suçların kamu görevlisinin görevinin konusu olamayacağı ve görevleri nedeniyle işlenmiş kabul edilemeyeceği, kullanılan teknik tabirle ortaya konulmaktadır. Yargılama konusu suçunda teknik anlamda sanıkların görevleri ile bağdaşmayacağı, görevleri ile ilgili ve görevleri sebebiyle işlemiş oldukları kabul edilemeyecektir. Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanarak işlenmesi gerekir. Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarih ve 2004/2-l0 Esas, 2004/40 sayılı kararında “Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder” şeklinde ifade edilmiştir. 04.01.1961 tarih ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi "Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır." şeklinde iken 31.07.2013 tarih ve 28724 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13.07.2013 tarih ve 6496 sayılı Kanunun 18. maddesi ile "Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır." şeklinde değiştirilmiştir. Dairemizin 21.06.2016 tarih ve 2015/5829 Esas ve 2016/4175 Karar sayılı ilamında da belirlendiği üzere, değişiklikten önceki İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak" olarak tanımlandığına göre, kanun ile verilen görevin, mer’i Anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü de içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Cebren Düşürmeye, Devirmeye İştirak Etmek şeklindeki iddia ve eylemin anılan Kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında olduğunun kabulü mümkün değildir. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nın 312/1. maddesinde tanımlanan suça dair bir eylemlerin Genelkurmay Başkanlığı ve kuvvet komutanlıkları görevlerinin sağladığı kolaylık ve avantajla gerçekleştirilmesi, bu eylemlerin görevle ilgili olduğu anlamına gelmez. Açıklanan nedenler ile bir kısım sanıklar ve müdafilerinin görevsizlik kararı verilmesi gerektiği yönündeki taleplerinin reddine dair kararda usule ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır. B- Kovuşturma şartının yerine getirilip getirilmediği tartışması; Ceza muhakemesi şartları; soruşturma yapılması, dava açılması veya yargılama icrası için varlığı ya da yokluğu zorunlu görülen şartlardır. İzin, talep (TCK m.12/1,3,4; 13/2,3), şikayet (CMK m. 15TCK m. 73), uzlaştırma (CMK m.253), diplomatik dokunulmazlık, Ön ödeme (TCK m.75) gibi, bir suç şüphesi nedeniyle açılan soruşturma neticesinde verilen "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar", kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmesine istinaden sulh ceza hâkimliğince kaldırılmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılmasına engel teşkil eden bir kovuşturma şartıdır. Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir (5271 sayılı CMK madde 172/1). Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz(5271 sayılı CMK madde 172/2). Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir(5271 sayılı CMK Madde 173/1). Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir(5271 sayılı CMK madde 173/3). İtirazın reddedilmesi halinde, yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.(5271 sayılı CMK madde 172/2 ve 173/6) Konu, mülga 1412 sy CMUK'un 164-167. maddelerinde yer almakta, kamu adına takibata yer olmadığı kararına vaki itirazın reddine dair mercii kararından sonra hukuku amme davası ancak yeni vakıalara ve yeni delillere müsteniden açılabilmekte idi.( CMUK madde167/2. ) Ancak aynı fiilden dolayı kamu davası açılması, ayrıca takibata yer olmadığı kararını kaldıran yeni bir hakimlik/mahkeme kararına bağlı kılınmamıştı. Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir(5271 sayılı CMK madde 223/8). Somut olayda: davaya konu fiiller nedeniyle Yeniden Doğuş Partisi Genel Başkanı ... tarafından yapılan ihbar üzerine sanıklar ..., ..., ... ve Batı Çalışma Grubunda faaliyet gösteren kişiler ile ilgili olarak Anayasa ile kurulan düzeni tebdil, tağyir ve ilgaya, Anayasa ile teşekkül etmiş TBMM’yi vazifesini yapmaktan men’e cebren teşebbüs (mülga 765 sayılı TCK’nın 146. maddesi), Hükümeti vazife görmekten men’etme (mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi), Askeri komutanlıkların gaspı (mülga 765 sayılı TCK’nın 152. maddesi), Askeri kanunlara karşı itaatsizliğe teşvik (mülga 765 sayılı TCK’nın 153. maddesi), özellikle asker aileleri efradını kanunlara itaatsizliğe (mülga 765 sayılı TCK’nın 312) ve suç işlemeye teşvik (mülga 765 sayılı TCK’nın 311) suçlarını işlemiş olmaları şüphesi ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında 1997/285 sayılı soruşturmaya başlandığı, yapılan soruşturma sonucunda, 1412 sayılı CMUK’un 163 ve 164. maddeleri gereğince Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.08.1997 tarih ve 1997/285 Hazırlık, 1997/77 Karar sayılı takibat icrasına mahal olmadığına (Kovuşturmaya yer olmadığına) dair karar verildiği, takibat icrasına mahal olmadığına (Kovuşturmaya yer olmadığına) dair bu karara karşı ... vekilleri tarafından itiraz edilmesi üzerine itiraz merciince, “kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu, kamu davası açılması için yeterli delil bulunmadığı” gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği, itirazın reddi ile birlikte kesinleşen takibat icrasına mahal olmadığına (kovuşturmaya yer olmadığına) dair karardan sonra aynı olay ve eyleme ilişkin olarak yeni beyan ve belge delilleri ortaya çıkması nedeniyle başlatılan soruşturma sonucunda da iş bu davaya konu iddianamenin düzenlendiği, İlk Derece Mahkemesi tarafından iddianamenin kabulü ile birlikte kovuşturma evresine geçilmiş olduğu anlaşılmakta ise de; İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen ara kararı ile usulü eksiklik giderilmiş ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın mercii kararı ile kaldırıldığı görülmekle kovuşturma şartının yargılamanın başında, henüz esaslı muhakeme işlemleri icra edilmeden gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında bu safhada ayrıca durma kararı verilmemesi "hükmün esasına tesir eden bir usul hatası" kapsamında değerlendirilmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır. C-Maddi olayın sübutuna esas kabul edilen delillerle ilgili itirazlar: Gerek terörle mücadelenin, gerekse darbe yargılamalarının, mahiyetinden kaynaklanan güçlükleri olduğu tartışmalardan varestedir. Başarıya ulaşmış bir darbenin yargılanması ne denli güç ise, icrasına başlanmış bir darbenin başarılı olamama ihtimalinde bile korunan değerlere, anayasal demokratik düzene verdiği zararlar tecrübe edilmiş gerçeklerdir. Bu nedenlerle kanun vazıı, temel ilkeden ayrılarak sayılı suçlar yönünden hazırlık hareketlerini de cezalandırma yoluna gitmiştir. Niteliği gereği cezalandırılan bu hareketlerle ilgili elde edilen hukuka uygun ve yeterli delillerin değerlendirilmesinde de aynı hassasiyetin korunması gerekir. Aksi halde yeterince kök salamayan kırılgan demokrasilerin, her defasında aynı şansı bulamayabileceği göz ardı edilmemelidir. Somut dava yönünden, soruşturma ve kovuşturma safahatında görev almış bir kısım şahısların özellikle dijital delillerle ilgili olarak tespit edilmişse sorumluluklarının gereğine tevessül edilmesi ne denli hukukun gereği ise, bu durumun sanıkların sorumluluklarını perdelemesine izin vermemek de aynı gerekliliğin sonucudur. Temyiz sebeplerine konu olan, "5 nolu CD"nin sahte olarak oluşturulduğu yönündeki savunma endişe ve itirazlarının mahkemesince değerlendirdiği, bu hususta bilirkişi incemesi yaptırılarak rapor düzenlettirildiği görülmektedir. Bahsedilen rapor dijital materyalin oluşturulma biçimine ilişkin olup muhtevasında yer alan belgelerin içeriğinin doğruluğu ile ilgili belirleme yapmamaktadır. Bu durumda, gerek ilgili kurumlarla yapılan yazışmalar gerekse hukukiliği hususunda tartışma bulunmayan diğer yazılı delillerle beyan delilleri tarafından teyid edilen, olgusal temellere dayanan ve esas itibariyle belirleyici delil niteliğinde de olmayan "5 nolu CD"nin dolaylı olarak hükme esas alınmasının, yargılamanın genel olarak adil/dürüst icra edildiği niteliğini değiştirmeyeceğinin kabulü gerekir. IV-HUKUKİ DEĞERLENDİRMELER: A-Genel olarak: Siyasi İktidar hükümran tarafından hükumete muayyen bir zaman ve şartlar altında emanet edilmiş olan yetkidir. Burada hükümran, hakimiyetin sahibini ve hükumet ise toplum hayatını müşterek menfaate uygun olarak yöneten düzeni ifade etmektedir. (Özek Çetin, Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, 1976 baskı sh.40) Demokratik rejimlerde hükümran, hakimiyetin sahibi millettir. Anayasamızın 6. maddesine göre de, egemenlik kayıtsız şartsız milletindir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığının, tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Özek, a.g.e. s.50) Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü, cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327) Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir (1982 Anayasası madde 2). Anayasası madde 2. maddesi ile ilgili Danışma Meclisinin Kabul Ettiği Metnin Gerekçesi ise şöyledir: "Cumhuriyetin temel ilkeleri Türkiye Cumhuriyetinin her şeyden önce Atatürk milliyetçiliğine bağlı; yani bütün fertlerinin kaderde, kıvançta ve tasada ortak, bölünmez bir bütün halinde, diğer bir deyişle, millî dayanışma ve adalet anlayışı içerisinde yaşayan bir toplum olduğu açıklanmıştır. Bu toplum, insan haklarına saygılı, başlangıçta belirtilen Atatürk İlkelerine dayanan siyasî rejimler içinde insan haysiyetini en iyi koruyan, gerçekleştiren ve teminat altına alan demokratik rejim benimsenmiştir. Demokratik rejimin de, laiklik ve sosyal hukuk devleti ilkelerine dayandığı belirtilmiştir. Demokrasi, egemenliğin millete ait olduğu bir siyasî rejimdir. Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik ise, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tabi kılınmaması anlamına gelir. Sosyal hukuk devleti ise, bizzat devletin koyduğu hukuk kurallarına uyacağı ve çalışan, çalıştığı halde elde ettiği ürün ile mutlu olabilmek için, tasarladığı maddî ve manevî değerlere sahip olamayan kişilerin yardımcısı olacağı ilkesini belirtmektedir." Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan Devlettir (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy.). Demokrasi, TDK sözlüğünde; siyasal denetimin doğrudan doğruya halkın ya da düzenli aralıklarla halkın özgürce seçtiği temsilcilerin elinde bulunduğu, toplumsal ve ekonomik durumu ne olursa olsun tüm yurttaşların eşit sayıldığı yönetim biçimi olarak tanımlanmaktadır. Anayasanın Başlangıçı ile 2., 13., 14., 68., 81., 103., 136. ve 174. maddelerinde yer alan laiklik ilkesi ise devletin dinî inançlar karşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak düzenlenmiştir. Laiklik, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte; onu bireysel ve kolektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dinî konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında, ancak koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din özgürlüğünün güvencesidir (AYM, E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012; Tuğba Arslan, §§ 133-135; Esra Nur Özbey, § 84). AYM, 2015/269 sayılı Sara Akgül başvurusu üzerine verdiği 22.11.2018 tarihli kararında şu tespitlerde bulunmuştur: "Din özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin hem ona bağlı olan bireyler tarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biri olması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır. Bu işlev sebebiyle uluslararası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındaki konumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içinde din özgürlüğüne sahip olduğu kabul edilmiştir. Diğer özgürlükler gibi din özgürlüğü de uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvencelere sahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir haktır (AYM Tuğba Arslan, § 52; Esra Nur Özbey, § 44). Anayasanın 24. maddesinin koruduğu hakkın vazgeçilmez olması; din özgürlüğünün hukukun üstünlüğüne dayanan, etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olması nedeniyledir. Öte yandan din özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside korunabilir (AYM Tuğba Arslan, § 53; Esra Nur Özbey, § 45). Din özgürlüğü bağlamında tanıma devlet birey ilişkilerinde devletin tüm din veya inanç gruplarının varlığını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletin çoğulcu bir tanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda herkese karşı eşit mesafede durmaya zorlarken öte yandan devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmen benimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise herkesin kendi kimliğiyle, kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı, tehditler karşısında korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda Devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarak yaşamalarını sağlamakla yükümlüdür. Devlet, toplumda var olan görüşlerden veya yaşam tarzlarından birini yanlış olarak kabul etme yetkisine sahip değildir. Bu bağlamda Anayasada yer alan sınırlama sebepleri bulunmadıkça farklılıkların bir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de çoğulculuğun bir gereğidir. Din özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayış ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasının teminatı olan laiklikten doğan tarafsızlıktır (AYM Tuğba Arslan, § 54; Esra Nur Özbey, § 46). Anayasanın 24. maddesiyle anlam ve kapsamı belirlenen din özgürlüğü herkesin “din veya inancını açığa vurma özgürlüğünü” güvenceye almaktadır (AYM, E.1997/62, K.1998/52, 16/9/1998). Bu bağlamda Anayasanın 24. maddesi; kişinin herhangi bir inanca sahip olmasını veya olmamasını, inancını açıklamaya zorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasını güvence altına alarak din özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din özgürlüğünün dışsal alanını tanıyıp koruma altına almıştır (AYMTuğba Arslan, §§ 55, 57; Esra Nur Özbey, §§ 47, 48). Bu kapsamda çoğulcu laiklik anlayışı, dinin, toplumsal görünürlüğüne imkân tanıyarak ve dini konulardaki bireysel tercihleri devletin müdahalesi dışında, ancak koruması altında tutarak din özgürlüğünün güvencesi hâline gelir. Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşayabilecekleri bir ortamı sağlamaktır. Bu bağlamda çoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği, toplumsal birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile bağdaşmayan monolitik bir toplum anlayışını doğurur (Tuğba Arslan, §§ 139, 140)." Gerek anayasa hükmünün sarahati gerek madde gerekçesi ve gerekse yargısal kararlar şu gerçeği açıkça ortaya koymaktadır; Devletin temel niteliklerinden hiçbiri, diğerini yok edecek, anlamsız kılacak, temsil ettiği değerin özüne dokunacak biçimde üstün tutulamaz ve yorumlanamaz. Anılan kavramlara, evrensel anlamlarından kopuk, kadük, yerel tanım ve telakkiler yüklenemez. Yaşanan bunca acı tecrübelerden sonra ne devletin temel nitelikleri tartışma konusu edilmelidir. Ne de kamu gücünü elinde tutanlar, siyasi iktidarlara ve/veya halkın bir kesimine karşı hukuki dayanağı bulunmayan "koruyuculuk görevi"ne yeltenmelidirler. Demokrasiyi anlamlı ve canlı kılan iki temel özelliği, sivillik ve çoğulculuktur. Çağdaş demokrasilerin elbette evrensel/beynelmilel kural ve değerleri vardır. Ve fakat bu kural ve değerlerin hiç biri toplum mühendislerine tek tip insan üretme ya da sözde üstün kültürü dayatma hakkı tanımaz. Çoğulcu demokraside, hiç bir düşünsel ya da dinsel başkalık, yok edilemez, görmezlikten gelinemez, tekelleştirilemez ve başkalarına dayatılamaz. Her dinin, inancın kendi alınyazısını belirleme hakkı vardır. Avrupa Birliği Sözleşmesinin 128. maddesi de bu doğrultudadır.Çağcıl demokraside devlet düşünceler karşısında yansızdır. Hukuku, düşünceleri barış içinde yarıştırmak için kullanır, yasaklamak için değil(Eski Yargıtay Birinci Başkanı, Prof Dr. Sami Selçuk 1999-2000 Adli Yargı Yılı Açış Konuşması). Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnası gözetmeksizin hukuk denetimine tabi tutar. Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir. B- Hükûmete karşı suç: Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu “Hükûmete karşı suç Madde 312- (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca busuçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 147 – Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 312. maddesinin gerekçesi şu şekildedir: “Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketi tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar için Anayasayı ihlal ve Yasama organına karşı suça ilişkin maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.” Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etme Suçu güncel dilde kısaca “darbe” olarak belirtilmektedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde darbe; “bir ülkede baskı kurarak, zor kullanarak veya ordu gücü ile demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) veya cebir ve şiddetle hükümeti istifa ettirme veya rejimi değiştirecek biçimde yönetimi devirme işi”, cunta ise; “bir ülkede yönetime el koyan kimselerden oluşan kurul” olarak tanımlanmaktadır. Gerekçe içerisinde "cunta" terimi yönetimi ele geçirmek isteyenleri de kapsayan geniş anlamda kullanılmıştır. Gerek 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi, gerekse 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi ile Bakanlar Kurulunun fonksiyonları ile devletin yürütme gücünün icra organı olan hükumet, bir bütün olarak varlığına yönelen saldırılara karşı ağır cezai yaptırımlar getirilmek suretiyle korunmak istenmektedir. Siyasi iktidar aleyhine işlenen cürümler, siyasi iktidarın ideolijik prensiplerinin, siyasi iktidar düzeninin, siyasi iktidarın hukuka uygun bir şekilde teşekkülünün, siyasi iktidarın prestijinin ve siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini sağlamaktadır. 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi de siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini temin eden hükümlerdendir. Siyasi iktidarın mevcudiyeti, milli iradeye dayanarak müşterek menfaatler doğrultusunda anayasanın tayin ettiği fonksiyonları icra etmesine bağlıdır. Siyasi iktidar fonksiyonları, amme hizmeti/kamu hizmeti olarak tezahur eder. Fonksiyon organın varlığını, mevcudiyet sebebini veren şeydir. Fonksiyonlar organa anayasa tarafından tanınmıştır. Bu durumda maddenin koruma mevzuunun bir bütün olarak fonksiyon olduğu aşikardır. Bir organın fonksiyonu, onun mevcudiyetini ifade eder. 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi (mülga 765 sy. TCK'nın 146,147. maddesi), fonksiyonun gerçekleşebilmesi imkanını sağlamaya çalışmaktadır. Burada fonksiyon mücerret bir mahiyet taşımaktadır. Yani organın fonksiyonu serbestçe icra edebilme imkan ve hakimiyeti korunmaktadır. (Çetin Özek a.g.e. syf. 214, 215 ) İcra/Yürütme organı hem idari hem de icrai fonksiyonlar görmektedir. Yani icra organının fonksiyonları hem siyasi hem de idari iktidarı ilgilendirmektedir. Anayasamıza göre siyasi icra fonksiyonunu kullanan heyet Bakanlar Kuruludur. İcra fonksiyonu hükumet mefhumu ile birleşmekte ise de bu fonksiyonun siyasi karakterleri ile idari karakterleri birbirinden ayrılmakta ve merkezi teşkilatın kontrolü altında ayrı bir idari teşkilat ortaya çıkmaktadır. Netice itibariyle siyasi iktidarın bir parçası olan icra fonksiyonu, idari fonksiyonundan farklı bir kavramdır. Netice itibariyle, 5237 sayılı TCK'nın 312. (mülga 765 sayılı TCK'nın 147.) maddesinin konusunun, siyasi iktidarın icra fonksiyonları olduğu söylenmelidir. Yoksa idari fonksiyon kapsamında kalan bakanlıklar veya sair kamu kurumlarının idari işlem ve eylemleri/ kamu hizmetleri değildir. Bu faaliyetlere/fonksiyonlara karşı ika edilen eylemler, Devlet/kamu idaresinin işleyişi aleyhine suçların konusu olabilir. TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan suç yönünden önemli olan ölçüt, Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri 12. Bası, sh. 282). Fiilin bütün halinde Bakanlar Kurulu aleyhine işlenmesi gerekir. Bakanlar Bakanlar Kurulunun birer üyesi olarak siyasi icra iktidarını ellerinde bulundurmaktadırlar. Buna karşılık başı bulundukları hizmet hiyerarşisi içinde de idari fonksiyonu göstermektedirler. Bu mahiyetleri itibariyle de devlet kuvvetini devlet hakimiyetini kullanmaktadırlar. Fakat iktidarın muhtevası idaridir ve (765 sy TCK md.147) 312. maddenin himaye sınırına girmez. (Çetin Özek Age sayfa 253-262) 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde ifade edilen icra vekilleri heyetinden kasıt hükûmettir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 312. maddesi anlamında Hükûmet; suç tarihi itibariyle Bakanlar Kurulu olarak tecessüm etmektedir. (Anayasa madde 109) Ancak 21.01.2017 tarih, 6771 sayılı Kanunun 10 maddesi ile yapılan değişiklikten sonra ise Anayasanın 104 ve 106. maddeleri gereğince Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlardır. Suçun konusu, Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Bu suç teşebbüs suçudur. Suçun oluşumu için Anayasa ile düzenlenen kurumsal yapıya sahip Hükûmetin işlevini yerine getirmeyi engelleme amacına yönelik cebir ve şiddet kullanılması gereklidir. - Korunan hukuki değer: Bu suç, siyasi iktidar aleyhine işlenen suçlardandır. Anayasal Düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır. - Suçun maddi unsurları: Suçun konusu: Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Fail ve mağdur: Suçun faili, idare eden/edilen her gerçek kişi olabilir. Ancak elverişlilik açısından suçun silahlı örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğinin kabulü gerekir. Yani eylemin karakteristik özelliği, örgütlü bir organizasyonun ürünü olmasıdır. Bu örgütlü yapının, genel olarak silahlı bir terör örgütü olduğu görülmekle birlikte, devletin silahlı kuvvetlerini gayri hukuki olarak kontrol edebilen cunta benzeri oluşumlar olarak da ortaya çıkabildiği tecrübe edilmiş bir vakıadır. Böyle olmakla birlikte örgüt mensubu olmayan kimselerin suça iştiraki mümkündür. Suçun mağduru demokratik toplumu oluşturan gerçek kişilerdir. Tipik Eylem: Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır. Suç, cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi suretiyle işlenmektedir. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı aranırken, 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde maddi bir neticenin doğumu aranmamış, teşebbüs edilmesi yeterli görülmüştür. Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarındandır. Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır. (TCK’nın 314, 316 md. gibi) Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı arandığından suçun netice/zarar suçu olduğunu söylemek mümkündür. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir.(Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. "Tehlike suçunda ancak kast edilen neticenin gerçekleşebilme tehlikesini doğuran fiillerin teşebbüs kapsamında kaldığının kabulü gerekir. Bu nedenle fiilin kast edilen neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli vasıtalarla zorlayıcı fiillere girişilmiş bulunması gerekmektedir. Fiilin elverişli olup olmadığı ise genel ve soyut bir belirleme dışında fiilin işlenme şekli, zamanı ve diğer bütün şartları birlikte değerlendirmek suretiyle tespit etmek gerekir." (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12.05.1987 tarih, 738/2514) "Burada önemli olan ölçüt Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır. Bu itibarla belirli bir bakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olmadığı için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükümete karşı suç oluşmaz. Bu durumda TCK'nın 106. maddesinde tanımlanan tehdit veya 108. maddesinde tanımlanan cebir suçu oluşacaktır. Buna karşılık başbakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olduğu için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükumete karşı suç oluşur. Zira başbakanın istifası Anayasayla düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan hükumetin istifasını sonuçlamaktadır." (Suç Örgütleri, İzzet Özgenç, 13. Basım, Sayfa 296) "Bir bakan veya başbakan aleyhine işlenen fiil Bakanlar Kurulunun görev ifasına mani olacak mahiyette ise bu takdirde hükumet fonksiyonunun engellendiğini kabul etmek mecburiyeti mevcuttur." (Çetin Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, Sayfa 262) "Cebrin gayeye erişmek için vasıta olarak kabulü yeterlidir. Fakat cebri hareketin mevcudiyetinin failin esas fiilinde bulunması şart teşkil etmez. Cebrin faillerden her biri tarafından ika edilmiş olması da şart değildir. Bütün faillerin iradesinin zımnen veya sarahaten cebre matuf olması halinde birinin bilfiil cebri ika etmiş bulunması dahi cebir unsurunun tahakkuku yönünden yeterli sayılmak lazım gelir. ...Nihayet cebir hareketin ikaı sırasında veya ikaından sonra teşekkül etmemiş olabilir. Harekete tekaddüm eyleyebilir." (Çetin Özek, a.g.e. Sayfa 157) "Faildeki suç işlemek kastı ile cebir ve şiddete ilişkin elverişli vasıtaların sadece varlığını teşebbüs suçunun tamam olması bakımından yeterli gördüğümüzde, mağdur üzerinde cebir ve şiddet fiili olarak kullanılmaya başlanmasa bile suçun tamam olduğu kabul edilecektir. ..." (Prof. Dr. Ersan Şen, Dr. H. Sefa Eryıldız,Suç Örgütü, 4. Baskı, Sayfa 665) 5237 sayılı TCK'nın 312.maddesindeki düzenlemede, teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması nedeni ile suçun somut tehlike suçu olduğu söylenebilir. Ancak bu tespitin mutlak bir sınırlama olmadığı, cezalandırılabilir eylemin asgari aşamasına ilişkin bir belirleme olduğu gözetilmelidir. Amacın gerçekleşmesi halinde suçun bir zarar suçuna dönüşeceğinde kuşku yoktur. Teşebbüsü suç oluşturan fiilin, tamamlanmış halinin de evleviyetle/ a priori suç olacağı mantıki bir zarurettir. Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. -Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu: Elverişli/vahim eylemin, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av Serra Karadeniz-LLM / Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi / Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Hükumetin ortadan kaldırılması veya görevinin engellenmesi, failin suçla elde etmeye çalıştığı amaçtır. Amacını gerçekleştirmek için cebir ve şiddetle icraya başladığı takdirde suç oluşur. Fakat amaca yönelik olarak icrasına başlanılan hareketin, amaca yönelik tehlike oluşturmaya uygun ve elverişli bulunması gerekir. Elverişli hareketin belirlenmesinde hareketin ortadan kaldırma veya engelleme neticelerine elverişliliğini değil bu neticeler bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerekir. Failin korunan değeri tehlikeye düşürmeye elverişli bir hareketle icraya başlaması yeterlidir. Diğer yandan, suçun cebir ve şiddetle işlenmesi gerekliyse de icrasına başlanılan hareketin de mutlaka cebir ve şiddet içermesi zorunlu değildir. Failin amacına yönelik olarak başladığı icra hareketinden hareketi tamamlamaya yönelik biçimde devam edecek olan davranışlarının cebir ve şiddet içereceğinin anlaşılması yeterlidir. -Suçun Manevi Unsuru: Suçun manevi unsuru kasttır. Ancak, genel kastla gerçekleştirilen nihai amaca matuf eylemlerin, hükûmeti ortadan kaldırma veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engelleme amacıyla gerçekleştirilmesi gerekir. -Hukuka aykırılık unsuru: Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun suç tarihinde mer'i 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmakla, İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252) Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Bu davranışın, hukuka uygunluk sebeplerinden birinin bulunmasıyla hukuka uygun olup olmadığına da bakılmalıdır. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka aykırı olacaktır. Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. Türk Ceza Hukukunda, kanunun hükmünü yerine getirme veya görevin ifası (765 sayılı TCK’nın 49/1, 5237 sayılı TCK’nın 24/l maddesi) bir hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır. Kanunun hükmünü yerine getirme halinde, yetki doğrudan doğruya kanundan alınmaktadır. “Kanun” deyiminden yazılı hukuk kuralının anlaşılması gerekir. Bu nedenle kanunlara uygun şekilde yürürlüğe konulan tüzük ve yönetmelikler gibi düzenleyici işlemlerin de kanun kapsamında olduğu kabul edilmelidir. (Önder Ceza Hukuku Dersler s. 228) Şüphesiz “kanun hükmü” kavramına ceza kanunları dışındaki kanunlar da dahildir. (Koca -Üzelmez a.g.e. s. 262) Ancak burada önemli olan herhangi bir kanunun verdiği yetkiden doğan görevin, gereklerine uygun olarak yerine getirilmiş olmasıdır. Konu ile ilgili düzenlemeler şöyledir: Anayasa; “Başkomutanlık ve Genelkurmay Başkanlığı Madde 117 – Başkomutanlık, Türkiye Büyük Millet Meclisinin manevi varlığından ayrılamaz ve Cumhurbaşkanı tarafından temsil olunur. Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Cumhurbaşkanı sorumludur. Cumhurbaşkanınca atanan Genelkurmay Başkanı; Silahlı Kuvvetlerin komutanı olup, savaşta Başkomutanlık görevlerini Cumhurbaşkanlığı namına yerine getirir. (Mülga dördüncü fıkra: 21/1/2017-6771/16 md.) (Mülga beşinci fıkra: 21/1/2017-6771/16 md.) "Milli Güvenlik Kurulu Madde 118 – (Değişik birinci fıkra: 3/10/2001-4709/32 md.) Millî Güvenlik Kurulu; Cumhurbaşkanının başkanlığında, Cumhurbaşkanı yardımcıları, Adalet, Millî Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava kuvvetleri komutanlarından kurulur. Gündemin özelliğine göre Kurul toplantılarına ilgili bakan ve kişiler çağrılıp görüşleri alınabilir. (Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/32 md.) Millî Güvenlik Kurulu; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Cumhurbaşkanınca değerlendirilir. Milli Güvenlik Kurulunun gündemi; Cumhurbaşkanı yardımcıları ve Genelkurmay Başkanının önerileri dikkate alınarak Cumhurbaşkanınca düzenlenir. 60 Cumhurbaşkanı katılamadığı zamanlar Milli Güvenlik Kurulu Cumhurbaşkanı yardımcısının başkanlığında toplanır. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Düzenlemenin suç tarihindeki hali ise şu şekildedir; "Milli Güvenlik Kurulu Madde 118 - Milli Güvenlik Kurulu, Cumurbaşkanının başkanlığında, başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ve Jandarma Genel Komutanından kurulur. Gündemin özelliğine göre Kurul toplantılarına ilgili bakan ve kişiler çağrılıp görüşleri alınabilir. Milli Güvenlik Kurulu; Devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili kararların alınması ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Bakanlar Kuruluna bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Bakanlar Kurulunca öncelikle dikkate alınır. Milli Güvenlik Kurulunun gündemi; Başbakan ve Genelkurmay Başkanının önerileri dikkate alınarak Cumhurbaşkanınca düzenlenir. Cumhurbaşkanı katılamadığı zamanlar Milli Güvenlik Kurulu Başbakanın başkanlığında toplanır. Milli güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri kanunla düzenlenir." Danışma Meclisinin Kabul Ettiği Metnin Gerekçesi; “Madde 126 Milli güvenlik Kurulu Milli Güvenlik Kurulu; Ülkenin belirlenmiş ve yürütülmekte olan genel siyaseti içinde; milli güvenlik siyasetinin tayin, tespit edilmesi ve uygulanması ile ilgili kararların alınması ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusunda görüş ve tavsiyelerini Bakanlar Kuruluna bildirir. Böylece Bakanlar Kurulunun takip edeceği genel siyasetin, milli güvenlik siyasi kısmı oluşur. Kuruluş, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Bakanlar Kurulunca öncelikle dikkate alınır. Yakın geçmişimiz bu kararların uygulanmadığı zaman ne gibi durumlarla karşılaştığımızın acı örnekleri ile doludur. Milli Güvenlik Kurulu; Cumhurbaşkanının Başkanlığında; Başbakan ve güvenlik siyasetinde ilgili belirtilen Bakanlar Kurulu üyeleri ile Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanından teşekkül eder. Gündemi Cumhurbaşkanınca düzenlenir. Cumhurbaşkanı gündemin tanziminde ülkenin o anda içinde bulunduğu durum ile ileride karşılaşacağı durumlar ve iç ve dış teditleri göz önünde bulundurduğu gibi; Başbakan ve Genelkurmay Başkanının önerilerini de dikkate alır. En önemli ve hassas konu alınan kararların uygulanması, ülkenin hal ve istikbalinin iyi değerlendirmesidir." "İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği Madde 123 – İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. (Değişik: 21/1/2017-6771/16. Md) Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur. Düzenlemenin suç tarihindeki hali ise şu şekildedir; "İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği Madde 123 – İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkca verdiği yetkiye dayanılarak kurulur." Danışma Meclisinin Kabul Ettiği Metnin Gerekçesi Madde -131 İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği Türkiye'de idari yapının oluşmasında, tarihi gelişim ve deneyler sonucu merkezden yönetim ve yerinden yönetim biri birini tamamlayan ilkeler olarak ortaya çıkmış ve sürekli uygulama bulmuştur. Bunun sonucu olarak Devlet tüzelkişiliğinden başka, onun yanında, çeşitli kamu tüzelkişileri ortaya çıkmıştır. Bir başka deyimle, bugün kamu hizmetleri genel idare başta olarak üzere, mahalli idareler ve hizmet yerinden yönetim kuruluşları tarafından yürütülmektedir. Maddede idarenin kuruluş ve görevleri bakımından bir bütün olduğu ilkesi getirilmek suretiyle, Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünün de bir sonucu olarak, idarenin yerine getirdiği çeşitli görevlerle bu görevleri yerine getiren kuruluşlar arasında birlik sağlanmaktadır. Dolayısıyla, nitelikleri gereği bazı hizmetler ayrı tüzelkişiler eliyle görülmek yoluna gidilse de, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak bunlar denetime bağlı kalacaklardır. Ayrıca, bu tür kamu tüzelkişileri için, Anayasa ve kanunlarda özel hüküm bulunmayan durumlarda, Anayasanın idareye ilişkin genel ilke ve hükümleri uygulanacaktır. Maddede idarenin kuruluş ve görevlerinin kanunla düzenleneceği ilkesinin bir sonucu olarak, kamu tüzelkişilerinin de ancak kanunla veya kanunun açık yetki vermesi halinde idari işlemle kurulabileceği öngörülmektedir. “Kanunsuz emir Madde 137 – Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.” Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu “Madde 35 – (Değişik: 13/7/2013-6496/18 md.) Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askerî gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır.” Düzenlemenin suç tarihindeki hali ise şu şekildedir; “Madde 35 – Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.” “Madde 36 – Silahlı Kuvvetler, harb sanatını öğrenmek ve öğretmekle vazifelidir. Bu vazifenin ifası için lazımgelen tesisler ve teşkiller kurulur ve tedbirler alınır.” Milli Güvenlik Kurulu, devlet yapılanmasına 1960 darbesinden sonra, 1961 Anayasası ile girmiş istişari bir anayasal kurumdur. Oluşum şekli ve üstlendiği rol, tarihi süreç içerisinde değişikliklere uğramış olsa, madde gerekçesindeki ifadeler yazıldığı dönemin izlerini taşısa da bütün bunlar kurumun; "Devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili kararların alınması ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusunda Bakanlar Kuruluna görüş bildirmek"ten ibaret kurumsal niteliğini değiştirmiş değildir. Doktrin de aynı görüştedir.(Prof.Dr.Ergun Özbudun Türk Anayasa Hukuku 16.Baskı sh.353, Prof.Dr. A.Şeref Gözübüyük Anayasa Hukuku 19.Baskı sh.272) Zira Anayasal sistemimize göre yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı (ve Bakanlar Kurulu)'na aittir. Cumhurbaşkanı devletin başıdır(Anayasa madde 104/1).TBMM adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin Başkomutanlığını temsil eder. Genelkurmay Başkanını atar. Milli Güvenlik Kurulunu toplantıya çağırır ve başkanlık eder.(Anayasa madde 104/2-b) Savaş hali ilanı ve silahlı kuvvet kullanılmasına izin verme yetkisi TBMM'ne aittir.(Anayasa madde 92) Anayasanın 119-122. Maddelerinde yer alan olağanüstü yönetim usullerine karar vermek de Cumhurbaşkanı ve veya TBMM'ne aittir. Başkomutanlık, Türkiye Büyük Millet Meclisinin manevi varlığından ayrılamaz ve Cumhurbaşkanı tarafından temsil olunur. Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Cumhurbaşkanı(Bakanlar kurulu) sorumludur.(Anayasa madde 117) Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.(Anayasa madde 11) Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun mülga 35. maddesinin anlamı ve normlar hiyerarşisindeki konumu incelendiğinde; Kanun hükmüyle, silahlı kuvvetlere verilen görevin; Anayasal düzene yönelen iç ve dış tehditleri ortadan kaldırma bağlamında siyasal iktidar tarafından anayasa ve kanunlar çerçevesinde verilen bir görev olduğu anlaşılmak icab eder. Anılan mülga düzenlemenin, anayasal düzeni zorla değiştirme/hükumeti ilga veya görevinden men hakkını verdiği şeklindeki yorumun, demokratik hukuk devletinde savunulabilir hukuki vasfı olamaz. Kaldı ki normlar hiyerarşisine göre yasaların anayasa hükümlerine aykırı olamayacağı gibi bir iç hizmet kanununun üst norm olan anayasayı değiştirme yetkisi veremeyeceği de açıktır.Hükumete karşı suçu düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olduğu gözetildiğinde anılan Kanunun sanıklara suç olarak tanımlanan “hükümeti cebren ilga” hakkı vermeyeceğinde de kuşku yoktur. Hukuk devletinde hiç bir görev, kişilere suç işleme hakkı veremez. Diğer taraftan Türk Silahlı Kuvvetlerinin anayasal görevinin, prensip olarak harici tehditlere karşı “yurt savunmasına hazırlanmak” olduğu (1961 Anayasası madde 110/2 ve 1982 Anayasası madde 117/2) her iki anayasada da vurgulanmış, İç Hizmet Kanununun 36. maddesinde ise bu görev, “harp sanatını öğrenmek ve öğretmek” olarak şerh edilmiştir. Milli güvenliğin sağlanmasından ve silahlı kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, TBMM’ye karşı, Bakanlar Kurulunun sorumlu olmasına (1961 Anayasası madde, 1982 Anayasası madde 117/2) göre; yurt savunması ya da cumhuriyetin korunup kollanması bakımından silahlı kuvvetlerin harekete geçirilmesinde insiyatifin tamamen siyasi iktidarda olduğu Anayasa gereğidir. Zira hukuk kuralları koyma ve kamu gününü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327) Bu anayasal ve yasal düzenlemeler şu sunucu kat'i surette ortaya koymaktadır ki; ne Milli Güvenlik Kurulu ne de Türk Silahlı Kuvvetleri icrai mekanizmalar değildir. Re'sen tehdit belirleme ve belirlediği bu sözde iç ve dış tehdide karşı re'sen harekete geçme yetki ve görevleri de yoktur. Aksi hal TBMM ve Cumhurbaşkanının görevlerinin gasbı anlamına gelir. Hal böyle iken, "hükumetin, bertaraf edilmesi gereken bir iç tehdit" olarak görülüp cebren ilgaya kalkışmak, sadece anayasal düzenle, hukuk sistemi ve siyaset biliminin gerçekleri ile değil, en basit anlamda "düzen" kavramı ile kabil-i tevfik bir davranış olamaz. "Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde yer alan, "Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.", Anayasa madde 119 ile madde 122'de düzenlenen olağanüstü yönetim usulleri kanunsuz emrin istisnasını gösteren Anayasa m.137/son fıkrada yer alan, "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeninin korunması için kanunda gösterilen istisnalar saklıdır." hükümleri askerler dahil hiç kimseye, yukarıda işaret ettiğimiz hususlar da dahil olmak üzere Anayasa ve kanunlarla gösterilen görev, yetki ve sorumlulukların dışına çıkmak suretiyle meşru demokratik sisteme müdahale etme, sistemi kesintiye uğratma ve sistemin müesseselerine hukuk dışında çıkmak suretiyle karışma yetkisi vermemektedir. " (Prof. Dr. Ersan Şen, Dr. H. Sefa Eryıldız,Suç Örgütü, 4. Baskı, Sayfa 669) Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır. Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Diğer taraftan idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkca verdiği yetkiye dayanılarak kurulur.(Anayasa madde 123) Amaç suçun organizasyonu bağlamında oluşturularak hukuki dayanağı bulunmayan icraatlarıyla gündeme gelen Batı Çalışma Grubu da ne anayasal ne de yasal bir norma dayanmaktadır. Şu hale göre; müsnet suç yönünden bir hukuka uygunluk nedeninin bulunmadığının kabulünde zorunluluk vardır. C- Suç için anlaşma suçu; Suç tarihinde mer'i, 765 Sayılı TCK’nın ikinci kitap “Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler” başlıklı birinci babının dördüncü faslında yer alan 171. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir; “125, 131, 133, 146, 147, 149 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümlerden birini veya bazılarını hususi vasıtalarla işlemek üzere bir kaç kişi aralarında gizlice ittifak ederlerse bunlardan her biri aşağıda yazılı cezaları görür. 1– Yukarıdaki fıkrada yazılı ittifak 125, 131, 133 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümlerin yapılmasına dair ise sekiz seneden on beş seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. 2- Bu ittifak 146 ve 147 nci maddelerde gösterilen cürümlerin icrasına müteallik ise dört seneden on iki seneye ve 149 uncu maddede gösterilen cürümlerin icrasına aid ise üç seneden yedi seneye kadar ağır hapis cezası verilir. Cürmün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler.” Suç, mer'i 5237 sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısım “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı beşinci bölümde 316. maddede şu şekilde düzenlenmiştir; “(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan herhangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi, maddî olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa, suçların ağırlık derecesine göre üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez.” Madde gerekçesi ise şu şekildedir; "Madde, Devletin ülkesine, egemenliğine, birliğine ve Anayasa düzenine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere gerçekleştirilecek birleşmeleri önlemek maksadıyla caydırıcı bir tehlike suçunu meydana getirmiş bulunmaktadır. Bu maddede yer alan suç sadece bir anlaşmanın gerçekleştirilmesiyle oluşmaktadır. Anlaşmadan maksat, iki veya daha fazla kişinin madde metninde gösterildiği üzere, maddî olgularla belirlenen bir biçimde, bir irade birleşmesine varmış olmalarıdır. Suçun işlenmesinde kullanılacak vasıtalar hakkında da anlaşmanın gerçekleşmesi gereklidir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 171 inci maddesinde “gizlice ittifak” sözcükleri kullanılmıştır. Gizlice sözcüğü Kaynak Kanunda yoktur ve anlamsızdır. Bu nedenle yeniden meydana getirilen suç tanımında bu kelimeye yer verilmemiştir. Anlaşmanın açıkça yapılmış bulunması hâlinde fiilin suç teşkil etmemesinin anlamı olamaz. Anlaşma konularından birisini oluşturan “elverişli vasıta”dan suçun işlenmesinde kolaylık sağlayan her türlü gereçleri anlamak gereklidir. Ancak suçun işlenmesinde anlaşanların, vasıtayı da saptamış olmaları gerekir. Maddede yer alan anlaşmanın “maddî olgularla belirlenen bir biçimde olması” ibaresi, suçun oluştuğunu kabul edebilmek için bulunması gerekli delillerin niteliğine işaret etmektedir. Bir suçun işlenmesi için sadece anlaşmaya varmak, anlaşma konusu suç açısından bir hazırlık hareketidir. Eğer anlaşma konusu suçun icrasına başlanmamışsa, bu anlaşma dolayısıyla iştirak ve teşebbüs hükümlerinden hareketle cezaya hükmedilemeyecektir. Ancak, bu madde kapsamına giren suçlar açısından farklı bir yol izlenmiştir. Madde kapsamına giren suçların işlenmesi hususunda anlaşmaya varılması, bu suçlardan bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu madde kapsamına giren suçların icrasına başlanmamış olsa bile, bu suçları işlemeye yönelik bir hazırlık hareketi mahiyetindeki anlaşma dolayısıyla cezaya hükmedilebilecektir. Anlaşmaya varanların sayı bakımından yeterli olup olmadıkları, anlaşanların toplumda işgal ettikleri yer, kişilikleri, temsil ettikleri güç bakımlarından neticeyi alabilecek durumda olup olmadıkları hâkim tarafından takdir edilecek ve saptanacaktır. Maddenin ikinci fıkrası ile cezasızlığı sonuçlayan bir etkin pişmanlık hâli getirilmiştir. İşlenmesi kararlaştırılan suçun icra hareketlerine geçilmesinden önce ve soruşturmaya başlamadan ittifaktan yani anlaşmadan çekilme hâlinde, çekilene ceza verilmeyecektir. Ancak, soruşturmaya başlandıktan sonra anlaşmada çekilme hâlinde, bu etkin pişmanlık hükmü uygulanamayacaktır.” 765 sayılı TCK'nın 171. maddesinde düzenlenen suç tipi 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 316. maddesinde benzer şekilde düzenlenmiştir. Suçun tipik eylemi ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın madde gerekçesi yeterli açıklama içermektedir. İttifak teşkili mahiyeti itibariyle basit suç düşüncesinden farklıdır. Basit bir fikir uyuşmasının suçun teşekkülü bakımından yeterli olmadığı açıktır. Anlaşma ve gayenin devamlı bir mahiyet arzetmesi şarttır. İttifak suçunu, düşünce suçundan ayıran nokta, ittifaka dahil kimseler arasında fikir uygunluğunun belirli, programlı bir şekle girmiş olması, vasıtaların tespit edilmesi ve gayeye yakın ciddi ve tehlikeli olmasıdır. Buna karşın teşekkül eden ittifakın gayeye ait birtakım faaliyetlerde bulunmuş olması şart değildir. Bu suç bir tehlike suçu olduğundan, ittifak mensuplarının neticeyi yaratabilecek durum, şahsiyet ve kuvvette olması şart olduğu gibi, bu neticeyi doğurabilecek sayıda olup olmadıklarını hakim tayin edecektir. Maddede (765 syk madde 171) sözü edilen suç işlemek için ittifak suçu ile çete teşkili suçu (765 syk madde 168) birçok bakımdan birbirine benzemektedir. Ancak maddi unsur bakımından aralarında farlılık arz etmektedir. Çete teşkili suçu, daha çok failin bir araya gelmesi, daha organize olması, teşekkül eden bir birliğin mevcudiyeti silahlı oluşu bakımından ittifaktan farklı bir durum taşıdığı açıktır. İttifak halinde birkaç kişinin vasıta ve gaye bakımından fikri anlaşmaları cezalandırılırken, çete teşkili suçundan maddi olarak silahlı bir teşekkül mevcuttur. (Çetin Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler;s.396) Maddede belirtilen ittifak suçu: ittifaka dahil kişiler arasında fikir uygunluğunun belirli, programlı bir şekilde girmiş olması, vasıtaların tespit edilmesi ve gayeye yakın, ciddi ve tehlikeli olmasıdır. Teşekkül eden ittifakın gayeye ait bir takım faaliyetlerde bulunmuş olması halinde ise esas suça ait icra hareketlerine başlanılmış olmaktadır( Askeri Yargıtay Daireleri Kurulu’nun 18/02/1988 tarih ve 7/15 sayılı kararı). Suçun manevi unsuru kasttır. Bu suç ancak kastla işlenebilir. maddede sayılan suçların işlenmesi amacıyla anlaşma kastının bulunması gereklidir. Belirli suçları işlemek kastıyla ittifak edenlerin özgür iradeleri ile ittifak etmeleri gerekir. Cebir veya tehdit altında ittifaka dahil olanların serbest iradelerinden bahsedilemeyeceğinden suçun manevi unsuru oluşmayacaktır. 765 sayılı TCK'nın 171/3. ve 5237 sayılı TCK'nın 316/2. maddelerinde özel bir etkin pişmanlık hali cezasızlık sebebi olarak yer almıştır. TCK 171/3. maddesine göre, "cürmün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler." 5237 sayılı TCK'nın 316/2. maddesine göre de; "Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez." Maddelerin metninden de anlaşılacağı üzere, bu fıkranın uygulanabilmesi için iki koşulun birden gerçekleşmesi gerekir. Yani ittifaktan ya da suç işlemek için anlaşmadan çekilme hali her halükarda; esas gaye suça ait icra hareketlerine başlanmadan ve yine kanuni takibata da başlanmadan önce gerçekleşmelidir. Bu iki husustan birinin gerçekleşmesi halinde artık kanuna uygun ve geçerli bir çekilmeden söz edilemeyecektir. Çekilmeden maksat anlaşmadan çekilmektir. Dolayısıyla çekilmenin iradi olması ve diğer ittifak üyelerince de bilinmesi gereklidir. Çekilme iradi bir davranışı gerektirir. Kişinin Yüksek Askeri şurada resen emekliliğe sevkedilmesi gibi iradi bir davranıştan kaynaklanmayan fiili durumların/imkansızlıkların bu fıkra kapsamında değerlendirilemeyeceklerinde kuşku yoktur. Düzenleme ile, korunan hukuki değerlerin önemi ve eylemin başarıya ulaşması halinde yargılamanın güçlüğü nedeniyle icra hareketlerine başlanmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak konum ve hükmedebildiği imkanlar itibariyle daha uygun şartları kollayanlar için, karşılaştıkları fiili imkansızlıklar nedeniyle amacına ulaşamayanlara da bir atifet sunmadığı açıktır. Anılan hukuki müessesenin re'sen uygulanabilmesi mümkündür. Bu hususta bir talebe gerek bulunmamaktadır. V-BU AÇIKLAMALAR IŞIĞINDA SOMUT OLAY ve SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARI DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE; a- Mahallinde ikame olunup usulünce tartışılan delillere, açık kaynak bilgilerine (ve özellikle TBMM Darbeleri Araştırma Komisyonu 2012 tarihli rapor içeriğine) ve dosya kapsamına uygun olarak derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olayda; Ülkemizde 1960 yılından itibaren, neredeyse her on yılda bir darbe gerçekleştirilmiştir. Demokrasinin askıya alındığı darbelerde, TBMM ve siyasi partiler kapatılmış, millet iradesi hiçe sayılmış, sıkıyönetim ve olağanüstü hal uygulamalarıyla toplum baskı altında tutulmuş, başta yaşam hakkı olmak üzere, temel insan hakları çiğnenmiştir. 28 Şubat’ta, birtakım sivil toplum kuruluşlarının yanı sıra basın-yayın kuruluşlarının, üniversitelerin, sendikaların, sermaye çevrelerinin, sivil bürokrasinin, yargı mensuplarının desteği alınarak, 28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısında alınan kararlar hükümete dayatılmış, koalisyon ortağı parti milletvekillerinin baskı, tehdit, şantaj ve ikbal vaadiyle istifa ettirildikleri öne sürülmüş, nihayetinde seçilmiş bir hükümet işlevsiz hale getirilerek, istifaya zorlanmıştır. Süreçte tüm toplum üzerinde psikolojik harekât faaliyetleri uygulanmıştır. Bu çerçevede, tehdit, gerilim, korkutma,beyin yıkama, düşman algısı oluşturma vb. Yollarla toplum baskı altında tutulmuş ve “laik-anti laik” şeklinde ayrıştırılmaya çalışılmıştır. 28 Şubat sürecinde, bir yandan REFAH-YOL Hükümetine, ardından ANASOL-D Hükümetine, yüksek bürokratlara, basın mensuplarına “irtica” konulu brifingler verilmiştir. REFAH-YOL iktidarı döneminde 9 Ocak 1997 tarihinde çıkarılan Başbakanlık Kriz Yönetimi Merkezi Yönetmeliği’yle, MGK Genel Sekreterine Türkiye’de ekonomik çöküntüden, nükleer kazalara;kaya düşmesinden, terör olaylarına kadar uzanan bir dizi “kriz” durumunda Başbakanla eşit düzeyde icrai yetkiler verilmiş ve bu çerçevede “olağanüstü hal” olarak görülebilecek şekilde, tüm il ve ilçelerde kriz merkezleri kurulmasına imkân sağlanmıştır. *Söz konusu psikolojik harekât faaliyetleri yoluyla bu süreçte planlı bir şekilde “toplum mühendisliği” faaliyetleri yürütülmüş; Anayasa ve kanunlara aykırı şekilde bazı kamu kurumları adeta birer fişleme merkezi olarak kullanılmış, devletin istihbarat toplamayla görevli teşkilatında mevcut olmayan istihbari bilgiler “Batı Çalışma Grubu”nun talimatlarıyla toplanmış ve bu bilgiler hükümeti yıpratmak amacıyla propaganda icra edilmek üzere seferber edilmiştir. MGK kararları doğrultusunda, MGK Genel Sekreterliği tarafından, kurumun “Gizli” gizlilik dereceli Yönetmeliği’ne dayanılarak çeşitli psikolojik harekât faaliyetleri de icra edilmiştir. Bu çerçevede, en başta koalisyon hükümetinin büyük ortağı konumundaki iktidar partisinin temsil ettiği siyasi görüşün (Milli Görüş), Türkiye Cumhuriyetinin Anayasası ve kanunlarına aykırı olduğu öne sürülmüş, buna istinaden hükümet mensupları ve bilinen tüm sempatizanları hakkında illegal yollardan istihbarat toplanmış, “irticacı” diye fişlenen birçok devlet memuru tacize uğramış, gerekçe gösterilmeksizin mesleklerinden atılmış; imamlara, gazetecilere, yargı mensuplarına, üniversite rektörlerine irtica brifingleri verilmiş, Başbakanlık Uygulamayı Takip ve Koordinasyon Kurulu (BUTKK) tarafından çok sayıda kamu görevlisi ve vatandaş fişlenmiş; dini hayatın yeniden düzenlenmesi amacıyla çeşitli bürokratik girişimlerde bulunulmuştur. Bu kapsamda üniversitelere sözde “irticaya taviz vermeyecek” rektörler atanmış, bazı üniversitelerde “türban” olarak tarif edilen başörtüsü takan öğrencileri “türban”dan vazgeçirmek için “ikna odaları” kurulmuş, yurt dışında resmi bursla öğrenim gören öğrenciler takip edilmiş, yurt içinde mevcut Kur’an kurslarına baskı uygulanmış, Kur’an öğrenme yaşı on beşe çıkarılmış, imam-hatip liselerinin orta kısımları kapatılmış, bazı vakıflar ve dernekler baskı altına alınmış, kapatılmış ve mallarına el konulmuştur. Ayrıca, Hükümetin bakanlık, kurum ve kuruluşlarda yaptığı tüm atamalar yakından takip edilmiş, yapılan bazı personel atamaları “irticacı kadrolaşma” olarak nitelenerek, bu personelin yerine irticaya taviz vermeyecek kişilerin atanması sağlanmıştır. Bu süreçte Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinde oluşturulan bir çalışma grubunun, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Genelkurmay Başkanlığının üst düzey bürokratları ile birlikte yakın bir işbirliği ve eşgüdüm içinde hareket ederek, MGK kararlarının hazırlanmasında, takibinde ve uygulanmasında önemli rol oynadığı anlaşılmaktadır. Böylece, Milli Güvenlik Kurulu bir “danışma organı” olmaktan çıkartılıp, adeta hükümet üzerinde bir baskı aracına dönüştürülmüştür. *1996 yılının sonunda, Bakanlar Kurulunun 30.09.1996 tarih ve 96/8716 sayılı Kararı ile 9 Ocak 1997 tarihinde Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği, yürürlüğe girmiştir. MGK Genel Sekreterliğince hazırlanarak, Bakanlar Kurulu’nca onaylanan bu Yönetmelikte; “terörden, etnik yapı, din ve mezhep farklılıklarından kaynaklanan olaylara; deprem ve selden, salgın hastalıklara; nüfus hareketlerinden, ağır ekonomik bunalımlara” kadar her türlü olay “kriz hali” şeklinde tanımlanmıştır. Yönetmeliğe göre, Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezinin en üst organı olan, tüm bakanlık, kurum ve kuruluş temsilcilerinin katılacağı ve başında Başbakan veya bir Devlet Bakanının olacağı Kriz Koordinasyon Kuruluna, kriz halinde, gerekli görülmesi halinde, “Olağanüstü Hal, Sıkıyönetim, Seferberlik ve Savaş Hali” ilan edilmesini teklif etme görevi de verilmiştir. Bu Yönetmelikte, MGK Genel Sekreterine, “kriz” olarak gördüğü her türlü olayda Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezini kurmak için harekete geçme ve kriz olsun olmasın, Genel Sekreterlik bünyesinde, her zaman faaliyet gösterecek, bir çekirdek kriz birimi teşkil edilmesi öngörülmüştür. Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi’nin en üst organı olan Kriz Koordinasyon Kurulu ise, kriz halinde, Başbakan ve Bakanlar Kuruluyla eşit statüde yetkilerle donatılmış; bu Kurul tarafından, “politik direktifler veya Milli Güvenlik Siyaset Belgelerinde ihtiyaç duyulan değişikliklere ait kararlar” verilebilmesi imkânı sağlanmış; ayrıca olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali ilan etme, tüm Bakanlık, kurum ve kuruluşlar bünyesinde kurulacak Kriz Merkezlerini yönetme ve yönlendirme görevleri verilmiştir. *24 Aralık 1995 tarihinde gerçekleştirilen erken genel seçimler, Türkiye siyasi tarihinin en önemli kilometre taşlarından birisi olmuştur. 28 Şubat sürecinin başlangıcı olarak kabul edilen bu seçimlerde RP 158, DYP 135, ANAP132, DSP 76, CHP 49 milletvekili çıkarmış; ANAP listesinden seçime katılan BBP, 8 milletvekili kazanmıştır. *Ardından, Genelkurmay Başkanı ... ve Jandarma Genel Komutanı ...’ın TBMM Başkanı Mustafa Kalemli vasıtasıyla ANAP Genel Başkanı Mesut Yılmaz’a RP ile koalisyon kurma niyetinden vazgeçmesi konusunda telkinde bulundukları öne sürülmüştür. *..., Ocak 1996 ayında Milliyet Gazetesinde yayımlanan röportajında, “İrtica, Türkiye için, PKK terörizminden daha büyük bir tehlikedir” diyerek şunları söylemiştir: "Hiç kimse, yüzde 50’nin üstünde oy alsa bile, Türkiye’de demokrasinin kuralları uygulanacak diye, bir partinin şeriata dayanan bir İslam devleti kurmasına, demokrasiyi kullanarak ülkede laik rejimi değiştirmesine göz yumamaz. İcabında demokrasi kurallarının dışına çıkılarak bu engellenir. Zaten bunu halk askerden ister, aksine bir davranış karşısında ise, halk, ‘Ordu ne güne duruyor, bizi irticaya mı teslim edeceksiniz?’ diye sorar. Elbette, temennim, ülkemizde işlerin bu raddelere gelmemesidir." *İki merkez sağ partinin oluşturduğu 53’üncü ANA-YOL koalisyon hükümeti, 6 Mart 1996 tarihinde, sol destekli partilerin de desteğini alarak işbaşına gelmiştir.Dönüşümlü Başbakanlık esasına dayalı hükümet protokolü 3 Mart 1996 günü imzalanmış, ANA-YOL Hükümeti Cumhurbaşkanı tarafından 6 Mart günü onaylanmıştır. Ancak, RP, güven oylamasında çekimser oyların ret oyları ile birlikte sayılması gerektiğini öne sürerek Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. *Başbakan Yılmaz’ın 4 Haziran’da Cumhurbaşkanı Demirel’e istifasını sunmasıyla ANA-YOL hükümeti 6 Haziran 1996 tarihinde sona ermiştir. *28 Haziran 1996 tarihinde, RP lideri Erbakan, DYP ile ikişer yıl sürecek “dönüşümlü Başbakanlık” önerisi temelinde bir koalisyon hükümeti kurulması konusunda anlaşma sağlamıştır. Böylece ANA-YOL modeli esas alınarak, yeni bir koalisyon hükümeti kurulmuştur. Protokole göre ilk iki yıl için Erbakan’ın Başbakan olması, Çiller’in ise Başbakan Yardımcısı ve Dışişleri Bakanı olması öngörülmüştür. Kamuoyunda REFAH-YOL olarak bilinen RP-DYP koalisyonu, TBMM’nin 8 Temmuz 2006 tarihli birleşiminde yapılan güven oylaması sonucunda, 54. Cumhuriyet Hükümeti olarak kurulmuştur. *4 Şubat 1997 tarihinde Ankara'nın Sincan ilçesinde Etimesgut Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen Komutanlığı'na bağlı çeşitli askeri araçlardan oluşan konvoy, ilçe sokaklarından Akıncı Üssü'ne "motorlu yürüyüş" gerçekleştirmiştir. Olay gazetelere “Sincan’dan Ordu Geçti” başlığı ile yansımış, "altı ayda bir yapılan normal eğitim faaliyeti" olarak açıklanan geçişin, "tesadüfen bu tarihe denk geldiği" belirtilmiştir. Sincan’da tankların geçişi, 21 Şubat’ta Washington’da Türkiye-Amerika Konseyi balosuna katılan Genelkurmay İkinci Başkanı Org.... tarafından “Sincan’da demokrasiye balans ayarı yaptık” şeklinde değerlendirilmiştir. *9 Ocak 1997 tarihinde Başbakanlık Kriz Yönetim Merkezi Yönetmeliği Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. *17 Ocak 1997 tarihinde Cumhurbaşkanı’na Genelkurmay Başkanlığında “İrticai Faaliyetler” konulu bir brifing verilmiştir. 27 Ocak 1997 tarihli MGK toplantısında, ilk kez Ağustos ayı MGK toplantısında gündeme gelen irtica konusu Dz.K.K. Ora. Güven Erkaya tarafından bir kez daha gündeme getirilmiştir. Basına göre bu toplantıda Erkaya, “Aşırı dinci akımlar bugün PKK tehdidinden daha büyük bir tehlike haline gelmiştir. PKK tehdidi ikinci plana düşmüştür” diyerek, irtica konusunun MGK gündemine gelmesini istemiştir. Diğer Komutanların da bu görüşe iştiraketmesi üzerine Cumhurbaşkanı Demirel’in de, bu konunun Şubat ayında yapılacak MGK toplantısında gündeme alınmasına karar verdiği öğrenilmiştir. 22-25 Ocak 1997 tarihleri arasında Genelkurmay Başkanı ...’nın başkanlığında Gölcük Donanma Komutanlığında üç gün süren bir toplantı yapıldığı haberi, dönemin gazeteleri tarafından “flaş haber” olarak duyurulmuş; “Gnkur.Bşk. ..., Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı, Ordu Komutanları, Harp Akademileri Komutanları, Genelkurmay “J” Başkanları, Genelkurmay Adli müşaviri ve diğer ilgili personelin” katıldığı toplantıda, askerlerin sorunların demokratik zeminde çözülmesine özen gösterilmesi ilkesi temelinde üç maddelik bir eylem planı üzerinde anlaştıkları; sorunların Batı Harekat Konsepti esasları çerçevesinde MGK’da gündeme getirilmesi ve brifingler yoluyla kamuoyunun bilgilendirilmesi hususlarında mutabık kaldıkları öne sürülmüş; üçüncü kararın ise “sır” olduğu ifade edilmiştir. *28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısı öncesinde, 17 Ocak 1997 tarihinde Genelkurmay tarafından Cumhurbaşkanı Demirel’e verilen brifing çerçevesinde yürütülen söz konusu çalışmalar hakkında Başbakan Erbakan’ın veya diğer Hükümet üyelerinin haberdar edilmediği anlaşılmaktadır. 07 Nisan 1997 tarihinde Genelkurmay Karargahında yapılan toplantı tutanağında bazı sanıklar tarafından “hükümete muhtıra verilmesi”, “sıkıyönetim ilan edilmesi”, “hükümetin değişimi”, “hükümetin istifası”, “hükümetin devamını önleyecek tedbirler”, “gelecek hükümetin oluşumu”, “kriz yönetimi oluşturulması”, “taarruzi psikolojik harekat”, “yargı ve kamu yöneticilerine destek/tehdit”, “üniversitelere, sendikalara, sivil toplum örgütleri ile işbirliği yapılması, cesaret verilmesi, basın ve medyaya hakimiyet sağlanması yanlarına alınması”, “Batı Çalışma Grubunun kurulması”, “kuvvet komutanlıklarında da benzer bir yapılanmanın bulunması” ve “iki kez yapılan Yüksek Askeri Şura toplantıları ile personelin atılmasının yeterli olmadığı”, “halkın yanlarına değil önlerine alınması”, “taarruz edilmesi”, “polise havuç ve sopanın gösterilmesi”, “bilgi toplayan eyleme dönüştüren psikolojik harekat yapan bir grup oluşturulması” şeklinde ifadeler kullanıldığı tespit edilmiştir. Yine, bu toplantının kapanış konuşmasında sanık ... şöyle söylemiştir: “Bu tarihi bir toplantıdır. Aynı frekanstayız, mutluyum” *5 Ocak 1997 tarihinde, Ankara’da, TÜRK-İŞ, DİSK, DSP ve Atatürkçü Düşünce Derneği öncülüğünde “gerçekleştirilen mitingde “Türkiye’ye Sahip Çık! Demokrasi İçin Mücadele Et!” sloganıyla bir miting yapılmıştır. Bu mitingde konuşan TÜRK-İŞ Başkanı Bayram Meral,“Mollalar laik sistemi asla değiştiremez. Bu çağdaş ülkenin güvencesi bizleriz” demiştir. Bu miting, Cumhuriyet Gazetesi’nin 6 Ocak 1997 tarihli nüshasında, “Mollalara Geçit Yok” manşetiyle verilmiştir. *Öte yandan, 27 Ocak’ta, Oğuz Özbilgin’den “Yüksek Askeri Şura kararlarıyla TSK’dan ilişiği kesilen personelin Refah Partisi tarafından bazı kurum ve kuruluşlar ile belediyelerde istihdam edilmesi” hususunda bir çalışma yapılmasının istendiği görülmektedir. *27 Ocak 1997 günü yapılan bir önceki Milli Güvenlik Kurulu toplantısında, irticai faaliyetler nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde baş gösteren rahatsızlığın Deniz Kuvvetleri Komutanı Oramiral Güven ERKAYA tarafından tekrar dile getirilmesi üzerine, 28 Şubat tarihli MGK. toplantısında “irticai faaliyetler” konusu ele alınmıştır. Verilen brifingde, iktidardaki Refah Partisi, “Milli Görüşçüler” tanımı altında, “irticai faaliyetler” yürüten unsurlar kapsamında “iç tehdit” olarak değerlendirilmiştir. Toplantıda 406 sayılı Karar alınmış,2945 sayılı MGK ve MGK Genel Sekreterliği Kanunu’na göre, MGK kararları ve tutanakları gizlidir; “Kararlar Milli Güvenlik Kurulunun vereceği karara göre açıklanabilir veya yayınlanabilir”. Bu hükme rağmen, 28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısından bir gün sonra, “MGK Basın Bildirisi” ile beraber, 406 sayılı Kararın 18 maddeden oluşan “gizli” ekinin tamamı, basın-yayın organlarında yayımlanmıştır. Toplantı sonucunda ortaya çıkan Basın Bildirisi, MGK Genel Sekreterliği tarafından basın kuruluşlarına fakslanmıştır.Basın Bildirisinde, “Açıklanan bu esaslar aksine davranışların, toplumumuzda huzur ve güveni bozarak yeni gerginliklere ve yaptırımlara neden olacağı değerlendirilmiş” ifadesi yer almıştır. *.... Jandarma Bölge Komutanı ...’in, 17 Nisan 1997 tarihinde, televizyonda da yayımlanan bir konuşmasında, ERBAKAN’ın Hacca gitmesine tepki göstererek, “ulan p…” şeklinde küfür etmesi kamuoyunda tartışma konusu olmuştur. Genelkurmay Başkanı ... hakkında herhangi bir yasal işlem yapılmasını gerekli görmemiştir.Genelkurmay 2’nci Başkanı Org.... ise bu konuda “ordu infial halindedir. Bu hal devam ederse infial de devam eder” demiştir. *28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısından iki ay sonra, Genelkurmay Başkanlığı tarafından İkinci Başkan Org.... imzasıyla 29 Nisan 1997 tarihinde yayımlanan “Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi” konulu yazıda, 15 Mayıs 1997 tarihinden itibaren uygulamaya konulacak sistemle Türkiye çapında irticayla mücadele amacıyla istihbarat toplanmaya başlanmıştır. 27 Mayıs 1997 tarihli Batı Eylem Planının 26 no.lu faaliyet planının (d) bendinde “Hükümet değişikliği fırsatından yararlanmak”; 31 no.lu faaliyet planında “Müteakip safha tedbirlerinin uygulama aşamasına konulması” görevi kapsamında belirtilen (a) bendinde “Yeni hükümete mevcut durum hakkında teferruatlı bilgi vermek” ifadeleri yer almaktadır. Bu belgenin düzenlendiği tarihte Refah-Yol hükümeti görevdedir. Buna rağmen söz konusu belgede hükümet değişikliğinden ve yeni hükümete teferruatlı bilgi verilmesi hususlarından bahsedilmiştir. Batı Çalışma Grubunun fiilen hangi tarihte faaliyete geçtiği tam olarak tespit edilememekle birlikte Genelkurmay II. Başkanı ... imzalı 4 Nisan 1997 tarihli “Çalışma grubu oluşturulması” konulu belgede özetle; “irticanın, oluşturduğu tehdit açısından iç güvenliğin önüne geçtiği ve ülkenin bir numaralı sorunu haline geldiği, bu maksatla Genelkurmay Harekat Başkanlığı koordinatörlüğünde bir çalışma grubu oluşturulacağı, bu çalışma grubunun diğer (J) Başkanlıklarının uygun göreceği personelin katılımı ile hergün toplanacağı” ifade edilmiştir. Böylece, Batı Çalışma Grubunun ilk defa resmi bir belgede yer aldığı tespit edilmiştir. Anılan bu belgenin özel oturum notları bölümünde; “AMAÇ: Bugünkü ortamda öncelikli hedef DYP’nin çökertilmesi, dolayısıyla hükümetin derhal iktidardan çekilmesini sağlayıcı önlemleri almaktır. DYP’nin hükümetteki oy potansiyelini kırmak örtülü yapılmalıdır. ACİL TEDBİRLER :* Hükümetin, RP’nin yumuşak karnını tespiti, -Menfaat çatışması yaratmak, -Söylenenler ve yapılanlar arasındaki çelişkiler, -Ahlaki anlayışlarının çürüklüğü, DYP Liderlerinin sağladığı menfaatler, -DYP liderinin düşürülmesi, -Liderden kurtulmanın parti için kazançlı olacağı, -YAŞ/TSK’nın kararlılığını göstermek, -MGK kararlarında taviz vermemek takipçisi olmak, -TSK de içinde irticaya karışmış olanları ayıralım TSK’nin yumuşak karnını kuvvetlendirmek -Aracı kullanalım -Dini konularda bilgilendirme polemiğe girmeden. ÇALIŞMA ŞEKLİ (1.Kurul, 2.Kurul, 3.Kurul, kimlerden oluşacağı) 1. Kurul: D.Bşk.ları ve ayrılan 1-2 proje sb. Bu kurul D.Bşk.larına yrd.olur ve hazırlar. 2. Kurul: D.Bşk.ları halen olduğu gibi çalışmaya devam edenler. 3. Kurul: Bu kurul bazı konularda fikir birliği sağlayamazsa “J” Bşk.ları toplanır. II nci Bşk., Kuv.Kom. BĢk.+”J” .BĢk.ları (3 ncü kurul) 3 ncü kurul Eylem planlarını onaylar, katkıda bulunur. K.lar için teklif, Hrk.tarzları, MGK, toplantı gündemini tespit ederler” ifadelerine yer verilmiştir. Böylece, Batı Çalışma Grubunun resmi olarak kurulmasının temellerinin atıldığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, 7 Nisan 1997 tarihinde Genelkurmay Başkanlığı İnönü Salonunda saat 15.00’te başlayan, Genelkurmay II. Başkanlığı tarihçesinde general/amiral toplantısı olarak geçen, dönemin Genelkurmay II. Başkanı ... başkanlığında toplantı yapılmıştır. Söz konusu toplantı tutanaklarından; toplantıya katılanların hükümeti cebir ve şiddet uygulamak suretiyle ıskat etmek amacıyla bir grubun kurulması konusunda fikir birliği içinde oldukları, oluşturulacak gruba etkin bir iş bölümü içinde destek vereceklerini ifade ettikleri, sanık ... tarafından; “Bu tarihi bir toplantıdır. Aynı frekanstayız, mutluyum, ülke Cezayir ve İran olmayacak, öncelikle hükümetin devamını önleyecek, demokratik müesseseleri devreye sokacak çalışmalar yapılmalıdır. Daimi teşkilatlanma zorundayız” dediği tespit edilmiştir. Sanık ... tarafından ise; “Batı Çalışma grubu kurulmuştur. Bu grubun görev tanımı ortaya konacaktır. Yarından itibaren çalışmalara başlanacaktır. Kuvvet Komutanlıklarında da benzeri çalışma ile bu ağ örülecektir. Bir emir yayınlanacak, resim tam olarak ortaya konacaktır” denildiği tespit edilmiştir. Anlaşılacağı üzere, 7 Nisan 1997 tarihli toplantı sadece Genelkurmay Karargahında yapılacak faaliyetlerle ilgili değildir. 7 Nisan 1997 tarihinde yapılan bu toplantıdan 3 gün sonra, yani 10 Nisan 1997 tarihinde, dönemin Genelkurmay II. Başkanı Org. ... imzalı, “Batı Çalışma Grubu Oluşturulması” konulu emirle Batı Çalışma Grubu resmi olarak kurulmuştur. Bu emirde Batı Çalışma Grubunda yer alacak personelin hangi birimlerden görevlendirileceği, çalışma grubunun nerede faaliyet göstereceği de belirlenmiştir. Söz konusu emirde “Daha evvel teşkil edilen kriz masası grubu, çalışmalarına aşağıdaki esaslara uygun olarak devam edecektir” denilmiştir. Bundan da Batı Çalışma Grubunun resmi olarak kurulmadan daha önce benzer bir yapının aynı faaliyetleri “kriz masası grubu” adı altında yürüttüğü anlaşılmıştır. Yani, Batı Çalışma Grubu 10 Nisan 1997 tarihinde kurulmadan önce de “kriz masası grubu” adı altında faaliyete geçmiştir. Bu grup, 28 Şubat 1997 tarihli MGK kararlarının alınmasını sağlamış, anılan kararların oluşturduğu siyasi kaos ve basının kamuoyunu hükümete karşı yönlendirmiştir. 10 Nisan 1997 tarihli “Batı Çalışma Grubu Oluşturulması” konulu, gizli, gizlilik dereceli emirden; Batı Çalışma Grubunun suç tarihinde, Genelkurmay Başkanı ..., Kuvvet Komutanları ve Jandarma Genel Komutanının bilgisi dahilinde Genelkurmay II. Başkanı Orgeneral ...’e bağlı olarak çalıştığı, grubun Başkanlığını Genelkurmay Harekat Başkanı Korgeneral ...’ın, koordinatörlüğünü ise İçgüvenlik Harekat Daire Başkanı Tuğgeneral ...’in yaptığı, çalışma grubunun 4 alt gruptan oluştuğu ve bu emirle diğer Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığında Batı Çalışma Grubu benzeri bir yapının oluşturulmasının istendiği, “Batı Çalışma Grubu Rapor Sistemi” başlıklı, Orgeneral ... imzalı, 29 Nisan 1997 tarihli emirle; ülkenin tamamını içine alacak şekilde bir istihbarat ağının oluşturulduğu, günlük olarak raporların Batı Çalışma Grubuna gönderilmesinin istendiği, “Batı Harekat Konsepti” konulu, Orgeneral ... imzalı, 06 Mayıs 1997 tarihli emirde; hükümetin, hedefi İslam devleti kurmak olan irticai bir yapılanma olarak görüldüğü, hükümet ile ne şekilde mücadele edileceğinin genel esaslarının belirlendiği, oluşturulan rapor sistemi ve istihbarat ağı ile başta Türk Silahlı Kuvvetleri personeli, sivil toplum örgütleri, siyasi partiler, meslek kuruluşları, şirketler, dernekler ve vakıflar olmak üzere toplumun tüm kesimlerinin takibe alındığı, haklarında bilgi toplandığı ve toplanan bilgilerin belirli bir sistematik içinde Batı Çalışma Grubu tarafından arşivlendiği, böylece TSK’nın hiyerarşik yapısından bağımsız ve görev tanımları içinde bulunmayan bir istihbarat havuzu oluşturulduğu tespit edilmiştir. Orgeneral ... imzalı 27 Mayıs 1997 tarihli “Batı Eylem Planı” başlıklı belgede; Anayasa ve kanunlarda Türk Silahlı Kuvvetlerinin görev ve yetkileri içinde bulunmayan pek çok yasadışı faaliyetin yapılmasının planlandığı anlaşılmıştır. Örneğin; a) 24 no.lu “Devrim yasalarının uygulanması” başlığı altında yapılacak faaliyetlerden biri “yasal tedbirlerle sonuç alınamadığı takdirde psikolojik ve örtülü harekat icra etmek” denilmiş ve bu faaliyetin Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı, MGK Genel Sekreterliği, Genelkurmay Psikolojik Harekat Daire Başkanlığı ve Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığı tarafından icra edileceği, b) 26 no.lu bölümde “Şeriatçı kadrolaşma” faaliyetine karşı alınacak tedbirlerden biri “hükümet değişikliği fırsatlarından yararlanmak, kökten dinci kadrolaşmaları tasfiye etmek” olarak belirtilmiş, bu faaliyetin Genelkurmay Genel Sekreterliği ve MGK Genel Sekreterliği tarafından icra edileceği, c) 31 no.lu bölümde; “Müteakip safha tedbirlerinin uygulama aşamasına konulması” başlığı altında yapılacak faaliyetlerden biri “yeni hükümete mevcut durum hakkında teferruatlı bilgi vermek” olduğu, bu faaliyetin MGK Genel Sekreterliği, Genelkurmay İç Güvenlik Harekat Dairesi Başkanlığı, Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı ve Genelkurmay Adli Müşavirliği tarafından icra edileceği” şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir. 12 Haziran 1997 tarihli Hürriyet Gazetesi sanıklardan ...'in söylediği “Gerekirse Silah Bile Kullanırız” manşetiyle çıkmıştır. Batı Çalışma Gurubu Kriz Masası Kurulu başlıklı belgenin not kısmında; “YÖK. Başkanlığına gönderilecek evraklar elden kurye ile E.Korg....’a YÖK üyesine gönderilecek” yazmaktadır. Bu yazıdan, Batı Çalışma Grubu Kriz Masası Kurulunda alınan ve YÖK’ü ilgilendiren kararların kurye ile YÖK Üyesi Emekli Korgeneral ...’a gönderileceği anlaşılmakta olup, müteakip dönemde bu minvalde ve bu kararlar doğrultusunda YÖK ve üniversiteler bünyesinde gerçekleşen eylem ve faaliyetler nazara alındığında, asker kişi sanıklar tarafından suçun icrasına başlanmasından sonra ve fakat hükumetin istifa ettirilmesinden önce katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibarilye suçun icrasının kolaylaştırmaya yönelik hareketleri gerçekleştiren dönemin YÖK Başkanı olan sanık ...’ün, ve aradaki korelasyonu gerçekleştiren ...’ın da sürece iştirak ettiğinin kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır. Tarihe “28 Şubat Kararları” adıyla geçen 28 Şubat 1997 tarihinde yapılan Milli Güvenlik Kurulu toplantısında; Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından tedbirler Milli Güvenlik Kurulunun sivil üyelerine dayatılmış, askeri müdahale olabileceği tehditi ile dönemin Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel de dahil olmak üzere Milli Güvenlik Kurulunun sivil unsurlarının insiyatif alması engellenmiş, kararları imzalamamakta kısa bir süre direnen dönemim Başbakanı Necmettin Erbakan askeri müdahale yapılması durumunda ülke ve toplumun daha fazla zarar göreceği kanaatiyle kurul kararlarını imzalamak zorunda kalmıştır. 28 Şubat sürecinde hükümetin büyük ortağı olan Refah Partisi ve onun liderine psikolojik harekat, cebir, şiddet ve tehdit yöntemi uygulanırken diğer ortağı Doğruyol Partisi ve onun lideri ...’e karşı da aynı yöntemler uygulanmıştır. Bu kapsamda, ...’in CIA ajanı olduğu iddiası ortaya atılmış, Genelkurmay Askeri Savcılığınca ... hakkında vatana ihanet suçundan soruşturma yapılacağına ilişkin basın yayın organlarında günlerce yayınlar yapılmış, Tansu ÇİLLER'in hükümetten ayrılması için değişik şekillerde tehditlerde bulunulmuş, yine bu minvalde sosyal medyaya yansıdığı kadarıyla dönemin İçişleri Bakanı ...’e galiz tehdit ve hakareti içeren sözler sarfedilmiştir. *28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısı sonrasında Türkiye siyasi bir krizin içine sürüklenmiş, bir kısım sanıklar tarafından sosyal medyada yapılan açık oturumlar ve verilen demeçlerde “post modern” darbe olarak ifade edilen ve tarihe geçen bu süreçte dönemin başbakanı Erbakan’ın 18 Haziran 1997 tarihinde istifasını sunmsıyla 54. Hükümet dönemi sona ermiştir. b- Sanıkların hukuki durumları: Şu hale göre, Türk siyasi tarihinde “28 Şubat süreci” olarak anılan ve “postmodern darbe” diye vasıflandırılan iş bu yargılamaya konu olayın ceza hukuku açısından durumu şöyledir; Suç tarihinde sanıklardan ...’nın Genelkurmay Başkanı, ...’ın Kara Kuvvetleri Komutanı; ...’nin ise Hava Kuvvetleri Komutanı olarak, mahkumiyetlerine karar verilen/verilmesi gereken diğer asker sanıkların da Türk Silahlı Kuvvetlerinin üst komuta kademesinde görevli oldukları bilinmektedir. Anılan sanıklar, süregelen bir kurumsal gelenek çerçevesinde Cumhuriyeti sözde korumak ve kollamak vazifeleri bulunduğunu düşünerek/durumdan vazife çıkararak, milli güvenlik için bir iç tehdit olarak değerlendirdikleri, Başbakan Necmettin Erbakan’ın genel başkanlığını yaptığı ve seçimlerden birinci olarak çıkan Refah Partisi’nin öncelikle kurulacak bir hükumette yer almamasını, bu mümkün olmayınca da kurulan hükumeti cebren de olsa görevden ayrılmasını/devrilmesini teminen bir ittifak/anlaşma içine girdikleri görülmektedir. Komuta kademesince oluşturulup yönetilen bu ittifakın, “kriz merkezi” ve Batı Çalışma Grubu” bünyesinde amaca ulaştıracak her türlü psikolojik harekat dahil olmak üzere eylem planlarını hazırladığı ve askeri imkan ve mühimmat üzerinde tasarruf yetkisini haiz olduğu anlaşılmaktadır. Nihayet varılan bu anlaşma gereğince ve hazırlanan komplike bir organizasyon çerçevesinde 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükumetinin 18.06.1997 tarihinde Başbakanın istifası ile görevden ıskat edilmesine kadar gerek fiziki/maddi cebir, gerekse tehditlerle karekterize edilmiş yoğun bir askeri baskının hakim olduğu icra safhası yaşanmıştır. Ayrıntıları ilgili bölümde izah edildiği üzere;Hükumetin ilgasına/amaç suça matuf olduğunda ve sonuca elverişliliğinde tartışma bulunmayan 04.02.1997 günü Sincan ilçe merkezinde tankların yürütülmesi suretiyle ortaya konan maddi cebrin mutlaka ve doğrudan Başbakan ve/veya hükumet üyelerine tevcih edilmesi gerekmez. İcra zaman ve tarzı itibariyle bu cebrin muhatabının İcra vekilleri heyeti/hükumet olduğunda kuşku yoktur. Keza amaca matuf icra hareketinin fiziki cebir içermesi tipiklik açısından bir gereklilik olmakla birlikte bu cebrin, hareketin/fiilin tüm aşamalarında tatbiki de zorunlu değildir. Somut olay ani hareketle gerçekleştirilmiş bir darbe değildir. Ancak bir süreç içinde devam eden, birbirleriyle konu ve saik itibariyle zorunlu bağlantılı, genel karakteristiği cebir ve şiddete dayanan ve amaç suçun icra hareketlerini oluşturan bu eylemlerin hukuki anlamda tek bir fiil oluşturduğunun kabulü gerekir. Bu durumda amaç suç için anlaşmanın 54. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti kurulmadan önce gerçekleştiği, anılan suçun icra hareketlerinin başlangıcının fiziki cebrin uygulanma tarihi olan 04.02.1997 olduğu, böylece atılı eylemin cebir ve şiddeti içinde barındıran, hükumetin istifa ettirilmesini/ıskatını sağlayan sürece yönelik tek fiil olduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu hukuki tespit ve değerlendirmelerle ilgili doktrinde ileri sürülen görüşler de şöyledir: "Hukuka aykırı fiilin darbe kapsamında sayılıp sayılmayacağı somut fiil ve suçun unsurlarına bakmak suretiyle ayrı bir değerlendirme konusunu teşkil eder. Eğer bir yapılanma içine girip "biz bu hükumeti alaşağı edeceğiz, bu yapılanma da bize yardım edecek" denilmiş ve bu şekilde icra hareketlerine girilmişse eski TCK'nın madde 147 ve yeni TCK'nın madde 312'de tanımlanan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığına, suçun oluştuğu şüphesi varsa hangi maddenin faillerin lehine uygulanacağına bakılmalıdır. ... Kanaatimizce suçu işlemeye elverişli vasıta ve imkanlarına sahip olmak ve bunu henüz kullanmaya başlamadan göstermek, suçun icra hareketlerine başlanması olarak değerlendirilebilir. Önemli olan failde hükumete karşı suç işleme iradesinin varlığının tespiti, bu suçun bir suç örgütü veya iştirak iradesi kapsamında işlenmesi halinde ise bu yöndeki unsurların, anlaşma ve işbirliğinin tespitidir." (Suç Örgütü, Prof. Dr. Ersan Şen, Dr. H. Sefa Eryıldız, 4. Baskı, Sayfa 666) "Hükumeti istifaya zorlamak amacına yönelik olarak cebri hareketlerde bulunulmuş olmasına, örneğin tankların caddelerde yürütülmüş olmasına rağmen hükumet istifa etmemiş olabilir. Bu durumda 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan suç oluşur. Buna karşılık 765 sayılı mülga TCK'nın 147. maddesinde tanımlanan suç teşebbüs aşamasında kalmış olur. Ancak bunun kabulü için kullanılan cebrin hükumetin istifası sonucunu doğurmaya objektif olarak elverişli olması gerekir. Aksi takdirde söz konusu suç hükümlerine istinaden cezalandırılma yoluna gidilmez." (Suç Örgütleri, İzzet Özgenç, 13. Basım, Sayfa 295) Şu hale göre; zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemleri ile suçun icrasına ilişkin rollerinin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurularak, eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, müsnet suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyon içinde yer almak ve iştirak iradesi ile katılmak suretiyle hükumete karşı suçun icra hareketleri üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edilen sanıkların, “müşterek fail” olarak; iştirak iradesi kapsamında işlenen bu suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonuna dahil olmamakla birlikte suçun icrasına safahatta zarar tehlikesi ya da netice açısından illi değer taşıyan katkı sunan sanıkların eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, “yardım eden olarak” sorumlu tutulmaları gerekir. VI- HÜKÜM; 1-..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkındaki hükümlerin temyiz incelemesinde; Zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemleri ile suçun icrasına ilişkin rollerinin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurularak, eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, müsnet suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyon içinde yer almak ve iştirak iradesi ile katılmak suretiyle hükumete karşı suçun icra hareketleri üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’in 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan “müşterek fail” olarak sorumlu tutulmalarına; Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’un dosya kapsamına, oluşa ve hukuka uygun denetime elverişli gerekçelere dayanılarak müsnet suçu işlediklerinin kanıtlanamaması nedeniyle beraatlerine; Dair hükümlerde hukuki bir isabetsizlik bulunmamakla; Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin, bu kapsamda 5252 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca eski yasa-yeni yasa, lehe-aleyhe değerlendirmesinin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkumiyete esas teşkil eden eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, lehe Kanunun 5237 sayılı TCK’nın 7.ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddelerinde öngörülen ilkelere uygun olarak belirlendiği, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı; hakkında beraat hükmü verilen sanıkların atılı suçu işlediklerinin kanıtlanamadığına dair gerekçelerin de karar yerinde gösterildiği anlaşılmakla; sanıklar ve müdafilerinin, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının, temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle mahkumiyete ve beraat dair hükümlerin ONANMASINA, 2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve... hakkında verilen hükümlerin temyiz incelemesinde; İştirak iradesi kapsamında işlenen bu suça ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonuna dahil olmamakla birlikte suçun icrasına, safahatta zarar tehlikesi ya da netice açısından illi değer taşıyan katkı sunan, amaç suçun icrasına başlandıktan sonra organizasyon içerisinde yer alan müşterek faillerin eylemlerine katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak suçun icrasını kolaylaştırmaya yönelik hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde yazılı “Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetinin cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme”, yahut buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde düzenlenen “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme” suçuna “yardım etme” suçunu oluşturacağı gözetilip, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca eski yasa-yeni yasa, lehe-aleyhe değerlendirmesi de yapılmak suretiyle hukuki durumun buna göre tayin ve takdiri gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle sanıklar ... ve İzettin İyigün’ün atılı 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme”, buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK’nın 312.maddesinde düzenlenen “cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme” suçunu işlediğine dair her türlü kuşkudan uzak delil bulunmadığının kabulü ile; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın eylemlerinin 765 sayılı TCK’nın 171. maddesinde düzenlenen “Gizli ittifak” ve buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinde düzenlenen “Suç için anlaşma” suçunu oluşturduğunun ve mezkur suç için yasa maddesinde öngörülen zamanaşımı süresinin gerçekleştiğinin kabulü ile; sanıklar ..., ..., ... ve ...’in atılı 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme” ve buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde düzenlenen “cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme” suçunun müşterek faili olduklarının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafileri ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, üye ...’ün sanıklardan ... ve ...’ın suçun işlenişine iştirak ettiklerine dair yeterli ve her türlü kuşkudan uzak delil elde edilemediğinden beraatlerine hükmolunması gerektiği yönündeki bozma sebebine yönelik karşı oyu ve oy çokluğu ile diğer sanıklar yönünden ise oybirliği ile 30.06.2021 tarihinde karar verildi. KARŞI OY: Hükumete karşı darbe suçundan bahsedilebilmesi için cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyet Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmaya kısmen veya tamamen engelleme eylemini gerçekleştirmek üzere sanıklar arasından önceden gizli bir ittifakın yani suç işlemeye yönelik anlaşma ve işbirliğinin bulunduğunun tespit edilmesi gerekir. Bunun için de; örgütlü hareket ettikleri iddia edilen sanıkların bir hiyerarşik yapılanma, yani altlık-üstlük/emir-komuta zincirine bağlı olarak hareket etmeleri, bu sırada hükumete karşı suç işlemeye elverişli vasıtalara sahip olup hükumeti devirmeye ya da görevlerini yapmalarını kısmen veya tamamen engellemeye yetecek ölçüde cebir ve şiddete başvurmaları şarttır. Hükumete karşı suçun varlığı için anlaşma aşamasında çıkılıp dışarıya etkili icra hareketlerine dönüşmesi yani somut varlığının tespiti gerekir. Suç tarihinde YÖK başkanı olan ... ve YÖK üyesi olan ...'ın asker kişiler olmaması nedeniyle görevleri gereği cebir ve şiddet kullanma durumları bulunmamaktadır. Sanıkların hükumete karşı baskı ve korkutuculuk oluşturacak eylemlerde bulunmadıkları gibi cebir ve şiddet kullandıklarına dair bir iddiada ileri sürülmemiştir. Öte yandan YÖK başkanı ve üyesi olan sanıkların batı çalışma grubunun amaçları doğrultusunda hareket ettiklerine bu şekilde icrai eylemleriyle suça katıldıklarına ilişkin delil de bulunmadığından sanıklar ... ve ... hakkında beraat kararı verilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum. 30.06.2021

9. Ceza Dairesi, 2013/9110 E., 2013/12351 K.

orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var

tam metni aç

F..’nın yüklenen suç sebebiyle Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları zorunlu olduğundan, haklarındaki davanın tefrik edilerek Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğine ilişkin olarak; Anayasamızın “Askeri Yargı” başlıklı 145. maddesi, Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkındaki 353 sayılı Kanunun “Genel görev” ve “Askeri Mahkemelerde Yargılamayı Gerektiren İlgi

9. Ceza Dairesi 2013/9110 E. , 2013/12351 K. * BALYOZ DAVASI * HÜKÜMETE KARŞI SUÇ * TÜRKİYE CUMHURİYETİ İCRA VEKİLLERİ HEYETİNİ CEBREN İSKAT VE VAZİFE GÖRMEKTEN CEBREN MEN EYLEMEK SUÇU * TERÖR SUÇLARI * TÜRKİYE CUMHURİYETİ HÜKÜMETİNE KARŞI SİLAHLI İSYAN SUÇU * TERÖR SUÇU * SUÇ İÇİN ANLAŞMA * SUÇ DELİLLERİNİ YOK ETME, GİZLEME VEYA DEĞİŞTİRME * BAĞLILIK KURALI * SUÇA TEŞEBBÜS * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 8 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 11 * CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 206 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 40 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 61 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 281 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 312 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 313 * TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 316 * TERÖRLE MÜCADELE KANUNU (3713) Madde 3 * TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 40 * TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 59 * TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 61 * TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 147 "İçtihat Metni" Hükmedilen cezanın süresine göre şartları bulunmadığından, sanık H.. B.. müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, Usulüne uygun tebligata rağmen sanıklar A.. K.., M.. C.., K.. D.. ve D.. K.. müdafileri duruşmaya gelmedikleri gibi bir mazeret de bildirmediklerinden, sanık H.. B.. müdafiinin ise duruşmalı inceleme istemi reddedildiğinden, bu sanıklar ile haklarında beraat kararı verilen sanıklar yönünden duruşmasız, diğer tüm sanıklar hakkında ise duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda gereği düşünüldü: Sanık B.. K..'ın adının gerekçeli karar başlığında "Barboros", sanık M.. F..'ın soyadının hüküm fıkrasında "Fariz", sanık B.. A..'in adının hüküm fıkrasında "Behçet", sanık A.. E..'ın adının hüküm fıkrasında "Abdulkadir", sanık M.. İ..’ın adının "Mehmet Fatih" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hataları; gerekçeli karar başlığına sanık H.. B..'ün mahkum olduğu "suç delillerini gizleme" suçunun yazılmaması ise mahallinde tamamlanabilir eksiklik kabul edilmiştir. A- USUL VE UYGULAMAYA İLİŞKİN OLARAK 1-Görev ve Yetki; Sanıklara yüklenen suçun askeri yargının görev alanına girdiği, dolayısıyla görevsizlik kararı verilmesi gerektiği ve sonradan kuvvet komutanı olan sanıklar Ö.. Ö.. ve H.. F..’nın yüklenen suç sebebiyle Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları zorunlu olduğundan, haklarındaki davanın tefrik edilerek Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğine ilişkin olarak; Anayasamızın “Askeri Yargı” başlıklı 145. maddesi, Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkındaki 353 sayılı Kanunun “Genel görev” ve “Askeri Mahkemelerde Yargılamayı Gerektiren İlginin Kesilmesi” başlıklı 9 ve 17. maddeleri, 5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile kaldırılan 250. maddesi, 6352 sayılı Kanunun 75. maddesi ile değişik 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 10. maddesi hükümleri içeriği ile anılan hükümlerin yorumuna ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.07.2011 tarih, 2011/3-116 esas, 2011/157 kararı da nazara alındığında, Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.03.2004 tarih ve 50-72, 17.02.2004 tarih ve 10-40 ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 02.03.2012 tarih ve 2011/1-2012/1 sayılı kararlarında da tartışılıp belirlendiği gibi; görevle ilgili suçun yasal görevden doğan, görevle bağlantılı ve bu görevle illiyet bağı içerisinde olması gerekmekte olup, asker olan tüm sanıklar ile sanıklar Ö.. Ö.. ve H.. F..’nın Balyoz Güvenlik Harekat Planının icrasına yönelik Suga ve Oraj Harekat Planlarını hazırladıkları ve bu planların icrası kapsamında görev alarak bu görevlerin icaplarını yerine getirdikleri iddiasının, yasal görevlerinden doğmadığı gibi görevleri ile bir ilgisinin de bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemenin davaya bakmasında isabetsizlik görülmemiştir. Birinci sınıf askeri hâkimlerin yüklenen suç sebebiyle Yargıtay’da yargılanmaları gerektiğine ilişkin itirazlara gelince; Anayasamızın 145. maddesinde; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. …..Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.” şeklinde bir düzenleme yer almış ve yine maddenin son fıkrasında “Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir” hükmü getirilmiştir. Anayasamızın bu düzenlemesi paralelinde askeri hâkimlerin özlük işleri, teminatları ve diğer konular ise 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununda düzenlenmiştir. Askeri Hâkimler Kanununun 22.05.2012 tarihinde 6318 sayılı Kanunun 38. maddesi ile değiştirilen 28. maddesi “Askeri hâkimlerin genel yargıya tabi şahsi suçları hakkında genel hükümler uygulanır” şeklindedir. Öte yandan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 2. maddesinde “Bu Kanun, adli yargı hakim ve Cumhuriyet savcıları ile idari yargı hakim ve savcıları hakkında uygulanır” denilmiş, 90. maddesinde ise haklarında son soruşturma açılmasına karar verilen hakim ve Cumhuriyet savcılarından birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve Cumhuriyet savcılarının, Yargıtayın görevli ceza dairesinde yargılanacağı belirtilmiştir. 2802 sayılı Kanunun Ek Geçici 2. maddesinde, kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından; 29.06.2006 tarihinde 5536 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değiştirilen “c” bendinde birinci sınıfa geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcıların; birinci sınıfa ayrılmış ve Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş diğer hâkim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olacakları düzenlenmiştir. Yukarıda belirtilen Kanun hükümleri uyarınca, 2802 sayılı Kanunun Ek Geçici 2. maddesinin birinci sınıf askeri hâkim olan sanıklar yönünden sadece mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından uygulanacağı, birinci sınıfa ayrılmış olan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle Yargıtayın görevli ceza dairesinde yapılacak yargılamanın 2802 sayılı Kanunun 2. maddesi gereğince sadece adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile idari yargı hâkim ve savcıları hakkında söz konusu olacağı, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanununda, birinci sınıfa ayrılmış olan askeri hâkimlerin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle Yargıtayda yargılanmaları gerektiği hususunda bir düzenleme yer almadığı gibi aksine, Askeri Hakimler Kanununun 6318 sayılı Kanun ile değiştirilen 28. maddesinde “Askeri hakimlerin genel yargıya tabi şahsi suçları hakkında genel hükümler uygulanır. Ancak soruşturma o yer ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Başsavcısınca ve kovuşturma o yer ağır ceza mahkemesince yapılır” şeklindeki düzenleme karşısında, birinci sınıf askeri hâkim olan sanıkların bu itirazlarının da yerinde olmadığı, Suç tarihinde sanıklara yüklenen suçlara bakmakla görevli olan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin hukuki dayanağını oluşturan Anayasanın 143.maddesi ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun suç tarihinden sonra yürürlükten kaldırılmış ve 5190 sayılı Kanunla 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa 394/a. maddesi eklenmiş, daha sonra da 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 2. ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddeleri ile bu suçlara ağır ceza mahkemelerinin bakacağı belirlenmiş olup; anılan kanunların amaç, kapsam ve gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde ve Anayasanın 142. maddesinin "mahkemelerin kuruluşu görev ve yetkileri, işleyiş ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir" biçimindeki hükmü de nazara alındığında, yargılamayı yapan mahkemenin suçtan sonra ve bu sanıklara yönelik kurulan özel mahkeme statüsünde olmadığı anlaşılmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi ile "CMK'nın 250. maddesi ile görevli mahkemelerde devam edecek olan yargılamalarda görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilemeyeceği" yönündeki hükmün Anayasa tarafından güvence altına alınan "kanuni hakim ve mahkeme güvencesi" ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali isteminin reddine dair 04.07.2013 tarih 2012/100 esas, 2013/84 sayılı kararında; "Anayasa’nın Kanuni hâkim güvencesi başlıklı 37. maddesinde, “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz” denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi şeklinde tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır. Kanun’un geçici 2. maddesinin dava konusu (4) numaralı fıkrasında, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte açılmış ve devam etmekte olan davaların, 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesi ile kurulmuş ağır ceza mahkemelerinde devam edeceği ve bu mahkemelerin yeni kurulan mahkemeler nedeniyle görevsizlik ve yetkisizlik kararı veremeyecekleri belirtilmekte, böylece uzun süredir devam eden davalarda başa dönülmesinin ve suçun işlenmesinden sonra yargı yerinin değiştirilmesinin önüne geçilmektedir. Dolayısıyla kuralla suçun işlenmesinden sonra yargı yeri belirlenmemekte, aksine suçun işlenmesinden sonra kurulan mahkemelere davaların görevsizlik veya yetkisizlikle gönderilmesi önlenerek, suçun işlenmesinden önce kurulan mahkemelerde davanın devam etmesi sağlanmaktadır. Bu nedenle kuralın “kanuni hâkim güvencesi” ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır" sonucuna ulaşmıştır. Yargılamayı yapan mahkemenin olağan yargı yeri statüsünde ve doğal hakim ilkesine uygun olduğu anlaşıldığından sanıklar ve müdafilerinin anayasaya aykırılık iddiasının ciddi bulunmadığı, Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir yasal tutuklama nedeninin varlığına dayanarak iç hukuk yargılama makamlarınca gerçekleştirilmiş ve kanun yollarına başvurulması üzerine etkili itiraz yolları ile tüm aşamalarda usulünce denetlenmiş bulunan, ayrıca; Türkiye Cumhuriyeti tarafından yargı yetkisi kabul edilmiş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikteki delillere dayandığı kabul edilip bu yöne ilişen insan hakları ihlali iddialarının reddedildiği tutuklama koruma tedbirine ilişkin olarak; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu’nun dava henüz görülmekte iken, dava kapsamındaki tutuklamaların adil yargılama normları bağlamında keyfiliğine değinen ve yargısal bir niteliği bulunmayan 01.05.2013 tarihli kararının Dairemiz bakımından bağlayıcılığının olmadığı, Ayrıca, yargılamayı gerçekleştiren hakimlerin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplere ilişkin iddiaların dosya kapsamına göre yerinde bulunmadığı, reddi hakim taleplerini inceleyen mercii kararlarında bir isabetsizlik görülmediği, Buna göre de; yargılamanın usulüne uygun olarak oluşturulmuş yetkili, görevli, bağımsız ve tarafsız bir mahkemece icra edildiğinin anlaşıldığı, 2- Yasama Dokunulmazlığı; Sanık E.. A..’ın 12 Haziran 2011 tarihinde yapılan 24. Dönem Milletvekilliği Genel Seçiminde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği anlaşılmış ise de; dosya kapsamına göre; sanığa yüklenen ve seçimden önce de soruşturmasına başlanılmış olan suçun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olduğu, yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından kovuşturma yapılmasına engel bir durumun bulunmadığı, 3- Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karardan Sonra Aynı Fiil Nedeniyle Kamu Davası Açılması; Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra aynı fiilden dolayı yeniden kamu davası açılabilmesi bakımından, CMK’nın 172/2. maddesinde, anılan kararın kaldırılmış olmasının aranmaması ve sonradan meydana çıkan tanık beyanı ve dijital belgeler gibi delillerin “yeni delil” niteliğinde bulunması karşısında; bir kısım sanıklar hakkındaki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar kaldırılmadan dava açılmasının usule aykırı olduğuna ilişkin itirazların yerinde görülmediği, 4- Bilirkişilerin Kimlik Tespitleri ile Yeminlerinin Sonradan Tamamlanması; Soruşturma aşamasında görevlendirilen ve 19.02.2010 tarihli raporu hükme esas alınan bilirkişilerden Erdem Alparslan ve Tahsin Türköz’ün bu aşamada kimlikleri tespit edilip yeminleri yaptırılmamışsa da, kovuşturma aşamasında 28.05.2012 tarihinde duruşma açılarak bu eksikliklerin giderilmesi ve rapor içeriğinin de bilirkişiler tarafından doğrulanması karşısında, bu hususun sonuca etkili olmadığı, 5- Delil Tartışmasının Yapılmadığı; CMK’nın 206. maddesinden itibaren, delillerin ortaya konulması ve tartışılmasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Bu hükümlerde, delillerin ortaya konulmasına ilişkin olarak muhakkak surette uyulması gerekli ve şekle bağlı belli bir aşama öngörülmemiştir. Anılan maddenin 1. cümlesinde delillerin ortaya konulmasına ilişkin bir evreden söz edilmekte ise de; 2. cümle hükmünden de anlaşılacağı gibi bu aşama da mutlak değildir. Bu durum maddenin, davanın bir duruşmada bitirilmesini öngören hükümet tasarısı gerekçesinden de anlaşılmaktadır. Asıl olan; çekişmeli yargılamada, davanın sonucunu belirlemek bakımından delillerin duruşmada tartışılmasını, doğru ve hakkaniyete uygun bir biçimde rol almasını ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlamaktır. Dolayısıyla hükme esas alınan tanık beyanları, bilirkişi raporları, belge içerikleri gibi delillerin ortaya konulması ve tartışılması uzun süren çok sayıdaki oturumlar sürecine zorunlu olarak yayılabilecektir. CMK’nın genel yaklaşımına aykırı olarak, tek oturumda bitirilemeyen yargılamalar bakımından bu durum sıklıkla ortaya çıkmaktadır. Sanıkların sorgularında süre sınırlaması olmadan delilleri tartışarak savunma yaptıkları, hükme esas alınan delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak birçok uzman mütalaası alıp dosyaya sundukları, aynı kapsamdaki irdelemelerini Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasından sonra da devam ettirdikleri; izlenen duruşma görüntüleri, tutanaklar ve tüm dosya kapsamından anlaşılmış, incelemeye konu davada sanıkların çokluğu ve icra edilen oturum sayısı gibi hususlar da nazara alındığında; delillerin ortaya konulması ve tartışılması evresinin gerçekleştirilmediğine ilişkin itirazların yerinde olmadığı, 6- 3713 Sayılı Kanunun 5. Maddesinin Uygulanması; Sanıklara yüklenen 765 sayılı TCK’nın 147. maddesi ve karşılığı olan 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde tanımlanan suçun, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce ve sonra doğrudan terör suçu olarak düzenlendiği ve bu suçtan hükmedilecek hapis cezalarının 3713 sayılı Kanunun 17. maddesinin yine 5532 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ve sonraki halleri uyarınca dörtte üçü oranında infaz edileceği, terör suçları ve terör amacıyla işlenen suçlar için tayin edilecek cezaların bu sebeple artırıma tabi tutularak hükmedilmesine ilişkin olan 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin hapis cezalarının şartlı tahliye süreleri ile ilgisinin bulunmadığı, kaldı ki; sanıklar hakkında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uygulanmadığı gibi, gerekçeli karardaki bu hususa ilişkin anlatımın suçun terör suçu olduğuna dair bir saptamaya yönelik olduğu, hem bu bölümde hem de hüküm fıkrasında şartlı tahliye oranına dair bir belirlemenin yapılmadığı ve konunun infaz aşamasındaki lehe olan infaz yasası bakımından yapılacak değerlendirmeye bırakıldığı anlaşıldığından, bu hususun sonuca etkili görülmediği, 7- Bir Kısım Tanıkların Dinlenmemesi; Yüklenen suça yönelik icra hareketlerinin tamamlanamamasına ilişkin olarak mahkemece gösterilen gerekçenin, Karargahın karşı çıkması ve engellemek için çaba göstermesinden ibaret olmaması karşısında; Genelkurmay Başkanı Orgeneral H.. Ö.. ve Kara Kuvvetleri Komutanı Orgeneral A..Y..’ın tanık olarak dinlenmemesinin, taleplerin reddine ilişkin gerekçe ve mevcut deliller nazara alındığında sonuca etkili olmadığı, 8- Temel Cezanın Teşdiden Tayini ve Bir Kısım Sanıklar Hakkında Takdiri İndirimin Uygulanmaması; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 tarih, 2009/124-224 sayılı ve 04.03.2008 tarih, 2008/13-41 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; serbest takdir sisteminin bir gereği olarak, olayda alt sınırdan uzaklaşılmasını ve takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı bizzat yapan hakime ait olup, sanıklar hakkında teşdiden cezaya hükmedilmesi ve bir kısım sanıklar hakkında da takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin olarak mahkemece gösterilen gerekçenin; olaya, dosya kapsamına ve yasaya uygun, tutarlı ve yeterli olduğu anlaşıldığından, Anılan hususlar ile usule ilişkin diğer itirazlar yerinde görülmemiştir. B- ESASA İLİŞKİN OLARAK 1- GENEL OLARAK 1.1- Soruşturmanın Başlaması; 20-21 Ocak 2010 tarihlerinde ulusal yayın yapan günlük bir gazetede “Fatih Camii Bombalanacaktı - İki Yüz Bin Kişiye Tutuklama” başlıklı haberlerin yayınlanmasından sonra, haberi yapan gazeteci tarafından 21.01.2010 tarihinde habere dayanak teşkil eden 3 adet DVD ve 1 adet CD, 29.01.2010 tarihinde de 19 adet CD, 10 adet ses kaseti ve 2229 sayfalık belge İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmiş, aynı tarihte Cumhuriyet Başsavcılığı CD, ses kaseti ve belgelere CMK’nın 127/1. maddesi uyarınca el konulmasına karar vermiş, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2010 tarih ve 2010/212 sayılı kararı ile de el koyma işlemi onaylanmıştır. El konulan 11 nolu CD’de; 1. Ordu, 2, 3, 5 ve 15. Kolordular, Donanma, Harp Akademileri, Bursa ve İstanbul Jandarma Bölge Komutanlıklarınca hazırlanan harekat ve tedhiş planları, listeler ile 2003 yılı plan seminerine ait bir kısım yazışmalar, 16 nolu CD’de; Adalet ve Kalkınma Partisi Hükümetince yapılan bazı atamalar hakkında bilgiler, 17 nolu CD’de ise; 11 nolu CD’de bulunan harekat ve tedhiş planlarının bulunduğu anlaşılmıştır. Soruşturma neticesinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2010/420 iddianame numarası ile 06.07.2010 tarihinde 196 sanık hakkında; 765 sayılı TCK’nın 147, 61/1, 31, 33, 40. maddelerine aykırılıktan dava açılmış, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.07.2010 tarihli iddianamenin kabulü kararı ve 23.07.2010 tarihli tensip kararı sonrası, 16.12.2010 tarihinde duruşmaya başlanmıştır. 1.2- Donanma Komutanlığında Yapılan Arama; Doğrudan dava konusu olaya ilişkin olmayıp başka bir soruşturma konusu olay nedeniyle, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğüne 06.12.2010 günü saat 11.03‘te ulaşan 17744 sayılı elektronik posta ihbarı üzerine, aynı gün saat 15.00’te İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/2412 sayılı, arama, el koyma ve inceleme kararına istinaden yetkili askeri makamlara bilgi verildikten sonra, Gölcük’te bulunan ve sınırlı sayıdaki görevli askeri personel dışında sivil ya da asker başka kişilerin girmesi mümkün olmayan Donanma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğüne ait 3 oda ve koridorda 06.12.2010 günü saat 18.30’da iki Cumhuriyet savcısı, bir askeri savcı ve yedi askeri personel ile gerçekleştirilen ve tüm aşamaları kamera ile kayıt altına alınan aramada, oda zemininin altına gizlenmiş şekilde 9 adet dolu ve 1 adet boş olmak üzere toplam 10 adet poşet ile poşetler içerisinde çeşitli dini ve siyasi içerikli yayınlar, gizli kamera düzenekleri, ses kayıt cihazları, video, teyp ve mikro kasetler, çok sayıda CD - DVD, seçmen listeleri, fişleme niteliğinde dokümanlar ve 5 adet hard disk ele geçirilmiş, aramada ele geçen malzemeler üzerinde yapılan inceleme sonunda, ihbara konu suça dair bilgi ve belgelerin dışında, dava konusu olaya ilişkin bilgilerin bulunduğu TDK marka 1 nolu CD, 10 nolu CD ve 5 nolu hard diske el konulmuş, aramaya 07.12.2010 tarihinde saat 00.40’ta son verilmiş, aynı tarihte Gölcük Merkez Komutanlığında askeri yetkililerin katılımı ile imaj alma işlemi gerçekleştirilmiştir. 1 nolu TDK marka CD içeriğinin, gazeteci tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen 19 adet CD’den 11 nolu CD içeriği ile aynı olduğu, 10 nolu CD içeriğinde “illerden gelenler” klasörü içerisinde Edirne, Tekirdağ ve Kocaeli İl Jandarma Komutanlığından gelen, “Bölücü Görüşlü Üniversite Öğrencileri, Sol Görüşlü Üniversite Öğrencileri, Arama Yapılacak Yerler, Birinci Sınıf Kamu Görevlileri ve Destek Durumları, İrticai Örgüt Mensupları, Görevlendirilecek Personel Listesi, Gözaltına Alınacak İrticai Faaliyette Bulunan Kişiler, Gözaltına Alınacak Siyasi Parti Üyeleri, Harekatın Başlangıcında Tutuklanacak İrticai Örgüt Liderleri, İlişiği Kesilecek İrticai Görüşlü Üniversite Öğrencileri, İlişiği Kesilecek Sağ Görüşlü Üniversite Öğrencileri, Tutuklanacak AKP Üyeleri, Kamu Görevlileri ve Destek Durumu” gibi bir kısım listelerin bulunduğu, “planlar” adlı klasör içeriğinde ise Sakal ve Çarşaf Eylem Planlarına dayanak teşkil eden Beyazıt, Fatih, Eyüp ve İsmailağa Camii keşif raporları, gözlem formları ve görevlendirme çizelgesi ile bu camilere ait eylem karar matrisinin bulunduğu, 5 nolu hard disk içinde de Suga Harekat ve Oraj Hava Harekat Planlarına ilişkin bir kısım belgelerin bulunduğu görülmüştür. Aramanın yapıldığı yerde askeri personel olarak görevli olup, soruşturma ve kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenen Ogün Güren, Birol Berber, Adil Yörük, Salih Koşmaz ve Mehmet Emin Baylak ifadelerinde özetle; teknik ihtiyaçlar nedeniyle kaldırılan zemin döşemelerinin altında koli ve poşetler gördüklerini, üzerinde yazılan yazı ve içindeki malzemeler itibariyle İstihbarata Karşı Koyma Kısım Amirliğine ait olduklarını anladıklarını ve bu malzemeleri, anılan kısmın amiri sanık Binbaşı K.. Y..’a verdiklerini, bu kutuları daha sonra adı geçen sanığın odasında tekrar gördüklerini belirtmişler, aynı olaya ilişkin dinlenen ve aramanın yapıldığı yerin şube müdürü olan tanık Yarbay B..A.. ise özetle; zemin döşemelerinin altında bulunup sanık K.. Y..’a ait olduğunu öğrendiği malzemeler nedeniyle adı geçen ile görüşerek malzemeleri almasını istediğini, malzemelerin eski tarihli kitap, dergi ve kullanılmış bilgisayarların hard diskleri olduğunun ilgili tarafından söylenmesi üzerine, bu durumda usulüne uygun olarak bir tutanak tanzim edip imha etmesi talimatını verdiğini, ancak daha sonra malzemelerin imha edilmediğini öğrendiğini, durumu Donanma Komutanlığı Kurmay Başkanı sanık A.. Ç..’e ilettiğinde, ilk anda imhasının doğru olmayacağı cevabını alması üzerine, bu konuyu konuşmak için sanık K.. Y..’ın yurt dışı görevinden dönmesini beklediğini ifade etmiş ve bu arada yapılan ihbar üzerine gerçekleşen arama sonucu anılan malzemelerin ele geçirildiği anlaşılmıştır. Donanma Komutanlığında yapılan arama sonrasında ele geçen belgeler üzerine başlatılan soruşturma neticesinde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/554 iddianame numarası ile 11.11.2011 tarihinde 143 sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 147, 61/1, 31, 33, 40. maddelerine aykırılıktan dava açılmış, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 tarihli iddianamenin kabulü kararı sonrasında CMK’nın 8 ve 11. maddeleri uyarınca aralarındaki hukuki ve fiili irtibat nedeniyle dosyanın, anılan mahkemenin 2010/283 esas sayılı dava dosyası ile 29.12.2011 tarihinde birleştirilmesine karar verilmiştir. 1.3-Emekli Hava İstihbarat Albay H.. B..’ün Kaldığı Evde Yapılan Arama; 19.02.2011 günü saat 16.31’de 2515 sayılı e-mail ihbarı ile İstanbul Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine, 20.02.2011 günü saat 16.30’da İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/783 sayılı arama, el koyma ve inceleme kararına istinaden emekli Hava İstihbarat Albay sanık H.. B..’ün Eskişehir’de kaldığı evde 21.02.2011 günü saat 08.50 – 09.40 arasında yapılan ve tüm aşamaları kamera ile kayıt altına alınan aramada, komodin çekmecesinde ele geçirilen flash bellekteki her bir belgenin şifresi, şifre kırma programı aracılığı ile iki günlük bir çalışma sonucu kırılmış, sanığın oğlunun adı ve doğum yılına karşılık gelen şifre kullanılarak gizlenen belgelerin içeriğinde, istihbari bir kısım bilgi ve belgelerin yanı sıra sanığın da imzasının bulunduğu istihbari raporlar ile dava konusu olaya ilişkin Suga Harekat Planı ve Oraj Hava Harekat Planı kapsamındaki bilgilere ulaşılmıştır. Sanık H.. B..’ün Eskişehir’de kaldığı evde yapılan aramada ele geçen belgeler üzerine başlatılan soruşturma neticesinde, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/451 iddianame numarası ile 16.06.2011 tarihinde 28 sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 147, 61/1, 31, 33, 40. maddelerine aykırılıktan dava açılmış, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.06.2011 tarihli iddianamenin kabulü kararı sonrasında CMK’nın 8 ve 11. maddeleri uyarınca aralarındaki hukuki ve fiili irtibat nedeniyle dosyanın, anılan mahkemenin 2010/283 esas sayılı dava dosyası ile 03.10.2011 tarihinde birleştirilmesine karar verilmiştir. 2-DELİLLER 2.1- Genel Değerlendirme; Dijital delillerin yapısı gereği manipülasyona açık olduğu bilinmektedir. Diğer delil türlerine göre özellik arz eden bazı yönleri olmakla birlikte dijital deliller de sonuçta, deliller hiyerarşisinin kabul edilmediği, delil serbestisinin benimsendiği ceza muhakemesi sistemimizde bir ispat aracıdır. İspat aracı olan delilin değerlendirilmesinde, ceza muhakemesi hukukunda bir delil için öngörülen nitelikleri taşıyıp taşımadığı nazara alınıp, genel olarak; somut olayın özellikleri, yüklenen suçun işleniş biçimi, dosyadaki diğer deliller gibi hususlar gözetilip, özel olarak da; delilin temsil ettiği olayın niteliği, ele geçiriliş yeri, şekli ve zamanı, bu delilin sair karakteristik özellikleri gibi hususlar göz önünde bulundurulmalıdır. Dijital deliller de, kimyasal, biyolojik ve benzeri diğer tüm deliller gibi sanıklar ya da başkaları tarafından çeşitli şekillerde gizlenmeye, değiştirilmeye, bozulmaya elverişlidir. Sanıklar veya başkaları tarafından delillerin yok edilme, silinme, gizlenme, değiştirilme veya bozulmak istenmesi o kadar olağandır ki; yasa koyucu maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından büyük bir tehlike oluşturan bu fiilleri ayrı bir suç olarak veya nitelikli hal olarak düzenlemiştir. Ancak, dijital delillerin değiştirilebilme kolaylığı ve sanal oluşundan hareketle hükme esas alınamayacak olduğunun ileri sürülmesi delil olgusuna aykırıdır. Kaldı ki, dijital deliller Türk ceza muhakemesi sisteminde ilk kez bu dava ile gündeme gelmiş olmayıp, geçmişte de pek çok davada tartışılmış ve hükme esas alınmıştır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.06.2003 tarih ve 2003/167-193 sayılı kararında “Bu örgütün lider kadrosunu yakalamak amacıyla İstanbul ili Beykoz ilçesi Kavacık Mahallesinde yasadışı örgüt lideri H.. V..’nun kaldığı eve 17.01.2000 tarihinde güvenlik güçleri tarafından baskın yapıldığı, güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaya giren yasadışı örgüt liderinin öldüğü, evinde yapılan aramada bilgisayar, CD ve disketlerin kurşunlanmış ve tahrip edilmiş halde bulunduğu, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışmalar sonucunda bunlarda kayıtlı bir kısım bilgilerin kurtarıldığı, kayıtlardan elde edilen ve dökümleri yapılan belgeler arasında bulunan ………isimli kişinin özgeçmiş raporunda sanık …… adının geçmesi ve ayrıca sanık ……ait özgeçmiş raporunun da ele geçirilmesi üzerine, sanığın çalıştırdığı markette gözaltına alındığı” biçiminde anlatıldığı üzere, Hizbullah silahlı terör örgütü davalarında delillerin pek çoğu örgüt kurucusunun evinde ele geçen ve sanıklarca tahrip edilmiş dijital delillerin kurtarılabilir, kullanılabilir kısımlarından oluşmuştur. Bu davalarda da, dijital delillerin içeriğine, içerik çelişkilerine, saklanma biçimine ve teknik yönüne dair ileri sürülen itirazlar, delillerin ele geçiriliş şekli, bütünlüğü, birbirlerini doğrulaması, somut olgulara karşılık gelmesi, hayatın olağan akışı ve tüm dosya kapsamları ile birlikte değerlendirilmiş ve dijital deliller mevcut halleriyle ve taşıdıkları delil değerleri ölçüsünde hükme esas alınmıştır. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.11.2009 tarih, 2009/61 - 278 sayılı, 24.12.2002 tarih, 2002/309 - 442 sayılı kararları ve Dairemizin 02.05.2002 tarih ve 2002/798 - 940 sayılı ve 06.03.2013 tarih ve 2012/11543 esas - 2013/3370 sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır. Ayrıca Dairemiz tarafından temyiz incelemesi yapılan İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2011 tarih ve 2010/242 esas – 2011/174 sayılı kararına konu MLKP terör örgütüne ilişkin davada; hard disk, flash bellek ve CD’ler esas alınarak hükmolunan mahkumiyet kararı Dairemizin 25.06.2012 tarih ve 2012/1750-8053 sayılı ilamı ile onanmıştır. Dijital delillerin içeriği ve teknik yönünden hareket ederek ileri sürülen olgular ve bu olgulara esas alınan sahtecilik iddiaları, esasen bu delillerin kolluk ve adli makamlarca ele geçirilmesinden sonraki aşamaya, delillerin korunması zincirine ilişkin olarak ileri sürülmüş değildir. Nitekim bu aşamayı, delillerin hukuka uygun biçimde korunması bakımından özenle denetleyen Dairemiz, 06.03.2013 tarih ve 2012/11543 esas -2013/3370 sayılı PKK terör örgütüne ilişkin bir kararında, sanığın aracının torpidosunda ele geçen ve dijital belge içeren USB cihazlarının “elde edilmelerinden itibaren güvenli biçimde korunarak adli makamlara teslim edildiklerini” saptamakla işe başlayıp sonra da delillerin içeriğinin ve örgütsel yönünün değerlendirilmesine geçmiştir. Görülmekte olan davada, delillerin ele geçirilmesinden sonraki aşamaya ilişkin olarak

16. Ceza Dairesi, 2015/5829 E., 2016/4175 K.

orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi

tam metni aç

Anayasanın 145. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür” şeklinde bir düzenlemeye yer verilerek bu suçların yargılamasında askeri y

16. Ceza Dairesi 2015/5829 E. , 2016/4175 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını veya bir kısmını değiştirmeye veya ortadan kaldırmaya ve Anayasa ile teşekkül etmiş olan Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasına engel olmaya cebren teşebbüs etmek Hüküm : Her bir sanık hakkında; 765 sayılı TCK’nın 79. maddesi yollamasıyla aynı Kanunun (14/07/2004 tarih ve 5218 sayılı Kanunun 1-A maddesi ve 5252 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik) 146/1, 59, 31, 33. maddeleri uyarınca mahkumiyet... Dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1-Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, süresinden sonra yapılmış olması nedeniyle CMUK’nın 318. maddesi gereğince REDDİNE, 2-Katılan ...’in yasal süreden sonra olan temyiz talebinin CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, 3- Sanıklara yüklenen suçun niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen müştekiler ...l, ..., ...... vekili; ..., ...,...açılan davaya katılma hakkı bulunmadığından ve ... hakkında verilen katılma kararı hukuken geçersiz ve yok hükmünde olup, hükmü temyize yetki de vermeyeceğinden, kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, 4-Sanıklar müdafileri ile katılan ... vekili tarafından yapılan temyiz istemlerine gelince; I-İLK DERECE YARGILAMASI A-İDDİA: Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250. madde ile görevli) 03.01.2012 tarihli iddianamesiyle sanıklar ... ve ...'in Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını veya bir kısmını değiştirmeye veya ortadan kaldırmaya ve anayasayla teşekkül etmiş olan Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmaya engel olmaya cebren teşebbüs etmek suçlarından eylemlerine uyan 765 sayılı TCK’nın 146/1, 80, 31, 33 maddeleri gereğince ezalandırılmaları istemiyle ... 11. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır. B-SAVUNMA: Sanık ... yerel mahkemede; 1-”12 Eylül Harekatı Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından “emir ve komuta” zinciri içinde yapılmış ihtilaldir. İhtilal, “tarihi” bir olaydır. Tarihi olaylar yargılanamaz. 2-12 Eylül harekatı, kurucu iktidar olma hareketidir. Yapılış nedeni bir numaralı bildiriyle büyük Türk Milletine açıklanmıştır. Harekatı yapan Türk Silahlı Kuvvetlerini üst komuta heyeti kurucu iktidar olarak Milli Güvenlik Konseyini oluşturmuştur. Konsey yeni Anayasayı hazırlayarak halk oyuna sunmuş ve anayasal düzeni tamamlamıştır. 3-Kurucu iktidar olmayı suç sayan bir kanun yoktur, hukuken olması da mümkün değildir. Biz ihtilal yaptık ihtilale teşebbüs etmedik. 4-Milli Güvenlik Konseyinin 12 Eylül 1980 tarihi ve sonraki tasarruflarından dolayı suçlanması ve yargılanması mümkün değildir. 5-Ben sanık değilim, 12 Eylül harekatını yapan Türk Silahlı Kuvvetlerinin Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Konseyi Başkanı, Devlet Başkanı ve Türkiye Cumhuriyetinin 7. Cumhurbaşkanıyım.’’şeklinde savunma yapmıştır. Sanık ... da benzer şekilde savunmada bulunmuştur. Sanıklar müdafileri ise aşamalarda özet olarak; a-Müşteki ve katılanlar tarafından ileri sürülen bir takım işkence ve kötü muamele gibi eylemler iddianamenin konusu dışındadır, Uyuşmazlığın konusu darbe yapma suçu ile sınırlıdır. b-12.09.1980 tarihinde ihtilalin yapıldığı doğrudur. Milli Güvenlik Konseyi o zaman da kurucu iktidar olarak ve fiili bir güç şeklinde ortaya çıkmış, sonuçta fiili ve hukuki bir güç olmuştur. Bu güce dayanılarak çıkarılan anayasa ve yasalar halen uygulanmaktadır. Bir çok kurum ve kuruluş yasal dayanağını 1982 Anayasasından almıştır. Anayasa 09.11.1982 tarihinde halk oyuna sunulmuş, kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle Milli Güvenlik Konseyi ikinci tip kurucu iktidar haline gelmiştir. 06.12.1983 tarihinde Milli Güvenlik Konseyi ve Danışma Meclisinin görevi sona ermiştir. 12 Eylül 1980 tarihinde gerçekleşen darbe sonucu hukuk düzeni kurulmuş ve bu düzen devam etmiştir. Dolayısı ile bu tarihteki eylem anayasayı ihlal sayılmaz. c-02.01.1980 tarihinde siyasi partilere hitaben verilen mektupta cebir ve tehdit içeren ibare yoktur. Dolayısıyla bu mektup nedeni ile TCK’nın 146. maddesindeki suçun unsurları oluşmaz. d-Anayasanın geçici 15. maddesi, o dönemde yapılan icraatların cezalandırılamayacağını hükme bağlamış olup, tam bir sorumsuzluk anlamındadır, e-Suç tarihinden dava tarihine kadar dava zamanaşımı süresi geçmiş olup, dava açılmasına imkan bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. C-KARAR: Yerel Mahkeme özet olarak; 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesinin darbe yapmaya olanak sağlamadığını, normlar hiyerarşisinde anayasanın daha altında bulunan kanunun, anayasaya aykırı şekilde kanun koyucu tarafından düzenlendiğinin kabul edilemeyeceğini, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 146 ve 147. maddelerindeki düzenlemelere de aykırı olacağını, 1982 Anayasasının geçici 15. maddesindeki düzenlemenin 12 Eylül 1980 tarihinde ilk genel seçimler sonucu toplanacak TBMM'nin Başkanlık Divanının oluşturulmasına kadar yani 06.12.1983 tarihine kadar geçecek süre içinde MGK’nın aldığı her türlü karar ve tasarruflardan dolayı cezai, mali ve hukuki sorumluluk iddiasında bulunulamayacağı belirtilmiş ise de herhangi bir suçtan sorumlu olmayacaklarından açıkça bahsedilmediğini, ancak genel anlamda suç oluşturan fiillerden dolayı bir soruşturma ve kovuşturma engeli olarak, aynen anayasanın 83/2. maddesindeki gibi bir dokunulmazlığın getirildiğini, bu madde yürürlükte bulunduğu süre içinde zamanaşımının duracağını, yürürlükten kaldırılması halinde ise zamanaşımının tekrar işlemeye başlayacağını, bu nedenle sanıkların eyleminin 30 yıllık dava zamanaşımı süresince soruşturulup yargılama imkanının bulunduğunu Anayasanın geçici 15. maddesinin af kanunu niteliğinde olmadığını, ceza hukuku anlamında affın,işlenmiş olan bir suçtan sonra ortaya çıkan, devlet ile fail arasındaki ceza veya infaz ilişkisini ortadan kaldıran bir kurum olduğunu, ileriye dönük işlenmesi muhtemel suçlar için bir af kanunu çıkarılamayacağını, 12 Eylül harekatının kurucu iktidar oluşturması nedeniyle eylemin suç teşkil edip etmediğine ilişkin değerlendirmede ise sanıkların askeri darbe yaparak yürürlükte bulunan 1961 Anayasasını fiilen ortadan kaldırdıklarını, bu anayasaya göre oluşturulmuş TBMM ve seçimle iş başına gelmiş T.C. Hükümetini fesh ederek yönetimi cebir kullanarak ele geçirdiklerini, bu eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 146 ve 147. maddelerinde, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde suç olarak düzenlendiğini, uluslararası sözleşmelerde ve yerel mevzuatta suç olarak tanımlanan eylemlerden dolayı sanıkların yargılanıp cezalandırabileceklerini, suçun teşebbüs suçu olmasına rağmen eylemin tamamlanıp neticenin meydana gelmesi halinde de sanıkların cezalandırabileceklerini, 12 Eylül darbesi ile birlikte göz altında ve cezaevinde yaşandığı söylenen ölümler, işkence iddiaları, kayıplar, herhangi bir yargı kararı olmadan görevden uzaklaştırma gibi iddialara yönelik bir kamu davası açılmadığından bu hususta değerlendirme yapılamayacağını, Askeri darbe yapılmasının yasal görevden kaynaklanan bir durum olmadığını, sanıkların eylemlerinin, görevleriyle ilgisinin bulunmaması nedeniyle soruşturma ve kovuşturmada görev suçu teminatının uygulanamayacağından yargılama yapan mahkemenin görevli olduğunu benimseyerek; Sanık ...’in Genelkurmay Başkanı, ...'nın Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptıkları sırada, 1979 yılı Temmuz ayında ...'in kuvvet komutanlarıyla yaptığı görüşme sonunda Genelkurmay 2. Başkanı Orgeneral...'a bir çalışma grubu kurdurduğu, bu grubun raporlar hazırlayıp dönemin komutanlarını bilgilendirdiği, sonra bu grubun sayısı artırılarak çalışmalarını hızlandırdığı, 21 Aralık 1979 tarihinde Genelkurmay Başkanı ...'in, Kuvvet komutanları, Harp Akademi Komutanı, Ordu ve Kolordu Komutanlarının katılımı ile toplantılar yaptığı, bu toplantılar sonucunda ülkede devam eden kaos ortamı ve iç karışıklıklar bahane edilerek darbe yapmaya karar verdikleri, bu amaçla darbe gerekçesine dayanak gösterilen 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi hatırlatılarak 27 Aralık 1979 tarihinde Cumhurbaşkanı ...e bir mektup verdikleri, mektubun Cumhurbaşkanı tarafından 2 Ocak 1980 tarihinde dönemin Başbakanı ... ile ... Genel Başkanı ...t'e, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı ......'a, Cumuhuriyet Senatosu Başkan...a, Cumhuriyet Senatosu Milli Birlik Grubu Başkanı ...'e, Cumhuriyet Senatosu Kontenjan Grubu Başkanı ..., Milli Selamet Partisi Genel Başkanı ...’a, ... Başkanı ...’e, Cumhuriyetçi Güven Partisi Başkanı ...’na ve Demokratik Parti Genel Başkanı...'a “Türk Silahlı Kuvvetlerinin Görüşü” başlıklı mektubu bir muhtıra suretiyle vererek anayasayı ve Türkiye Büyük Millet Meclisini cebren ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs suçunun icrai hareketlerine başladıkları, ancak siyasi koşulların istenilen şekilde oluşmadığı görülünce ellerinde olmayan nedenlerle askeri darbeyi gerçekleştiremedikleri, bu eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı, 12 Eylül 1980 tarihinde ise askeri darbe yapılarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamının tağyir, tebdil ile ilga edildiği, Türkiye Büyük Millet Meclisinin de fesh edilerek eylemin tamamlandığının kabulü ile bu şekilde oluşan suçlardan dolayı sanıkların eylemlerine uyan ve lehe bulunan 765 sayılı TCK’nın 79. maddesi delaletiyle 146/1, 80, 59, 31, 33. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar vermiştir. Usulüne uygun şekilde temyiz edilen ve re’sen de temyize tabi olan hükmün Dairemizce yapılan incelemesinde; II-SAVUNMANIN DEĞERLENDİRİLMESİ: 1-İhtilalin tarihi olay olduğu ve yargılanamayacağı; a- Hukuk devleti kavramı; Gerek 1961 Anayasasının gerekse 1982 Anayasasının 2. maddesi ile; Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan devlettir.”(Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. kararı) "Hukuk devleti, bütün işlem ve fiilleri yargı denetimine bağlı bulunan devleti ifade eder" (Anayasa mahkemesi 10.01.1991 T. 1990/24-1991/11 sy.kararı) Meşruluk sitenin devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar. Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi, yoksa ihtilal midir, darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise, demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, açık bir hükümet darbesi olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun ‘ihtilal'olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır. b-Anayasayı İhlal Suçu: 5237 sayılı TCK’nın 309/1 maddesinde; “Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbed hapis cezası ile cezalandırılırlar.” Suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’nın 146/1 maddesinde de, "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilat-ı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini ıskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum olur," şeklinde, anayasayı ihlal suçu devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler başlığı altında tanımlanarak, yaptırıma bağlanmıştır. Siyasi iktidar ve anayasal düzen aleyhindeki cürümlerin genel karakteri; devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır, ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50) 765 sayılı TCK’nın 146. maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibinde ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. Halbuki ceza kanunları o devlet içinde mevcut iktidar düzenini ve buna hakim kuvvetleri himaye etmekte ve değiştirilmesini önlemek, durumu olduğu gibi korumak amacındadır. Bu konuyu düzenleyen ceza normları birer kalıbı himaye etmektedir. Kalıbın içini dolduran toplumda mevcut o günkü siyasi iktidar kaideleri ve düzenidir. Bu kaideler ve düzen değiştikçe maddeler otomatik olarak bu yeni düzeni koruyacak duruma girmektedir. Diğer bir deyişle, kalıbın muhtevası, ceza hükümlerini ilgilendirmemektedir. Ve o anda mevcut siyasi kuvvetin hizmetine koşulmaktadır. Kalıbın muhtevası bazen tedrici ve hukuki gelişmelerle değişmektedir. Bazen de, ihtilaller ve devrimler sonucunda ani sıçramalar muhtevayı başkalaştırmaktadır. Ceza hükümleri ise, aynı sadakatle yeni düzeni de korumaktadır. İktidarı elinde bulunduranların meşru veya hukuki olmaları iktidarın mevcut fiili durumu üzerinde tesir etmemektedir. Ceza hükümleri de bu fiili durumu himaye etmiş olmaktadır. Ceza normları iktidarın elinde olduğuna göre bunların iktidara karşı bir hareketi meşru göstererek tatbik edilmemesi de imkansızdır. Bu durumda, en gayri meşru bir iktidara karşı en meşru bir hareket dahi yapılsa iktidarı kazanamadığı takdirde ceza normlarından kurtulamayacaktır, (age. Özek s.51) Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir ihtilal olduğu takdirde durum ne olacaktır? İhtilaller kuvvete dayanan ve bu bakımdan başarısı halinde takip edilmez olan birer harekettirler. Kuvvete dayanması fiili bakımdan, fiilinin takip edilebilirliğini önlerken, ihtilal kendisinin hukuki yönden de takip edilmezliğini aramak mecburiyetinde kalır ve meşruiyetini ilan eder. İhtilal kendisiyle birlikte yeni bir nizam getirir ve buna uygun toplumsal değişiklikler de düzene uygun görülür. İhtilal, özellikle kollektif bir ihbarın sonucu olduğunu ilan etmek suretiyle kaynağını meşrulaştırınca, getirdikleri değişikliklerin de hukuka uygunluğunu belirtebilir. (Sabatini in Conti, 177) İhtilalci mantık ile görüldüğü takdirde ihtilalin getirdiği anayasa düzeninin hukuka uygunluğunu kabul etmek gerekecektir. (age. Özek, s. 130) Bu suçun "devlet kuvvetleri aleyhine cürümler" içinde yer almış olması nedeniyle suçun failinin bu kuvvetler dışındaki kimseler olabileceği düşüncesi ortaya çıkabilmekte ise de; devlet kuvvetlerini kullanan kimselerin dahi kullandıkları iktidarı suistimal etmek suretiyle suç faili olabilmeleri imkanı mevcuttur. “İktidar sahiplerinin dahi suç faili olabileceği düşüncesindeyiz:'' (age. Özek s. 69) Mülga Kanunun 146. maddesinde “teşebbüs edenler"den bahsedilmekle şahıslar itibariyle bir ayrım yapılmadığı, herkesin suç faili olabileceği ifade edilmektedir. Maddenin himaye ettiği konu devletin siyasi menfaatleri, siyasi iktidarın mevcudiyet ve devamı olduğuna göre bu menfaatleri ihlal eden bir kimse vasfına bakılmaksızın suç faili olabilir. Nitekim doktrinin büyük çoğunluğu da muhtevanın bir ihtilal veya yetki suistimali suretiyle ihlal edilebileceğini kabul etmektededir.(Erem, s 67) İktidarı kullananların suç faili olamayacakları şeklinde doktrinde azınlıkta kalan görüşler mevcuttur. Schnorf, iktidarların anayasayı ihlalini “yukarıdan tecavüz” olarak isimlendirmekte ve bu halde cebir kullanılmasına imkan bulunmadığını belirtmektedir. Bu durumu cezalandırmak, Anayasaya tecavüz mehfumunu genişletmek anlamına gelecektir.” (schnorf. 129) Özek ise; bu görüşün aksine, ihtilalin yukardan ya da aşağıdan gelmesi arasında bir fark mevcut değildir. Schnorf cebiri maddi cebir olarak anladığı için, iktidarın cebir kullanmaya ihtiyacı olmadığını söylemektedir. Halbuki yetkinin suistimali manevi cebir ile hukuka aykırı davranışlarla da gerçekleştirilebilir. Ayrıca, “mahkemelerin iktidarları iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da, iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanabilmeleri mümkündür, (özek, age.s71) Özek’in görüşlerine mülga olan 765 sayılı TCK 146. maddede tanımlanan anayasayı ihlale teşebbüs suçu yönünden iştirak etmek mümkün ise de, 5237 sayılı TCK 309 ve devamı maddelerdeki Anayasal düzene karşı suçlar yönünden maddi cebirin suçun unsuru olarak kabul edilmesi karşısında yetkinin suistimali şeklinde ihlal mükün olmayacak, ancak maddi cebir içerdiğine tereddüt olmayan darbe suretiyle bu suçlar işlenebilecektir. Her iki ceza yasasında da bu suç “teşebbüs etmek” şeklinde düzenlenmiştir. Doktrinde “teşebbüs etmek” suça ait maddi unsur olarak gösterilmektedir. “Teşebbüs etmek" şeklindeki bir kavramı fiilin maddi unsuru olarak isimlendirmek, teşebbüsü hareket olarak kabul etmek doğru olmaz. Zira teşebbüs esas itibariyle, hareketin veya neticenin tamamlanamamasını, suçun tamamlanmamış halini ifade eder. Fakat teşebbüs halinde her halükarda tahakkuk eden bir netice mevcut değildir. Halbuki hareketin hukuki bir değer ifade edebilmesi için, belirli bir neticeye yönelmiş olması gereklidir. Teşebbüsü hukuki bir netice olarak kabul etmek, mücerret bir hareket, askıda bir mefhum kabul etmek anlamına gelir. Hareketin teşebbüs durumunda cezalandırılabilmesi onun tehlikeli olduğu düşüncesine ve hareketin belirli bir neticeyi doğurmaya uygun olması esasına dayanır. (Petroçelli, Dellitto Tentato, 21-23, Özek- Cezalandırılan Hazırlık Hareketleri, s. 34) 146. maddedeki hareketin ne olduğu teşebbüs kavramıyla açıklanabilir. Gerçekten bir teşebbüs durumunun mevcut olabilmesi için failin hiç değilse icra hareketlerine başlamış fiili ikaya yol almış bulunması gereklidir. Bundan çıkan netice bu suçun hareketi belirli neticelere yönelmiş maddi bir hareketten ibarettir ve bu neticeyi doğurmaya salih bulunması şarttır. Teşebbüs kelimesi hareketin bir safhasını ifade etmektedir kendisini değil. Ayrıca, teşebbüsü fiil anlamında almak suçun tamamlanmasının imkansız olduğunu kabul etmek gibi bir anlama gelir. Halbuki kanunda gösterilmiş neticelerin tahakkuk imkanı mevcuttur. Teşebbüs tabirinin kullanılması, hem fiilin cezalandırılabilmesi için neticenin tahakkukunun şart olmadığını, teşebbüs durumunun dahi tamamlanmış gibi cezalandırılacağını ifade etmek için hem de maddi bir hareketin mevcudiyetinin lüzumunu göstermek maksadıyla kullanılmıştır. (Özek age s 121 vd.) Bu durumda hareket genel olarak anayasa iradesine aykırı neticelere yönelmiş fiilleri ifade etmektedir. (Erem-2, cilt s. 72) 146. maddeye göre cezalandırılan hareket icra hareketleridir. Hazırlık hareketleri veya irade uygunluklarını ifade eden fiili birleşmeler bu hareketi oluşturmaz. Nitekim mülga kanunun 168-171. maddelerinde bu suça ait hazırlık hareketlerini cezalandırmış olması da bu şekildeki hareketlerin 146. maddede belirtilen hareketin dışında kaldığını göstermektedir. (Manzini-1950 IV, 606... atfen Özek 7 ege s 122) Anayasal düzene karşı maddi bir hareket 146. maddeyi ihlal edebilecek nitelikteyken, sırf bu değerler aleyhine fiili birleşmeler veya propaganda mahiyetindeki hareketler başka maddeleri ihlal edebilecektir. Bu maddede neticeye matuf icrai bir hareket cezalandırılacaktır. Neticeyi doğurmayı elverişli olmayan bir hareket 146. madde anlamında hareket sayılmaz. Bir fiilin teşebbüs derecesinde kalabilmesinden bahsedebilmek için hareketlerin neticeyi tevlide salih bulunması gereklidir. (Petroçelli, Delitto Tentato 21-23 atfen, Özek age s 123) Teşebbüsün netice olarak kabulünün bir diğer sebebi de, bu suçun tamamlanması halinde, artık fiilin cezalandırılamayacağı kanaatidir. Bunlara göre anayasa düzenini ihlale matuf hareket başarı kazanmakla, kuvvet siyasi iktidara sahip olmuş olur ve artık fiil cezalandırılamaz. Bu durumda, neticenin tahakkuk imkanı yoktur. (Santoro, 1,444, Massari, 86 not 1. Atfen Özek, age s. 126) Halbuki cezalandırılmazlık, takip imkansızlığı ile suçun teşekkülünü birbirinden ayırmak gereklidir. Anayasayı ilga eden bir kuvvet, diğer bir kuvvet tarafından ortadan kaldırılırsa takip de edilebilir. Bu durumda anayasanın eski duruma getirilmesi, tabii bir netice olarak ortaya çıkmış ilga durumunu ortadan kaldırmaz. Artık teşebbüs durumundan değil ve fakat neticenin tahakkukundan bahsedilebilir. (Manzini, 1950, IV, 433) Demek oluyor ki, gerçek neticenin cezalandırılamayacağı, bu bakımdan neticenin sadece icra hareketlerinden ibaret bulunduğu şeklindeki düşünce yerinde değildir. (Özek, age. s. 126) Yukarıda atıf yapılan Türk ve İtalyan doktrinindeki görüşler dikkate alındığında; Anayasal düzene karşı işlenen suçlarda, suçun faili herkes olabilir. 765 sayılı TCK’nın, 146/1. maddesindeki düzenlemede, suçun anayasal düzenin değişmezliğini korumayı amaçladığı ileri sürülemez. Anayasal düzenin, yine anayasada gösterilen usul ve esaslarda değiştirilebilir olduğunda veya demokratik yöntemlerle değiştirilmesinin istenebileceğinde şüphe yoktur. Her iki TCK'da suçla yasaklanan anayasal düzenin maddi veya manevi cebir/cebir ve şiddet kullanılarak değiştirmeye teşebbüs edilmesidir. Teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması nedeni ile suçun tehlike suçu olduğu savunmakta ise de; “TCK 146. maddesinde düzenlenen suçun salt tehlike suçu veya salt hareket suçu olarak nitelendirilmesi yerinde değildir. Hareketten ayrıca neticede belirtildiğine göre bu suç aynı zamanda bir zarar suçudur.” (CGK 07.07.1998, 9-187/272 sayılı kararı) Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. Bu nedenle Anayasal düzen 765 sayılı TCK 146. maddeye göre “maddi veya manevi cebir” kullanarak, 5237 sayılı TCK 309. madde hükmüne göre ise “cebir ve şiddet” kullanarak demokratik olmayan yöntemlerle değiştirildiğinde suç tamamlanmış olacaktır. Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar ya da iktidar sahipleri de bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. Açıklanan nedenlerle tamamlanmış askeri darbe suçunun yargılanamayacağına İlişkin savunma yerinde görülmemiştir. 2-)Eylemin suç oluşturmadığı ve sanıkların sıfatları gereği yargılanamayacakları; a- Sanıkların sıfatları gereği yargılanamayacakları; Sanıklardan ..., Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Konseyi Başkanı, Devlet Başkanı ve Cumhurbaşkanlığı görevlerini yaptığını, ... da Kuvvet Komutanlığı ve Milli Güvenlik Konseyi üyeliği görevlerini üstlendiğini, bu nedenlerle sanık sıfatını alamayacaklarını savunmaktadırlar. Türkiye Cumhuriyeti, demokratik bir hukuk devletidir. (1961 ve l982 Anayasaları madde 2) Kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuk devleti olmanın en temel gereklerinden ve ceza hukukunun da ana ilkelerindendir. En yalın anlatımla kanunların uygulanmasında kimseye ayrıcalık yapılamayacağını ifade eder. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14/1 maddesinde; “Herkes, mahkemeler ve yargı yerleri önünde eşittir. Herkes, hakkındaki bir suç isnadının veya hak ve yükümlülükleri ile ilgili bir hukuki uyuşmazlığın karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. ” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde; “...bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir.” 1982 Anayasasının l0. maddesinde “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” 1961 Anayasasının 12. maddesinde; “Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” 1924 Anayasasının 69. maddesinde; "Türkler kanun nazarında müsavi ve bilaistisna kanuna riayetle mükelleftirler. Her türlü zümre sınıf, aile ve fert imtiyazları mülga ve memnudur." denilerek "kanun önünde eşitlik ilkesi" gerek temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerde gerekse anayasalarda kadim bir prensip olarak uygulana gelmektedir. Ceza hukukunda ve suç politikasında da genel kural kanun önünde eşitliktir. Kamu hizmeti sırasında görev sebebiyle işlenen suçlardan yargılanma için getirilen dokunulmazlık ise, şahıslarla ilgili bir ayrıcalık değil ve fakat şahsın içinde bulunduğu statünün icabıdır. Nitekim milletvekilliği dokunulmazlığı, yasama yetkisinin harici müdahalelere maruz kalınmadan kullanılması amacını taşımaktadır. Keza 1961 Anayasasının 99. maddesinde Cumhurbaşkanının dokunulmazlığına yer verildikten sonra ancak “vatana ihanet" suçundan yargılanabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı düzenleme 1982 Anayasasının 105/3. maddesinde de yer almıştır. Suç tarihindeki sıfatları Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanı olan sanıklar hakkındaki yasal düzenleme incelendiğinde; Anayasanın 145. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür” şeklinde bir düzenlemeye yer verilerek bu suçların yargılamasında askeri yargının görevli olmadığı tespit edilmiştir. Anayasanın 37. maddesine göre; “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” Ceza Muhakemesi Kanununun 3. maddesinde mahkemelerin görevlerinin kanunla düzenleneceği 4. maddesinde, davaya bakan mahkemenin görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re'sen karar verilebileceği düzenlenmiştir. Mahkemelerin görevleri, yargılama usulüne ilişkin olup kamu düzenini ilgilendirdiğinden göreve dair yasaların yürürlüğe girmelerinin ardından taraf iradelerinden bağımsız olarak derhal uygulanmaları gerekir ve her yargılama işleminin, yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan yasaya göre yürütülmesi zorunludur. Yargılama hukuku normlarının zaman bakımından uygulanmasında dikkat edilmesi gereken husus, yeni yasanın yürürlüğe girdiği tarihte muhakemenin sona ermiş olup olmadığıdır. Yargılama henüz kesin olarak bitmemişse, yeni yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren yapılacak yargılama işlemlerinde kural olarak yeni yasanın uygulanması gerekir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanmakta olan 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlara bakmak üzere ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve aynı kanun maddesinin 3. fıkrasında; "Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfatı ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır" hükmüne yer verilmiştir. Yine 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan CMK'nın 251. maddesinin 1. fıkrasında; "250. madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır” düzenlemesi yer almıştır. 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 250, 251, 252. maddeleri yürürlükten kaldırılırken aynı kanunun geçici 2. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kapatılan bu ağır ceza mahkemelerinin açılmış olan davalara kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar bakmaya devam edecekleri belirtilmiştir. 07.05.2010 tarihli ve 5922 sayılı Kanunun 18. maddesi ile değişik Anayasanın 148. maddesinin 7. fıkrasına göre; “Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar” 6352 sayılı Kanunun 75. maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 10. maddesi ile terör suçlan ile devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalara bakacak ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve "Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." hükmüne yer verilmiş, daha sonra bu hüküm 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanunun 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Sanıklar hakkındaki soruşturma tamamlanıp dava açıldıktan sonra 11.02.2014 tarihinde kabul edilen 6519 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 353 sayılı Kanuna 15/A maddesi eklenerek, Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanları hakkında soruşturma açılması Başbakanın iznine tabi tutulmuş, Başbakan tarafından kamu davasının açılmasına gerek görülürse, soruşturma dosyasının Yüce Divan Sıfatıyla yargılama yapılmak üzere Anayasa Mahkemesine gönderileceği kuralı getirilmiştir. Bu soruşturma yöntemine ilişkin düzenlemenin, davanın açılmasından sonra yürürlüğe girmesi nedeniyle sanıklar hakkında uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Tüm bu düzenlemeler ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; üst norm olan Anayasanın 5922 sayılı Kanunla kabul edilen ve 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla yürürlüğe giren 148/7. maddesindeki "Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar" hükmü ile sanıkların yargılama merciinin, eylemlerinin görev suçu olarak kabulü halinde Yüce Divan olarak değiştirilmiş olduğu açıktır. Tartışılacak konu işlenen suçun görevle ilgili olup olmadığına ilişkindir. Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için, eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanarak işlenmesi gerekir. Bu husus Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarih ve 2004/2-l0 Esas, 2004/40 sayılı kararında “Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder” şeklinde ifade edilmiştir. Bu durumda, farklı muameleyi men eden kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince rütbe ve konumu ne olursa olsun sanıkların da herkes gibi suç oluşturan eylemleri nedeniyle yargılanacaklarında şüphe yoktur. İç Hizmet Kanununun 35. maddesinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi, Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak" olarak tanımlanlandığına göre, yasa ile verilen görevin, mer’i anayasal düzeni, bu sistemin öngördüğü kurallar doğrultusunda iktidar olan hükümeti korumak yükümlülüğünü içerdiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, anayasal düzenin cebren ilgası ve meşru hükümetin askeri darbe ile devrilmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerin anılan kanun maddesinden kaynaklanan görev kapsamında kaldığının savunulması hukuki dayanaktan yoksun, demogojik bir yorumdan ibarettir. Eylem sırası ve sonrasında mer’i bulunan mevzuata göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası gerektiren askeri darbe ile anayasal düzenin değiştirilmesi suçunun, görevin sağladığı imkanlar kullanılarak işlendiği sabit ise de görev kapsamında işlendiğinin kabulü olanaklı değildir. Hiç bir görev hiç kimseye suç işleme hak ve ayrıcalığı vermez. Diğer taraftan temyiz sürecinde ölümleri resmi kayıtlarla tespit edilen sanıkların artık yargılanma imkanı bulunmadığından görev hususundaki belirleme de sonuca etkili olmayacaktır. b-Sanıkların eylemlerinin suç olup olmadığı: aa- Suç Nedir; Suç denilince kusur yeteneği bulunan bir kimsenin tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu bir insan davranışı anlaşılır. Bir başka deyişle, ceza yaptırım gerektiren fiildir. (Öztürk - Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku, 9. baskı s. 109) Suç, şekli anlamda; Hukuk düzeni tarafından ceza ve/veya güvenlik tedbiri ile karşılanan bir insan davranışı (haksızlık) olarak ifade edilebilir. Ceza hukukunun amacı, hukuksal değerleri korumaktır. Suç teşkil eden fiiller, kanunda suç olarak tanımlanmadan önce de, esasen haksızlık olarak vardırlar. Bu nedenle suç, bir haksızlık olarak, medeni hukuk ya da kamu hukukuna aykırı harekette bulunmaktan nitelik itibarıyla farklı değildir. Suç, diğer haksızlıklardan yanlızca nicelik itibariyle farklıdır. Suç, cezaya layık haksızlıktır. (Koca - Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel hükümler, 6. Baskı s. 36) Suçu; insanların toplum içinde birlikte yaşamalarının temini, toplumsal düzenin devamı için korunması gereken hukuki değerleri ihlal eden belli insan davranışları olarak tanımlamak mümkündür. (Türk Ceza Hukuku, s, 150, Özgenç) Hukuka aykırı bir fiil, kanun tarafından özel olarak tarif edilmiş ve bu fiile bir cezada bağlanmışsa, o fiil suçtur. (Dönmezer - Erman Ceza Hukuku 1. cilt 386 sf.) Teoride yapılan tanımlarda ortak özellik suçun bir haksızlık olduğudur. Sanıkların eylemlerinin haksızlık oluşturacağı yönünde bilgi ve tecrübeye sahip oldukları tartışmasızdır. Haksızlık yanılgısının gerçekleşmediği olayda cezai sorumluluk esastır. bb-Yaptırım; Ceza, suç teşkil eden filleri kusurlu bir irade ile işleyenler hakkında devlet eliyle uygulanan ve onları bazı yoksunluklara tabi kılan, sosyalleştirme amacına yönelik olan, ıstırap verici, korkutucu ve caydırıcı yaptırım türüdür. (Artuk - Gökçen - Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler 1. bası s. 22-23) Ceza, işlenen suç açısından geriye dönük olarak, gerçekleşen hukuku ihlali karşılamaya hizmet eder, başka işlenebilecek suçlar tehlikesi açısından, yeni suçların işlenmesini engellenmesi amacına hizmet eder. İlk bakış açısına göre cezanın anlamı kefarettir, ikincisine göre önlemedir. Cezanın anlamını açıklayan bu iki görüşte kendisine taraftar bulmuştur. (Ebert s. 251) Mutlak ceza teorisine göre; cezalandırmanın esası adalet teorisine dayanmaktadır. Adalet ise; suç teşkil eden hareketin bir ceza ile karşılanmasını gerektirir. Suç işleyen kişi ihlalin karşılığını cezalandırma yoluyla acı çekerek ödemelidir, (age. Dönmezer - Erman) Nispi Ceza Teorisine göre; Cezanın amacı geleceğe yönelik suç işlenmesinin önlenmesidir. Beccaria, “Cezanın ihdas nedeni, suç işleme cesaretini taşıyan insanları korkutup, suçtan uzaklaştırmaktır.” der. Siyasi bir toplum, işlenip tamamlanmış artık onarılmasına imkân kalmamış bir suçu, ancak cezasız kalmasına engel olmak için cezalandırılabilir. Mutedil bir cezanın kesinlikle uygulanacağı korkusu, uygulanmasından kaçmak ümidi olan ağır cezadan daha etkili olmuştur. Felaketler ne kadar hafif olursa olsun kesin olunca insanları korkutur. Bentham'a göre ise; Ceza verme hakkının kaynağı devlete verilen diğer haklarla aynıdır. Cezanın meşruluğu onun faydası ve gerekliliği ile ölçülür. Kant'a göre “Cezalandırma kanunun mutlak emridir” Ceza, fail tarafından işlenen suç ve kötülüğün kefareti olmaktan başka, her türlü yararcı görüşten bağımsızdır. Cezanın toplumsal savunma gibi amacı yoktur; bilakis cezanın kendisi bir amaçtır. Devlet hiçbir yararı olmasa dahi, sırf ameli oluş onu emrettiği için uygulama ile bozulan ahlaki dengeyi yeniden kurmak için tam adaleti savunmalıdır. Suçluya hak ettiği derecede ceza verilerek hak yerine getirilmelidir. Kanf'ın görüşlerini savunan Hegel'e göre de; suç, hukukun inkar edilmesidir ve ancak cezanın kötülüğü sayesinde ortadan kaldırılabilecektir. Hukuku ihlal eden faillerin cezalandırılmasıyla, hukuk düzeni sağlanabilecektir. (Koca - Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 6. bası 519) Ceza, toplumun kendisini savunmak için başvurduğu bir önlemdir. (Artuk, Ceza Hukukuna Giriş s. 29) Suç teşkil eden fiili işlemek isteyen kişi, aynı zamanda ampirik bir iktisatçı gibi hareket eder ve suçtan elde edeceği kar ve uğrayacağı zararların hesabını yapar. Bu nedenle cezanın vereceği acı ve ızdırap suçun sağlayacağı yarardan fazla olmalıdır. (Dönmezer - Erman 1 no:85) Cezalar bazen suçlunun korkmasını, bazen de uslanarak yeniden suç işlemesini önler. Ancak cezanın en önemli işlevi başkalarını korkutarak onların suç işlemesinin önüne geçmektir. Feuerbach, “devletin amacı hukuk düzeninin kurulması ve kollanmasıdır. Her türlü hukuk ihlallerini önleme hakkı ve yükümlülüğü vardır. Söz konusu hak ve yükümlülük ancak zorlayıcı yasalarla yerine getirilebilir. İhlallerin önüne geçmede fiziki zorlama yeterli gelmeyeceğinden psikolojik zorlama da gerekmektedir. Ceza bireyler üzerinde etki yaparak, suç işlemekten alıkoyma görevini yerine getirir ve böylece genel önlemeyi sağlar. Ceza tehdidi ise suç işleme eğiliminde olanlar üzerinde psikolojik zorlama yaparak onları harekete geçirmekten alıkoyar. Karma teorideki yaklaşım ise; Ceza hem adaleti yerine getirmek, hem de toplumu savunmak için verilmelidir. Cezanın ölçüsünün sınırı adalet ve yarardır. Ceza adil oldukça ve yararlı bulundukça verilmelidir. (Artuk Ceza Hukukuna Giriş s. 32; Dönmezer - Erman 1 no 93) Yaptırımların amaç ve faydalarını açıklayan düşüncelerdeki ana fikir, cezanın kefaret olduğu gibi saç işlenmesini önleyici etki de yaptığıdır. Suçun işlenmesiyle bozulan hukuk düzeninin yeniden tesis edilmesi için, bu düzenin hamisi olan suçluyu cezalandırır. Ceza, toplumun kendisini savunmak için başvurduğu bir önlemdir. Toplumdaki adalet duygusunun tatmin edilmesi gereklidir. Adalet ise; suç teşkil eden hareketin bir ceza ile karşılanmasını gerektirir. Suç tarihi itibariyle, ülkemizde çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması ve mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir. Ceza hukuku açısından, halkın iradesine en ağır müdahalelerden olan darbe suçunu yaptırımsız bırakmak cezanın önleyiciliğini etkisiz kılacağı gibi, sonradan işlenebilecek suçlar yönünden teşvik edici olacaktır. Toplumun kendisini ve demokratik hayatını savunmak için yaptırım uygulanması, demokratik toplum bakımından zorunlu görülmelidir. cc-)Hukuka Uygunluk Nedeni veya Zorunluluk Hali; Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmaktadır. Darbe sonucu yürürlükten kaldırılan 1961 Anayasasının; 4. maddesinde "Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletinindir. Millet, egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması hiçbir suretle belli bir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz.” 5. maddesinde; “Yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. ” 6. maddesinde "Yürütme görevi, kanunlar çerçevesinde, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine getirilir." denilerek, millete ait egemenlik yetkisinin anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlarca kullanılacağı, hiçbir kimse veya organın kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı, yasama yetkisinin TBMM’ce, yürütme görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından kullanılacağı açıkça düzenlenmiştir. İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir. Hukuka Aykırılık; Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252) Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille bir hukuka aykırılık yönünden değerlendirme yapılacaktır. Tipiklik ve hukuka aykırılık arasındaki ilişkinin mahiyeti hakkında doktrinde üç görüş ileri sürülmektedir. Birinci görüş; Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle birlikte hukuka aykırılık da gerçekleşmiş olur. İkinci görüş; Tipe uygun davranış hukuka aykırıdır, ancak bu mutlak değildir. Tipe uygun olmakla birlikte bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı ile hukuka aykırı olmayabilir. Üçüncü görüş; Tipe uygunluğun belirlenmesi, tipik olan hukuka aykırı bir davranışın müşahede edilmesinde sadece bir süreçtir. Öncelikle hukuka aykırılık araştırılmalıdır. Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Bu davranışın, hukuka uygunluk sebeplerinden birinin bulunmasıyla hukuka uygun olup olmadığına da bakılmalıdır. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka aykırı olacaktır. Hukuka Uygunluk Nedenleri; Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin. 1 s. 14) Klasik suç teorisine göre; Objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi, yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur. İkinci görüşe göre; Hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir. (Özgenç, a.ge. s. 267 -268, Özbek, TCK İzmir şerhi s. 335, Artuk - Gökçen - Yenidünya a.ge. s. 372) Hukuk düzeninin tekliği, bütünlüğü ilkesi doğrultusunda, bir fiilin hukukun bir sahasında hukuka uygun, diğerlerinde hukuka aykırı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Hukuka aykırılığı kaldıran nedenler hukuk düzeninin tamamı göz önünde bulundurularak belirlenmelidir. Bunun sonucu olarak ceza hukukunun dışında özel veya kamu hukukunda yer alan hukuka uygunluk sebepleri de doğrudan doğruya ceza hukuku alanında uygulanabilir. Elhasıl bir fiilde hukuka uygunluk nedeni varsa bu etkisini hukukun diğer dallarında da gösterir. Türk ceza hukukunda, kanunun hükmünü yerine getirme (765 sayılı TCK’nın 49/1, 5237 sayılı TCK’nın 24/l maddesi) hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır. Kanunun hükmünü yerine getirme halinde, yetki doğrudan doğruya kanundan alınmaktadır. “Kanun” deyiminden yazılı hukuk kuralının anlaşılması gerekir. Bu nedenle kanunlara uygun şekilde yürürlüğe konulan tüzük ve yönetmelikler gibi düzenleyici işlemlerin de kanun kapsamında olduğu kabul edilmelidir. (Önder Ceza Hukuku Dersler s. 228) Şüphesiz “kanun hükmü” kavramına ceza kanunları dışındaki kanunlar da dahildir. (Koca -Üzelmez a.g.e. s. 262) Ancak burada önemli olan herhangi bir kanunun verdiği yetkiden doğan görevin, gereklerine uygun olarak yerine getirilmiş olmasıdır. Normlar hiyerarşisindeki konumu itibariyle kanunların, üst norm olan anayasaya uygun olması zorunludur. 1961 Anayasasının yukarda anılan hükümlerinde "egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milleti’ne ait olduğu" açıkça ifade edildikten sonra, “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz.” biçimindeki düzenlemeleriyle kamu gücünün ancak Anayasadan alınan yetki çerçevesinde kullanılabileceği de ifade edilmiştir. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesinin anlamı ve normlar hiyerarşisindeki konumu incelendiğinde; yasa hükmüyle, silahlı kuvvetlere, anayasal düzene yönelen iç ve dış tehditleri ortadan kaldırma görevi verilmiştir. Aksine kabul ile, anayasal düzeni zorla değiştirme hakkını verdiği şeklindeki yorumun demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır. Kaldı ki normlar hiyerarşisine göre yasaların anayasa hükümlerine aykırı olamayacağı gibi bir iç hizmet kanununun üst norm olan anayasayı değiştirme yetkisi veremeyeceği de açıktır. Anayasal düzeni cebren değiştirmeyi suç olarak düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 146. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olduğu gözetildiğinde anılan kanunun sanıklara suç olarak tanımlanan “anayasal düzeni cebren değiştirme” hakkı vermeyeceğinde de kuşku yoktur. Hukuk devletinde hiç bir görev kişilere suç işleme hakkı veremez. Diğer taraftan Türk Silahlı Kuvvetlerinin anayasal görevinin, prensip olarak harici tehditlere karşı “yurt savunmasına hazırlanmak” olduğu (1961 Anayasası madde 110/2 ve 1982 Anayasası madde 117/2) her iki anayasada da vurgulanmış, İç Hizmet Kanununun 36. maddesinde ise bu görev, “harp sanatını öğrenmek ve öğretmek” olarak şerh edilmiştir. Milli güvenliğin sağlanmasından ve silahlı kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, TBMM’ye karşı, Bakanlar Kurulu’nun sorumlu olmasına (1961 Anayasası madde, 1982 Anayasası madde 117/2) göre; yurt savunması ya da cumhuriyetin korunup kollanması bakımından silahlı kuvvetlerin harekete geçirilmesinde insiyatifin tamamen siyasi iktidarda olduğu Anayasa gereğidir. Zira hukuk kuralları koyma ve kamu gününü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327) Şu hale göre; anılan kanunun 35.maddesinin, müsnet suç yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabülüne hukuki imkan bulunmamaktadır. Zorunluluk hali ise, 765 sayılı TCK’nın 49/3. ve 5237 sayılı TCK’nın 25/2. maddelerinde bir “cezasızlık” nedeni olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 25/2. maddesinde zorunluluk hali; "Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka surette korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde yer alır. 765 sayılı TCK’nın 49/3 maddesinde de; "Gerek nefsini ve gerek başkasını vukuuna bilerek mahal vermediği ve başka türlü tahaffuz imkanı da olmadığı ağır ve muhakkak bir tehlikeden muhafaza etmek zaruretinin bais olduğu mecburiyetiyle işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilemez." denilmektedir. Zorunluluk halinin uygulanma şartları şunlardır: 1-Tehlikeye ilişkin şartlar; a-)Bir tehlikenin varlığı, b-)Tehlikenin ağır ve muhakkak olması, c-)TehIikenin, kişinin gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelmesi, d-)Tehlikeye bilerek sebebiyet verilmemiş olması, e-)Tehlikeye karşı koyma yükümlülüğünün bulunmaması, 2-Korunmaya ilişkin şartlar, a-)Tehlikeden başka suretle korunma imkanının olmaması, b-)Tehlike ile korunma arasında bir oranın bulunması, Somut olay belirlenen şartlar bakımından değerlendirildiğinde;yerel mahkemenin, 12 Eylül 1980 öncesi meydana gelen birçok terör olayının sıkıyönetim ilan edilmesine rağmen kasten veya ihmali davranış sonucu önlenmediği yönündeki kabulünde maddi vakıalar ve dosya kapsamına göre hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Darbe gününden itibaren tüm olaylar sona ermiştir. Darbe öncesi yaşanan, ağır ve muhakkak olduğu savunulan tehlikenin anayasal düzenin değiştirilmesini hangi suretle zorunlu kıldığı açıklanamamıştır. Sıkıyönetim uygulanan ülkede sanıkların tehlikeye karşı koyma yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu itibarla, tehlikenin vukuuna bilerek sebebiyet veren, tehlikeye karşı koyma yükümlülükleri bulunan, anayasal düzeni değiştirmeden de tehlikeyi bertaraf etme imkanına sahip olduğu anlaşılan, eylemlerinde tehlike ile mukayese edildiğinde açık orantısızlık bulunan sanıkların müsnet suçları zorunluluk halinde işlediklerinin kabulü hukuken mümkün görülmemiştir. 3)1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin hukuki niteliği; Madde metninde; “12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk Milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin, bu konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kanunla kurulan kurucu meclis olarak görev icra eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarrufundan dolayı hakkında cezai mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatta herhangi bir yargı merciine başvurulamaz” düzenlemesi ile 12 Eylül 1980 tarihinden, genel seçimler yapılıp TBMM başkanlık divanının oluşturulduğu 07.12.1983 tarihine kadar geçen süre içerisinde maddede belirtilen kişi ve organlaca yapılan tasarruf ve faaliyetlere yargı dokunulmazlılığı getirildiği ileri sürülmüştür. Anayasanın geçici 15. maddesi, 12.09.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanunun 24. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin hukuki mahiyeti ve yürürlükten kaldırılmasının sonuçlarının tartışılması gerekmektedir. Yargısal kararlarda: Anayasa Mahkemesine göre, bu düzenlemenin amacı “hiç kuşkusuz, olağanüstü dönemin olağanüstü koşullarının gerektirdiği işlemlere yasal kolaylık sağlayabilmektir” (12.09.1991 tarih E. 91/31 K. 91/27 17.03.1992 tarih E. 92/21, K. 92/19) Geçici 15. maddenin de bir Anayasa kuralı olarak Anayasada yer almış bulunan diğer kurallara etki ve değer bakımından eşit olduğunda kuşku yoktur. Yasa kuralının günün sosyal ve ekonomik gerekçeleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece uygulanması hukukun bir gereğidir. Metinlerin anlamlarından başka biçimde yorumlanması, metnin bir tür düzeltmesine kalkışılması, aslında yasa da olmayanı yasaya yaklaştırmak ve yazım yoluyla amacını değiştirmek ya da yasa koyucunun yerini almak olur. Sonuç olarak, bu dönemde çıkarılan yasalar, KHK'ler ile 2324 sayılı Anayasa düzeni hakkında kanun uyarınca alınan kararlarla yapılan işlemlerin anayasaya aykırı olduğu savında bulunulamaz. (Anayasa Mahkemesi kararından) Danıştay İ.B.K 28.01.1991 tarih E. 91/1 ve K. 91/1 sayılı kararında; Anayasanın geçici 15. maddesi ile anayasa yargısı yönünden kısıtlamalar getirmiştir. Ancak kararname ve işlemlerin idari yargı yerlerince denetimi konusunda hiçbir sınırlama getirilmemiştir. “Karar ve tasarruflar” ibaresindeki tasarruf deyiminin idari işlemleri içine alır şekilde yorumlanmasının 2324 sayılı Kanun ile bağdaşmayacağı açıktır. Doktrindeki görüşlere ceza yargılaması açısından bakıldığında; ...; “Anayasanın geçici 15. maddesindeki sorumluluk, devlet adına yapılan işlemleri kapsamaktadır. Bunun dışında kişisel çıkar sağlamak, rüşvet, yolsuzluk gibi fiilleri kapsamamaktadır. Aslında bu madde de tasarruftan bahsediyor, Halbuki rüşvet bir fiildir. Bunlar 15. madde kapsamına girmez.” ...; “Anayasanın geçici 15. maddesi çok açıktır. Bu maddede idari bir karar veya idari bir tasarruf ya da buna paralel olarak bir yasama kararı veya yasama tasarrufu bahis konusu olduğu takdirde, sadece bunlardan dolayı mali, hukuki veya cezai sorumluluk bahis konusu olamaz. Oysa rüşvet, yolsuzluk, irtikap, zimmete para geçirme gibi fiiller, idari bir tasarruf ya da yasama tasarrufu sayılmaz. Bu nedenle sözünü ettiğimiz fiiller geçici 15. madde kapsamı dışında kalır ve sonuç olarak da sorumluluk gerektiriyorsa soruşturmaya konu teşkil eder. ” O. Aldıkaçtı; "Sorumsuzluk kapsamında olan tasarruflar, devlet faaliyetleri ile ilgili tasarruflardır. M.G.K üyeleri ve diğer kurumların üyelerinin bütün tasarrufları denetim dışında değildir." M. Soysal, sorumsuzluk konusunu kişisel sorumsuzluk olarak ele almaktadır....; “Bu hükümle getirilen cezai, mali ve hukuki sorumsuzluk, adı geçen organların kurum hakkında verdikleri kararlar dolayısıyla söz konusudur.” ...'nin belirttiği gibi suç niteliğindeki eylem davranışlarının ise "karar ve tasarruf" kavramları içine sokulmayacağı tartışmasızdır. Tersine görüş eskilerin deyimiyle eşyanın tabiatına aykırı olur idi. ” ...; “Anayasanın geçici 15. maddesinin ilk iki fıkrası Konsey, Hükümet ve Danışma Meclisi üyelerinin her türden karar ve işlemlerinden dolayı cezai, hukuki ve mali sorumluluk altında tutulmayacaklarını, haklarında yargı yoluna başvurulamayacağını, bu karar ve işlemleri uygulayanların da bu bağışıklıktan yararlanacaklarını bildirir. Bu hüküm 1980-1982 dönemi için bir tür "af" TBMM Başkanlık Divanının oluşumuna kadar geçecek süre için de bir tür “açık bono”ydu. Yalnız dikkat edilmesi gereken bir husus “her tür karar ve işlemler” deyiminin mutlaklığına karşın, fıkrada yasalar çerçevesinde alınan kararların kasdedilmesinin açıklığıdır. Dolayısıyle bu dönemde işlenmiş olabilecek adi ve görev dışı suçlar bu fıkra kapsamına girmez. Kritik soru şudur; bu fıkralar yürürlükten kaldırılıp, 12 Eylül darbecilerinin yargılanması yoluna gidilebilir mi? Bu yönde zaman zaman bazı talepler ileri sürülmemiş değildir. Askeri darbeler sonrası başka bazı ülkelerde benzer yargılamalar yapılmıştır. (Latin Amerika, Yunanistan vb) Şu var ki adi suçlar dışında bir yargılamayı sağlayıcı bir girişim, yani sözkonusu fıkraların kaldırılması bir takım sorunları davet eder. Bu hükümlerin “çıkış güvenceleri ” olarak dayatıldığı açıktır. Bu bakımdan hem içerikleri hem de kabul ettiriliş koşulları bakımından demokratik hukuk devleti mantığında yerlerinin olmaması gerekirdi. Ancak, halk oylamasıyla kabul edilen bu hükümler hem bir tür af, hem de yargı bağışıklığını ileriye de uzatan yönleriyle bir “taahhüt” anlamına gelir. Şu ya da bu şekilde verilmiş ya da sineye çekilmiş bir af ya da yargı bağışıklığı kararının sonradan geri alınması, kendi başına bir hukuk istikrarsızlığı ya da güvensizliği de yaratır. Affa ya da yargı bağışıklığına mazhar olanlardan daha sonra bu ayrıcalığın geri çekilmesi ve yargılanma yolunun açılması hukuk devleti ve ceza hukuku ilkeleri açısından kolayca benimsenecek bir yol olmasa gerektir," ...; "Bir kamu görevlisi insan öldürmüşse yaralamışsa veya işkence suçunu işlemişse, bu durumda geçici 15. madde kapsamına giren mutlak dokunulmazlıktan bahsedilmeyecek elbette zamanaşımı çerçevesinde o kamu görevlisinin sorumluluğu gündeme gelecektir" görüşündedirler. Görüldüğü üzere Geçici 15. maddenin hukuki mahiyeti doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ağırlıklı görüş darbe yapanların şahsi suçlarını kapsamayacağına ilişkindir. Darbe başarılı olduğu takdirde yürürlükte olan anayasal düzen kısmen veya tamamen değişmekte, darbeciler kendi anayasal ve yasal düzenini kurmaktadırlar. Bu süreçte cezai ve hukuki yönden sorumlu olmamaları açısından yasal düzenleme de yapıldığı görülmektedir. 12 Eylül 1980 askeri darbesinde mevcut 1961 Anayasası yürürlükten kaldırılarak yeni bir anayasal düzen oluşturulup halk oyuna sunulmuştur. 1982 Anayasasının halk oylaması sonucu kabul edilmesiyle yeni düzen tamamlanmıştır. Bu düzen darbe sonrası yani meşru olmayan yöntemle oluşturulsa bile doktrindeki görüşlerde de ifade edildiği üzere gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 146. maddesi, gerekse mer’i 5237 sayılı TCK’nın 309. maddesi yeni düzeni de koruyacaktır. Ancak yukarıda açıklandığı üzere yeni bir anayasal düzenin oluşması önceki eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Zira Anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 146. maddesi, darbe düzeninin oluşturduğu anayasanın halk oyuna sunulup kabul edilmesinden önce yürürlükte olduğu gibi düzen kurulduktan sonra da yürürlükten kalkmamıştır. 1982 Anayasasının geçici 15. maddesinin sanıklara dokunulmazlık sağladığı savunulmuş ise de; bu düzenleme, 12 Eylül 1980 tarihinden TBMM Başkanlık Divanının oluştuğu 07.12.1983 tarihine kadar, Milli Güvenlik Konseyinin, bu konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kanunla kurulan kurucu meclis olarak görev icra eden Danışma Meclisinin, her türlü karar ve tasarrufundan dolayı cezai ve hukuki takibat yapılamayacağına ilişkindir. Oysa yüksek mahkeme kararlarında ve doktrinde ifade edildiği üzere suç, “fiildir” fiil kavramının, anılan kanunun çerçevesini oluşturan karar ve tasarrufların dışında kaldığının kabulü gerekir. Bu durumda, “karar ve tasarruf’ kavramları içinde mütalaa edilemeyeceğinden 12 Eylül 1980 tarihinde işlenen tamamlanmış darbe suçu ile sanıkların bireysel suçlarının, ezcümle işledikleri iddia edilen işkence ve diğer insanlığa karşı suçların koruma alanı dışında kaldığında kuşku yoktur. Diğer taraftan 02 Ocak 1980 tarihinde işlendiği kabul edilen darbeye teşebbüs suçunun, tarih itibariyle geçici 15. madde kapsamında kalmadığı da tartışmadan varestedir. Bu nedenlerle gerek 02 Ocak 1980 tarihinde işlenen darbeye teşebbüs, gerekse 12 Eylül 1980 günü işlenen tamamlanmış darbe suçunun yasal dokunulmazlık kapsamında kalmadığı sonucuna varılmıştır. Yerel mahkeme, Anayasanın geçici 15. maddesiyle öngörülen dokunulmazlığın, 83. maddedeki yasama dokunulmazlığı ile aynı mahiyette olduğu gerekçesiyle geçici 15. maddenin yürürlükten kalkıncaya kadar dava zamanaşımının duracağını kabul etmiştir. Oysa Anayasanın 83/1. fıkrasında kürsü dokunulmazlığının yer aldığı, 83/2. fıkrada ise “seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.” kuralı konulduktan sonra, “ağır cezayı gerektiren suç üstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.” şeklinde, istisnalara yer verilmiştir. Bu hüküm doğrultusunda Cumhuriyet savcısı soruşturma işlemlerine başlayarak sanığın beyanları dışında bütün delilleri toplayacak, yakalama, tutuklama ve sorgu dışında olup da yapılmasına gerek duyulan bütün ceza muhakemesi işlemlerini yapacak, bu şekilde yapılan soruşturma evresi neticesinde suç şüphelerinin kuvvetlenmesi durumunda kamu davası açacaktır. Kamu davasının açılması üzerine mahkeme “durma kararı” verecektir. Çünkü kamu davasının açılmasına engel olmayan geçici yasama dokunulmazlığı yargılama yapılmasına engeldir. Bunun yapılabilmesi, meclis kararına veya milletvekili sıfatının sona ermesine bağlıdır. (Bir milletvekili hangi koşullarda tutuklanabilir- Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, fasikül-yıl 2013 sayı 44 Sayfa 8) Ayrıca 83/3 maddesi gereğince, cezanın kesinleşmesi halinde infaz milletvekilliği sıfatının sona ermesinine bırakılır, bu süreçte ceza zamanaşımının işlemeyecektir. Anayasal düzenleme doğrultusunda miletvekili hakkında dava açılabilecek, istisna edilen koruma tedbirlerine başvurulmayacak yargılama yapılması TBMM’nin kararına bağlı bulunduğundan TCK’nın 67/1 maddesi gereğince dava zamanaşımı duracaktır. Dolayısıyla Anayasanın 83. maddesi ile geçici 15. maddesi arasında hukuki sonuçları bakımından benzerlik yoktur. 4- DAVANIN ve CEZANIN DÜŞMESİ; Suç teşkil eden fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında bir ilişki doğmaktadır. Bu ilişkinin normal sona erme şekli, suç için verilen cezanın infaz edilmesidir. Ancak bazı nedenlerin varlığı halinde, devlet suç siyasetine ilişkin gerekçelerle cezalandırmaktan vazgeçebilmektedir. (Dönmezer - Erman III. No. 1882) bu nedenlere davayı veya cezayı düşüren nedenler demekteyiz. Davayı ve cezayı düşüren sebepler suçun varlığına etkili değildirler. Yani bunlar işlenen fiili suç olmaktan çıkarmazlar. A-Davayı ve cezayı düşüren nedenler: Sanık veya hükümlünün ölümü (TCK 64/1-2) Af (TCK 65 md.) Dava ve ceza zamanaşımı (TCK 66 - 68m.) olarak caza kanununda yer almıştır. a- Sanık veya hükümlünün ölümü; Cezaların şahsiliği ilkesinin bir gereği olarak, kusurlu hareketiyle belli bir sonuca yol açan kişinin ölümü halinde onun dışında bir kişinin, yakınlarının bu sonuçtan sorumlu tutulması söz konusu olmamaktadır. (İçel/Sokullu - Akıncı/ Özgenç/Sözüer/ Mahmutoğlu/ Ünver, İçel yaptırım teorisi s. 289) Böylelikle, suç teşkil eden fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili İşleyen sanığın veya mahkumun ölümüyle, cezaların şahsiliği prensibi nedeniyle bu fiilden başkası sorumlu tutulmadığından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortan kaldırmamakta, ortada bu suçtan sorumlu tutulacak bir kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma yetki ve yükümlülüğünü düşürmektedir. (Önder, Genel hükümler s. 739, Dönmezer Erman, age. III no 1916) Sanıklardan ...’in 09.05.2015 tarihinde, ...’nın da 09.07.2015 tarihinde öldükleri anlaşılmaktadır. b- Af: Davayı düşüren ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran diğer bir neden de aftır. Belli bazı şartların varlığı halinde adaletin gereği olduğu ve hukukun doğuracağı ağır etkileri adalete uygun hale getireceği belirtilen af kurumunu (Önder a.g.e. 5. 745), gerçekleşme zamanına göre bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran hafifleten veya değiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya mahkumiyeti bütün neticeleri ile kaldıran kamu hukuku işlemi olarak tanımlamak mümkündür. (Selahattin Keyman, Türk hukukunda af. 1965 Ankara s. 42) Af, yargı işlemi değil, yasama ve yürütme işlemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Af iki yönlü bir hukuki niteliğe sahiptir. Gerçekten af, kesinleşmiş mahkumiyetin gereği olan cezaları tamamen veya kısmen kaldırdığı için maddi ceza hukuku bakımından cezayı düşüren bir neden, dava aşamasında davayı düşürdüğünden de usul hukuku kurumu olarak kabul edilebilecektir. Affın bu çifte niteliği içindir ki, TCK’nın 65/1. maddesinde “...kamu davası düşer” ve “...cezalar bütün neticeleri ile ortan kalkar” hükmüne yer verilmiştir. Ancak affın suç üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Yani geriye dönük olarak suçu ortadan kaldırmaz. Suç affa uğrasa da suçtan zarar görenin özel hukuka ilişkin hakları saklı kalır. Anayasanın geçici 15. maddesinin “af kanunu” olduğuna ilişkin görüşlere itibar etmek olanağı yoktur. Zira af işlenmiş suç nedeniyle açılmış/açılacak dava veya ceza mahkumiyetlerinin sonuçlarını ortadan kaldırmak içindir. Gelecekte işlenebilecek suçlar için af kanunu çıkarılamaz. Esasen kurucu iktidar olduğunu ileri süren darbe yönetimi suç işlediği kanısında olmadığından, suç yoksa cezada olmaz ilkesi gereğince af kanunu çıkarmayı zaruri görmemiştir. Bu nedenle ilgili düzenleme af kanunu hükümlerini doğurmayacaktır. c- Dava ve Ceza zamanaşımı: Suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle doğan cezalandırma yetkisini devlet, suçluyu yargılamak ve ceza alınması halinde infaz etme suretiyle kullanır. Devlet bazı düşüncelerle belli bir zaman geçtikten sonra cezalandırma yetkisini kullanmayabilir. İşte zamanaşımı kurumu, devletin bazı düşüncelerle belli bir zaman geçmesi üzerine fail hakkında kamu davası açmamak veya kesinleşmiş mahkumiyetin gereği olan cezanın infazını artık gerçekleştirmemek şeklinde ortaya çıkmaktadır. (Koca - Üzülmez a.g.e s. 670) Zamanaşımının dava ve ceza zamanaşımı olmak üzere iki türü bulunmaktadır. Dava zamanaşımı bir suçla ilgili olarak kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmektedir. Buna göre zamanaşımını suçun işlenmesinden veya cezanın verilmesinden sonra geçen uzun bir zamanda devletin cezalandırma yetkisini düşüren sebep olarak tanımlamak mümkündür. (Yüce s. 192) aa-Dava zamanaşımı: Kunter'e göre "suç faili hakkında suçu kovuşturulamaz hale getirmek sonucunu doğurmak üzere belli bir zamanın kanunda yazılı şartlar altında geçmesi"ne dava zamanaşımı denir. Kanun koyucu aksini belirtmediği sürece dava zamanaşımı bütün suçlar bakımından geçerlidir. 5237 sayılı TCK’nın 66. maddesinin 7. fıkrasında bazı suçlar bakımından zamanaşımının işlemeyeceği kabul edilmiştir. Buna göre bir kısım suçların yanında ceza kanununun ikinci kitabının birinci kısmının birinci bölümündeki “soykırım ve insanlığa karşı suçlar” bakımından zamanaşımı işlemeyecektir. Keza aynı Kanunun işkence suçunu düzenleyen 94. maddesinde 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunla eklenen 6. fıkraya göre de bu suçtan dolayı dava zamanaşımı kabul edilmemiştir. Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibariyle suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur. (TCK 66/4 m.) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun objektif unsurları arasında neticeye yer verilmeyen hallerde hareketin yapılmasıyla, neticeli suçlarda ise neticenin gerçekleşmesiyle, teşebbüs halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığında, mütemadi suçlarda kesintinin gerçekleştiği anda, zincirleme suçlarda zincirleme suç halkasındaki son suçun işlendiği tarihte işlemeye başlayacaktır. Zamanaşımını kesen ve durduran nedenler 765 sayılı TCK’nın 104 ve 107., 5237 sayılı TCK’nın 67. maddelerinde düzenlenmiştir. bb-Zamanaşımını durduran sebepler: İzin, karar, bekletici sebebin çözümü ve fail hakkında kaçak kararının verilmiş olmasıdır. (TCK 67/1 m.) İzin: Bazı hallerde kamu davasının açılması yetkili merciden izin alınmasına bağlanmıştır. Kanunda soruşturma veya kovuşturma yapılması izin alınmasına bağlı olan suçlarda zamanaşımı süresinin izin alınmasına kadar duracağı belirtilmektedir. Bu durumda suç işlenmesiyle işlemeye başlayan zamanaşımı süresi, yetkili ve görevli mercie izin başvurusu üzerine duracak izin verildiğinde yeniden işlemeye başlayacaktır. Karar: Karar, kamu davasının açılabilmesi için kanunda belirtilen makamlarca yerine getirilen ve kamu yararı esasına dayanan kovuşturma şartlarından biridir. Suç işlenmesiyle başlayan zamanaşımı süresi karar için başvurulduğunda duracak, karar verildiği takdirde yeniden işlemeye başlayacaktır. Bekletici meselenin çözümü: Kamu davasımn açılması ya da açılmış bulunan davanın görülmesi ceza mahkemesinin yetkisi dışında kalan bir sorunun çözümüne bağlı olduğu hallerde, bu konuda yetkili merci tarafından karar verilinceye kadar asıl davaya bakan mahkemece davanın durmasına karar verilebilir.(CMK 218 m.) meselenin çözümünün beklendiği dönemde zamanaşımı işlemez. Sorun çözüldüğünden zamanaşımı tekrar işlemeye başlayacaktır. Fail hakkında kaçak kararının verilmiş olması: Kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar zamanaşımı duracaktır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin yanı sıra “geriye yürüme yasağı” da hukuk devleti olmanın zorunlu unsurlarındandır. Evrensel hukukta (AİHS 7. md) ve ülkemiz mevzuatında (Anayasa 38, TCK 7. md) yer alan maddi ceza hukukuna ilişkin kanunların ancak lehe ise geriye yürüyeceği kabul edilmiştir. Bir fiil işlendiğinde yürürlükte olan kanunlara göre suç teşkil ediyorsa kişi cezalandırılabilecektir. Sonradan yürürlüğe giren kanunda suç olarak tanımlanmışsa bu kanun geçmişe yürütülerek sanık cezalandırılamaz. Suçun unsurlarında veya yaptırımında failin aleyhine yapılan değişiklikte aynı durum söz konusudur. Dava zamanaşımının hukuksal niteliği tartışmalıdır. Öğretide azınlıkta olan görüşe göre zamanaşımı, fiilin maddi hukuk yönünden niteliğini değiştiren bir kanun olup, cezalandırılabilirliği ortadan kaldıran etkiye sahiptir. Buna karşılık egemen görüş, dava zamanaşımını bir muhakeme engeli olarak görmektedir. (Öztürk - Erdem Ceza Hukuku s. 368) Fiil, zamanaşımı süresinin dolmasından sonra da suç olarak kalmakta, yanlızca kovuşturulmamaktadır. Bunun sonucu olarak da aleyhe kanunun geçmişe yürümesi yasağının burada geçerli olmadığı ve zamanaşımı sürelerinin sonradan yürürlüğe giren kanunla uzatılabileceği ileri sürülmektedir. (Schmitz, in ...Ş.l No 17) Buna karşılık, “gerek dava, gerek ceza zamanaşımına dair sürelerle, bu süreleri kesen veya durduran nedenler ile ilgili kanun değişikliklerinin, maddi ceza hukukuna ilişkin değişiklikler olarak kabul edilip bu çerçevede çözümler üretmek gerekir.” (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. bası s. 131), Aynı yönde (Koca-Üzülmez TCK genel hükümler 6. bası s. 67) 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 77. maddesinde insanlığa karşı suçlar yaptırıma bağlanmış olup, bu suçlar hakkında (77/4. md) zamanaşımının işlemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Çözümlenmesi gereken hukuki sorun, bu düzenlemenin 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlara uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Yukarıda yer verildiği üzere, öğretide bir kısım yazarlar zamanaşamının usul hukukuna ilişkin bir müessese olduğunu, maddi ceza hukkunda olduğu gibi geçmişe yürümeme kuralının geçerli olmadığını savunmakta ise de; T.C. Anayasasının 38. maddesinin 1. fıkrasındaki; "Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez," ve 2. fıkrasındaki; “Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır” biçimindeki emredici düzenleme ile geriye yürüme yasağının zamanaşımı yönünden de kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla sanıklara müsnet suçlar yönünden, zamanaşımı hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin görüşlerin hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşması olanaklı değildir. Sanıkların eylemlerine uyan ve daha lehe olması nedeniyle uygulanan suç tarihi itibariyle mer'i 765 sayılı TCK’nın 146/1. maddesinde yaptırım olarak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası öngörülmektedir. Aynı Kanunun 104/1 maddesinde ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve müebbet hapis cezası için 20 yıllık dava zamanaşımı süresi belirlenmiştir. Zamanaşımını kesici nedenler gerçekleştiğinde bu süre yarı oranında uzayarak (TCK madde 104/2) 30 yıla çıkacaktır. Somut olayda suç tarihleri 02.01.1980 ve 12.09.1980 tarihleridir. Bu tarihten itibaren asli ve fevkalade zamanaşımı süresinin geçtiği sabittir. III-SONUÇ: Yukarıdaki açıklanan nedenlerle; Askeri darbe yapılarak anayasal düzenin cebren değiştirilmesi veya teşebbüs edilmesi, mülga 765 sayılı ve halen yürürlükte bulunan 5237 sayılı ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmiştir. 1982 Anayasanın geçici 15. maddesi bir hukuka uygunluk nedeni olmadığı gibi, af kanunu da değildir. Zira darbe yönetimi, darbenin suç oluşturmadığı kanaatinde olduğundan 2 Ocak 1980 tarihinde gerçekleşen darbeye teşebbüs eylemini bu madde kapsamına alınma ihtiyacı hisedilmemiştir. Geçici 15. madde hükmü “olağan dışı dönemde yapılan işlemlere kolaylık sağlamak için” konulmuştur. Bu düzenleme ile darbe yönetimi kurul halinde verdikleri karar ve tasaruflardan dolayı yargı yoluna başvurulmamasını temin etmek amacı gütmüşlerdir, aksine görüş savunulsa bile maddenin lafzının açıklığı karşısında bu görüşe itibar etme olanağı bulunmamaktadır. Suç oluşturan fiiller, 'karar ve tasaruuf' kapsamında olmadığından cezai yönden bir güvence sağlamayacaktır. Anayasanın 83. maddesinde düzenlenen yasama dokunulmazlığı ile Geçici 15. maddenin aynı imkanı sağladığı görüşü isabetli değildir. Her iki norm tamamen farklı alanları düzenlemektedir. Bu nedenle Geçici 15. maddenin yürürlükte olduğu dönemde, 83. maddede olduğu gibi zamanaşımının duracağına ilişkin yerel mahkeme görüşü hukuki dayanaktan yoksundur. Suç tarihinde yürürlükte olması ve sanıklar lehine sonuç doğurması nedeniyle uygulanan 765 sayılı TCK’nın 146. maddesinde tanımlanan Anayasal düzene karşı suçun, aynı kanunun 102/1 ve 104/2 maddeleri gereğince dava zamanaşımına uğradığı anlaşılmakta ise de, sanıkların, hüküm verildikten sonra, kararın temyizi aşamasında, ...’in 09.05.2015 tarihinde, ...'nın da 09.07.2015 tarihinde öldükleri nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.09.2012 tarih ve 158-1773 sayılı kararında ayrıntısı açıklandığı üzere; ölüm halinde sanığın cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasına, niteliği itibariyle müsadereye tabi eşya ve maddi menfaatler dışında hiçbir şekilde devam olunamayacağından ve bu kapsamda zamanaşımına ilişkin değerlendirme de yapılamayacağından kamu davasının ölüm nedeniyle düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafileri, katılan ... ve katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, re'sen de temyize tabi hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 21.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

1982 Anayasası Madde 145

Madde Metni

Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları

Diğer kararlar (4)

Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu

Bu maddeyle ilgili 1 soru daha var!