1982 Anayasası Madde 147

Ceza Genel Kurulu         2019/620 E.  ,  2021/523 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : (Kapanan) 16. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ceza Dairesi Sayısı 2773-1808 Sanık ... hakkında Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçundan Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.05.2018 tarihli ve 1-222 karar sayılı kararıyla TCK’nın 309/1, 3713 s.y.'nin 5/1, TCK'nın 39/1-2-c, 58/9, 53, 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin hükme yönelik sanık müdafisi, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekillerince yapılan istinaf başvurusunun Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 01.11.2018 tarihli ve 2773-1808 sayılı kararıyla esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da aynı taraflarca temyizi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2019 tarihli ve 3288-5054 sayılı ilamıyla sanık hakkında Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yasal süresi içinde itiraz edilerek ONAMA kararının kaldırılıp hükmün BOZULMASINA karar verilmesi talep edilmiştir. I) YARGILAMA SÜRECİ: A) İLK DERECE MAHKEMESİ; Mahkeme mahkumiyet gerekçesinde özetle; ‘’sanık ...'nin olay tarihinde Malatya 2. Ordu Komutanı olarak görev yaptığı, Yurtta Sulh Konseyi tarafından yayınlanan sıkıyönetim mesaj emrinde "2.Ordu Komutanlığı görevine devam" şeklinde tekrar görevlendirildiği, sıkıyönetim mesaj emrinin karargaha ulaşması üzerine sanıklar ..., ..., ... ve ...'ün sanığın konutuna gittikleri, gelen mesaj emrini sanığa arz ettikleri, sanığın mesaj emrinin imza kısmına bakarak mesajın geçersiz olduğunu, ancak yine de karargaha geçmeyi emrettiği, bu esnada sanığın koruma subayı ...'nın da konuta geldiği, hep birlikte saat 23:20 sıralarında 2.Ordu Karargahına geldikleri, sanığın karargaha gelirken araçta emir Subayı ... vasıtası ile bir kısım askeri birlik komutanları ile görüşüp gelen yazının geçersiz olup emir komuta zincirinden çıkmamalarını emrettiği, 23:30 sıralarında karargahtaki makam odasına geçtiği, bir müddet sonra fiilen darbeye teşebbüs eylemi içinde oldukları anlaşılan Tuğgeneraller ... ve ...'ın askeri nizama uygun bir şekilde sanığın odasına girip çıktıkları, ardından yine darbe teşebbüsü eylemi içinde aktif olarak bulunduğu anlaşılan Albay ...'nin de yine askeri nizama uygun olarak sanığın makam odasına girerek "Başımıza geçirseniz mutlu oluruz" demesi üzerine sanığın "Oğlum ben Ordu Komutanıyım, zaten başınızdayım, siz kimden emir alıyorsunuz?" diyerek bu teklifi reddettiği, ...'nin kararlı olup bu işin dönüşü olmadığını söylediği, gecenin devamında sanığın Emir Subayı Binbaşı ...'nın darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan kişileri öldürmeyi teklif ettiği, ancak sanığın ilk kurşunu atanların kendilerinin olmayacağını, sorunu kansız biçimde çözeceklerini söyleyerek ateş edilmesi için emir vermediği, darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan 2 Tuğgeneral ve 1 Albayın sanığın odasına silahlı girmeye çalışmaları üzerine Emir Subayı ... tarafından silahlarının alındığı, bu aşamada darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan bu kişilerin kolaylıkla etkisiz hale getirilme imkanı bulunmasına rağmen sanığın yine bu kişileri etkisiz hale getirmeye yönelik emir vermeyerek, bu kişileri darbeci diğer subayları ikna etmek üzere Nizamiye bölgesine gönderdiği, bu zaman diliminde Malatya Valisi'nin 2.Ordu bölgesinde bir sorun olup olmadığını sormasına rağmen darbe teşebbüsü içinde olduğu anlaşılan kişilerin ismini bildirmeyerek ufak sorunlar olduğunu söyleyip basit bir problem varmış gibi lanse ettiği, olay tarihinde Van Jandarma Asayiş Komutanı ...'in sanık ile telefonla görüştüğü, "Komutanım hiyerarşiyi bozmayalım, darbe karşıtı bildiri yayınlayalım" dediği, sanığın bunu kabul etmesine rağmen zamanında bu bildiriyi yayınlamadığı, bu şekilde Fetö/Pdy silahlı terör örgütü üyesi olmamasına rağmen darbe teşebbüsünde aktif rol oynayanların etkisiz hale getirilmesi için zamanında etkin karar vermeyerek karargahtaki darbe teşebbüsü eylemindeki sürecin uzamasına neden olduğu, böylelikle darbeye teşebbüs eylemine katılan sanıkların darbe teşebbüsüne yönelik eylemlerinin icrası sırasında onları engellemeyerek suça yardım mahiyetinde hareketlerde bulunduğu sanığın ihmali nitelikteki eylemlerinin olayın üzerindeki hakimiyetine vücut vermediği, dolayısıyla sanığın ihmali nitelikteki davranışlarının müşterek fail olarak değerlendirilemeyeceği, ancak ihmali davranışları sebebiyle sanığın eyleminin suça yardım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sanığın eylemlerinin olmaması halinde darbe eyleminin gerçekleşmeyeceğini söylemek mümkün değil ise de; sanığın ihmal niteliğindeki eylemlerinin olmaması halinde eylemin gerçekleştiği şekilde gerçekleşmeyeceğinin belli olduğu, zira sanığın ihmali eylemlerin bulunmaması halinde darbe fiilinin 16 Temmuz 2016 tarihi saat 12:00'a kadar uzamayacağının açık olduğu, sanığın fiillerinin özellikle TCK 39/2-c maddesinde düzenlenen suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunmak suretiyle eylemini kolaylaştırmak şeklindeki yasal düzenleme içerisinde değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile sanık ...'nin; TCK'nın 309/1, 3713 s.y'nin 5/1, TCK'nın 39/1-2-c, 53, 58/9, ve 63. maddeleri gereğince 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir’’ şeklinde açıklanan gerekçeyle sanığın Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir. B)BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ; Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; İlk Derece mahkemesi kararına karşı sanık müdafisi, katılanlar vekilleri ile Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından sanık hakkında kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. C) YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI TEBLİĞNAMESİ; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı görüşünde özetle; sanığın olay tarihinde Malatya 2. Ordu Komutanı olarak görev yaptığı, sanığın askeri nizama ilişkin mevzuatın ve bulunduğu konumun gereği olarak birincil görevinin Anayasal düzeni korumak olduğu ve bu hususta özel bir hukuki yükümlülük altında bulunduğu, bu yönüyle Anayasal düzeni korumak hususunda garantörlük yükümlülüğünün bulunduğu, somut olayda sanığın bu yükümlülüğünü bilerek ve isteyerek yerine getirmemesi şeklinde gerçekleşen ihmali hareketi sonucu diğer sanıkların suça konu vahim eylemleri gerçekleştirdikleri, bu nedenle sanığın müşterek fail olarak TCK'nın 309. maddesi gereğince Anayasayı ihlal suçundan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasından bahisle bozma talebinde bulunulmuştur. D) YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ KARARI; Özel Daire kararında ise; ''....Öncelikle, anayasal düzene karşı suçların unsur ve nitelikleri, bu suçlar yönünden eski ve yeni ceza yasanın mukayesesi,teşebbüs sorunu, illiyet bağı, iştirak hükümleri ve sanıklarınsavunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile kusurluluğu etkileyen nedenlerin genel değerlendirilmesi yapılacaktır. Anayasayı İhlal Suçu 5237 sayılı TCK'nın 309/1. maddesinde tanımlanan anayasal düzene karşı suçta, tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır. Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda doktrin ve uygulamada ortak görüş mevcuttur. 5237 sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları sürecinde de,Hükûmet tasarısında anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesi “koruyucu doktrin”in benimsediği görüş doğrultusunda formüle edilmişti, ancak, tasarının Mecliste ki görüşmelerinde;"Manevi cebir kavramı, mehaz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek Adalet Divanı’nın eseridir." gerekçesi ile, bu tasarı kabul görmemiş, yasa metninde açıkça “cebir ve şiddet” unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturularak, hatta cebir kavramının yanına şiddet eklenmek suretiyle maddi cebir vurgulanarak, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devleti ilkelerine uygun düzenleme yapılmıştır. Suçun İhmali Davranışla İşlenmesi: Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenmektedir. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur. İhmal, Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır. "İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69) Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir. (Hakeri, age, s. 70) İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir. Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür: "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir." (Koca-Üzülmez, TCK. Genel Hükümler, 9. baskı, s. 381-382; atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK, s. 180; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler. 12. basım, s. 145) Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır. Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu; Hiç kimse, kendi hareketinin neden olmadığı bir sonuçtan sorumlu tutulamaz. Bir neticeden dolayı sorumlu tutulabilmenin temelini, hareket ile netice arasındaki sebep-sonuç ilişkisini ifade eden nedensellik bağı oluşturur. Fail'in sorumluluğu bakımından, suçun kanuni tanımında hareketin yanı sıra neticeye yer verilmişse illiyet bağının bulunması zorunludur. Esasen illiyet bağı her neticeli suçta bulunması gereken doğal bir olay olmakla birlikte, doğa bilmi temelinde nedensellik, isnadiyet propleminin çözümünde sadece bir hareket noktası ve dış bir çerçeve oluşturabilir. Bir kimsenin davranışı nedensel olabilir ancak ona isnad edilmiyebilir, nedensel bağının varlığı failli tek başına sorumlu tutmak için yeterli değildir, ayrıca neticenin failede objektif olarak isnad edilebilmelidir. Öğretide illiyet bağının tespitinde birçok teori ortaya atılmıştır. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulandığı dönemde genel olarak kabul gören ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.” Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif isnadiyet ise, failin iç durumu ile onun ile fiil arasındaki ilişkiyi ifade eder, failin, fiilini kast veya taksirle işleyip işlemediğinin araştırılmasını gerektirir. Failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır, objektif ve subjektif bakımdan sonucu öngörebiliyorsa yani her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile sübjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır. 20. yüzyılın ikinci yarısında geliştirilen objektif isnadiyet teorisi, şart teorisini esas almakla birlikte, şart teorisinde olduğu gibi neticeye neden olan her hareketi eşit derecede görmez, netice bakımından etkin olan bazı hareketlerin faiile yüklenemeyeceği sonucuna ulaşır, keza neticeye sebebiyet veren her hareket eşit derecede değildir. Netice faile, ancak hareketin suçun konusu üzerinde hukuken tasvip edilmeyen önemli bir tehlike (veya risk) yaratması ve kendini tipik olarak neticede gerçekleştirmiş olması halinde objektif olarak yüklenebilir. Bir başka ifade ile fail, tipik neticeyi gerçekleştiren hukuken önemli bir tehlikeye ya da risk yaratmışsa , netice faile objektif olarak isnad edilebilir. Özet olarak, netice failin eseri olmalı,üçünçü kişinin veya rastlantının eseri olmamalıdır. 1.Hareket ile netice arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. 2.Her türlü hayat tecrübesinin dışında kalan atipik bir gelişme olmamalıdır. 3.Fail olayın gelişimine egemen olabilmelidir. 4.Fail tarafından yaratılan tehlike tipte öngörülen neticede gerçekleşmiş olmalıdır. 5.Netice normun koruma alanının dışında olmamalıdır. Bu koşularının gerçekleşmesi durumunda illiyet bağının varlığı kabul edilecektir. İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Kanun koyucu, TCK’nın 20/1 maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir. Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı halde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir. İçtima sorunu: Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de, TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima uygulanma kuralına istisna getirdiğinden, araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır. Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur. Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince; Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesinde; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir. Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir. 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. Örneğin “... fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK 312, 313 m.) bakımından da varmak gereklidir.” (Özek, age, 1967 İst. bası, s. 160) Anayasayı ihlal, hükûmete karşı suç, ve TBMM'ye karşı suçlar yönünden tipik eylemde hukuka aykırılık ve kusurluluğu etkileyen haller bağlamında hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı bir emrin yerine getirilmesi sorunu: TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniylebazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yeralmaktadır. Anayasanın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasanın 137/2 ve TCK'nun 24/3. maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır. (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 331) 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri astı, üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tutmaktadır. Nitekim 211 sayılı Kanunun 14/1. maddesi, astı amirlerine, kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur kılmaktadır. Buna göre ast, askeri hizmete dair olduğuna bakmaksızın amirinden aldığı her emre mutlak surette itaat etmek zorundadır. Astın, verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. 211 sayılı Kanunun 14/2. maddesi gereğince verilen emir hukuka aykırı ise sorumluluk emri verene aittir. Verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda ise emri veren ve yerine getirenin sorumluluğu aynı Kanunun İştirak başlıklı 41/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu biliyorsa hem emri veren hem de emri yerine getiren, sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacaktır. Astın cezai sorumluluğu, ancak emrin hizmete müteallik olmaması, suç işlemek maksadıyla verilmesi ve bu maksadın ast tarafından bilinmesi halinde sözkonusu olabilecektir. (Koca-Üzülmez, age, s. 332) Sonuç olarak; gerek Anayasanın 137/2, gerek TCK'nun 24/3 ve gerekse 211 sayılı Kanunun 41/3. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz. Ancak konusu suç teşkil eden emirlerin yerine getirilmesi bakımından hata hali ile de karşılaşılabilir. Bu durumun iki şekilde karşımıza çıkması mümkündür. Nitekim emri yerine getiren verilen emir üzerine işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olmayabilir ya da emrin yerine getirilmesinde öngörülen hukuka uygunluk sebeplerinin tüm şartlarının gerçekleştiğini düşünebilir. İlk halde TCK'nın 30/4. maddesinde yer alan haksızlık hatası, ikinci halde ise TCK'nın 30/1. maddesinde yer alan hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata sözkonusu olacaktır. Hata (yanılma); Genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır. (Koca, Üzülmez TCK. Genel Hükümler-7. bası 239. sayfa) Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (...30/1), suçun nitelikli hallerinde (mad.30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (mad.30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (mad.30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (mad.30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (mad.27/1) Yargıtay eski uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir. (CGK. 24.12.1996, E:1996/8-286, K: 1996/296) Doktrin ve uygulamadaki bu görüş 2003 tarihli TCK. tasarısına da aynen yansıyarak "kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde "fiili hata" ifadesi kullanılmıştır. Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı): TCK'nın 30/1. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı” belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi halinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez. Unsur yanılgısı, içerik itibariyle somut olayda suçun maddi unsurlarına ilişkin konulardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya ilişkin tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hali hata değildir. Aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir. (Koca, Üzülmez age.s.241) Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur. (Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Seçkin Yayınları, 2017 baskı) Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki halinde kastı bertaraf edici etkisi bulunmaktadır. Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail somut olayda ne yaptığını bilmekte, fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksızlık olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirli işlenen suçtansorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak, yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir. (Göktürk, age. s:76,77) Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur, (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata: Hukuka uygunluk hallerinin maddi şartlarında hatanın, kast kapsamında mı, yoksa kusur kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği doktrinde tartışmalı olup bu konuda birçok teori ortaya atılmış ise de, ceza kanunumuzdaki düzenleme katı kusur teorisine göre çözümlenmesi gerekmektedir. TCK'nın 30/3. maddesinde; "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek, hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Madde metinde hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmıştır. Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgilidir. Failin, yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü, somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır. Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması: TCK'nın 27/1 maddesinde; kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1), meşru savunma (m.25/1), hakkın kullanılması (m.26/1) ve ilgilinin rızası (m.26/2) gibi hukuka uygunluk nedenlerinde, sınırın kast olmaksızın aşılması halinde sorumluluk statüsü belirlenmiştir. Kasten, sınırın aşılması halinde ceza sorumluluğu değişmeyecektir. Ancak sınırın aşılmasındaki yanılgı failin taksirinden ileri geliyorsa veeylemin taksirleişlenmesisuç olarak cezalandırılabiliyorsa, taksirden dolayı sorumlu olacaktır. Buradaki yanılgı sadece kastı ortadan kaldıracaktır. Astın konusu suç oluşturan emri haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek bu emri yerine getirmesi somut olay çerçevesinde, astın bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4 maddesi bağlamında değerlendirilmelidir. Keza astın emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek, konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi halinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1 maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir. (Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz TCK'nun Genel Hükümler Şerhi Syf.480-482) İştirak sorunu: a-Genel olarak suça iştirak: “5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birliktegerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir. Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200 Atfen, Koca -Üzülmez age. 440 syf; Özgenç, Gazi şerhi, genel hükümler, 3. baskı, s.493). Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır. (Özgenç, age, s. 499) 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve fer-i iştirak ayrımındaki kiriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda; "suça asli olarak iştirak etmek ile fer'i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer'i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer'i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer'i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer'i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır." (CGK, 23.11.1981 gün ve 214-385 sayılı kararı) "Fer'i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer'i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir." (CGK 20.01.2009 gün 1/232-2 sayılı kararı) "Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır." (CGK 10.05.2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı) Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi de, suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir. "Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması karşısında birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir... Ancak suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları gözönüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c. maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir." (CGK 17.05.2011 gün, 6/76-100 sayılı Kararı) "Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir. Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. 1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış, 2- Manevi yardım ise; aa)Suç işlemeye teşvik etmek, bb)Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı). Örgütlü Suçlarda İştirak: Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur. Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir. Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. TCK’nın 220/5. maddesinde “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir. Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur. TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7. maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir. Anayasayı ihlal, Hükûmete karşı suç ve TBMM’ye karşı suçlar yönünden iştirak sorunu: Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200) Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nın 10.12.1990 tarih ve 9-301/329 sayılı kararı, Yargıtay 9. CD'nin 24.03.2011 tarih ve 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerden ya da görev paylaşımı bağlamındahenüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların (Özgenç İ, age, s. 332) bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir. (Özgenç İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490) Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır. Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130) Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202) Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez. Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; Mamak 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548 E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir. (Özek, age, s. 172) Bu Yaklaşımlar Işığında İlk Derece Ve Bölge Adliye Mahkemesince de Kabul Edildiği Şekliyle Somut Olay İrdelendiğinde; 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, darbe girişimine karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır. 1.Olay:Malatya ilinde bulunan 2. Ordu karargahında görevli sanık yüzbaşı ...’in, sanıklar Kurmay Albay ... ve Tuğgeneral ... tarafından saat 21.00 sıralarında kışlanın 2 nolu nizamiyesinde görevlendirilmesiyle darbe eylemine başlanılmıştır. O gün itibariyle kışla komutanı olan sanık üsteğmen ... “silahlı kuvvetlerin yönetime el koyduğunu bildiren’’ sanık ...’in emrine girmiş, ... nizamiyeden giriş çıkışları yasaklamış, bir terör saldırısı ihtimalinden bahsederek kışla servisi ve bir kısım tanık ve sanıkları da kışlaya almamıştır. Darbe girişiminin başlayacağından haberdar olan ve sözde sıkıyönetim direktifini bekleyen sanıklar Kurmay Albay ..., Tuğgeneral ... ve Tuğgeneral ...’ın göreve yeni başlayan Kara Havacılık Alay Komutanı Albay ...’i ziyaret ettikten sonra karargaha geri döndükleri ve o gün itibariyle görevini devreden eski kara havacılık alay komutanı sanık Kurmay Albay ...’ın da bir süre karargah harekat merkezinde bulunduktan sonra karargahtan ayrıldığı anlaşılmıştır. Ordu Harekat Merkezinde görevli sanık Kurmay Albay ...’un ısrarla Genelkurmay Başkanlığından gelecek emri sorduğu saatte 2. Ordu Komutanı sanık Orgeneral ... vekurmay başkanı sanık Tümgeneral ... mesaiyi terk etmiş olup konutlarında bulunmaktadır. 22.40’da Ordu Harekat Merkezine gelen sözde sıkıyönetim direktifi sanık Kurmay Albay ... tarafından kurmay başkan yardımcısı ...’ye iletilmiştir. Sanıklar ..., ... ve ... yanlarına emir astsubayları ve icra subayı Binbaşı ... olduğu halde saat 23.00 sıralarında yasadışı emri konutunun önünde sanık Orgeneral ...’ye arz etmişlerdir. Emirdeki imzaların yetkisiz olduğunu belirten sanık ... karargaha gitme emri vermiş, emir subayı Binbaşı ... ve emir astsubayı Başçavuş ...’la beraber23.25’te Ordu Karargahına gelmişlerdir. Bu esnada evi sanık Binbaşı ... ve bir kısım asker tarafından kuşatılmış bulunan ve bu sanık tarafından ölümle tehdit edilen sanık Tümgeneral ... evine hapsedilmiştir. Sözde sıkıyönetim direktifinde, ... 2. Ordu Komutanlığı görevine devam edeceği, Kurmay başkanı tümgeneral ...’un Malatya ili sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirildiği yer almıştır. Karargaha intikal sonrası sanık ...’nin üç ana ast birlik komutanı olan Van Asayiş Kolordu Komutanı, Diyarbakır 7. Kolordu Komutanı ve Adana 6. Mekanize Piyade Tümen Komutanlarına, birliklerine sahip olmaları, emir komuta zincirini bozmamaları yönünde emirler verdiği, 23.50’de görüştüğü Malatya Valisine darbe girişimine karşı devletin yanında olduğunu bildirdiği, evinde esir tutulan Kurmay Başkanı sanık ...’un karargaha gelmesinin sağlanmasını sanık ...’ye emrettiği anlaşılmaktadır. Saat 00.04’de ... karargaha gelmiştir. Darbe girişimini yönettiği anlaşılan sanık ...’nin, sanık ...’ye "başlarına geçerlerse mutlu olacakları" yönündeki teklifine karşılık sanık ... tarafından "Ordu komutanı olarak zaten başınızdayım, siz kimden emir alıyorsunuz?" şeklinde cevap verdiği, emir subayı ... ve üç silahlı emir astsubayı Başçavuşlar ..., ... ve ... komutanın odasının önünde silahlı nöbete başladıkları, gece boyu darbecilerin ordu komutanının odasına silahla girmesini engellemeye çalıştıkları anlaşılmaktadır. 00.20’de sanık ..., sanıklar ... ve ... vasıtasıyla, Kara Havacılık Alayında sanık ...’ın Alay Komutanlığına devam edeceği ve insanlı keşif uçağının uçuşa hazırlanması yönünde iki yazılı emir gönderilmiştir. Kurmay Başkanının emriyle karargaha gelen sanıklar Binbaşı ... ve Yarbay ..., sanık ...’nin komutanı Ankara’ya götürmemiz lazım dediğini duymuş ve sanık ... izinde bulunan komutanı Özay Şahin’e komutanı Ankara’ya kaçıracaklar şeklinde mesaj göndermiştir. Darbecilerin İnsanlı Keşif Uçağı talebinin amacının ordu komutanını Ankara’ya götürmek olduğu anlaşılmaktadır. 00.45’de darbeciler ve sanık ... ordu komutanının odasından çıkmışlar ve ... sanık Yarbay ...’tan birliğin emir komutasını devralmasını emretmiştir, sanık ... ise nizamiyede karargah destek komutanlığında görevli bulunmayan sanık ...’in bulunduğunu ve emirlerini dinlemediğini bildirir. Sanık ...’un ısrarlı ve sert şekilde ...’ye nizamiyede bulunan sanık ...’i kastederek Adamını Çek şeklinde verdiği emre karşılık, sanık ...’nin silahını çekerek ...’a doğrulttuğu, ...’un emir astsubayı ... tarafından koluna girilerek komutanın odasına götürüldüğü görüntüler ve beyanlardan anlaşılmaktadır. Darbeciler sanıklar ... ve ...’yu da önce kelepçelemiş, sonradan kelepçeleri açmış ancak gözaltında tutmaya devam etmişlerdir. 2. Ordu Komutanı sanık ... ve kurmay başkanı sanık ...’un iletişimleri darbeciler tarafından kısmen kesilmiştir, 6. Mekanize Tümen Komutanı Tümgeneral ... ordu komutanına ulaşamadığını beyan etmektedir. Yine Vali komutanla toplantı bahanesiyle görüştürülmemektedir. Kara Havacılık Komutanı ... İKU talebini yerine getirmemiş ve bu talebi takip etmek amacıyla alaya gelen ...’e oyalayıcı cevaplar verilmiştir. Sanık ... tarafından sanık ...’a silah çekildiğini görerek komuta katından uzaklaşan karargah nöbetçi subayı ... dışarıda görüştüğü subayları bilgilendirmiş, Merkez Komutanı Albay ....’de durumdan haberdar edilmiştir. Bu tanık İl Jandarma Alay Komutanı tanık Yarbay ...’a karargahtaki durumu aktarmıştır. Kurmay Başkanı da görüştüğü kişilere kendisine silah çekilerek ordu komutanının odasında kalmaya mecbur bırakıldığını ifade etmiştir. Aramaları ısrarla bağlanmayan İl Valisi operasyon yapılacağı tehdidiyle sonunda sanık ...’yle telefonda görüşmeyi başarmış, görüşmede, sanık ..., Valiye darbe girişimine katılan kişiler ve eylemlerinden bahsetmeyerek küçük bir pürüz bulunduğundan söz etmiştir. Jandarma Alay Komutanının aktarımları ve görüşmede yaşadığı zorluk nedeniyle darbe girişiminin gerçek boyutunun gizlendiğini düşünen ve halkın 2. Ordu’nun niçin açıklama yapmadığını sorgulayan tavrını, 2. ordunun devletten yana olduğunu belirterek yatıştırmaya çalışan Vali, durumu yerinde görmek için Ordu Karargahına doğru hareket etmiştir. 02.56’da Ordu Komutanının darbe girişimine karşı yazılı açıklaması Valiye ulaşmış ve akabinde Anadolu Ajansı tarafından yayınlanmıştır. Sanık yüzbaşı ..., Komutanla görüşmek isteyen İl Valisine izin vermeyerek, konuşma esnasında mevzi al şeklinde bağırmış, Vali ve beraberindekiler nizamiyeden uzaklaştırılmıştır. ... ayrıca jandarmaya ait üç aracın lastiklerini ateş açarak patlatmıştır. Ordu Komutanı kendisini canlı yayına almak isteyen iki TV kanalına zaten bir açıklama yaptığı gerekçesiyle olumlu yanıt vermemiştir. Darbeci ... Ordu komutanının hatlarının kesilmesini emretse de, muhabere şube, Kurmay Başkanının emriyle hatları kesmemiş ve Komutanın iletişimini açık bırakmıştır. 03.00’den sonra sanık ... aldığı tutumdan memnun olmadığı sanık ...’ye emirlerine uymayacağını söyleyerek silah çekmiş, bunun üzerine emir subayı ... ...’nin silahını almış, akabinde ...’nin silahını da aldıktan sonra odadan dışarı çıkarak komutanın hatlarını kesmeye çalışan ...’ın silahını da boğuşma sırasında yardıma çağırdığı ... almıştır. Silahları alınan darbeciler suçun icrai hareketlerine katılan diğer arkadaşlarını da ikna edeceklerini belirterek komuta katından ayrılmışlardır. Kurmay başkanının emriyle sanık ...’ın da kelepçe aramaya başladığı anlaşılmaktadır. 04.00’e doğru sanık ... ve diğer sanıkların karşı çıkması sonucu darbeciler teslim olmaktan vazgeçmişler ve yeniden silahlanarak komuta katına bu kez sanık Binbaşı ...‘yle birlikte geri dönmüşlerdir. Kat girişi silahlandırılmış askerlerle kapatılmıştır. Koğuşlara girerek askerleri uyandıran darbecilerden Üsteğmen ... ve Binbaşı ... silahlandırdıkları askerleri nizamiye bölgesine konuşlandırmışlardır. Erlerin kontrolünü ele geçiren darbeciler saat 04.00 itibariyle nöbetçi heyetten hiçbir direniş görmeden, tüm kışlanın kontrolünü ele geçirerek aldıkları çatışma ve direniş kararını uygulama aşamasına geçmişlerdir. Sanıklar ... ve ... ise darbeciler ve emir astsubayı ... tarafından kelepçelenerek sanık ...’ün odasına götürülmüş ve Binbaşı ...’ün kontrolü altına bırakılmışlardır. 05.00’den sonra kışlayı kuşatan polis ve jandarma ile darbeciler ve kontrol altında tuttukları askerler arasında çatışma başlamıştır. İletişimi açık olan sanık ... ve emir subayı ... güvenlik güçlerinin operasyon yapmamasını istemiş, ... ordu komutanının şehit olacağını söyleyerek operasyona karşı çıkmıştır. İl Jandarma Alay Komutan vekili ...’da ilk anda erlerin zarar görmesini istemediğinden yalnızca kalkışmacı ...’e nişan alarak ateş etmiş ve onu vurmuştur. Yine darbeciler emirlerini yerine getirmeyen 1 nolu nizamiyede nöbetçi olan Astsubay ...’ı da kelepçeleyerek ...’ün odasına almışlardır. 07.00 sıralarında kurmay başkanı ... karargahta izleme biriminde görev yapan astsubay ...’ndan karargahta kimin bulunduğunu bir kağıda yazarak kendisine getirmesini istemiştir. Hazırladığı listeyi kurmay başkanına götürmek üzere komuta katına gelen ..., sanık ... tarafından sorgulanıp akabinde kelepçelenerek yine ...’ün odasına götürülmüştür. Bu olaydan hemen sonra sanık ... sanık ... tarafından “kendilerine karşı çalıştığı” gerekçesiyle silahla tehdit edilerek komutanın odasından çıkartılıp kelepçelenerek, ...’ın refakatinde şeref salonuna kapatılmıştır. Saat 08.00’den sonra darbeci subay Binbaşı..... açılan ateş sonucu öldürülmüştür. ...’nin çağrısı üzerine istihkam alayından çıkarak gelen 2 ZPT’den birikışlanın duvarını yıkarak içeri girmeye çalışsa da başarılı olamamış ve duvarda asılı kalmıştır, sanık Yarbay ... ZPT’den polis ve jandarmaya ateş açmıştır, kışlaya girmek isterken darbecilerin emri ile hareket eden ve kışlaya giren kişilere ateş edilmesi emri alan erler tarafından bacaklarından vurularak yaralanmıştır. Bu olay üzerine Vali, Ordu Komutanına kendilerini oyaladığını belirterek operasyon başlatacağını söylemiş, Ordu komutanı ise Vali ve akabinde görüştüğü Cumhuriyet Başsavcısına operasyon yapılmamasını, darbecileri ikna edeceğini bildirmiştir. ...’in yaralı halde karargah binasına çekilmesi sonucu kışla içindeki askerler de teslim olmaya başlamışlar, darbe girişiminde yer alan ... yaralı olarak yakalanmış, sanık ... da teslim olmuştur. Karargah binasının içine girmeye yönelik bir operasyonun yapılmadığı anlaşılmaktadır. Çatışmalar sonucunda ... isimli vatandaş, sanık ... tarafından karnından vurularak, iki er de kollarından vurularak yaralanmıştır. Yine darbeci ...’de yaralı halde teslim olmuştur. İcra subayı ...’ün odasında bulunanlar ve sanık ... ise ordu komutanının korumaları tarafından serbest bırakılmıştır. 09.38’de sanık Orgeneral ..., Genelkurmay Başkanı Orgeneral ... ile görüşmüştür, ... sanıktan, darbecilerin teslim olmalarını söylemesini istemiştir. Darbeciler, ateşin kesilmesi şartıyla teslim olacaklarını bildirmişlerdir. Ordu komutanının ateşin kesilmesi yönündeki girişimlerinden sonra Saat 12.00 sıralarında ..., ..., ..., ... ve ...’nin ..., ... ve komutanlık korumaları...., ... ve ... tarafından polise teslim edilmiştir. Daha sonra sıkıyönetim direktifinde isimleri geçen 2. Ordu Komutanı ... ile kurmay başkan ...’da gözaltına alınmışlardır.'' ''Yukarıda açıklanan oluşa göre... Sanık ...’nin hukuki durumu incelendiğinde; Mahkeme gerekçesinde, ‘’sanığın Emir Subayı Binbaşı ...'nın darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan kişileri öldürmeyi teklif etttiği, ancak sanığın ilk kurşunu atanların kendilerinin olmayacağını, sorunu kansız biçimde çözeceklerini söyleyerek ateş edilmesi için emir vermediği, darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan 2 Tuğgeneral ve 1 Albayın sanığın odasına silahlı girmeye çalışmaları üzerine, Emir Subayı ... tarafından silahlarının alındığı, bu aşamada darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan bu kişilerin kolaylıkla etkisiz hale getirilme imkanı bulunmasına rağmen, sanığınbu doğrultuda emir vermediği, bu kişileri darbeci diğer subayları ikna etmek üzere Nizamiye bölgesine gönderdiği, bu zaman diliminde Malatya Valisi'nin 2. Ordu bölgesinde bir sorun olup olmadığını sormasına rağmen darbe teşebbüsü içinde olduğu anlaşılan kişilerin ismini bildirmeyerek ufak sorunlar olduğunu söyleyip basit bir problem varmış gibi lanse ettiği, zamanın Van Jandarma Asayiş Komutanı ...'in sanık ile telefonla görüştüğü, "Komutanım hiyerarşiyi bozmayalım, darbe karşıtı bildiri yayınlayalım" dediği, sanığın bunu kabul etmesine rağmen zamanında bu bildiriyi yayınlamadığı, bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmamasına rağmen, darbe teşebbüsünde aktif rol oynayanların etkisiz hale getirilmesi için zamanında etkin karar vermediği, Karargahtaki darbe teşebbüsü eylemindeki sürecin uzamasına neden olduğu, böylelikle darbeye teşebbüs eylemine katılan sanıkların darbe teşebbüsüne yönelik eylemlerinin icrası sırasında onları engellemeyerek, suça müşterek fail olarak iştirak eden sanıkların hareketlerini kolaylaştırdığı kanaatine varılmıştır’’ ifadelerine yer verilmiştir. Somut olayda; Hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu ve suç işleme karar ve iradesine katıldığı ispat edilememiştir. Suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmediği gibi bu doğrultuda astlarına bir emir vermediği de tespit edilmiştir. Bu nedenle darbeye teşebbüs suçunun müşterek faili olmadığına ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik yoktur. Dosya kapsamında yer alan delil ve beyanlarauygunkabule göre; sanık ...’nin darbe girişimini olay gecesi saat 22.00 sıralarında öğrendiği, olayın mahiyetini anlamak için değişik görüşmeler yaptığı, durumun ciddiyetini kavrayarak karargaha gitmek için hazırlandığı sırada darbeci subayların konutunun önüne geldiği ve kendisine sıkıyönetim direktifini arz ettiği, sanığın direktifi imzalayanların yetkili olmadığını söylediği, ordu karargahına ancak 23.25’de varabildiği anlaşılmaktadır. Sanık sözde sıkıyönetim listesinde 2. Ordu Komutanı olarak göreve devam edeceği yazılıdır. Olay gecesi kendisiyle görüşen bağlı birliklerin komutanlarına kalkışma karşıtı emirler verdiği, İl Valisiyle telefonla görüştüğünde devletin yanında olduğunu ifade etmesine rağmen adli ve idari makamlara ordu karargahındaki kalkışmaya ilişkin fiil ve failler hakkında ayrıntılı bilgi vermediği, koruma subayı ...’nın teklifine rağmen darbeci subayları etkisiz hale getirilmeleri teklifini kabullenmemiş, darbe karşıtı subaylar aracılığıyla emrindeki askerleri uyandırıp karargahın güvenliğini sağlama yoluna gitmemiş, daha sonra karargahta ölüm ve yaralamayla sonuçlanan çatışma yaşanmıştır. Anayasayı İhlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülügü bulunan sanığın, 2. Ordu komutanlığı gibi darbenin başarılı ya da başarısız olmasında stratejik önem taşıyan bir birimin başında olması, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditleri ortaya çıktığında, farklı saiklerle çekimser kalınmasının görevle bağdaşmadığı, tehditi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, Komutan sorumluluğu çerçevesinde darbecilere karşı net tavır ortaya konulmaması ve bu tavrın vaktinde kamuoyu ile paylaşılmaması, İl valiliği ve diğer güvenlik güçleri ile işbirliği yapmada gecikme, karargahta kuvvet olarak darbecilere karşı güç olarak üstün olmalarına ve bir ara silahsızlandırılmalarına rağmen darbecilerin derdest edilmemesi neticesinde çatışma yaşanmasına, bu ihmali davranış sonucunda darbeye teşebbüs edenlerin fiiline doğrudan iştirak edilmemekle birlikte eylemleri kolaylaştırıldığından bahisle suça yardım eden olarak kabulünde isabetsizlik bulunmamakla, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.'' ''.... Bu açıklamalar kapsamında yapılan incelemede; IV-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ki beraat hükümlerin, sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçu dışında diğer suçlardan kurulan hükümlerin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümleri ile ilgili olarak; Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, beraat eden sanıklar bakımından ise atılı suçun sabit olmadığının gerekçeleri gösterilerek açıklandığı anlaşılmakla; Cumhuriyet savcısı, katılan ..., Cumhurbaşkanlığı ve TBMM vekilleri ile sanıklar ve müdafiilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler aşağıda belirtilen husus dışında yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddine ancak; Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ..., ..., Adalet ve Kalkınma Partisi'ni temsilen Malatya İl Başkanlığı, ..., ..., Battalgazi Belediye Başkanlığılehine vekalet ücretine hükmedilmesi, Kanuna aykırı olup, Cumhuriyet savcısı, katılan ..., Cumhurbaşkanlığı ve TBMM vekilleri ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün katılanlar lehine vekalet ücretine hükmolunan bölümünden ‘’..., ..., Adalet ve Kalkınma Partisi'ni temsilen Malatya İl Başkanlığı, ..., ..., ...’’ ibarelerinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA'' karar verilmiştir. E- YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI İTİRAZI; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.09.2019 tarihli ve 16-2019/11127 sayılı itirazıyla; ''İTİRAZ NEDENLERİ : Cumhuriyet Başsavcılığımızın itirazı sanık ... hakkında "Anayasal Düzeni İhlale Yardım" suçundan kurulan hükme yönelik olarak vekalet ücretine ilişkin olarak verilen Düzeltilerek Onama kararına ilişkin olup; gerek sanık gerek diğer sanıklar hakkında kurulan diğer hükümlere ilişkin herhangi bir itiraz ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. İtirazın nedenleri genel olarak iki başlık altında toplanmaktadır; 1-Sanığın suç tarihinde 2. Ordu komutanı da olduğu nazara alındığında iddia ve kabul olunan eylemlerinin Anayasal düzeni ihlal suçuna yardım etme kapsamında mı yoksa neticeyi önleme (garantörlük) yükümlülüğü gereğini yerine getirmemekten kaynaklı müşterek fail olarak Anayasayı ihlal suçundan mı cezalandırılması gerektiğine ilişkin olup, 2-Kabule göre ise; suça konu eylemlerin, olası kasıtla Anayasal düzeni ihlal suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Bu kapsamda gerek dosya gerek Yüksek Daire kararı incelendiğinde; a-Suç tarihinde 2. Ordu komutanı olan sanığın Yurtta Sulh Konseyi tarafından yayınlanan sıkıyönetim mesaj emrinde "2.Ordu Komutanlığı görevine devam" şeklinde tekrar görevlendirilmiş olduğu, sıkıyönetim mesaj emrinin darbeci sanıklar; ..., ..., ... ve ... tarafından kendisine iletildiğinde mesajın kanunsuz olduğunu anlamasına rağmen ordu komutanı olarak darbenin önlenmesine yönelik herhangi bir emir ve talimat vermemesi, darbe teşebbüsü eylemi içinde aktif olarak bulunan Albay ...'nin sanığın makam odasına girerek "Başımıza geçirseniz mutlu oluruz" demesi üzerine sanığın "Oğlum ben ordu komutanıyım, zaten başınızdayım, siz kimden emir alıyorsunuz?" demekten başka bu şahsın etkisiz hale getirilmesi yönünde bir emir ve talimat vermediği, sanığın Emir Subayı Binbaşı ...'nın darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan kişileri öldürmeyi teklif etmesine rağmen şahısların etkisiz hale getirilmesi için emir ve talimat vermediği, darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan 2 Tuğgeneral ve 1 Albayın sanığın odasına silahlı girmeye çalışmaları üzerine emir Subayı ... tarafından silahlarının alındığı, bu aşamada darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan bu kişilerin kolaylıkla etkisiz hale getirilme imkanı bulunmasına rağmen sanığın yine bu kişileri etkisiz hale getirmeye yönelik emir ve talimat vermeyerek, bu kişilerin eylemlerini devam ettirmelerini sağladığı Malatya Valisi'nin 2.Ordu bölgesinde bir sorun olup olmadığını sormasına rağmen darbe teşebbüsü içinde olduğu anlaşılan kişilerin ismini bildirmeyerek ufak sorunlar olduğunu söyleyip basit bir problem varmış gibi gösterdiği, suç tarihinde Van Jandarma Asayiş Komutanı olan ...'in sanık ile telefonla görüşerek, "Komutanım hiyerarşiyi bozmayalım, darbe karşıtı bildiri yayınlayalım" dediği, sanığın bunu telefonda kabul etmesine rağmen zamanında bu bildiriyi yayınlamadığı, 2. Ordu gibi büyük bir birlik komutanının bu bildiriyi erkenden yayınlaması halinde hem kendisine bağlı birlikler hemde ülke genelinde kalkışmanın yaşandığı tüm birlikler ve halk üzerinde oluşturacağı moral etkinin darbe girişiminin erkenden sonlandırılmasını sağlayacak nitelikte olmasına rağmen bildiriyi zamanında yayımlamayarak uzun süre "2.Ordu Komutanlığının darbecilerin yanında olduğu" algısının oluşmasına neden olduğu ve bu durumun darbecilerin vahim eylemlerine devam etmesini sağladığı; darbeye teşebbüs eylemine katılan sanıkların darbe teşebbüsüne yönelik eylemlerinin icrası sırasında onları engellemeye yönelik herhangi bir emir ve talimat vermediği gibi, bu yönde herhangi bir eylemde de bulunmadığı, ordu içerisinde darbe karşıtı pek çok rütbeli ve rütbesiz asker olmasına rağmen sanığın bu askerler yanında yer almayarak ve darbe teşebbüsünde aktif rol alan sanıkların etkisiz hale getirilmesi yönünde herhangi bir emir ve talimatta bulunmadığı gibi bizatihi icra i surette eylemde bulunmayarak ihmali hareketler ile darbe girişiminin sürdürülmesine neden olduğu sabittir. b- Neticeyi önleme yükümlülüğü altında bulunan sanığın yükümlülük görevini kasten yerine getirmediği somut olayda; meydana gelen netice açısından dolaylı failliğinden değil işlenen söz konusu Anayasayı ihlal suçu bakımından bir değerlendirme yapılarak ihmal suretiyle icra i suç bakımından müşterek (doğrudan) fail olduğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmediği, c- Anayasal düzeni korumak hususunda garantörlük yükümlülüğü bulunan sanığın,bu yükümlülüğünü bilerek ve isteyerek yerine getirmemesi şeklinde gerçekleşen ihmali hareketi sonucu diğer sanıkların suça konu vahim eylemleri gerçekleştirdikleri, icra i hareketi doğrudan doğruya gerçekleştiren darbeci faillerin eylemleri ile bu eylemleri önleme yükümlülüğü altında bulunan sanığın eylemlerinin yukarıda ayrıntısı ile bahsedildiği üzere sanığın rütbesi, konumu ve müdahale etme durumu nazara alındığında etki dereceleri ile birbirinden bağımsız düşünülemeyeceği, bu nedenle; sanığın müşterek fail olarak TCK' nın 309. maddesi gereğince Anayasayı ihlal suçundan cezalandırılması gerektiğinin gözetilmediği, d- Sanığın olay tarihinde Malatya 2. Ordu Komutanı olarak görev yaptığı, sanığın askeri nizama ilişkin kanuni mevzuat ve bulunduğu konumun gereği olarak birincil görevinin anayasal düzeni korumak olduğu ve bu hususta özel bir hukuki yükümlülük altında bulunduğu, müşterek faillik için sanığın önceden bir örgütsel bağının olmasının gerekmediği, önceden örgütsel bir bağ bulunmasa dahi Anayasayı ihlal suçuna müşterek fail olarak katılmanın mümkün olduğu; sanık her ne kadar icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer almayıp darbe girişiminden önceden haberdar değil ise de darbe girişiminin daha ilk aşamasında darbeci subayların kendisine başlarına geçmelerini teklif etmesi ile darbeden haberdar olduğu ve bu aşama da darbe girişimini önleme imkanı varken karargahta sayı ve güç olarak darbecilere karşı üstün olan emrindeki astlarına emir vermeyerek suç işleme karar ve iradesini ortaya koyduğu; Anayasayı ihlal suçunun gerek niteliği gerek somut olayda sanık bakımından müşterek faillik için icrai bir hareketin zorunlu olmadığı, sanığın garantörlük yükümlülüğü nedeniyle ihmali hareketinin de müşterek fail olarak işlenen suçtan sorumlu tutulması için yeterli olduğunun kabulünün gerektiği; Anayasal düzeni korumak hususunda garantörlük yükümlülüğü bulunan sanığın,bu yükümlülüğünü bilerek ve isteyerek yerine getirmemesi şeklinde gerçekleşen ihmali hareketi sonucu diğer sanıkların suça konu vahim eylemleri gerçekleştirdikleri, bu nedenle sanığın müşterek fail olarak TCK'nın 309. maddesi gereğince Anayasayı ihlal suçundan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde Anayasal düzeni ihlale yardım suçundan karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırılık teşkil etmiştir. Bu nedenle Yüksek Daire kararının ortadan kaldırılarak bozulmasına karar verilmesi lüzumu ortaya çıkmıştır. Kabule Göre ise; İtiraza konu Yüksek Yargıtay 16 Ceza Dairesinin aşağıdaki gerekçesi nazara alındığında da hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir; Şöyle ki; Yüksek Daire Kararında; " Somut olayda; Hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu ve suç işleme karar ve iradesine katıldığı ispat edilememiştir. Suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmediği gibi bu doğrultuda astlarına bir emir vermediği de tespit edilmiştir. Bu nedenle darbeye teşebbüs suçunun müşterek faili olmadığına ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik yoktur. Dosya kapsamında yer alan delil ve beyanlarauygunkabule göre; sanık ...’nin darbe girişimini olay gecesi saat 22.00 sıralarında öğrendiği, olayın mahiyetini anlamak için değişik görüşmeler yaptığı, durumun ciddiyetini kavrayarak karargaha gitmek için hazırlandığı sırada darbeci subayların konutunun önüne geldiği ve kendisine sıkıyönetim direktifini arz ettiği, sanığın direktifi imzalayanların yetkili olmadığını söylediği, ordu karargahına ancak 23.25’de varabildiği anlaşılmaktadır. Sanık sözde sıkıyönetim listesinde 2. Ordu Komutanı olarak göreve devam edeceği yazılıdır. Olay gecesi kendisiyle görüşen bağlı birliklerin komutanlarına kalkışma karşıtı emirler verdiği, İl Valisiyle telefonla görüştüğünde devletin yanında olduğunu ifade etmesine rağmen adli ve idari makamlara ordu karargahındaki kalkışmaya ilişkin fiil ve failler hakkında ayrıntılı bilgi vermediği, koruma subayı ...’nın teklifine rağmen darbeci subayları etkisiz hale getirilmeleri teklifini kabullenmemiş, darbe karşıtı subaylar aracılığıyla emrindeki askerleri uyandırıp karargahın güvenliğini sağlama yoluna gitmemiş, daha sonra karargahta ölüm ve yaralamayla sonuçlanan çatışma yaşanmıştır. Anayasayı İhlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğü bulunan sanığın, 2. Ordu komutanlığı gibi darbenin başarılı ya da başarısız olmasında stratejik önem taşıyan bir birimin başında olması, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditleri ortaya çıktığında, farklı saiklerle çekimser kalınmasının görevle bağdaşmadığı, tehdidi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, Komutan sorumluluğu çerçevesinde darbecilere karşı net tavır ortaya konulmaması ve bu tavrın vaktinde kamuoyu ile paylaşılmaması, İl valiliği ve diğer güvenlik güçleri ile işbirliği yapmada gecikme, karargahta kuvvet olarak darbecilere karşı güç olarak üstün olmalarına ve bir ara silahsızlandırılmalarına rağmen darbecilerin derdest edilmemesi neticesinde çatışma yaşanmasına, bu ihmali davranış sonucunda darbeye teşebbüs edenlerin fiiline doğrudan iştirak edilmemekle birlikte eylemleri kolaylaştırıldığından bahisle suça yardım eden olarak kabulünde isabetsizlik bulunmadığına"ilişkin gerekçesi nazara alındığında sanığın yardım eden sıfatıyla değil olası kastla Anayasayı İhlal suçunu işlediği sonucuna ulaşılması gerekirken, yardım eden sıfatıyla atılı suçu işlediğine ilişkin kabulüyle verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Çünkü; Sanık, ihmal suretiyle icrai hareketinin belli bir neticeyi meydana getirebileceğini öngördüğü, kanuni tarife uygun neticenin gerçekleşmesini olayın seyrine bıraktığı, kanuni tarife uygun neticenin meydana geleceği muhtemel addedilmesine rağmen, ihmali suretiyle icrai eylemini işlemekten geri kalmadığı ve bu ihmali hareketi yapmaktan kaçınmadığının sabit olması karşısında;atılı Anayasal düzeni ihlal suçuna ilişkin sanığın tereddütsüz ve açık bir istemi yoksa da "istememiş olmama" istemi de bulunmadığı hususları nazara alındığında,sanığın TCK 309. maddesi kapsamındaki suçu TCK 21/2. maddesi kapsamında olası kast ile işlediğinin kabulü ile karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, ihmali davranış sonucunda darbeye teşebbüs edenlerin fiiline doğrudan iştirak edilmemekle birlikte eylemleri kolaylaştırdığından bahisle suça yardım eden olarak kabulüyle hüküm kurulması isabetli görülmediğinden itiraz yasa yoluna gidilmesi zarureti hasıl olmuştur. NETİCE VE TALEP; Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İtirazımızın kabulüyle; 2- Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 04/05/2018 tarih ve 2017/1 Esas - 2018/22 Karar sayılı kararınailişkin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin 01/11/2018 gün, 2018/2773 Esas - 2018/808 Karar sayılı Esastan Red kararına yönelik Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 17/09/2019 gün ve 2019/3288 Esas - 2019/5054 Karar sayılı DÜZELTİLEREK ONAMA kararının kaldırılarak, hükmün BOZULMASINA karar verilmesi, İtirazımızın kabul edilmemesi halinde ise itirazımız hakkında karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, İtirazen arz ve talep olunur'' şeklindeki gerekçeyle karara itiraz etmiştir. F-YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ KARARI; CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesi 16.10.2019 tarihli ve 8067-6031 sayılı kararıyla; ''Dairemizin sanık ... hakkında Anayasal düzeni ihlale yardım suçundan kurulan düzelterek onama yönündeki hükme yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında atılı Anayasayı ihlal suçundan hüküm kurulması gerekçesiyle yapılan itiraz üzerine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesinin, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası gereğince yapılan incelemede; İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde, "Sanığın Emir Subayı Binbaşı ...'nın darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan kişileri öldürmeyi teklif etttiği, ancak sanığın ilk kurşunu atanların kendilerinin olmayacağını, sorunu kansız biçimde çözeceklerini söyleyerek ateş edilmesi için emir vermediği, darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan 2 tuğgeneral ve 1 albayın sanığın odasına silahlı girmeye çalışmaları üzerine, Emir Subayı ... tarafından silahlarının alındığı, bu aşamada darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan bu kişilerin kolaylıkla etkisiz hale getirilme imkanı bulunmasına rağmen, sanığınbu doğrultuda emir vermediği, bu kişileri darbeci diğer subayları ikna etmek üzere nizamiye bölgesine gönderdiği, bu zaman diliminde Malatya valisinin 2. Ordu bölgesinde bir sorun olup olmadığını sormasına rağmen darbe teşebbüsü içinde olduğu anlaşılan kişilerin ismini bildirmeyerek ufak sorunlar olduğunu söyleyip basit bir problem varmış gibi lanse ettiği, zamanın Van Jandarma Asayiş Komutanı ...'in sanık ile telefonla görüştüğü, "Komutanım hiyerarşiyi bozmayalım, darbe karşıtı bildiri yayınlayalım" dediği, sanığın bunu kabul etmesine rağmen zamanında bu bildiriyi yayınlamadığı, bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmamasına rağmen, darbe teşebbüsünde aktif rol oynayanların etkisiz hale getirilmesi için zamanında etkin karar vermediği, karargahtaki darbe teşebbüsü eylemindeki sürecin uzamasına neden olduğu, böylelikle darbeye teşebbüs eylemine katılan sanıkların darbe teşebbüsüne yönelik eylemlerinin icrası sırasında onları engellemeyerek, suça müşterek fail olarak iştirak eden sanıkların hareketlerini kolaylaştırdığı kanaatine varılmıştır’’ ifadelerine yer verilmekle; Dairemizce incelenen olayla ilgili olarak ise anılan kararımızda; ''Hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu ve suç işleme karar ve iradesine katıldığı ispat edilememiştir. Suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmediği gibi bu doğrultuda astlarına bir emir vermediği de tespit edilmiştir. Bu nedenle darbeye teşebbüs suçunun müşterek faili olmadığına ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik yoktur. Dosya kapsamında yer alan delil ve beyanlarauygunkabule göre; sanık ...’nin darbe girişimini olay gecesi saat 22.00 sıralarında öğrendiği, olayın mahiyetini anlamak için değişik görüşmeler yaptığı, durumun ciddiyetini kavrayarak karargaha gitmek için hazırlandığı sırada darbeci subayların konutunun önüne geldiği ve kendisine sıkıyönetim direktifini arz ettiği, sanığın direktifi imzalayanların yetkili olmadığını söylediği, ordu karargahına ancak 23.25’de varabildiği anlaşılmaktadır. Sanık sözde sıkıyönetim listesinde 2. Ordu Komutanı olarak göreve devam edeceği yazılıdır. Olay gecesi kendisiyle görüşen bağlı birliklerin komutanlarına kalkışma karşıtı emirler verdiği, İl Valisiyle telefonla görüştüğünde devletin yanında olduğunu ifade etmesine rağmen adli ve idari makamlara ordu karargahındaki kalkışmaya ilişkin fiil ve failler hakkında ayrıntılı bilgi vermediği, koruma subayı ...’nın teklifine rağmen darbeci subayları etkisiz hale getirilmeleri teklifini kabullenmemiş, darbe karşıtı subaylar aracılığıyla emrindeki askerleri uyandırıp karargahın güvenliğini sağlama yoluna gitmemiş, daha sonra karargahta ölüm ve yaralamayla sonuçlanan çatışma yaşanmıştır. Anayasayı İhlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülügü bulunan sanığın, 2. Ordu komutanlığı gibi darbenin başarılı ya da başarısız olmasında stratejik önem taşıyan bir birimin başında olması, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditleri ortaya çıktığında, farklı saiklerle çekimser kalınmasının görevle bağdaşmadığı, tehditi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, Komutan sorumluluğu çerçevesinde darbecilere karşı net tavır ortaya konulmaması ve bu tavrın vaktinde kamuoyu ile paylaşılmaması, İl valiliği ve diğer güvenlik güçleri ile işbirliği yapmada gecikme, karargahta kuvvet olarak darbecilere karşı güç olarak üstün olmalarına ve bir ara silahsızlandırılmalarına rağmen darbecilerin derdest edilmemesi neticesinde çatışma yaşanmasına, bu ihmali davranış sonucunda darbeye teşebbüs edenlerin fiiline doğrudan iştirak edilmemekle birlikte eylemleri kolaylaştırıldığından bahisle suça yardım eden olarak kabulünde isabetsizlik bulunmamakla, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir." şeklindeki gerekçemizin; ayrıca, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında yer alan; 1-Suçun ihmali davranışla işlendiğine ilişkin kabule yönelik itiraz bakımından; bozma kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, ihmali davranışla işlenen suçlarda, ihmali davranışın icrai davranışa eş değer kabul edilmesi için kişinin garantörlük yükümlülüğünün bulunması gereklidir. Görevi gereğince Anayasal düzeni korumak hususunda garantörlük yükümlülüğü bulunduğuna ilişkin kuşku bulunmayan sanığın, meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için illiyet bağının varlığı araştırılmalıdır. Yani netice failin eseri olmalıdır. Sanık hal ve koşullara göre görevinin gereklerini yerine getirmediği için ölüm neticesinin gerçekleştiğinin kabulü halinde garantörlük sıfatı nedeniyle bu sonuçtan sorumlu tutulacağı, aksi takdirde yerel mahkemenin de kabul ettiği şekilde ihmali davranışı sonucu darbenin kolaylaştırılmasından sorumluluğu söz konusu olacaktır. Darbeye teşebbüs suçuna katılan askerlerin çatışma olmaksızın ikna suretiyle güvenlik güçlerine teslim olmalarını sağlamak amacıyla hareket ettiğine ilişkin savunma kapsamında, sanığın meydana gelen çatışmanın neticesi ölüme sebebiyet verme sonucunu öngöremeyeceğinden illiyet bağının varlığından söz edilemeyecektir. 2-Suçun olası kastla işlenip işlenmeyeceği bakımından; Dairemizin bir çok kararında vurgulandığı üzere Anayasayıl ihlal suçu doğrudan kastla işlenebilir. Bu suçun kast ve amaç olmak üzere iki manevi unsuru bulunmaktadır; fail "cebir ve şiddet" kastıyla hareket etmelidir. Ancak fail kasten kişilere cebir ve şiddet uygularken Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngönrdüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacıyla hareket etmesi de zorunludur. Olası kast TCK 21. maddesinin 2. fıkrasında "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanmıştır. Doğrudan kastta bilme unsurunun yerine olası kastta öngörme yeterli kabul edilmiş, istemenin ise gerekli olmadığı bunun yerine kabullenme yeterli görülmüştür. Olası kast, kastın bir türü olduğuna göre bu kast şeklinde de tam olmasa da bilme ve isteme unsurları aranmaktadır. Tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel olarak öngörülmesi olası kastı bilme unsurunu, bu ihtimal öngörmesinin yanı sıra failin fiilinin sebebiyet verebileceği neticenin gerçekleşmesi kabullenmesi veya kayıtsız kalması ya da katlanması ise isteme unsurunu oluşturmaktadır. Olası kast netice ile belirlenir kuralı gereğince hangi netice gerçekleşmiş ise fail bundan sorumludur bu nedenle olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs söz konusu olamaz, aksi takdirde failin, fiilinin muhtemel sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulması halinde sorumluluk alanı katlanılmaz şekilde genişletilmiş olacaktır. Bu nedenle olası kastla Anayasayı ihlal suçunun işlenmesi mümkün bulunmadığından; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda ifade edilen itiraz gerekçelerine göre dairemiz kararının yerinde bulunduğu anlaşılmakla vaki İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,'' şeklinde açıklanan gerekçeyle itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İtiraz kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suretiyle iştirak etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...'nin eyleminin Anayasayı ihlal suçunu mu yoksa Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçunu mu oluşturacağına ilişkindir. Uyuşmazlık konusunun sağlıklı şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi ve 2. Ordu karargahında gelişen maddi olaylara ilişkin kabul, Anayasayı ihlal suçunun unsurları, suça iştirak ve ihmali davranışla suç işleme kavramları değerlendirilecektir. I-15.07.2016 TARİHİNDE GERÇEKLEŞTİRİLEN DARBE GİRİŞİMİ Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları da dahil olmak üzere 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanıldığı darbe girişimi esnasında Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edildiği, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi gibi birçok stratejik merkezin bombalandığı, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirildiği, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılması sonucunda 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil 250'den fazla kişinin şehit edildiği, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere 2.735 kişinin de yaralandığı, II-MALATYA 2. ORDU KARARGAHINDAKİ OLAYLAR; 2. Ordu Karargahında darbe girişiminin Yüzbaşı ...'in saat 21.00'de birlik nizamiyesine gelerek nöbetçilere TSK'nın yönetime el koyduğunu ve birliğe tüm giriş ve çıkışların yasaklandığını söylemesiyle başladığı, sözde sıkıyönetim direktifinin birliğe gelmesine yaklaşık iki saat olduğu, darbeci generaller ve ...'nin bu esnada göreve yeni başlayan Kara Havacılık Komutanını ziyaret edip karargaha döndükleri, 22.30 sıralarında birliğe gelen sıkıyönetim emrinin ...'ye verildiği, o sırada konutunda olan sanık ...'nin oğlunun araması üzerine İstanbul'da köprüye asker çıktığını öğrendiği, Ordu Harekat Merkezinden bilgi alamadığı, işin aslını öğrenip kendisine söylemelerini ve birliğe geleceğini söylediği, darbecilerin 23.05'te sanığın evinin önüne geldiği, ...'nin kanunsuz emri komutana arz ettiği, emri inceleyen komutanın emrin sonundaki imzaların yetkisiz olduğunu belirttiği ve karargaha doğru hareket ettikleri, darbecilerin bu esnada sanığa niyetlerini açıklamadıkları, Bu esnada girişimi öğrenen Kurmay Başkanı ...'un evden çıkacağı sırada darbeci Binbaşı ... tarafından üzerine silah doğrultularak engellendiği, durumu öğrenen sanığın bilgisi olmadığını söyleyerek ...'ye ...'un derhal karargaha gelmesinin sağlanmasını emrettiği, sanığın karargaha gelirken ana ast birlik komutanları Korgeneral ... ve Tümgeneral ...'la konuştuğu ve emir komuta zinciri içinde kalmalarını, silah ve mühimmata sahip çıkmalarını ve güvenlik tedbirlerini arttırmalarını söylediği, aynı emirleri karargaha geldiğinde bağlantı kurduğu Korgeneral ...'e de söylediği, sanığın Malatya Valisine de ulaşarak olup bitenlerle ilgili edindiği bilgileri ve üstlerine ulaşamadığını beyan ettikten sonra 'anlaşıldığına göre bir kalkışma var, devletimin yanındayım' dediği, bu sırada odaya giren ...'nin 'bir işe başladıklarını, dönüşü olmadığını ve başlarına geçerse mutlu olacaklarını söylediği, sanığın bunun üzerine' ordu komutanı olarak zaten başınızdayım, siz kimden emir alıyorsunuz' dediği, koruma astsubayları ..., ... ve ...'nün sanığın odasının kapısının önünde silahlı şekilde beklemeye başladığı, emir subayı ...'nın onlara 'bir kalkışma olduğunu, komutanın içinde olmadığını, kendilerinden emir almadan birşey yapmamalarını' emrettiği, bu andan sonra darbecilerin sanığın odasına geldiği, ... ve ...'nın da orada bulunduğu, 00.45' e kadar gelişmeleri izledikleri, 00.45'de darbeciler ve ...'un komutanın odasından çıktıkları, ...'un odanın önünde bekleyen Karargah Destek Kıtaları Komutan Vekili Yarbay ...'a birliğin emir komutasını devralmasını emrettiği, ...'ın ...' den bahsederek kim olduğunu bilmediği bir karargah subayının emirlerini dinlemediğini söyleyince ...'un ...'liye ''adamını oradan çek'' dediği, itiraz eden ...'nin ''size birşey arzedebilir miyim?'' dediği, ...'un emri sert şekilde yinelediği, ...'nin bunun üzerine silahını çekip mekanizmasını kurarak ...'a doğrulttuğu ve odaya geçmesini söylediği, ...'un hamle yapmasına karşın başarılı olamadığı, Astsubay ...'ın bunun üzerine ...'un koluna girerek onu ...'nin odasına götürdüğü, sanık ...'nin olaya vakıf olduğu ancak herhangi bir emir vermediği, bu andan itibaren darbecilerin komuta katının kontrolünü ellerine aldığı, ... ve ...'un darbeci subayların gözetiminde makam odasında tutuldukları, Darbecilerin sanık komutanı Ankara'ya götürmeyi planladığı, bunu öğrenen ...'nın komutana onu güvenli bir yere götürmeyi teklif ettiği ama sanığın görev yerinden ayrılmak istemediği, ...'nın komutana onu koruyacağına dair söz verdiği ve darbecileri etkisiz hâle getirmeyi teklif ettiği, sanık ordu komutanının ilk kurşunu kendilerinin sıkmayacağını belirterek teklifi kabul etmediği, bu süreçte Şırnak/Çakırsöğüt'teki tugayın darbe emrine göre Ankara'ya getirilmeye çalışıldığı, bu tugay komutanının sanığın aramalarına cevap vermediği ama 2. Ordudaki darbeci subaylardan ...'la görüştüğü, Korgeneral ...'in harekete geçen bu birliğin Cizre'deki tank taburu tarafından vurulmasını emrettiği, sanığın emri uygun bulduğu,bu sırada valilik önünde toplanan halkın 2. Ordunun niçin darbeye karşı açıklama yapmadığını sorguladığı, nöbetçi subay Yarbay ...'un Merkez Komutanı Albay Aykut Öncü'ye komutanların rehin alındığını haber verdiği, ...nün durumu il jandarma komutanı üzerinden il valisine ulaştırdığı, il valisinin ordu komutanıyla telefonda görüşmek istediği ama toplantıda olduğu bahanesiyle görüştürülmeyince operasyon emri vereceğini söylediği, bunun üzerine görüşebildiği sanığın küçük bir pürüz olduğundan söz ettiği ve olayların gerçek mahiyetinden bahsetmediği, valinin komutandan darbe karşıtı açıklama yapmasını istediği ve durumu yerinde görmek için 2. Ordu karargahına doğru hareket ettiği, 03.00 sıralarında İl Valisi ...'ın ildeki yöneticiler ve koruma polisleriyle birlikte 2. Ordu nizamiyesine geldiği ve içeri girerek komutanla görüşmek istediği, Yüzbaşı ...'in izin vermediği, vali ısrarcı olunca da askerlerine "mevzi al" diyerek bağırdığı, valinin korumalarınca nizamiyeden uzaklaştırıldığı, polis ve jandarmanın ilerleyen zamanda karargahı kuşattığı, 03.20'de Anadolu Ajansı'nın sanık ...'nin darbeye karşı yaptığı açıklamayı yayınladığı, bu sırada ...'nin silahını çekerek 'komutanım beni öldürün ama teslim etmeyin' diyerek ...'ye doğrultmak isteyince ...'nın ...'nin silahını aldığı, ...'nin de silahını aldıktan sonra dışarı çıktığı ve ...'ın silahını da ...'la birlikte boğuşarak aldıkları, sanık ...'nin darbecilerden teslim olmalarını istediği, darbecilerin kabul ettikleri, sanığın darbeye katılan diğer subayları da ikna etmelerini istediği, diğer darbecilerle konuşan generaller ve ...'nin daha genç ve rütbesi düşük darbecileri ikna edemediği, bunun üzerine yeniden silahlanan darbecilerin komuta katına geri döndükleri, darbeci ...'nin komuta katının girişini yanındaki sekiz askerle kapattığı, darbecilerin koğuşlarda uyuyan askerleri kaldırarak seferber ettiği ve karargahı tamamen ele geçirdiği, ...'nin silahla ...'nin yanına girmek istediği ancak ... tarafından engellendiği, bu andan itibaren ..., ... ve ...'nın komutan odasında kapalı kaldıkları, ...'nin de onlarla beraber kaldığı, ...'in jandarma komutanlığına ait kobra araçlarının lastiklerine ateş ederek patlattığı, nizamiyeye otobüs çekildiği, yurttaşların ordu komutanlığı çevresinde toplanarak protesto gösterisine başladığı, askerleri de kandırarak kendi saflarına çeken ve tüm karargahın kontrolüne ele geçiren darbecilerin güvenlik güçleriyle çatışmaya başladığı, ..., ... ve ...'nın dışarıda görüştükleri Jandarma Komutanı, Vali ve Başsavcı'ya içeriye operasyon yapılmamasını ve darbecileri teslim olmaya ikna edeceklerini söylediği, darbecilerin karargahta bulunan nöbetçiler ve diğer personelden de hiçbir direniş görmedikleri, silahlandırdıkları askerlere karargahtan dışarı ateş etmeleri için ısrarlı emirler verdikleri, Jandarma Komutanı ...'ın yapılacak bir operasyonda erlerin zarar göreceğinden endişe ettiği ama Yüzbaşı ....l'i vurmak için fırsat kolladığı, darbecilerin terör, karargahın basılacağı gibi yalanlarını fark eden ve darbeye katılmak istemeyen erlerin karargahın içindeki farklı odalarda saklandıkları, sabaha karşı şiddetlenen çatışmada saat 08.00 sıralarında darbeci subay ....ın keskin nişancılarca vurularak öldürüldüğü, istihkam alayından darbecilere destek için yola çıkan iki zırhlı askeri araçtan birinin yolda güvenlik güçlerince durdurulduğu ancak diğerinin karargaha kadar gelmeyi başardığı, kuşatılan nizamiyeden içeri giremeyince duvarı yıkarak geçmeye çalıştığı ama duvarda asılı kaldığı, ZPT'deki darbeci Yarbay ...'ın güvenlik güçlerine ateş açtığı, bu sırada karargaha girmeye çalışan herkese ateş açma emri alan nizamiyedeki askerler tarafından ayaklarından vurularak yaralandığı, ZPT'leri gören il valisinin sanık ...'ye kendilerini oyaladığı düşündüğü için kızdığı, Jandarma Komutanı ...'ın darbeci ...'i vurarak yaraladığı, darbeci Binbaşı ...'nin karargah önünde protestoya katılan vatandaş ...'ü nişan alarak ve kasten karnından vurarak ağır yaraladığı, ... ve ...'nin de çatışmalara katıldığı, yaranan ...'in 09.00 sıralarında karargaha geri çekildiği, bunun üzerine darbeci Üsteğmen ...'nın da askerlerle birlikte karargah önündeki güvenlik güçlerine teslim olduğu, karargaha operasyon yapılmamasının nedeninin emniyet ve jandarmanın yüksek kayıp riskinden ve suçsuz erlerin zarar görecek olmasından endişelenmesi olduğu, karargah komutanlık katına hiçbir şekilde operasyon yapılmadığı, karargaha çekilen darbecilerin sanık ...'ye eğer dışarıdan yapılan atışlar kesilirse teslim olacaklarını söylediği, atışlar kesilince il jandarma komutan vekili ve terörle mücadele şube müdürünün yanlarında iki polisle karargaha geldikleri, sanık ... ve korumalarınca kelepçelenen darbeciler ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ü götürdüğü, öğleden sonra karargaha geri gelen il jandarma komutan vekili ve terörle mücadele şube müdürünün ..., ... ve ...'yı da gözaltına aldıkları, zira darbe görevlendirmesinde göreve devam edeceği yazılı olan sanık komutan ... ve il sıkıyönetim komutanı olarak gösterilen ... hakkında saat 05.00'den itibaren gözaltı emri bulunduğu, Anlaşılmaktadır. Yargıtay 16.Ceza Dairesi de oluşa ilişkin kabulü; ''Hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu ve suç işleme karar ve iradesine katıldığı ispat edilememiştir. Suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmediği gibi bu doğrultuda astlarına bir emir vermediği de tespit edilmiştir. Bu nedenle darbeye teşebbüs suçunun müşterek faili olmadığına ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik yoktur. Dosya kapsamında yer alan delil ve beyanlara uygun kabule göre; sanık ...’nin darbe girişimini olay gecesi saat 22.00 sıralarında öğrendiği, olayın mahiyetini anlamak için değişik görüşmeler yaptığı, durumun ciddiyetini kavrayarak karargaha gitmek için hazırlandığı sırada darbeci subayların konutunun önüne geldiği ve kendisine sözde sıkıyönetim direktifini arz ettiği, sanığın direktifi imzalayanların yetkili olmadığını söylediği, ordu karargahına ancak 23.25’de varabildiği anlaşılmaktadır. Sanık sözde sıkıyönetim listesinde 2. Ordu Komutanı olarak göreve devam edeceği yazılıdır. Olay gecesi kendisiyle görüşen bağlı birliklerin komutanlarına kalkışma karşıtı emirler verdiği, İl Valisiyle telefonla görüştüğünde devletin yanında olduğunu ifade etmesine rağmen adli ve idari makamlara ordu karargahındaki kalkışmaya ilişkin fiil ve failler hakkında ayrıntılı bilgi vermediği, koruma subayı ...’nın teklifine rağmen darbeci subayları etkisiz hale getirilmeleri teklifini kabullenmemiş, darbe karşıtı subaylar aracılığıyla emrindeki askerleri uyandırıp karargahın güvenliğini sağlama yoluna gitmemiş, daha sonra karargahta ölüm ve yaralamayla sonuçlanan çatışma yaşanmıştır. Anayasayı İhlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülügü bulunan sanığın, 2. Ordu komutanlığı gibi darbenin başarılı ya da başarısız olmasında stratejik önem taşıyan bir birimin başında olması, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditleri ortaya çıktığında, farklı saiklerle çekimser kalınmasının görevle bağdaşmadığı, tehditi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, Komutan sorumluluğu çerçevesinde darbecilere karşı net tavır ortaya konulmaması ve bu tavrın vaktinde kamuoyu ile paylaşılmaması, İl valiliği ve diğer güvenlik güçleri ile işbirliği yapmada gecikme, karargahta kuvvet olarak darbecilere karşı güç olarak üstün olmalarına ve bir ara silahsızlandırılmalarına rağmen darbecilerin derdest edilmemesi neticesinde çatışma yaşanmasına, bu ihmali davranış sonucunda darbeye teşebbüs edenlerin fiiline doğrudan iştirak edilmemekle birlikte eylemleri kolaylaştırıldığından bahisle suça yardım eden olarak kabulünde isabetsizlik bulunmamakla, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir." şeklindedir. Uyuşmazlık konusuna ilişkin suçun unsurları ve diğer hukuki müesselerin değerlendirilmesine gelince; III) ANAYASAYI İHLAL SUÇU: a) Genel olarak: İnceleme konusu suç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde "(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar. (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. (3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur" şeklinde, Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinde ise "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur. 65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeye teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur. (Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" biçiminde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinin gerekçesinde "Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" şeklindeki ifadeyle siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 309. maddesinde ifadesini bulan "bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek" tabiriyle mülga 765 sayılı Kanun'un 146. maddesindeki ifadesiyle "tağyir", "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak" tabiriyle "ilga" ve "bu düzen yerine başka bir düzen getirmek" tabiriyle de "tebdil" kastedilmek istenmiştir. Dolayısıyla yönelik olduğu hareketler bakımından mülga 765 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK arasında esaslı bir farklılık yoktur, ancak mülga 765 sayılı Kanun'un 146/2. fıkrasında ifade olunan "...gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeye teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer ’i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" hükmüne 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddelerinde haklı olarak yer verilmemiştir. Bu hüküm, özel iştirak hükümleri koymasının yanı sıra maddenin ikinci fıkrası gereği, "yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur" ifadesiyle kalkışma suçunun "hazırlık hareketini" kalkışma suçunun cezasıyla cezalandırmaktadır. Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir. Madde ile korunmak istenen hukuki yararın niteliği dikkate alınarak "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir. Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği bilinen bir husustur. Bu itibarla, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, mezkur 146. maddede olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde cebir unsuru suç tanımından çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasa'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi cezalandırma için yeterlidir. Suç, hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişliliğin, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir. 1982 Anayasası'nın 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği "hukuk devleti" olarak tayin edilmiştir. "Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan devlettir." (Anayasa Mahkemesinin 11.10.1963 tarih ve 124-243 sayılı kararı) Meşruluk, sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı, hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıklarıyla değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak, hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın, hukuk denetime alır. Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi yoksa ihtilal midir ? Darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükumet darbesi ise demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun "ihtilal" olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır. Ülkemizin çok partili siyasi hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, unvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetlerinin ve ayrıca mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 7. Bası, s. 327) Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himaye edilmesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976, s. 50) Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. (5237 sy. TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve Anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem Anayasa'nın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek, age, s. 51) Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır? Mahkemelerin darbeyle gelmiş iktidarları iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanması mümkündür. (Özek, age, s. 71) Askerî darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması hâlinde darbe yapanların, kendilerini hukukî yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması hâlinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Aynı görüş için bknz. Özek, age, s. 126) b) Suçla Korunan Hukuki Değer: Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224) Bu husus, madde gerekçesinde de siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir. c) Suçun Maddi Unsurları: aa) Suçun konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşunun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir. bb) Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu hususun Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75) Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91) Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyetine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır. Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiilin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasa'nın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, yani suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373) Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.1999 tarihli ve 9-274/284 sayılı kararı) Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir. cc) Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu: İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suç olan TCK'nın 309. maddesinden de cezalandırılabilmesi için eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir. Cezalandırılan hareket, Anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de Devletin birliği ve bütünlüğü ile Anayasal düzenine karşı gerçekleştirilen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme gibi fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşmasının ve kutuplaşmasının yolunu açmak ve toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin ülkede yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremeyerek zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışmak suretiyle devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamıyla toplumda ortaya çıkan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan Devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da Anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90; Dönmezer, Tedhişçilik, s. 56) Söz konusu düzenlemeyle esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesiyle suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Anılan düzenlemenin içeriği dikkate alındığında araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK'nın 309. maddesinin 2. fıkrası) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK'nın 309. maddesinin 1. fıkrası) "fiil" unsurunu teşkil ettiği görülmektedir. (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90) Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstakar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD'nin 26.06.2012 tarihli ve 2012/2855-8069 sayılı kararı; 15.01.2014 tarihli ve 2013/12441-2014/614 sayılı kararı; 30.03.2010 tarihli ve 2009/8654-2010/3632 sayılı kararı; 09.06.2011 tarihli ve 2011/4202-2011/3296 sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak, suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini ve toplum barışını bozarak Devletin Anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrı muayyen olmasının da bir önemi yoktur. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse mülga TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarihli ve 70-73 sayılı kararı) dd) Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu: Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması yani "amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir." (Yargıtay CGK'nın 09.02.2010 tarihli ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde "Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. ...Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408) ve ayrıca Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarihli ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408) ee) Suçun ihmali davranışla işlenmesi: Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması hâlinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icrai bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Türk Ceza Kanunu'nun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur. "İhmali ifade etmek üzere olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69) Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği, iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanı sıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir. (Hakeri, age, s. 70) İhmal, Türkçe sözlükte "gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme" olarak, Osmanlıca-Türkçe Büyük Lügat'ta da "ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek" şeklinde açıklanmaktadır. İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup "ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır". Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranış sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise "tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır". Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar "gerçek özgü suçlar"dır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine "gerçek olmayan ihmali suç" denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğün bulunması gereklidir. “Kanunda serbest hareketli suç olarak tanımlanmış olan suçlar, icrai davranışla işlenebileceği gibi, ihmali davranışla da işlenebilir. (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. baskı s.226) Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür: "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir." (Koca-Üzülmez, TCK. Genel Hükümler, 9. baskı, s. 381-382; atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK, s. 180; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler. 12. basım, s. 145) Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde, ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır. Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük, "koruma yükümlülüğü" veya "gözetim yükümlülüğü" olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir. TCK'nın 83. maddesinde gerçek ihmali suç olarak yer verilen ihmali davranışla ölüme sebebiyet verme suçu yönünden ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için; failin, kanuni düzenlemelerden ya da sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması gerekmekte, önceden gerçekleştirilen davranışın başkalarının hayatıyla ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekliliğine işaret edilmektedir. Ayrıca sorumluluk için nedensellik bağının da bulunması gereklidir. Yani fail, yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen neticeyi önleyemeyecek idiyse ihmali davranış sonrası gerçekleşen neticeden sorumlu tutulamayacaktır. ff) Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu: Hiç kimse, kendi hareketinin neden olmadığı bir sonuçtan sorumlu tutulamaz. Bir neticeden dolayı sorumlu tutulabilmenin temelini, hareket ile netice arasındaki sebep-sonuç ilişkisini ifade eden nedensellik bağı oluşturur. Failin sorumluluğu bakımından, suçun kanuni tanımında hareketin yanı sıra neticeye yer verilmişse illiyet bağının bulunması zorunludur. Esasen illiyet bağı her neticeli suçta bulunması gereken doğal bir olay olmakla birlikte, doğa bilimi temelinde nedensellik, isnadiyet propleminin çözümünde sadece bir hareket noktası ve dış bir çerçeve oluşturabilir. Bir kimsenin davranışı nedensel olabilir ancak ona isnat edilmiyebilir, nedensel bağının varlığı faili tek başına sorumlu tutmak için yeterli değildir, ayrıca netice faile de objektif olarak isnad edilebilmelidir. Öğretide illiyet bağının tespitinde birçok teori ortaya atılmıştır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun uygulandığı dönemde genel olarak kabul gören ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.” Objektif isnadiyette hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif isnadiyet ise failin iç durumu ile onun ile fiil arasındaki ilişkiyi ifade eder; failin, fiilini kast veya taksirle işleyip işlemediğinin araştırılmasını gerektirir. Failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır, objektif ve subjektif bakımdan sonucu öngörebiliyorsa yani her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile sübjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır. 20. yüzyılın ikinci yarısında geliştirilen objektif isnadiyet teorisi, şart teorisini esas almakla birlikte, şart teorisinde olduğu gibi neticeye neden olan her hareketi eşit derecede görmez, netice bakımından etkin olan bazı hareketlerin faiile yüklenemeyeceği sonucuna ulaşır, keza neticeye sebebiyet veren her hareket eşit derecede değildir. Netice faile, ancak hareketin suçun konusu üzerinde hukuken tasvip edilmeyen önemli bir tehlike (veya risk) yaratması ve kendini tipik olarak neticede gerçekleştirmiş olması halinde objektif olarak yüklenebilir. Bir başka ifade ile fail, tipik neticeyi gerçekleştiren hukuken önemli bir tehlikeye ya da risk yaratmışsa , netice faile objektif olarak isnad edilebilir. Özet olarak, netice failin eseri olmalı,üçünçü kişinin veya rastlantının eseri olmamalıdır. 1.Hareket ile netice arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. 2.Her türlü hayat tecrübesinin dışında kalan atipik bir gelişme olmamalıdır. 3.Fail olayın gelişimine egemen olabilmelidir. 4.Fail tarafından yaratılan tehlike tipte öngörülen neticede gerçekleşmiş olmalıdır. 5.Netice normun koruma alanının dışında olmamalıdır. Bu koşularının gerçekleşmesi durumunda illiyet bağının varlığı kabul edilecektir. İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her hâlde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Kanun koyucu, TCK’nın 20/1. maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir. Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da Anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı hâlde örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir. gg) Tipik eylemde cebrilik sorunu: Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır. Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman ve Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması hâlinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen Devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması hâlinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır. Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen "manevi cebir"le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Türk doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesindeki suçun "müstakil bir maddi unsur"unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için "failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti" yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir "faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir". "Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesinin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir". Buna göre, "Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir". Mesela Anayasa'nın 4. maddesine göre Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi Cumhuriyetin nitelikleri ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasa'daki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bir kanun teklif vermesi 146. maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifinin "gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur". Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için "failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir". Hatta kastın varlığını tespit için "objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir". Daha da ileri gidilerek, Anayasal düzeni değiştirmek hususundaki "gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir". Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır. Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre, Anayasa'da öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasa'da öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, "Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanunun meclisçe çıkarılması da" 146. maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146. madde kapsamında düzenlenen suç, "görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler" yolu ile işlenebilir. Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, "Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik" örneğidir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 228, 229, 230, 231) Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu; Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding'in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) nakletmektedir. Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. (Madde gerekçesinden) 5237 sayılı TCK'nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet tasarısının Anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin "koruyucu doktrin"in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir: "Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar". Madde gerekçesi ise şöyledir: "Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960'dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır" Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça "cebir ve şiddet" unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur. Manevi cebir kavramı, mehaz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek Adalet Divanı'nın eseridir. (Bknz. madde gerekçesi veProf. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı s. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur. d) Fail ve Mağdur: Bu suçun faili, yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir. Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.07.1998 tarihli ve 9-187/272 sayılı kararı) Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.11.2014 tarihli ve 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir. e) Suçun Manevi Unsuru: Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. g) Suça teşebbüs sorunu: Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir. h) İçtima sorunu: Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle Türk Ceza Kanunu'nun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi hâlinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hâllerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır. Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur. Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi hâlinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince; Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin gerekçesinde "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır" denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir. Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca Türk Ceza Kanunu'nun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir. 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. Örneğin "...fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlamentonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükumet darbesi halinde parlamentoyu fesh eden ve parlamenter sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlamentonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlamentoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icra i hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK'nın 312, 313 maddeleri) bakımından da varmak gereklidir". (Özek, age, 1967 İst. bası, s. 160) IV) SUÇA İŞTİRAK 1) Genel olarak: Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak 5237 sayılı TCK'da getirilmiş özel iştirak hükümleri yoktur. Bu sebeple TCK'da yer alan genel iştirak hükümleri bu suç yönünden de uygulanma kabiliyetini haizdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş; azmettirme ve yardım etme, şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesi; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" Şeklinde olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanun'da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için şu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: i) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. ii) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarıyla tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda fiili bizzat icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmiş ise bu kişi de müşterek faildir. Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması hâlinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında faile telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir. (Roxin, 2 s. 25; kn 200 Atfen, Koca - Üzülmez, age, s. 440; Özgenç, Gazi şerhi, Genel Hükümler, 3. baskı, s. 493) Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaret ise suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır. (Özgenç, age, s. 499) 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve feri iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda; "Suça asli olarak iştirak etmek ile feri şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, feri maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru ne de şiddet sebebi olmayıp feri niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Feri iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki feri failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır" (Yargıtay CGK'nın 23.11.1981 tarihli ve 214-385 sayılı kararı) "Feri faillik hâlleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak feri fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir iş bölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hareketi yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir". (Yargıtay CGK'nın 20.01.2009 tarihli ve 1/232-2 sayılı kararı) "Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır. Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir; a) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. b) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır". (Yargıtay CGK'nın 10.05.2011 tarihli ve 1/59-85 sayılı kararı) Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi mahiyetindeki suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir. "Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması karşısında birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir...Ancak suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları göz önüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir". (Yargıtay CGK'nın 17.05.2011 tarihli ve 6/76-100 sayılı kararı) İşlenen icrai bir suça, ihmali davranışla müşterek fail olarak katılmanın mümkün olup olamayacağı doktrinde tartışılmıştır. Özgenç; “Kişi bir başkasının işlediği suçun icrasını önlememekle, bu yükümlülüğe aykırı hareket etmiş olmaktadır; dolayısıyla, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen garantör,(görünüşte) ihmali suç işlemektedir. Bu kişi aynı zamanda bir başkasının suç işlemesini önlememekle ona yardımda bulunmaktadır. Böyle bir durumda faililiğin şerikliğe asliliği kuralı karşısında, asli tali norm ilişkin prensip gereğince, kişiyi görünüşte ihmali suç failli olarak sorumlu tutmak gerekecektir. Bu ihtimalde icra i davranış fail(ler)i ile ihmali davranışta bulunan garantör şahıs arasında bir irade birliğinin bulunmasına da gerek yoktur. Ancak, aralarında irade birliği oluşsa bile, sırf güvence yükümlülüğün yerine getirilmemesi suretiyle bir başkasının icra i suçuna müşterek fail olarak iştirak etmek mümkün değildir.”(Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,11.baskı s.529) Yardım etme, 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.. (2)Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" Şeklinde düzenlemiş ve seçimli hareketlere yer verilmiştir. Bağlılık kuralı da aynı Kanun'un 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" Biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup 5237 sayılı TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre yardım etme, maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; i)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, ii)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış; Manevi yardım ise; i) Suç işlemeye teşvik etmek, ii) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, iii)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, iv)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığının, ulaşması hâlinde suça katılma düzeyinin belirlenmesi için eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay CGK'nın 2014/l-558-480 sayılı kararı) 2) Örgütlü suçlarda iştirak: Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Bu suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur. Suça iştirakten bahsedebilmek için birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkıları göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir. Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. TCK'nın 220/5. maddesinde "Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır" denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesiyle TCK'nın 20. maddesindeki "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ve faillik bakımından "fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma" ilkelerine istisna getirilmiştir. Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur. TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen "suça iştirak kapsamındaki yardım etme" ile aynı Kanun'un 220/7. maddesinde tanımlanan "örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme" nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK'nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir. 3) Anayasayı ihlal, Hükûmete karşı suç ve TBMM'ye karşı suçlar yönünden iştirak sorunu: Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200) Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nun 10.12.1990 tarihli ve 9-301/329 sayılı kararı; Yargıtay 9. CD'nin 24.03.2011 tarihli ve 869-187; 15.07.2009 tarihli ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç, fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda feri iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir (Özgenç İzzet, age, s. 332). 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesiyle hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren/azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurularak hâkim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik, suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir (Özgenç İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490). Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır. Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130). Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202). Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez. Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda Mamak 1 Nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 05.09.1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyetinin ve fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15.01.1964 tarihli ve 1963/2548 Esas 1964/1 Karar sayılı kararı ile "icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı" gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle mülga 765 sayılı TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314 ve 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, age, s. 172). TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç, bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemler ile amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir. 15.07.2016 tarihindeki somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı ve senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icra i harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır. Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin eylemlerinin ise 5237 sayılı TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilerek hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayin edilmesi gerekmektedir. Özel Dairenin, Anayasal düzene karşı suçun unsurları, suça iştirak şekilleri, bu suçun ihmali davranış ile işlenebilme koşullarına dair açıklamalarında isabetsizlik görülmemiştir. V)UYUŞMAZLIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ; İkinci Ordu komutanı olan sanığın eylemini belirleyen oluşa ilişkin kabul hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmayıp oluşan uyuşmazlık, suçun hukuki nitelendirilmesi ile ilgilidir. Uyuşmazlık konusu itiraz gerekçelerine göre; suç tarihinde 2. Ordu komutanı olan sanığın eyleminin Anayasayı ihlal suçuna iştirak şeklinin müşterek faillik mi yoksa suça yardım etme düzeyinde mi kaldığı ve ayrıca olası kasıtla Anayasayı ihlal suçunun işlenmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi şeklinde iki alt başlık altında incelenecektir. A) Sanığın darbe teşebbüsünü önleme (garantörlük) yükümlülüğü kapsamındaki ihmali davranışlarının icrai davranışa eşdeğer kabul edilerek, müşterek fail olarak Anayasayı ihlal suçundan cezalandırılması gerektiğine yönelik uyuşmazlık konusu bakımından; Ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere; görünüşte ihmali suçlarda, ihmali davranışın suç oluşturabilmesi için kişinin garantörlük yükümlülüğünün bulunması gerekir. "Neticenin önlenmesi hususundaki garantörlük'' olarak ifade edilen bu kavramın getirdiği sorumluluk kanundan, sözleşmeden veya sanığın kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanmaktadır. Anayasayı ihlal suçunda hâl ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğü olan sanığın, gerçek olmayan ihmali suça ilişkin gerçekleşen neticeden sorumlu tutulabilmesi için ihmali hareketi ile netice arasında illiyet bağının kurulması gereklidir. İhmali suçlarda nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Yani ihmali suçlarda icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılması gerekir, bir diğer deyişle ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağından söz edilebilir. Özetle “netice failin eseri olmalıdır” Aksi taktirde, ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır. Müşterek faillik için failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmasının yanında suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulması gerektiği, bunun için eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekmekte olup "suça yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunup bulunmamasıdır. Bununla birlikte, müşterek faillik ve yardım etme arasındaki önemli farklardan birisi de suç işlenmeden önce alınan birlikte suç işleme kararıdır. Buna göre, birlikte suç işleme kararı alan ve fiil üzerinde birlikte hakimiyet kuran kişiler müşterek fail olarak kabul edilecektir. Örgütsel bağı ortaya konamayan ve darbe girişiminden haberi bulunmayan sanık ile darbe girişimine iştirak eden subaylar arasında ortak bir suç işleme kararından hâlihazırda söz edilemeyecektir. Zira sanığın temsil ettiği emir komuta zincirini lağveden darbeci subaylar henüz sanığın haberi bile olmadan darbe girişimine başlamışlar, karargah giriş çıkışlarını kapatmışlar ve kurmay başkanını evine hapsetmişlerdir. İlerleyen saatlerde kurmay başkanını bir kez daha silahla tehdit ederek, sanık ve kurmay başkanını sanığın makam odasında kalmaya mecbur bırakmışlardır. Darbecilerin başlarına geçmesi yönündeki tekliflerini kabul etmeyen sanık, astlarına emir komuta zinciri içinde kalmalarını emretmiş olmakla somut olayda birlikte suç işleme kararı ve ortak hakimiyetten yani müşterek faillik durumundan söz edilemeyecektir. Olay gecesi Malatya 2. Ordu karargahında sanık tarafından darbecilerin derdest edilmesi suretiyle silahlı çatışmaları engelleme imkanının varlığına rağmen bu neticeyi öngörüp engellememiş ise ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer olduğu kabul edileceğinden, ihmali davranışla öldürme ve öldürmeye teşebbüs eylemlerinden sorumlu olacağına kuşku yoktur. Koruma subayının üst rütbedeki darbecilerin derdest edilmesine yönelik teklifini kabul etmeyen ve silahları alındığı anda dahi güç kullanarak etkisiz hâle getirmeyi tercih etmeyen ve çatışmasız teslim olmalarını bekleyen sanığın bu ihmali eylemi sonucunda, karargah tamamen darbecilerin kontrolüne geçmiş, darbe girişimi uzamış, sanığın muhatap olduğu subay ve generaller teslim olmayı kabul etmişken, emir dinlemeyen ve teslim olmayı kabullenmeyen düşük rütbedeki askerler silahlarını teslim etmemiş ve darbe teşebbüsünü engellemeye çalışan güvenlik güçleriyle çatışmaya girmişlerdir. Yaşanan çatışmada bir darbeci subay öldürülmüş, biri yaralanmış, darbe girişimine direnen bir vatandaş da darbeci subaylar tarafından vurularak ağır yaralanmıştır. Sanığın ihmali davranışının darbecilerin eylemlerini kolaylaştırdığı anlaşılmakta ise de garantör sıfatıyla meydana gelen neticelerden sorumlu tutulabilmesi için neticenin gerçekleşmesi tamamen sanığın yapması gerekeni yapmamasının sonucu olmalıdır. Halbuki darbe teşebbüsüne katılan üst rütbeli subayların teslim olma kararları ve telkinine karşı gelip çatışmayı başlatan FETO/PDY mensubu genç subaylardır. Sanık istese mevcut koşullarda dahi bu darbecileri engelleme olanağının olduğu söylenememektedir. Dolayısıyla sanığın nedensellik bağının yokluğu nedeniyle garantörlük sıfatından dolayı müşterek fail olarak cezalandırması mümkün görülmemiştir. Bu açıklamalar ışığında, ''Anayasayı ihlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğü bulunan sanığın, 2. Ordu komutanlığı gibi darbenin başarılı ya da başarısız olmasında stratejik önem taşıyan bir birimin başında olması, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditler ortaya çıktığında, farklı saiklerle çekimser kalınmasının görevle bağdaşmadığı, vaki tehdidi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek ve uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, komutan sorumluluğu çerçevesinde darbecilere karşı net tavır ortaya konulmaması ve bu tavrın vaktinde kamuoyu ile paylaşılmaması, İl valiliği ve diğer güvenlik güçleri ile işbirliği yapmada gecikme, karargahta kuvvet olarak darbecilere karşı gerekli önlemleri almakta zafiyet gösterilmesi şeklinde gerçekleşen ihmali davranışlar, darbeye teşebbüs edenlerin fiiline doğrudan iştirak kapsamında olmamakla birlikte, darbecilerin eylemleri kolaylaştırıldığından suça yardım eden olarak kabulünde isabetsizlik bulunmadığı'' şeklindeki Özel Dairenin kabulü isabetli bulunduğundan bu uyuşmazlık konusu bakımından itirazın reddine karar verilmelidir. B) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ikinci itiraz gerekçesi ise Özel Daire kabulüne göre suça konu eylemlerin olası kastla Anayasayı ihlal suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Anayasayı ihlal suçuna ilişkin yapılan açıklamalarda da vurgulandığı üzere atılı suç genel kastla işlenebilecek bir suçtur. Bu suçun failinin amacı, Anayasal düzeni ortadan kaldırarak yerine kendi ideolojisine göre bir düzen getirmek veya mevcut düzenin uygulanmasını engellemektir. Doğrudan kastın tanımını oluşturan bilme ve isteme yerine olası kastta öngörme kavramı getirilmiştir. Olası kast TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanmıştır. Doğrudan kastta bilme unsurunun yerine olası kastta öngörme yeterli kabul edilmiş, istemenin ise gerekli olmadığı bunun yerine muhtemel sonucun kabullenilmesi yeterli görülmüştür. İtirazı değerlendiren Özel Daire kararında da vurgulandığı üzere; Olası kastta tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel olarak öngörülmesi olası kastın bilme unsurunu, bu ihtimali öngörmesinin yanı sıra failin, fiilinin sebebiyet verebileceği neticenin gerçekleşmesini kabullenmesinin veya kayıtsız kalmasının ya da katlanmasının ise isteme unsurunu oluşturmakta, "olası kast netice ile belirlenir" kuralı gereğince, olayda hangi netice gerçekleşmiş ise fail bundan sorumlu tutulmaktadır. Bu nedenle olası kastla işlenen suçlarda teşebbüsün söz konusu olamayacağı açıktır. Aksi takdirde failin, fiilinin muhtemelen sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulması durumunda, sorumluluk alanı gerçekleşmemiş olasılıklar üzerinden katlanılmaz şekilde genişletilmiş olacağından, özü itibariyle teşebbüs suçu olan Anayasayı ihlal suçunun olası kastla işlenmesi mümkün bulunmadığı anlaşılmakla, bu nedene dayanan itirazın da reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu üyesi; Sanığın eyleminin Anayasayı ihlal suçunu oluşturduğu ve hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığını ifade ederek karşı oy kullanmıştır. C)Sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanmaması hususu; Lehe hükümlerin uygulanması talebinde bulunan sanık hakkında hükmün gerekçe bölümünde ''cezanın failin üzerindeki olası etkileri nazara alındığında TCK 62 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına '', hüküm fıkrasında ise '' Yargılama süresince pişmanlığının gözlemlenmemesi nedeniyle hakkında TCK 62/1 maddesinin uygulanmasına takdiren YER OLMADIĞINA'' şeklinde ifade edilen gerekçelerle takdiri indirim uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş olmakla söz konusu gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının değerlendirilmesinde; 5237 sayılı TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesi; “Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir şeklinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin Kanun'da sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir. Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirim uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır. 07.06.1976 tarihli ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir. Ancak, hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirim uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte, gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır. Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır. Bu açıklamalar kapsamında sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar veren mahkemenin gerekçeleri irdelendiğinde, orgeneral rütbesiyle ikinci ordu komutanlığı görevinde iken 15.07.2016 tarihinde yaşanan darbe girişimi sonrası tutuklanan sanığın atılı suçlamanın tam aksine darbe girişiminde bulunanlara karşı Anayasal düzeni koruma görevini yerine getirdiğini savunduğu, bu savunmasına göre pişmanlığının hâlihazırda gözlemlenebileceği, hükmün gerekçe bölümünde yer alan ''cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri'' ifadesinin ise takdiri indirimin uygulanmamasına gerekçe gösterilemeyeceği zira özünde, suçlunun ıslahını ve bir daha suç işlememesini amaçlanan ceza adalet sisteminin sanığın ıslah olmayacağına ilişkin peşin hükümlü bir yaklaşımı kabul edemeyeceği; bunun yanı sıra ''cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri'' şeklinde gösterilen gerekçenin ise ancak cezada indirim yapılması hâlinde uygulanabileceği değerlendirildiğinden sanık hakkında takdiri indirimin uygulanmasına yer olmadığına karar veren mahkeme karar gerekçelerinin, dosya içeriğiyle uyumlu, yasal ve yeterli olmadığı kabul edilmeli ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu üyesi; TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanmasına yer olmadığına karar veren mahkemenin gerekçesinin yasal ve yeterli olduğu yönünde oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, 2-Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 19.07.2019 tarihli ve 3288-5054sayılı ilamında sanık ... hakkında verilen düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin 01.11.2018 tarihli ve 2773-1808 sayılı kararının sanık ... bakımından, sanığın "Anayasayı ihlal suçuna yardım" etme suçundan cezalandırılmasına karar verilirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin takdiri indirim uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.