Hukuk Genel Kurulu, 2022/920 E., 2023/806 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varGaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 46, 47, 48, 49 ve 702 nci maddeleri.
Hukuk Genel Kurulu 2022/920 E. , 2023/806 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/117 E., 2022/367 K.
KARAR : Davanın reddine
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 15.11.2021 tarihli ve
2020/4386 Esas ve 2021/6220 Karar sayılı BOZMA kararı
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı ... ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince anılan davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
Direnme kararı davacı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili; taraflar arasında ticari ilişki bulunduğunu, davalı ortaklığa, sipariş edilen iplikler karşılığında toplam 2.312.556,56 TL ödeme yapıldığını ancak davalının sadece 1.939.157,28 TL tutarında iplik gönderdiğini, bakiye 373.399,28 TL’nin tahsili için başlattıkları takibin davalı yanın itirazı üzerine durduğunu, itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu ileri sürerek icra takibine vaki itirazın iptaline ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı ... ... vekili; müvekkilinin sözü edilen adi ortaklığın ortağı olmadığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
2. Davalı ... usulüne uygun tebligata rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 27.06.2018 tarihli ve 2016/93 Esas. 2018/268 Karar sayılı kararı ile; adi ortaklığın taraf ehliyeti olmadığından ortak oldukları iddia olunan ... ve ... ...’in davalı olarak davaya dahil edilmesiyle yargılamaya devam edildiği, her iki davalının da adi ortaklıkta ortak oldukları, davacının 2015 yılı içerisinde sekiz adet fatura karşılığı 1.939.157,28 TL mal alışı karşılığında davalıya 2.312.556,56 TL ödeme yaptığı, yapılan ödemelerin tarih sırasına göre mal alış faturalarından mahsup edildiğinde kalan bakiyesinin 373.399,28 TL olduğu, davacının davalıya 373.399,28 TL fazla ödemesinin bulunduğu, bu nedenle davacının bu miktar kadar davalılardan alacaklı olduğu, davacının davalıların ortağı olduğu şirketi temerrüde düşürdüğüne ilişkin herhangi bir belgenin sunulmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalıların Kahramanmaraş 1. İcra Müdürlüğünün 2015/7877 Esas sayılı takibe vaki itirazlarının 373.399,28 TL yönünden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden yasal faiz işletilmesine, 74.679,85 TL icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ... vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesi 07.11.2019 tarihli ve 2019/12 Esas. 2019/1330 Karar sayılı kararı ile; icra takibinde borçlunun Dilgen ... ve ... Fabrikası ... ve Ortağı şeklinde gösterildiği, adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığı, adi ortaklığın borcu sebebiyle adi ortaklık aleyhine dava açılmasının veya icra takibi yapılmasının mümkün olmadığı, taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden göz önüne alınacağı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda (6100 sayılı Kanun) dava açıldıktan sonra diğer kişilerin davaya dahil edilmek suretiyle davalı sıfatını kazanması ve husumetin bu kişilere yöneltilmesi konusunda bir düzenleme yer almadığı, bu nedenle alacak davalarında davaya zorunlu dava arkadaşlığı dışında dahili dava yolu ile davalı olarak taraf eklenmesinin mümkün olmadığı, öte yandan itirazın iptali davasının görülebilmesinin geçerli bir icra takibinin varlığına bağlı olduğu, ortada geçerli takip yoksa itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak bulunmadığı, davacı tarafça adi ortaklık aleyhine girişilen icra takibinin geçerli bir takip olarak kabul edilemeyeceği, bu sebeple dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davalı ... ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 sayılı Kanun'un 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA KARARI
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...Dava, itirazın iptali istemine ilişkin olup, Bölge Adliye Mahkemesince, yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Davacı yan, takip talebinde, borçluyu, “Dilgen ... ve ... Fabrikası ... ve Ortağı” olarak göstermiş olup, davayı da husumet yönelttiği davalı tarafı bu şekilde göstererek açmıştır. Bu gösterimde adi ortaklığın adı yanında davalı ...’in ismi de açıkça zikredilmiş ve adi ortaklığın diğer ortağı olan davalı ... ...’den de “ortağı” sıfatıyla bahsedilmiştir. Belirtilen adi ortaklığın ortaklarının davalılar olduğu ve başka bir ortak bulunmadığı konusunda tereddüt bulunmadığı gibi, davalı ... de takibe itiraz dilekçesiyle, husumetin kendisine yöneltildiğini kabul etmiştir. Bu hale göre, husumetin adi ortaklığın ortağı olan iki ayrı kişiye yöneltilmiş olduğu kabul edilerek, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davalı ... hakkındaki davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülememiş, bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur.
VI. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNCE VERİLEN DİRENME KARARI
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
VII. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davacı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili Av. ...; davalılara husumetin doğru şekilde yöneltildiği, davalı ... ...’in de icra takibindeki itirazıyla husumetin kendisine yöneltildiğini kabul ettiğini, davalıların usule uygun olarak davaya dahil edildiğini, ortaklar arası husumetin iç ilişkileriyle alakalı olduğunu, bu hususta müvekkiline kusur izafe edilemeyeceğini, taraf teşkilinin sağlandığını belirterek direnme kararını temyiz etmiştir.
2. Davacı vekili Av. ... Aslı Güney; adi ortaklığın ortakları tarafından icra takibine gerçekleştirilen itiraz ile taraf teşkilinin sağlandığını, davalıların kendilerine husumet tevcih edildiğini kabul ettiklerini belirterek direnme kararını temyiz etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu icra takibinin usulüne uygun olarak başlatılıp başlatılmadığı, eldeki davada taraf teşkilinin sağlanıp sağlanmadığı, buradan varılacak sonuca göre Bölge Adliye Mahkemesince verilen davanın usulden reddine ilişkin kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 620 ve 638 inci maddeleri.
6100 sayılı Kanun'un 50, 59, 114, 115 ve 124 üncü maddeleri.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 46, 47, 48, 49 ve 702 nci maddeleri.
2. Değerlendirme
1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.
2. Adi ortaklık, belli bir amacı gerçekleştirmek isteyen kimselerin bir araya gelerek oluşturdukları, ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan, kuruluş ve işleyişlerinde sıkı şekil kurallarına tabi olmamaları ve basit bir yapıya sahip bulunmaları nedeniyle uygulamada sıkça karşılaşılan özel borç ilişkisi mahiyetindeki birlikteliklerdir. 6098 sayılı Kanun'un 620/1 inci maddesinde adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu kapsamda bir ortaklık kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, adi ortaklık sayılır (6098 sayılı Kanun md. 620/2).
3. Adi ortaklığın 4721 sayılı Kanun'un 47 ve devamında düzenlenen hükümler çerçevesinde tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu sebeple adi ortaklığın 4721 sayılı Kanun'un 48 ve 49 uncu maddeleri anlamında hak ve fiil ehliyeti mevcut değildir. Adi ortaklığın taraf ehliyetinin mevcut olup olmadığı ise 4721 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenecektir. Zira taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usuli hukuki ilişkinin sujesi olabilme yeteneği olup maddi hukuktaki medeni haklardan istifade (hak) ehliyetinin medeni usul hukukundaki görünümüdür. Buna göre medeni haklardan istifade ehliyeti bulunan her tüzel kişi (4721 sayılı Kanun md. 46) davada taraf olabilme ehliyetine de sahiptir (6100 sayılı Kanun md. 50). Gerçek veya tüzel kişiliği olmayan kuruluş yahut toplulukların taraf ehliyeti de bulunmadığından adi ortaklığın da davalarda taraf ehliyetleri bulunmamaktadır.
4. Bu durum icra takipleri için de geçerlidir. Zira icra takiplerinde de alacaklı veya borçlu taraf olarak yer alabilmenin ilk koşulu; taraf ehliyetinin mevcudiyetidir. Dolayısıyla adi ortaklığın taraf ehliyeti mevcut olmadığından, icra takiplerinde de alacaklı veya borçlu olarak yer alamazlar. Bu nedenle, adi ortaklık için yahut ortaklığa karşı dava açılacak ise adi ortaklığı oluşturan her bir gerçek veya tüzel kişiye dava dilekçesinde veya icra takip talebinde yer verilmesi zorunludur ve adi ortaklık tarafından açılacak davaların yahut icra takiplerinin de el birliği mülkiyeti kuralları gereğince (6098 sayılı Kanun md. 638., 4721 sayılı Kanun md. 702) bütün ortaklar tarafından mecburi dava arkadaşı olarak (6100 sayılı Kanun md. 59) birlikte hareket edilmesi gerekir.
5. Taraf ehliyeti 6100 sayılı Kanun'un 114/1-d maddesi gereğince dava şartlarından biri olup aynı zamanda icra takipleri bakımında da bir takip şartıdır. Bu sebeple hem davalarda hem de icra takiplerinde taraf ehliyeti, davalarda mahkemece, icra takiplerinde ise takip hukukunun doğasına uygun ölçüde icra memurunca/mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Aynı zamanda bu durum, taraflarca takibin/davanın her aşamasında ileri sürülebilen bir takip şartı olarak değerlendirilmelidir (6100 sayılı Kanun md. 115/1). Zira bu husus aynı zamanda kamu düzenine ilişkindir.
6. 6100 sayılı Kanun'un 115/2 nci maddesi gereğince Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Maddenin üçüncü fıkrası gereğince ise dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.
7. 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü maddesi, davalardaki iradi değişikliği hüküm altına almış olup buna göre diğer kanunlarda yer alan özel hükümler saklı kalmak kaydıyla ve karşı tarafın açık rızası ile davada taraf değişikliği mümkündür. Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilebileceği gibi dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığı durumlarda, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir.
8. İradi taraf değişikliği takip hukukunda açıkça düzenlenmemiştir. Ancak icra takiplerinde de icra takip taraflarının da yanlış yahut eksik olarak gösterilme durumları söz konusu olabilmektedir. Bu durumlar maddi hatadan yahut temsilcide yanılma nedeniyle yanlış gösterme gibi nedenlerden kaynaklanabilir. Böyle bir durumda icra takibinin iptali ve tekrar ikâmesi hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olabilir. Bunu önlemek için, maddî hata ve temsilcide yanılma halleriyle sınırlı olarak istisnaî bazı hallerde icra takibi esnasında da taraf değişikliği yapılabileceğinin kabulü gereklidir.
9. Buradan hareketle davada olduğu gibi icra takibinde de tarafların yanlış gösterilmesi, bu hareketin maddi hatadan yahut dürüstlük kuralına aykırı olmayan bir durumdan veyahut kabul edilebilir bir yanılgıya dayanmasından ileri geldiği durumlarda 6100 sayılı Kanun'un iradî taraf değişikliğine ilişkin hükümlerinin -niteliği uygun düştüğü ölçüde kıyasen- uygulanması mümkün olmalıdır.
10. Bu çerçevede başlatılan bir icra takibinde dürüstlük kuralına aykırı olmayan veya kabul edilebilir bir yanılgıya dayalı olarak adi ortaklığa karşı husumet yönetilmesi sonrasında adi ortaklığın ortaklarının tamamının icra takip dosyasına itirazlarını sunmak suretiyle kendilerine husumetin yöneltildiğini kabul ettiği durumlarda 6100 sayılı Kanun'un 115/3 maddesi hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanarak eksik olan takip şartının giderildiği kabul edilmelidir. Yine adi ortaklığa husumet yöneltilerek açılan bir davanın yargılaması sırasında ortakların davaya dahili neticesinde taraf sıfatına ilişkin dava şartı eksikliğinin tamamlanmış olması durumunda taraf teşkilinin sağlandığı kabul edilerek yargılamaya devam edilmelidir.
11. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu icra takip dosyasında yer alan takip talebi ve ödeme emirlerinde borçlunun "Dilgen ... ve ... Fabriskası Adi Ortaklığı ... ve Ortağı" olarak gösterildiği, Bakırköy 5. İcra Müdürülüğünün 2015/7733 Esas sayılı dosyasında ödeme emrine dair tebligatın borçlu olarak belirtilen adi ortaklığa gönderildiği, sonrasında anılan ödeme emrine davalılar ... ve ... ... vekili tarafından borca ve icra müdürlüğünün yetkisine itiraz edildiği, Bakırköy 5. İcra Müdürlüğünce verilen yetkisizlik kararını müteakip dosyanın gönderildiği Kahramanmaraş 1. İcra Müdürlüğünün 2015/7877 Esas sayılı dosyası kapsamında yine adi ortaklık adına ödeme emrinin tebliğ edildiği, anılan ödeme emrine davalı ... ... vekilince süresi içerisinde itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
12. Dava konusu icra takibinde borçlu olarak kaydedilen adi ortaklığın tüm ortakları davalılar ... ve ... ...'dir. Dava konusu icra takiplerinde borçlu olarak gösterilen adi ortaklık yanında davalı ...'in ismi de belirtilmiş olup diğer ortak olan ... ...'den de "ortağı" ifadesiyle bahsedilmiştir. Bunun yanında davalı ... ... de her iki ödeme emrinin tebliğine itiraz ederek husumetin kendisine yöneltildiğini kabul etmiştir.
13. Bunun yanında işbu itirazın iptali davasında da adi ortaklığın tüm ortaklarının yargılamaya katılımları sağlandığına göre husumetin adi ortaklığın her iki ortağına da yöneltildiği kabul edilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekmekle, Bölge Adliye Mahkemesince verilen davalı ... ... vekilinin istinaf başvurusunun kabul ile İlk Derece Mahkemesince verilen karar kaldırılarak davalı ... ... yönünden davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
14. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; taraf ehliyetine ilişkin hususun icra takiplerinde de kamu düzenine ilişkin olup süresiz süresiz şikayete tabi olduğu, davalı ... ...'in itirazında kendisi aleyhine açıkça bir icra takibi yapılmadığını belirttiği, takip talebinde yer almayan kimseye ödeme emrinin gönderilmeyeceği, adi ortaklığın borçlarından tüm ortaklarının müteselsilen sorumlu olduğu, bu sebeple alacaklının alacağını hangi ortaktan tahsil etmek istiyor ise takip talebinde bu kişileri açıkça belirtmesi gerektiği, aksi durumda ihtiyari takip arkadaşı olarak ve "ortağı" ibaresinden yola çıkılarak borçlu olarak gösterilmeyen ortağın takibe eklenemeyeceği, bu haliyle somut olayda husumetin adi ortaklığın ortaklarına yöneltildiğinin kabul edilemeyeceği, bu itibarla takip talebi ve dava dilekçesinde ismi geçmeyen davalı ... ... yönünden usulden ret kararı verilmesi gerektiği, 6100 sayılı Kanun'un 124 üncü madde koşullarının mevcut olmadığı, bu sebeple direnme kararının onanması gerektiği görüşü ile adi ortaklık aleyhine icra takibi yapılamayacağı, davalı ...'in takip talebinde isminin yer aldığı ancak diğer davalı ... ... hakkında icra takibinin söz konusu olmadığı, icra takibinin davalı ... bakımından geçerli olduğu, bu itibarla anılan davalı bakımından direnme kararı hatalı olup diğer davalı bakımından verilen direnme kararının yerinde olduğu, bu sebeple direnme kararının belirtilen değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler, Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
15. Hâl böyle olunca; Bölge Adliye Mahkemesince önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından, hükmün Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir.
VIII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davacı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
13.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.
K A R Ş I O Y
Taraf ehliyeti HMK. md. 114,1-d gereğince dava şartıdır. Hukuk davalarında taraf ehliyetinde olduğu gibi icra takibinin taraflarının (alacaklının ve borçlunun) da taraf ehliyetine sahip olmaları gerekir. Gerçek ve tüzel kişilerin hak ehliyeti (MK. md.8 ve md.48 ) ve dolayısı ile taraf ehliyeti vardır. Adi ortaklık gibi tüzel kişiliği olmayan toplulukların taraf ehliyeti yoktur (TBK.md.620). Taraf ehliyeti olmayanların talebi üzerine (veya taraf ehliyeti olmayanlara karşı) başlamış ve devam edilmiş icra takipleri ve işlemleri geçersizdir. İcra müdürü ve icra mahkemesi bu işlemlerin geçersizliğini kendiliğinden gözetir. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup süresiz şikayet yolu ile icra mahkemesinden takibin iptali istenebilir. İtirazın iptali davasının görülebilmesi geçerli bir icra takibine bağlı olduğundan ve icra takibi ile sıkı sıkıya bağlı olduğundan itirazın iptali davasında icra takibinin geçersizliği, mahkemece kendiliğinden gözetilip dava şartı yokluğundan davanın usul yönünden reddine karar verilmesi gerekir.
Somut olayda genel haciz yolu ile ilâmsız icra takibinde alacaklı takip talebinde borçlu olarak “... ... ve ... Fabrikası ... ve Ortağı”nı göstermiş ... ve ... ... takipte borçlu sıfatı ile gösterilmemiş ve ödeme emri bu şahıs işletmesine hitaben düzenlenerek aynı adreste daimi çalıştığını beyan eden ... ... imzasına fabrika adresinde tebliğ edilmiştir. Hakan ve ... ... vekili icra dosyasında yetki ve borca itiraz sonrasında icra dosyası yetkisizlik kararı ile yetkili Kahramanmaraş İcra Müdürlüğüne gönderilmiştir. Yetkili icra müdürlüğünce “... ... ve ... Fabrikası ... ve Ortağı” ibaresini borçlu kısımda yazılarak ödeme emri düzenlenmiş bu ödeme emrinin aynı adrese tebliği üzerine ... ... vekili icra dosyasına yaptığı itirazında, dosya borçlusu olarak gösterilen ... ... ve Perese Fabrikasının tüzel kişiliği bulunmadığını hukuken geçersiz olduğunu, kendisinin adi ortaklığın ortağı olduğunu, alacağın dayanağının ödeme emrinde gösterilmediğini, borçlu olmadığını beyan etmiştir. Açıkça kendisi aleyhinde bir takip olmadığını vurgulamıştır. İİK 58 inci maddesi takip talebinde yer alacak hususları düzenlemiştir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasının ikinci bendinde “ Borçlunun ve varsa kanunî temsilcinin adı, soyadı, alacaklı tarafından bilinmiyor ise Türkiye Cumhuriyeti Kimlik numarası veya vergi kimlik numarası, şöhret ve yerleşim yerinin” yazılması yazılacağı düzenlenmiştir.
İcra hukukuna özgü durumları haricinde takip talebi dava dilekçesine benzetilebilir. Takip talebinde kişinin hakkında takip yapıldığı yazılı değil ise geçerli olmayan bu takibe dayanarak ödeme emri çıkarılamaz. Ödeme emri çıksa dahi bu husus alacaklıya bir hak bahşetmez.
İcra takibi takipte borçlu olarak gösterilmeyen ihtiyari takip arkadaşlarına teşmil edilemez. TBK’nın 638 inci maddesinin son fıkrası “ Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamış ise müteselsilsen sorumludurlar.” Bu hükme göre adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için adi ortaklık ilişkisi içinde ... borçların alacaklıları borcun tamamını bir ortaktan alabileceği gibi tüm ortaklardan da alabilir. Bunun için hangi ortağı veya ortakları takip etmek istiyor ise takip talebinde isim ve adreslerini açıkça borçlu tarafta göstermelidir.
Aksi halde ortakların ihtiyari takip arkadaşı olmaları dikkate alınarak icra takibi takip talebinde borçlu gösterilmeyen adi ortaklık ortağına “ort” ibaresinden yola çıkılarak takibe eklenemez.
Takip alacaklısı, “... ... ve ... Fabrikası ... ve Ortağı”nı davalı göstererek itirazın iptalini talep ettiği, ... ... vekilini cevap dilekçesinde adi ortaklığın ortağı ya da yetkilisi olmadığını, davanın tarafı olmadığını bu nedenle husumet itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Şu hale göre adi ortaklığı oluşturan kişiler takip talebinde borçlu tarafta gösterilmemiş kendilerine ödeme emri çıkarılmamıştır. Takip talebinde tüzel kişiliği olmayan adi ortaklığın ismi olan ‘ ... ... ve ... Fabrikası ... ve Ortağı’ isminin yazılmasından hareketle, adi ortaklık ismi içinde geçen ...’in ve “Ort.” İbaresi ile ... ...’in de takipte borçlu olarak gösterildiği sonucuna varılamaz. Yetkili icra dairesinde icrada itiraz eden ... ... vekili itirazında öncelikle tüzel kişiliği olmayan fabrika isminin borçlu olarak yazılması nedeniyle takibin geçersiz olduğunu beyan ettikten sonra borcun olmadığı itirazının ileri sürmesi karşısında husumetin adi ortaklığın ortaklarına yöneltildiği kabul ettiği görüşü isabetli değildir. Takip talebinde ve itirazın iptali dava dilekçesinde borçlu olarak hiç adı geçmeyen ... ... yönünden itiraz iptali isteminin usulden reddine karar verilmesi gereklidir. Aksi halde bu şekilde verilen itirazın iptali kararı ile ... ... aleyhinde icra takibinin devamı söz konusu olamaz. Nitekim 19. Hukuk Dairesi 18.03.2003 tarih, 2003/2293 Karar sayılı kararında “ Özetle takip talebi ve ödeme emrinde borçlu adi ortaklık gösterilerek tek bir ödeme çıktığı, adi ortaklığı oluşturan şirketlerin takip talebinde ayrı ayrı borçlu gösterilmediğine göre tüzel kişiliği olmayan adi topluluk aleyhine icra takibi geçersizdir. İtirazın iptali dava koşulları oluşmadığı için reddi gerekir” şeklinde bir görüş benimsenmiştir.
Takip talebinde borçlu olarak yer almayan bir kişinin itirazın iptal davasına eklenmesi de mümkün değildir. HMK’nın 124 üncü maddesinin olayda uygulanma şartları bulunmamaktadır.
Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan Çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.