4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Madde 487

13. Hukuk Dairesi         2016/26802 E.  ,  2019/9927 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacılar, ...'nın gebe olması nedeniyle 16.12.2014 tarihinde muayene için davalı hastanede çalışan davalı doktora başvuruda bulunduğunu, davalı doktor ... tarafından gerekli kontroller yapılmadan doğumun 21 Aralık 2014 tarihinde gerçekleşeceğinin söylendiğini ve taburcu edildiğini, 19.12.2014 tarihinde fenalaşınca tekrar geldiğini ve hastaya herhangi bir problemin bulunmadığını söyleyip geri gönderildiğini, 20.12.2014 tarihinde bebeğin hareketlerini hissetmemesi nedeni ile tekrar hastaneye geldiğini, uzun süre bekletilmesi ve herhangi bir işlem yapılmaması neticesinde eşi tarafından başka bir hastaneye götürüldüğünü burada bebeğin anne karnında öldüğü ve 42 haftalık olduğunun söylendiğini, çocuğun anne karnında ölmesi nedeniyle hemen ameliyata alındığını, 42 haftalık olmasına rağmen olmayan USG göre yanlış hesap yapılmış olması, yatış önerilmeden taburcu edilmesinin bebeğin ölümüne neden olduğunu, tıbbi kötü uygulama ve kötü hizmet sonucu yaşanan olayda davalıların ağır kusurunun bulunduğunu, ayrıca taksirle ölüme de neden olduğunu, bebeklerinin ölümü nedeni ile maddi olarak kayba uğradıkları gibi müteveffanın desteğinden de mahrum kaldıklarını ileri sürerek 20.000 TL manevi tazminat ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir. Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar ile davalı ... ... ... Eğt. Hiz. İnş. Taah. ve Tic. A.Ş tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davanın temeli, doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76.md., 6100 sayılı HMK. 33.md.). Dava, davalı özel hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.Mesleki iş gören Vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md)(TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut olayda, davacılar ilk önce hastaneye 16.12.2014 tarihinde başvurduklarını, doktorun doğumun 21.12.2014 tarihinde gerçekleşeğini söyleyerek kendilerini gönderdiklerini, 19.12.2014 tarihinde ... ... Parla fenalaşınca tekrar davalı doktora başvurduklarını, doktorun bir problem yok diyerek geri gönderdiğini, 20.12.2014 tarihinde ... ... Parla'nın bebeğin hareketlerini hissetmemesi nedeniyle tekrar hastaneye geldiklerini, ancak burada bir müdahale yapılmadığını bunun üzerine başka bir hastaneye gitmek zorunda kaldıklarını ve bu hastanede de bebeğin anne karnında ölmesi nedeniyle acilen ameliyata alındığını iddia etmişlerdir. Nitekim, davalı doktor cevap dilekçesinde, davacıların 20.12.2014 tarihinde bebeğin iki saat boyunca hareket etmediğini fark ederek polikliniğe geldiklerini, NST ye bağlandığını, bebek kalp atışlarının alınamadığı görünce bu kez ultrasonla bakıldığını, bebeğin eks olduğuna karar verdiğini, davacı anneye bu durumda müdahele düşündüğünü ancak davacıların memnun kalmayarak hastaneden ayrıldıklarını, davacı ... Parla'nın ayakta tedavisinin sağlanmış olduğunu, yatarak bir tedavisi söz kosunusu olmadığını savunmuştur. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24. maddesinde " Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz. Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecine  ve  tedavisi ile ilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır. ... kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır. Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır. Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır. Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir. Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur. "25. maddesinde ise "Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir." şeklinde düzenlemeler yer almaktadır. Adlı Tıp Kurumu raporunda; davacı hasta ile davalı Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr ...’nin ifadeleri arasında çelişki bulunduğu, tıbbi belgelerde değişiklik yapıldığının iddia edildiği , dosya kapsamındaki adli-tıbbi belgelerin doğruluğu mahkemenizce kabul edildiği taktirde; Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. ...’nin gebeliğin takibi sırasında hastayı düzenli olarak muayane ettiği, NST tetkikleri ile fetusun değerlendirildiği, USG ile amnios mayi takibi yapıldığı, son kontrolünde fetal kalp atımı alınmayarak doppler ile de intrauterin fetusun eks olduğu tespit edilerek gebeye yatış önerdiği göz önüne alındığında, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu şeklinde görüş bildirilmiş ve Mahkemece bilirkişi kurulundan alınan rapor esas alınarak hüküm verilmiştir. Ancak anılan rapor yetersiz olup davacı tarafın iddilarını karşılamamaktadır. Üstelik mahkemece, tarafların beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeden ve gerekçede taraf iddialarını yanıtlayacak ve davalı doktorun teşhis ve tedavide yeterli özen ve dikkati gösterip göstermediğini ortaya koyacak nitelikte yeterli açıklamayı içermemektedir. Olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespiti için bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalıların hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve işlemlerin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalılara kusur izafe edilip edilmeyeceğini gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre davalı ... ... ... Eğt. Hiz. İnş. Taah. ve Tic. A.Ş'nin temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir. SONUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL harcın davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.