4857 sayılı İş Kanunu Madde 98

10. Hukuk Dairesi         2022/13224 E.  ,  2023/6111 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/1039 E., 2022/3251 K. KARAR : Kısmen kabul İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi SAYISI : 2018/1038 E., 2019/277 K. Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen meslek hastalığından kaynaklanan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizce Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar ... ve ..., davalı ... ve davalı ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş. vekilleri tarafından tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA 1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacıların murislerinin meslek hastalığı sonucu ölümü nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, eş ... için 300,00 TL, çocuk ... için 100,00 TL ve çocuk ... için 100,00 TL olmak üzere toplam 500 TL maddi tazminatın davalı taraftan (... Selçuk Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş.'den) tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. 2.Davacılar vekili tarafından 25.12.2014 tarihinde aynı mahkemenin 2014/833 Esas - 2014/724 Karar sayılı dosyası ile Güneş Sigorta A.Ş. aleyhine dava açılmış ve eş ... için 300,00 TL, çocuk ... için 100,00 TL ve çocuk ... için 100,00 TL olmak üzere toplam 500 TL maddi tazminatın tahsili talep edilmiştir. Mahkemece, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 31.12.2014 tarihli karar ile ... 2. İş Mahkemesi'nin 2013/294 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. 3.Davacılar vekili, 07.04.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile hesap bilirkişi raporu doğrultusunda maddi tazminat talepleri yönünden ıslah talebinde bulunmuş, aynı zamanda manevi tazminat talep etmiş, ayrıca, sigortalının kızı ..., annesi ... ve kardeşi ... yönünden de manevi tazminat talep etmiştir. Söz konusu ıslah dilekçesinde, hem ... Selçuk Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş., hem de Güneş Sigorta A.Ş. davalı olarak yer almıştır. II. CEVAP 1.Davalı ... Selçuk Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı işyerinin işçi sağlığı ve korunması ile ilgili tedbirleri aldığını ve eğitimler verildiğini, davalı şirketin Çalışma Bakanlığı tarafından sürekli denetlendiğini, müteveffanın ölüm sebebinin başkaca sebepler olabileceğini beyan ederek beyan ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. 2.Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; Güneş Sigorta A.Ş. nezdinde tanzim edilen söz konusu İşveren Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi kapsamında meslek hastalıklarının ek teminat olarak belirlenmediğini, iş bu sebeple davaya konu meslek hastalığı açısından müvekkil şirketin hiçbir sorumluluğu bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 18.03.2019 tarihli ve 2018/1038 Esas, 2019/277 Karar sayılı kararıyla; 1)Dosyamız ve dosyamızla birleştirme kararı verilen mahkememizin 2014/833 Esas - 2014/724 Karar sayılı dosyasında davacıların maddi tazminata ilişkin taleplerinin kabulüyle, a) Davacı ... için bilirkişi raporunda hesaplanan 227.802,74 TL maddi tazminattan davacının talebiyle bağlı kalınarak 155.658,81 TL maddi tazminatın, b) Davacı ... için bilirkişi raporunda hesaplanan 44.050,81 TL maddi tazminattan davacının talebiyle bağlı kalınarak 31.502,51 TL maddi tazminatın, c) Davacı ... için bilirkişi raporunda hesaplanan 4.050,75 TL maddi tazminatın; Müteveffanın vefat tarihi olan 04.05.2012 tarihinden itibaren (sigorta şirketi açısından faiz başlangıcı olarak dosyamızla birleştirme kararı verilen mahkememizin 2014/833 Esas - 2014/724 Karar sayılı dosya dava tarihi olan 25.12.2014 tarihinden itibaren) işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş. şirketi ve davalı ...Ş.'den (sigorta şirketinin sorumluluğu poliçedeki limitle sınırlı olacak şekilde) müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, 2)a) Davacı tarafın ıslah dilekçesi ile ileri sürdüğü ve başvuru harcının yatırdığı davacıların manevi tazminata ilişkin taleplerinin kısmen kabulüyle, I) Müteveffanın eşi ... için 40.000 TL manevi tazminatın, II) Müteveffanın kızı ... için 30.000 TLmanevi tazminatın, III) Müteveffanın kızı ... (Ayögül) için 30.000 TL manevi tazminatın, IV) Müteveffanın oğlu ... için 30.000 TL manevi tazminatın, V) Müteveffanın annesi ... için 10.000 TL manevi tazminatın, VI) Müteveffanın kardeşi... için 10.000 TL manevi tazminatın; Müteveffanın vefat tarihi olan 04.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş. şirketinden alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, b) Davalı ... açısından ıslah talebi ile ileri sürülen manevi tazminata ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 10.03.2020 tarihli ve 2019/2626 E- 2020/684 K sayılı kararıyla; taraflar arasında gider avansının yatırılmaması nedeniyle davanın reddinin gerekip gerekmediği, rücan alacak davası ile iş bu davanın birleştirilip birleştirilemeyeceği, husumet, sigortalının ölümünün meslek hastalığı sonucu olup olmadığı, davalı ... Şirketinin dava konusu alacaklardan sorumlu olup olmadığı konularında uyuşmazlık bulunduğu, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine yapılan sosyal sigorta yardımları nedeniyle uğranılan Kurum zararının rücuan tahsili istemine ilişkin Kurumca açılan rücu davası ile, aynı iş kazasına dayalı olarak hak sahipleri tarafından açılan tazminat davasının, gerek hukuksal temelleri, gerek zararın belirlenme yöntemi, gerekse istinaf ve temyiz denetim yerlerinin farklı olması nedeniyle birleştirilmemesinin doğru olduğu, müteveffa ...'nun, tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere, 2004 yılı Mayıs ayından 2010 Aralık ayına kadar fiilen çalıştığı ... Selçuk Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş.’de 2004-2005 ile 2006-2007 yılları arası bahçıvan olarak diğer yıllarda ise, imalat hatası tuğlaların seçiminde, kırma, eleme, alümina binasında geri dönüşüm malzemelerinin fraksiyona dönüştürme işlemlerin yapıldığı ünitelerde çalıştığı, bu sürecin sonlarına doğru solunum sorunları yaşayan müteveffanın, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurduğu ve 13.05.2011, 11.08.2011, 10.11.2011 ve 09.02.2012 tarih ve 468 protokol nolu Sağlık Kurulu Raporunda "interstisyel akciğer hastalığı (slikozis) + solunum yetmezliği, interstisyel akciğer hastalığı” teşhisi konulduğu, 04.05.2012 tarihinde vefat ettiği, SGKB ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce (Bölge Sağlık Kurulu) 20.05.2014 tarih, 13767 sayı ile sigortalının ölümünün tutulduğu pnömokonyoz meslek hastalığı ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu olmasının kuvvetle muhtemel olduğuna; Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu’nun 15.08.2014 tarihli raporunda da, sigortalının ölümünün meslek hastalığı sonucu olduğuna karar verildiği, hükme esas alınan ve alanında uzman iş güvenliği uzmanı ve uzman hekimler tarafından düzenlenen 23.02.2015 ve 16.10.2016 tarihli kusur heyeti raporlarında, davacı tarafın kusursuz, davalı tarafın %93 oranında kusurlu ve %7 oranında kaçınılmazlık bulunduğu, dairenin gönderme kararından sonra ilk derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen 18.04.2019 tarihli gerekçeli kararının hüküm kısmında sehven harç, masraf ve vekalet ücreti hususlarının yazılmamış olduğu, 24.04.2019 tarihli ek karar ile anılan hususların yazıldığı, mahkemenin 14.11.2018 tarihli tensip zaptının 2 nolu kararı ile “2)Davacı tarafa HMK 120/2 ve GAT inci 6 ıncı maddesine göre, GAT inci 4 ncü maddesine göre hesaplanan 100- TL yargılama giderinin tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içinde karşılanmasına” karar verildiği, bu avansın yatırılmadığına ilişkin bir bilgi ve belge dosyada bulunmamakta olup, işlemlere devam edildiği, yargılama giderinin yatırılması için Mahkemece verilen kesin sürenin usul ve yasaya uygun olmaması ve sonuç itibariyle giderlerin karşılanması nedeniyle davalı tarafın gider avansının yatırılmaması nedeniyle davanın reddi gerektiğine dair istinaf talebinin yersiz olduğu, davalı ...Ş. vekilinin, müvekkili Güneş Sigorta A.Ş. nezdinde tanzim edilen söz konusu İşveren Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi kapsamında meslek hastalıklarının ek teminat olarak belirlenmediğini, iş bu sebeple davaya konu meslek hastalığı açısından müvekkili Şirketin hiçbir sorumluluğu bulunmadığını ileri sürdüğü, dairece, taraflara müzekkere yazılarak, davalılar arasında düzenlenen işveren mali sorumluluk sigorta poliçesi ve tüm eklerinin onaylı suretinin istendiği, gönderilen belgelerde, davalı ... şirketinin meslek hastalıklarından sorumlu tutulmayacağına dair bir bilgiye rastlanmadığı, davalıların hesap raporuna dair istinaf başvurularının kabulü gerekçesi ile; 1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2. maddesi gereğince davalıların hesap raporuna dair istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece Mahkemesi kararının (bu yönden) kaldırılmasına, 2-A)Asıl ve Birleşen davada davacıların maddi tazminata ilişkin taleplerinin kabulüne; Müteveffanın eşi davacı ... için 155.658,81 TL maddi tazminatın, Müteveffanın kızı davacı ... için 31.502,51 TL maddi tazminatın, Müteveffanın oğlu davacı ... için 4.050,75 TL maddi tazminatın, Müteveffanın vefat tarihi olan 04.05.2012 tarihinden itibaren (sigorta şirketi açısından faiz başlangıcı olarak birleşen davanın dava tarihi olan 25.12.2014 tarihinden itibaren) işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş. ve davalı ...Ş.'den (sigorta şirketinin sorumluluğu poliçedeki limitle sınırlı olacak şekilde) müştereken ve müteselsilen alınarak anılan davacılara verilmesine, B)Davacı tarafın ıslah dilekçesi ile ileri sürdüğü ve başvuru harcını yatırdığı davacıların manevi tazminata ilişkin taleplerinin kısmen kabulüne; Müteveffanın eşi davacı ... için 40.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın kızı davacı ... için 30.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın kızı davacı ... Evliyaoğlu (Ayögül) için 30.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın oğlu davacı ... için 30.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın annesi davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın kardeşi davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın vefat tarihi olan 04.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş.’den alınarak anılan davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, Davalı ...Ş. açısından ıslah talebi ile ileri sürülen manevi tazminata ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ... ile ... ve davalı ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Dairemizin 21.12.2021 tarih ve 2020/9335 E- 2021/16326 K sayılı ilamıyla; müteveffa sigortalının magnezit tuğla üretimi yapılan işyerinde önce bahçıvan daha sonraki yıllarda ise defolu tuğla seçimi ile kırma-öğütme ünitelerinde imalat işçisi olarak çalışlıştığı, çalıştığı ortamda duman ve tozlara maruz kalmasından dolayı mesleki akciğer hastalığına yakalanması biçiminde gelişen olayın, işverene kusur verilmesi yanında, kömür ve maden işçileri için uygulanan “32 yıl formülü”nün, burada uygulama yeri ve etkisinin bulunmadığı gözetilmeksizin düzenlenen hatalı rapor esas alınarak karar verilmesinin isabetli bulunmadığı, bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda hükme esas alınan kusur raporunun hatalı olduğu gözetilerek, rücu dava dosyasındaki kusur raporu da dosya kapsamını getiritilip, 32 yıl formulünün dikkate alınamayacağı gözetilerek, davalı işyerinde sigortalının yaptığı işin özellikleri, yakalandığı meslek hastalığına yol açan etkenler, hastalığın önlenebilmesi için alınması gereken önlemler ile bunların gerçekleştirilme ve önlemlere uyum durumları göz önünde bulundurularak ve ayrıca kaçınılmazlığın da somut olayda etkisinin olup olmadığı irdelenip değerlendirilmek üzere alanında uzman göğüs hastalıkları hekim bilirkişi ve A belgeli iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak heyetten ; yargısal denetime elverişli, ayrıntılı irdeleme içeren rapor alınıp; dosyadaki deliller ışığında yapılacak değerlendirmeyle usuli kazanılmış haklar da göz önünde bulundurularak sonuca varmak olduğu belirtilerek Bölge adliye mahkemesi kararı bozulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Yargıtay bozma ilamı gereklerinin yerine getirildiği; rücu dosyasında bulunan kusur raporunun dosya kapsamına alındığı, Dairece içlerinde uzman göğüs doktoru ve A sınıfı İş güvenliği uzmanları bulunan heyetten kusuru raporu alındığı, alınan kusur raporunun olaya ve oluşa uygun olduğunun değerlendirildiği, yine, Dairece alanında yetkin bir bilirkişiden hesap raporu alındığı, davacı tarafın, Dairenin kaldırma kararı öncesinde 12/05/2017 tarihli ilk derece Mahkemesi kararını maddi tazminat yönünden istinaf etmemiş olduğu ve bu nedenle davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu, hal böyle olunca, dosyada mevcut usuli kazanılmış hakkın dayanağını oluşturan 04.04.2017 tarihli hesap raporundaki verilerin nazara alınması gerektiğinden, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda ve davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek Dairece yeniden hüküm kurulduğu gerekçesiyle; 1-A) Asıl ve Birleşen davada davacıların maddi tazminata ilişkin taleplerinin kabulüne; Müteveffanın eşi davacı ... için 155.658,81 TL maddi tazminatın, Müteveffanın kızı davacı ... için 31.502,51 TL maddi tazminatın, Müteveffanın oğlu davacı ... için 4.050,75 TL maddi tazminatın, Müteveffanın vefat tarihi olan 04.05.2012 tarihinden itibaren (sigorta şirketi açısından faiz başlangıcı olarak birleşen davanın dava tarihi olan 25.12.2014 tarihinden itibaren) işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş. ve davalı ...Ş.'den (sigorta şirketinin sorumluluğu poliçedeki limitle sınırlı olacak şekilde) müştereken ve müteselsilen alınarak anılan davacılara verilmesine, Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, B) Davacı tarafın ıslah dilekçesi ile ileri sürdüğü ve başvuru harcını yatırdığı davacıların manevi tazminata ilişkin taleplerinin kısmen kabulüne; Müteveffanın eşi davacı ... için 40.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın kızı davacı ... için 30.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın kızı davacı ... Evliyaoğlu (Ayögül) için 30.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın oğlu davacı ... için 30.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın annesi davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın kardeşi davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın, Müteveffanın vefat tarihi olan 04.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş.’den alınarak anılan davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, Davalı ...Ş. açısından ıslah talebi ile ileri sürülen manevi tazminata ilişkin taleplerin reddine, Müteveffanın vefat tarihi olan 04.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş.’den alınarak anılan davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, Davalı ...Ş. açısından ıslah talebi ile ileri sürülen manevi tazminata ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ... ile ..., davalı ... ve davalı ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davacılar ... ile ... vekili temyiz sebepleri olarak özetle; bozma kararına uyularak verilen karar üzerine düzenlenen rapor ile kusur oranları değişerek davalı işverenin %100 oranında kusurlu olduğunun belirlendiğini, olayın oluşumuna ilişkin kusur oranları değişerek davalı işverenin kusur oranında artış meydana gelmiş olması ve temyiz taleplerinin kabulü dikkate alınarak talep edilebilecek tazminatların hesaplamasının yapılması için dosya bilirkişiye tevdi edilerek 01.08.2022 tarihli rapor alındığını, söz konusu raporda bilirkişinin 16.02.2019 tarihinden sonra yürürlüğe giren tüm Asgari Ücretleri dikkate alarak hesaplama yapması gerekir iken söz konusu ücret artışlarını dikkate almadan 04.04.2017 ve 16.02.2019 tarihli raporlardaki verileri esas alarak hesaplama yaptığını, taraflarınca gerek 04.04.2017 tarihli rapora gerekse de 16.02.2019 tarihli rapora karşı sunulan itiraz dilekçelerinde “ Usulü Müktesep Hakka” yol açmayacak şekilde raporlara itiraz ettiğini, Yargıtay HGK ve İlgili dairelerin yerleşik, “Asgari Ücretin Kamu Düzenine İlişkin olduğu ve hüküm tarihine en yakın verilerin göz önüne alınarak zararın somut olarak tespitinin gerektiği” kuralını göz ardı ettiğini ve 16.02.2019 tarihinden sonra yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin dikkate alınarak hesaplama yapması gerekirken yapmamasının açıkça yasa ve içtihatlara aykırı olduğunu, asgari ücretin kamu düzenine ilişkin olup uygulanmasının zorunlu olduğunu, karar tarihine en yakın asgari ücret esas alınarak karar verilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. 2.Davalı ... vekili temyiz sebepleri olarak özetle; poliçede mesleki hastalık teminat kapsamında olmamasına rağmen teminat kapsamında kabul edilerek hüküm kurulmasının hukuka aykırı fahiş hatalı bir karar olduğunu, ayrıca hatalı şekilde de kurularak poliçe limitlerinin aşıldığını, gerekçeli kararda müvekkil, şirketin sorumlu olduğu teminat miktarları gösterilmeksizin sorumluluğa hükmedildiğini, dava konusu olayın çözümünün özel bilgi gerektirmekteyken dosyanın sigorta alanında bilirkişiye gönderilmemesinin eksik inceleme sonucu hatalı hüküm kurulduğunun göstergesi olduğunu, .hükme esas alınan kusur raporundaki kusur durumunun tespitinin açıkça hatalı olduğunu, tazminat hesaplamasına esas alınan kusur oranlarını kabul etmediklerini, müvekkili sigorta şirketinin faiz ödeme borcu olmadığını, davacının yargılama giderleri ve vekalet ücreti taleplerinin reddi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. 3.Davalı ... Selçuklu Krom Magnezit Tuğla San. A.Ş. vekili temyiz sebepleri olarak özetle; müteveffanın vefatının sorumluluğunun tamamının, müteveffanın hastalığa yakalanmasına neden olabilecek diğer faktörler gözetilmeksizin, tüm ömrüne kıyasla kısa bir süre çalıştığı müvekkil şirkete atfedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, her ne kadar Yüksek Sağlık Kurulunun 15.08.2014 tarihli raporunda müteveffanın meslek hastalığına bağlı olarak vefat ettiği benimsenmişse de bu raporun dayanağı olan SGK ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce 20.05.2014 tarih ve 13767 sayılı sigortalının ölümünün tutulduğu Pnömokonyoz meslek hastalığı ve buna bağlı komplikasyonlar sonucu olmasının kuvvetle muhtemel olduğunun belirtilmesi karşısında kesinlik ifade etmeyen yetkili kurul raporuna dayanmadığından, meydana gelen hastalığın meslek hastalığı kabul edilip edilmeyeceği hususunun Adli Tıp Kurumu tarafından karara bağlanması gerekirken bu hususun eksik bırakılmasının Yargıtay kararlarına açıkça aykırı olduğunu, dosyada mevcut bilirkişi raporlarında işçinin meslekte kazanma gücünü kaybetme oranının /sürekli iş göremezlik derecesinin tespiti gerekirken hatalı ve yasaya aykırı olarak işçinin %30,2 oranında maluliyetinden söz edildiğini, taraflarınca bu rapora itiraz edilmiş olmasına rağmen ve bu hususta da yegane yetkili bilirkişi Adli Tıp Kurumu olmasına rağmen bu konuda Adli Tıp Kurumundan rapor alınmaksızın karar verilmiş olmasının da bozma sebebi olduğunu, hesap bilirkişi raporunda, hatalı olarak sürekli işgöremezlik derecesi gözetilmeksizin, işçinin elde edebileceği tüm gelirden kusuru oranında işverenin sorumlu tutulmasının fahiş bir hata olduğunu, Borçlar Kanunu’nun 51nci ve 52 nci maddeleri gereğince tazminattan indirim yapılması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe C.A. Davacılar ... ile ... ve davalılar vekillerinin manevi tazminatlara, çocuklar için hükmedilen ve reddedilen maddi tazminatlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 20.07.2016 tarihinden itibaren uygulanan 8. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Bölge Adliye Mahkemesinin para ile değerlendirilemeyen dava ve işler hakkındaki kararları ile miktar veya değeri beşbin lirayı geçen davalar hakkındaki nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden başlayarak sekiz gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” Bu fıkradaki “beşbin” ibaresi 6763 sayılı Kanunun 5. maddesi ile “kırk bin Türk Lirası” şeklinde değiştirilmiştir. Mülga 5521 sayılı Kanunun, 6763 sayılı Kanun 5. maddesi ile değişik beşinci fıkrasına göre parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı öngörülmüştür. 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesinde “temyiz edilemeyen kararlar” sayılmış ancak miktar itibariyle kesinliğe bu maddede yer verilmemiş, 7/3. maddede, 6100 sayılı HMK’nın kanun yollarına ilişkin hükümlerinin, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca, Bölge adliye mahkemelerinin miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararların temyiz yoluna başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır. HMK Ek madde 1 hükmüne göre de, 362. maddedeki parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir. HMK 362/2 inci maddesine göre “Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir” HMK 366 ıncı maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346. madde uyarınca, temyiz dilekçesi kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar verir. Ancak temyiz edilen karar kesin olduğu halde bu konuda inceleme yapılıp karar verilmeksizin dosya Yargıtay’a gönderilmiş ise, 01.06.1990 tarih, 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince dosyanın mahalline çevrilmesine gerek olmaksızın Yargıtay tarafından temyiz talebinin reddine karar verebilecektir. Yukarıda belirtildiği şekilde, iş mahkemelerinin kararlarının istinaf incelemesi sonucu Bölge adliye mahkemelerince verilen kararlarda karar tarihine göre kesinlik sınırı: 20.07.2016 - 01.12.2016 tarihleri arasında 5.000,00 TL; 02.12.2016 tarihi sonrası için 40.000,00 TL; 01.01.2017 sonrası için 41.530,00 TL ve 01.01.2018 tarihi sonrası için 47.530,00 TL; 01.01.2019 tarihi sonrası için 58.800,00 TL, 01.01.2020 tarihi arası için 72.070,00 TL, 01.01.2021 tarihi sonrası için 78.630,00 TL, 01.01.2022 tarihi sonrası için 107.090,00 TL’dir. Bu tür davalarda, 6100 sayılı HMK’nun 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır. Belirtilen açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, temyize konu tutarın yukarıda değinilen temyiz (kesinlik) sınırının altında bulunduğu anlaşılmakla davacılar ... ile ... ve davalılar vekillerinin bu kısma yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir. C.B. Davacılar ... ile ... ve davalılar vekillerinin davacı eş lehine hükmedilen ve reddedilen maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, meslek hastalığı nedeniyle vefat eden sigortalının yakınlarının tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunun 77, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 51,52,54,55 ve 417 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanunun 13, 16,19,21 ve 95 nci Maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri. 3. Değerlendirme 1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz kapsam ve nedenlerine göre, temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR: Açıklanan sebeplerle; 1. Davacılar ... ile ... ve davalılar vekillerinin manevi tazminatlara, çocuklar için hükmedilen ve reddedilen maddi tazminatlara temyiz isteminin miktardan REDDİNE, 2.Davacılar ... ile ... ve davalılar vekillerinin davacı eş lehine hükmedilen ve reddedilen maddi tazminata yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz eden ilgililere yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,30.05.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY I. Temel Uyuşmazlık: 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “ilk derece mahkemesince verilen kararı maddi tazminat yönünden davacının istinaf etmediği dikkate alınarak Bölge Adliye Mahkemesince geri gönderme kararından sora önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır. II. Karşı oy gerekçesi: 2. Belirtmek gerekir ki Sayın Özekes’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).” 3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira; 6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur. 7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz. 8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. III. Sonuç: 9. Yukarda açıklanan nedenlerle davacının gerek ilk kararı kanun yoluna getirmemesi doğmamış hakka dayandığından, bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından kararın özellikle davacı eş temyizi yönünden bu nedenle bozulması gerekirken, usulü müktesep hak teşkil ettiği gerekçesi ile davacının temyiz isteminin değerlendirilmemesi ve kararın onanması görüşüne katılınmamıştır.