5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 100

11. Hukuk Dairesi         2022/3489 E.  ,  2023/5811 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, duruşma istemli olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 10.10.2023 günü hazır bulunan davacılar vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat Senanaz Delil dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü. I. DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkili ...'ün diğer müvekkili ...'ün çocuğu olduğunu, müvekkili ...'ü hamileliği süresince kadın doğum uzmanı Dr. ...'ın takip ettiğini, davalı ... şirketinin kadın doğum uzmanı Dr. ...'ı tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen 800.000,00 TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, müvekkilinin hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük ...'ün down sendromlu olarak doğduğunu, vekâlet ilişkisi kapsamında davalının özen borcunun bulunduğunu, çocuğun iş göremezlik oranının %85 olarak tespit edildiğini iddia ederek müvekkili küçük ... için 15.000,00 TL maddi (bakıcı ücreti dahil) ve 20.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 45.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 19.02.2020 tarihli değer artırım dilekçesi ile maddi tazminat talebi yönünden fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla müvekkili küçük ... için maddi tazminat talebini 770.000,00 TL'ye yükseltmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde;davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yaptırıldığını, davacı ...'nın 12. haftada ense kalınlığının (NT) 2 mm olarak sınırda ölçüldüğünü, ikili kombine tarama testi istendiğini, test sonucu 1/400 (risksiz bölge) olmasına rağmen ense kalınlığı sınıra yakın olduğundan sigortalı hekimin özen göstererek dörtlü tarama testini de istediğini ve bu test sonucunun 1/200 çıktığını, bahsi geçen test sonuçları ve ense kalınlığı ile bulgular birlikte değerlendirilerek down sendromu riskinin yüksek olduğu sonucuna varıldığını ve hastaya bu konuda bilgi verilerek amniyosentez önerildiğini, 16. haftada 4 tarama testi sonuçlarının yorumlanarak önceki test sonuçlarıyla birlikte değerlendirildiğini, hastaya bu testlerin kesinlik değeri olmadığını, fakat tüm testlerle birlikte değerlendirildiğinde down riskinin bulunduğunu, bu nedenle amniyosentez yaptırması gerektiğinin, down teşhisinin en yüksek oranda amniyosentez ile tespit edilebileceğinin, işlemin de riskler içerdiğinin fakat down riskinin yüksek olması nedeniyle bebeğin down sendromlu olması hâlinde gebeliği sonlandırmak istiyorlar ise bu testi yaptırmaları gerektiğinin anlatıldığını, sigortalının o tarihte çalıştığı hastanede amniyosentez yapılamadığını, bu nedenle davalının sigortalısı hekimin, amiyosentez yapılması gereken hastaları üniversite hastanesi veya Zeynep Kamil Hastanesine yönlendirdiğini, hastanın 16. haftada kendisinden amniyosentez istendikten sonra 24. haftaya kadar bir daha sigortalı hekime muayeneye gelmediğini, hekimin hastayı azami şekilde yakın takip ettiğini, gebeliğin erken dönemi olmasına rağmen hastayı down riski gördüğü için sık sık muayeneye çağırdığını, hastanın sigortalı hekimin down riskinin yüksek olduğunu söylemesi üzerine başka bir hastanede başka bir hekim tarafından da muayene edilmiş olabileceğini, "çocuğu aldırma" düşüncesi kesinlikle olmadığı için bu haftalar arasında amniyosentez yaptırmamayı ve muayeneye de gelmemeyi tercih etmiş olabileceğini, hekimin yalnızca hastaya mevcut durumu ifade ederek kesin tanı için gerekli testleri isteyebileceğini, bu testleri yaptırmak yahut yaptırmamak hususunun hastanın tercihi olduğunu, müvekkilinin sigortalısı olan hekimin, görevini gereği gibi ifa ettiğini, down sendromunun teşhisine yönelik tüm test ve muayeneleri yaptığını, ancak davacı annenin amniyosentez yaptırmaması nedeniyle kesin tanı ve gebeliğin tahliyesi gibi işlemlerin söz konusu olmadığını, davacı yanın tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu, mevzuat ve tıbbi standarda uygun olarak gerçekleştirilmiş bulunan teşhis ve tedavi işlemlerinin hukuka aykırı nitelik taşımadığını, olayda illiyet bağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacılar vekilinin, sadece sigortalının "aydınlatma formu" almaması nedeniyle hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedenine dayandığı, davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak düzenlenen hasta kayıtlarının sağlık hukuku uzmanı bilirkişiler tarafından incelenmesinde, tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığının saptandığı, bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı hususunu hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan ihbar olunan hekim tarafından bu yükümlülüğün mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirildiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, bu durumda davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı ...'ün down sendromlu olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu, davacı ...'ün down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %78 olduğu, davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğunun çok muhtemel olduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacı olan annenin, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları gibi tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, bu durumdan davalının sigortalısı ihbar olunan dava dışı kadın doğum uzmanı Dr. ...'ın kusurlu bulunduğu, davalının dava dışı sigortalısının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı ... şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 800.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu, davacı ...'ün maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın 1.103.316,16 TL olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de en az 882.652,92 TL olabileceği, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılıp yapılmamasının önemli olmadığı, davacı ... vekilinin maddi tazminat miktarını 770.000,00 TL'ye yükselttiği gerekçesiyle davacı ...'ün maddi tazminat davasının kabulü ile 770.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile davacı küçük ... için 20.000,00TL, davacı anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sigortalı hekimin çeşitli haftalarda gebelik takibini yaptığını, 12. haftada ense kalınlığı ve akabinde kombine ikili test istendiğini, ikili test risksiz gelmekle birlikte ense kalınlığı sınıra yakın olduğundan hekim tarafından istenen dörtlü testin ise yüksek risk olarak geldiğini, 05.02.2014 tarihli kayıtta 16 hafta gebelik ve trizomi riski 1/414 olarak amniyosentez önerildiğini, 08.02.2014 tarihli istek yazısı uyarınca hastanın down sendromu riski ve burun kemiği kısalığı nedeniyle değerlendirilmek üzere üst merkeze sevk edildiğini, ancak hastanın üst merkeze başvurmadığını ve 2 ay boyunca sigortalı hekime takiplere gelmediğini, sonuç olarak çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, yerel Mahkemece kusur raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, amniyosentez üst merkez hastanelerde yapılabildiğinden sigortalı hekimin davacı hastadan amniyosentez onam formu almasının mümkün olmadığını, down sendromu riskini tespit eden hekimin hastayı üst hastaneye sevk ettiğini, ancak hastanın bu muayeneye gitmediğini, hastanın bu eyleminin kesin teşhisi engellediğini, dolayısıyla kusur yönünden kararın hatalı olduğunu, esas alınan maluliyet ile hekimin hangi eyleminin illiyet bağı içinde olduğunun izah edilmediğini, hekimin hiç bir eyleminin davacıyı down sendromlu hâle getirmediğini, hastalığın hekim eliyle ortaya çıkabilecek bir durum olmadığını, Mahkemece esas alınan maluliyet raporu kendilerine tebliğ edilmediği gibi Mahkemece maluliyet yönünden bir inceleme de yapılmadığını, bu nedenle maluliyet incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, ayrıca avans faizine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı doktorun, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından sorumlu olduğu, bu nedenle hekimin sigortacısı davalı ... şirketinin, poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, davalı vekilinin istinaf nedenlerinin yerinde görülmediği gerekçesiyle başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1.2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 12 ve 17 nci maddeleri. 2.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (YHGK) 22.03.2022 tarihli, 2020/11-592 E. ve 2022/356 K. sayılı kararı. 3. Değerlendirme 1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2.Davacı çocuk ... yönünden; Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir. Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ...'ün de yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk hakkında kurulan hükmün bozulması gerekmiştir. 3.Davacı anne ... yönünden; İlk Derece Mahkemesince alınan 21.01.2019 tarihli raporda, davacı ...'ün gebelik takiplerinin Özel Gebze Merkez Hastanesi'nde Op. Dr. ... tarafından yapıldığı, hekimin ikili ve dörtlü testleri zamanında istediği, dörtlü testte yüksek risk saptanması ve ultrasonda down sendromu şüphesi uyandıracak bulgular tespit etmiş olması nedeni ile hastaya amniyosentez önerdiği, bu önerisi üzerine hastanın yaklaşık iki ay süreyle sağlık kuruluşuna gelmediği ve bu nedenle kontrolleri aksattığı, amniyosentez ve detaylı ultrason yaptırdığına dair herhangi bir tıbbi kayıt bulunmadığı, doğumun sorunsuz şekilde gerçekleştiği ve yapılan tetkikler sonucu ...'ün down sendromu tanısı aldığı bildirilmiştir. 21.10.2019 tarihli ek raporda ise, dosyada, davalının sigortalısı hekimin görev yaptığı Özel Gebze Merkez Hastanesi tıbbi kayıtları içinde hastanın 17.01.2014 tarihli 1. trimester prenatal tarama (ikili test, kombine test), 07.02.2014 tarihli 2. trimester prenatal tarama (dörtlü test) raporlarının bulunduğu, hasta protokol kayıt defterinde 05.02.2014 tarihinde hasta ...'e ait kayıtta tanı kısmında "USG 16 haftalık gebelik,... Trizomi riski 1/414 Amniyosentez önerildi dörtlü tarama istendi, hasta bilgilendirildi ifadelerinin yer aldığı, dörtlü test raporu üzerinde hastaya amniyosentez önerildiğine dair hekim imzalı ifadenin mevcut olduğu, 05.02.2014 tarihli Özel Gebze Merkez Hastanesi poliklinik muayene kaydına göre 16 haftalık gebelik ve demir eksikliği anemisi tanısı konulduğu, bu tarihte yapılmış dörtlü testte down sendromu riskinin (yüksek risk) olduğu, Op. Dr. ... tarafından hastaya amniyosentez önerildiği, aynı hekimin 08.02.2014 tarihli istek yazısından anlaşıldığı üzere hastayı artmış down sendromu riski ve burun kısalığı nedeni ile değerlendirmek üzere üst merkeze yönlendirdiğinin anlaşıldığı bildirilmiştir. YHGK'nun 22.03.2022 tarihli, 2020/11-592 E. ve 2022/356 K. sayılı kararında açıklandığı üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı (gebelik esnasında 25 yaşında), kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bilirkişi raporlarında yapılan ve yukarıya metni alınan değerlendirmeler bir bütün olarak incelendiğinde, davacı ...'e down sendromu konusunda sözlü olarak bilgilendirme yapıldığına ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafından ispatlanamadığı gözetilerek bir hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması ve bu hükme yönelen istinaf isteminin Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddi doğru görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davalı vekilinin bozma kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 12.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (M) (M) MUHALEFET ŞERHİ Dava, tıbbi kötü uygulamaya dair zorunlu mali sorumluluk sigortasından kaynaklanan tazminat talebine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi, sigortalı hekimin hastayı aydınlatma görevini yerine getirdiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle davayı kabul etmiş, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf istemi esastan red edilmiştir. Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf, sigortalı hekimin tıbbi uygulamasıyla Down sendromlu doğan çocuk vakıası arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı hususunda kaynaklanmaktadır. Gerek benzer uyuşmazlıklarla ilgili Dairemize gelen işler, gerekse dosyadaki bilirkişi raporları ve özel mütalaalar üzerinden edinilen bilgiler nazara alındığında; bu tür doğumların genetik (kromozom fazlalığından) kaynaklanan bir tür anomali olup tedavisinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Kahir ekseriyeti ileri yaş gebeliklerden kaynaklanan bu vakıaların en erken gebeliğin 11. haftasında; ileri aşamalı üçlü-dörtlü testlerle tespit edilebildiği ve rahim tahliyesi (kürtaj) dışında bir seçenek bırakmadığı tıbbi bir gerçeklik olarak karşımızda durmaktadır. Tıbbi prosedürler, böylesine bir rahatsızlığın teşhisi halinde rahim tahliyesine cevaz vermekle birlikte hamileliğin geldiği aşamaya nazaran bunun etik olup olmadığı hususundaki tartışmaların halen güncelliğini koruduğu gözlemlenmektedir. Bu durumda gebelik sürecine nezaret eden hekimin erken teşhis halinde durumdan haberdar edeceği annenin önünde çocuğu aldırmak dışında bir seçeneğinin bulunmadığı tartışmasızdır. Somut vakıada çocuk sağ olarak dünyaya gelmiştir. Davacı anne, kendisine asaleten, çocuğa ise velayeten iş bu tazminat davasını açmıştır. Down sendromlu hamileliğin anne sağlığını tehdit ettiğine dair tıbbi bir veri bulunmamaktadır. Ancak doğum sonrası gerek anne, gerekse çocuk ve aile efradı yönünden sıkıntılı bir sürecin başlayacağı muhakkaktır. Ne var ki, sigorta poliçesi yalnızca hekimin kötü tıbbi uygulamaları sonucunda oluşan zararları teminat altına almaktadır, doğum sonrası kamplikasyonları değil. Somut vakıada açıkça dile getirilmemekle birlikte zımnen, “zamanında haberdar edilseydik anne karnındayken hayatına son verecektik” tezinden başka dayanak bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ebeveynin “ömür boyu engelli bir çocukla hayatını idame ettirme zorunda kalma” açısından dava açmasında psikolojik haklı nedenler olabilir, lakin çocuğun “erken teşhis edilseydim rahimde doğranıp, dünyaya gelmeyecektim” şeklinde yorumlanacak ve Türk hukukuna göre tam ehliyetli kişilere bile tanınmamış olan “ötenazi” hakkından söz etmek mümkün görülmemektedir. Özetle, Down sendromun tıbbi uygulama hatasından değil, genetik anomaliden kaynaklandığı, erken teşhis halinde bile tedavisinin mümkün bulunmadığı, hekimin aydınlatma görevini zamanında yapması halinde bile çocuğun anne karnında iken öldürülmesi dışında bir seçenek bırakmaması nedeniyle hekimin eylemi (ihmali) ile poliçenin teminat altına aldığı zarar arasında illiyet bağı bulunmadığından, mevcut delillere nazaran davanın her iki davacı açısından bu nedenle reddi gerektiği düşüncesiyle, aksi yönde tezahür eden sayın çoğunluk kararına davacı anne ... açısından iştirak etmiyorum. KARŞI OY Dava tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacılar vekili, müvekkilinin hamileliğini takip eden doktorun kötü uygulaması sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teşhis edilemediğini ve bu nedenle diğer müvekkili Almina'nın down sendromlu olarak doğduğunu bundan dolayı müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Davanın kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Davalı vekili bu kez istinaf mahkemesi kararı hakkında temyiz kanun yoluna müracaat etmiştir. Uyuşmazlığın doğru bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için davacıların netice-i talebine mesned vakıaların (dava sebebinin) neler olduğunu ortaya koymak gerekmektedir. Davacılar hamileliğin anne için hayati tehlike arz etmesine rağmen doktorun bu durumu teşhis etmediği yönünde bir iddiada bulunmamaktadır. Yine davacılar anne rahmine sağlıklı düşen ve sağlıklı gelişen ceninin doktorun yanlış teşhis ve tedavisi ile down sendromlu hale geldiğini de iddia etmemektedir. Aynı şekilde anne karnında tedavisi mümkün iken doktorun gerekli tedaviyi uygulamaması sonucu down sendromlu olarak doğumun gerçekleştiği savında da değillerdir. Zaten bilim, down sendromu hastalığının anne karnında tedavisi imkanını henüz bulamamıştır. Bütün bu hallerin varlığında pek tabiidir ki davacıların dava açmakta hukuki mefaati olacaktır. Lâkin davacılar bu durumların hiçbirine dava sebebi olarak dayanmamaktadır. Davacılar küçük Almina'nın anne rahmine down sendromlu olarak düştüğünü, bu şekilde gelişme evrelerini tamamladığını ancak bu durumdan doktorun kendilerini haberdar etmediğini haberdar etseydi hamileliği sonlandıracaklarını (cenini öldüreceklerini) doktorun ihmali ile bu imkandan yoksun kaldıklarını, çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, bundan dolayı bakıcı ücreti dahil maddi ve manevi zarara uğradıklarını iddia etmektedirler. Acaba davacıların bu iddiasında korunmaya değer hukuki bir mefaatleri var mıdır? Bu soruyu cevaplayabilmek için öncelikle yaşam hakkının niteliğini, uyuşmazlıkta zarar olarak değerlendirilen hususu ve doktorun fiili ile zarar olarak tasvir edilen durum arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı mevzularının açıklığa kavuşturulmasına ihtiyaç vardır. Yaşam hakkı ilk insandan bu yana var olan, insanın sırf insan olduğu için sahip olduğu vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Diğer bütün insan hakları yaşam hakkının varlığına bağlıdır. Yaşam hakkı başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere insan haklarıyla ilgili bütün uluslarüstü belgelerde koruma altına alınmıştır. Aynı şekilde 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da yaşam hakkını teminat altına almıştır. Nitekim Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu vurgulanmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması başlıklı 15. maddesinin ikinci fıkrasında ise savaş hukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler haricinde kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Yine Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesine temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini, bu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hususu düzenlenmiştir. Bunun gibi Türk Medeni Kanunu'nun 8. maddesi her insanın hak ehliyetinin var olduğunu, bütün insanların, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşit olduklarını, 28. maddesinin ikinci fıkrası, çocuğun hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceğini, 23. maddesi ise, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceğini, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğini vaya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağını hüküm altına almıştır. Benzer şekilde Türk Borçlar Kanunu'nun 26. maddesi tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceğini 27. maddesi ise kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağını vazetmiştir. Keza Türk Ceza Kanunu'nun 99. maddesi rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişinin cezalandırılacağını, tıbbî zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu düşürten kişinin ve kadının cezalandırılacağını, 100. maddesi ise, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde cezalandırılacağını kaydetmiştir. Dosyada mevcut Sigortalı Doktor ... ile yapılan 10.08.2014 başlangıç tarihli Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözleşmesinin özel şartlar başlıklı maddesinde maddi-manevi tazminat taleplerine ve bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize karşı, poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar hükmü havidir. Bu hükmün doğal sonucu olarak tazminata hükmedebilmek için ortada tazminat hukuku bağlamında bir ZARAR bulunması gerekir. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde değinilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere yaşam hakkı vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktır. Çocuk bu hakkı sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü anda elde eder. Hak sahibinin bu haktan vazgeçmesi mümkün olmadığı gibi onun adına hareket eden kanuni temsilcisi (anne) de bu haktan vazgeçemez. Ana rahmine down sendromlu olarak düşmüş ve bu şekilde gelişmiş olmak da haktan vazgeçmenin haklı sebebini oluşturmaz. Nitekim Türk Ceza Kanun'u başkasının yaşam hakkına son verme sonucunu doğuracak şekilde çocuk düşürtme ve düşürme fiillerini suç saymıştır. Suç tanımı yapılırken çocuğun engelli olması çocuk düşürtmek için fiilin hukuka aykırılığını gideren haklı bir neden olarak gösterilmemiştir. Down sendromlu olma durumu TCK 99/2 maddesinde bahsedilen tıbbî zorunluluk kapsamına da girmez. Kaldı ki doğrudan çocuk düşürmeyi düzenleyen TCK'nın 100. maddesi tıbbî zorunluluktan dahi bahsetmemiştir. Yine TMK 28. maddesi engelli, engelsiz ayrımı yapmadan yaşam hakkının sağ doğmak koşuluyla çocuğun ana rahmine düşmesiyle başlayacağını, 23. maddesi de aynı şekilde engelli engelsiz ayrımı yapmadan kimsenin hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğinden bahsetmiştir. Down sendromlu (engelli) olmak yaşam hakkından vazgeçmeyi haklı kılmaz. 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un 5. maddesine istinaden çıkarılan Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük down sendromunu rahim tahliye sebepleri arasında saymış olması söz konusu rahim tahliyesini hukuka uygun hale getimez. Öncelikle bu düzenleme tüzük yapmaya yetki veren yukarıda numarası yazılı Kanun'un amacına, konusuna ve sebebine uygun değildir. Öte yandan yaşam hakkının sonlandırılması sonucunu doğuracak böyle bir eylemin ikincil bir mevzuatla düzenlenmesi, Anayasa'nın, temel hakların özüne dokunulmadan ancak Kanun ile sınırlanabileceğine ilişkin ilkelerine de açık aykırılık oluşturur. Dolayısıyla uyuşmazlığa anılan tüzük hükmünün uygulanması da mümkün değildir. Önümüzdeki uyuşmazlıkta çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düşmüştür. Doktorun yanlış tedavisi sonucu down sendromlu hale geldiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil olmadığı gibi davacıların da bu yönde bir iddiası yoktur. Keza down sendromlu olmasına rağmen çocuk daha doğmadan anne karnında tedavisi mümkün iken bunun ihmal edildiğine dair de davacıların bir iddiası bulunmamaktadır ki günümüz tıbbî de henüz böyle bir tedavi yöntemini keşfetmemiştir. Bunun gibi çocuğun down sendromlu olarak anne karnında bulunmasının annenin hayatı için tehlike arz ettiğine dair de dosyada herhangi bir veri yoktur, davacıların da böyle bir iddiası bulunmamaktadır. Davacılar, çocuğun down sendromlu olduğunu, doktorun zamanında kendilerine bildirmesi durumunda hamileliği sonlandıracaklarını, ancak doktorun bu durumu bildirmemesi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldıklarını ve böylece maddi manevi zarara uğradıklarını iddia etmişlerdir. Çocuğun down sendromlu olup olmadığı yaptırılacak ikili test ile tespit edilebilecektir. Günümüzün teknik imkânlarına göre ise ikili testi yaptırmak ancak cenin anne karnında en erken on bir haftalık iken mümkündür. Başka bir anlatımla on bir haftadan önce ceninin down sendromlu olup olmadığını bugünün teknik imkanlarıyla tespiti mümkün değildir. Mevzuata göre 10 haftadan sonra tıbbi zorunluluk olmadıkça çocuk aldırmak suçtur. Bu durumda davacıların doktor bildirseydi hamileliğe son verecektik savı da hukuken dinlenilebilir değildir. Yukarıda da değinildiği gibi hastanın hayatını tehlikeye düşürmediği müddetçe engelli olmak (down sendromu) hamileliği sonlandırmak için bir tıbbi zorunluluk değildir. Doktor durumu bildirseydi hastanın çocuğu aldırmaktan başka (örneğin anne karnında tedavi) bir seçeneği de olmadığına göre çocuğun öldürülmesi sonucunu doğuracak böyle bir bildirimde bulunulmamasına da hukuk düzeni kıymet atfetmez. Aksi durumun kabulü bugün dünyada yaşayan bütün engelli insanlara öldürülmeye müstahak ancak hasbel kader annesinin, tercihini yaşamasından yana kullandığı için şans eseri yaşayan canlılar olarak bakmayı gerektirir ki böyle bir durumu insan onuruyla bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi anılan duruma evrensel hukukun cevaz vermesinden bahsetmek de abesle iştigal olur. Hele hele küçük Almina adına dava açmak ortaya ilginç bir o kadar da trajikomik bir durum çıkarmaktadır. Zira küçük Deniz'in "Ey doktor, benim down sendromlu olduğumu anneme bildirseydin annem beni daha doğmadan öldürecekti. Bildirmediğin için annem beni öldürme imkanından yoksun kaldı ve ben engelli doğdum. Bu durumdan hem annem hem de ben maddi-manevi zarara uğradık, buna sen sebep oldun, o halde bunu tazmin et" şeklinde bir beyanda bulunması da mümkün değildir. Kaldı ki hamilelikte yapılan testlerin her zaman yüzde yüz doğru sonucu vermediği, testlerde down sendromlu olduğu yorumlanan çocukların sağlıklı bir şekilde dünyaya geldikleri tıp litaratüründe sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Hukuki olarak hamileliğe son verebilme süresi olan 10 hafta dolduktan sonra (11 hafta) testler down sendromu sonucunu ortaya koysa da, test verilerine rağmen çocuğun sağlıklı doğma ihtimali de bilimsel olarak halen devam ettiğinden annenin çocuğu doğurmaktan başka bir seçeneğinin kalmadığı açıktır. Dolayısıyla davacıların "hukuka aykırı şekilde yaşam hakkının ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak ve yaşamın devamı zarara yol açtı, maluliyet durumu bildirilseydi, yaşama son verilecekti, böylece zarar da görmeyecektik" iddiasıyla dava açmalarında hukuken korunmaya değer menfaatleri bulunmadığından davanın davacı anne yönünden de dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olmuştur. Yukarıda açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı anne yönünden de "davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken" gerekçesiyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan işin esasını tetkik eden çoğunluk kanaatine iştirak etmiyorum.