Türk Ceza Kanunu 16. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 16- (1) Nerede işlenmiş olursa olsun bir suçtan dolayı, yabancı ülkede gözaltında, gözlem altında, tutuklulukta veya hükümlülükte geçen süre, aynı suçtan dolayı Türkiye'de verilecek cezadan mahsup edilir.
Hak yoksunlukları
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
11 karar eşleşti
6. Ceza Dairesi, 2023/12701 E., 2023/12857 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza Mahkemesi
Ancak, 1-Sanığın tekerrüre esas alınan adli sicil kaydındaki ilamda, suç tarihinde uzlaşma kapsamında olmayan TCK'nın 106/1-1. cümlesinde düzenlenen tehdit suçu uyarınca mahkumiyetine karar verildiği, hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1.
6. Ceza Dairesi 2023/12701 E. , 2023/12857 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/176 Esas,2021/811 Karar
SUÇ : Tehdit, hakaret, kasten basit yaralamaya teşebbüs
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21 inci maddesi uyarınca temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Sanık hakkında Yatağan Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2012 tarihli iddianamesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 106/1-1. cümle, 125/1, 86/2, 35, 53, 58 maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır.
2.Yatağan Asliye Ceza Mahkemesinin 11.10.2013 tarihli ve 2012/524 E, 2013/445 K sayılı kararı ile sanık hakkında katılana yönelik tehdit, hakaret ve kasten yaralamaya teşebbüs suçlarından sırasıyla 5237 sayılı Kanun’un 106/1, 62/1, 53, 58 maddeleri gereğince 5 ay hapis; 125/1,62/1,53,58 maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis ve 86/2,35,62,53,58 maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis, cezaları ile cezalandırılmasına, mükerrir olduğuna ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3.Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.11.2018 tarihli ve 2016/4155 Esas,2018/20333 Karar sayılı ilamı ile;
".. Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; 1-02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK'nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu, hakaret ve basit yaralamaya teşebbüs suçları yönünden ise, uzlaşma önerisinin yapıldığı tarihte CMK'nın 253/3. maddesinde engel bulunduğu gözetilerek, yeni düzenleme karşısında, bu suçlar yönünden de uzlaşma önerisinde bulunulması gerektiği anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması, 2-Kabule göre de; a-Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Ula Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/207 Esas, 2007/75 Karar sayılı ilamı ile ilgili zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, bu hükümlülüğün tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi, b-Anayasa Mahkemesi'nin karar tarihinden sonra 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması.."
Nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
4.Bozma üzerine, Yatağan Asliye Ceza Mahkemesinin 17.12.2019 tarihli ve 2019/269 Esas, 2019/821 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında katılana yönelik tehdit, hakaret ve kasten yaralamaya teşebbüs suçlarından sırasıyla 5237 sayılı Kanun’un 106/1,62/1,53,58 maddeleri gereğince 5 ay hapis; 125/1, 62/1, 53, 58 maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis ve 86/2, 35, 62, 53, 58 maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis, cezaları ile cezalandırılmasına, mükerrir olduğuna ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
5.Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 11.01.2021 tarihli ve 2020/2718 Esas, 2021/165 Karar sayılı ilamı ile,
" Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak, 1-Sanığın tekerrüre esas alınan adli sicil kaydındaki ilamda, suç tarihinde uzlaşma kapsamında olmayan TCK'nın 106/1-1. cümlesinde düzenlenen tehdit suçu uyarınca mahkumiyetine karar verildiği, hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1. madde hükmü uyarınca, sanığa atılı tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınmış olması karşısında, tekerrüre esas alınan bu hükme ilişkin uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre, tekerrür hükümleri ile seçimlik ceza öngören hakaret ve basit yaralamaya teşebbüs suçlarında TCK'nın 58/3. maddesi uyarınca hapis cezası seçme koşullarının oluşup oluşmadığının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu, 2-Kabule göre de; 17/10/2019 gün ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 251. maddesinde Basit Yargılama Usulü düzenlenmiştir. Ancak bu düzenlemenin uygulanmasıyla ilgili olarak, 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'ya eklenen geçici 5.maddenin (d) bendi ile; "01/01/2020 tarihi itibariyle kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz" hükmü getirilmiştir. Konuyu somut norm denetimi yoluyla inceleyen Anayasa Mahkemesi (25/06/2020, 2020/16, 2020/33; R.G. 19/08/2020, Sayı:31218), sözü geçen geçici 5/d maddesindeki hükmün, "kovuşturma evresine geçilmiş" ibaresinin aynı bentte yer alan, "basit yargılama usulü" yönünden Anayasa'nın 38. maddesine aykırı görerek iptaline karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi kararında, hükme bağlanmış dosyalarla ilgili iptale karar verilmemiş ise de, 5271 sayılı Kanun'un 2/1-(f) maddesince hükme bağlanmış dosyalarla ilgili olarak kovuşturma evresinin kesinleşmeye kadar devam etmesi ve aynı Yasanın 251/3. maddesi gereği mahkumiyet hükmü verildiği takdirde sonuç cezadan dörtte bir indirim öngörülmesi, bu durumunda temyiz incelemesi devam eden dosyalar bakımından lehe düzenleme getirmesi karşısında, Anayasa Mahkemesinin iptal kararında; sanık lehine getirilen, yeni düzenlemenin, 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesi gereğince, 5271 sayılı CMK'ya eklenen geçici 5. maddesiyle "kovuşturma evresine geçilmiş" dosyalar bakımından uygulanması gerektiğine işaret edildiğinden, temyiz incelemesi yapılan ve 5271 sayılı CMK'nın 251/1. maddesi kapsamına giren suçlar yönünden; Anayasa'nın 38. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 7 ve 5271 sayılı CMK'nın 251 vd. maddeleri gereğince yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu.."
Nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
6. Bozma üzerine Yatağan Asliye Ceza Mahkemesinin 18.11.2021 tarihli ve 2021/176 Esas, 2021/811 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında katılana yönelik tehdit, hakaret ve kasten yaralamaya teşebbüs suçlarından sırasıyla 5237 sayılı Kanun’un 106/1, 62/1, 53, 58 maddeleri gereğince 5 ay hapis; 125/1,62/1,53,58 maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis ve 86/2, 35, 62, 53, 58 maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis, cezaları ile cezalandırılmasına, mükerrir olduğuna ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Sanığın Temyiz Sebepleri
Mahkûmiyet kararının hatalı olduğunu beraat kararı verilmesi gerektiğine,
2. Vesaire
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1. Karı koca olan ... ve ... ile, komşuları olan ... arasında, ...'ın köpeğinin ... ve ...'ın evinin bahçesine girmesi nedeniyle tartışma çıktığı, tartışma sırasında ... ile ...'ın karşılıklı olarak birbirlerine hakaret ettikleri, ...'ın ...'e karşı sinkaflı küfür ettiği, dövmekle tehdit ettiği ve taş attığı, ancak taşın isabet etmediği, böylece hakaret, tehdit ve yaralamaya teşebbüs eylemlerini gerçekleştirdiği, eylemlerin sanığın kolluk ifadesindeki hakaret ettiğine ilişkin kısmi ikrarı, katılanlar ... kendi eylemlerine ilişkin ikrarlarını da içeren ve olayın oluş şekline uygun olması nedeniyle samimi bulunan beyanları ile de doğrulandığı, böylelikle sanık ...'ın üzerlerine atılı suçların sübut bulduğunun, kabulü ile karar verildiği anlaşılmıştır.
2. Katılan ...'ün soruşturma aşamasındaki ifadesinde özetle; "..... isimli şahıs eşime hitaben "sen utanmıyor musun külotla dolaşmaya sende olan bende de var istersen gösterebilirim" dedi daha sonra bana seni eşini neden böyle gezdiyorsun dedi bende, "işten geldi elini yüzünü yıkadı" dedim bana "seni si..rim, başka yere götürür si..rim" diyerek üzerime yürüyüp dövmekle tehdit etti bende "siz çokmu namuslusunuz" dedim bana hitaben "gel seni burada si..ceğim" diyerek taş fırlattı taş bana gelmedi.." kovuşturma aşamasındaki ifadesinde ise özetle, "..ifadeyi aynen tekrar ederim. Olay günü eşim eve geldiğinde ayaklarını yıkamak için elbisesinin atkısını çıkardı, bunu gören ... "sen böyle dolaşmaya utanmıyor musun" dedi, eşimle tartıştı, bu arada bana da laf attı, "seni sinkaf ederim" dedi, ben de "sen çok mu namuslusun" dedim, beni dövmekle tehdit etti, daha sonra da evinin üzerinden bana taş attı, kaçmasaydım taş bana gelecekti..." şeklinde beyanlarda bulunmuştur.
3. Sanık ... soruşturma aşamasındaki ifadesinde özetle, ".. köpeğim ...'a havlamış oda köpeğe dönüp bağırmaya ve küfür etmeye başladı bende niye küfür ediyorsun iç çamaşırıyla dışarı çıkman bile yanlış o da bana kızkardeşin kocaya kaçtı ona sahip çıkamadın köpeğe mi sahip çıkacaksın deyince bende "a..na kodumun çocuğu" dedim bu sırada ... dışarı çıkıp bana taş attı bana gelmedi her ikisi bana bağırmaya başladı ben de evime gittim.." kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde ise özetle, ".. olay günü köpeğim, ... 'ın bahçesine indi, ben de köpeğimi almaya aşağı indim. ... ve ...'a izah etmeye çalıştım ama anlamadılar, bana taş attılar. Ben kesinlikle her ikisine hakaret ve tehditte bulunmadım, taş da atmadım.." şeklinde beyan emiştir.
4.Mağdur ... soruşturma aşamasında alınan ifadesinde özetle, "..evimizde otururken evimizin önüne gelen tanımadığım ... isimli şahıs buraya gel sen utanmıyor musun külotla dolaşmaya seni s.rim dedi bende yapabiliyorsan el yap dedim evimizin önünde ilerleyip senin götü.. s.rim dedi ben evin içine girdim şahıs eşime de seni s..ceğim dedi .. şahıs ayrıca beni dövmekle tehdit etti dedi herhangi bir şekilde birbirimize girmedik sadece ağız dalaşı oldu" kovuşturma aşamasındaki ifadesinde ise, ".. olay günü eve geldiğimde ayaklarımı yıkamak için elbisemi çıkardım, bunu gören ... "sen böyle dolaşmaya utanmıyor musun" dedi, tartıştık, eşime "seni sinkaf ederim" dedi, eşim de ...'a "sen çok mu namuslusun" dedi, bizi tehdit etti, daha sonra da evinin üzerinden eşime taş attı, kaçmasaydı taş eşime gelecekti." şeklinde beyanlarda bulunmuştur.
IV. GEREKÇE
A. Mahkûmiyet Kararının Hatalı Olduğunu Beraat Kararı Verilmesi Gerektiğine İlişkin Temyiz Sebepleri Yönünden
Katılan ve mağdurun aşamalardaki değişmeyen kararlı ve birbiriyle uyumlu beyanları, sanığın tevil yollu ikrarı, "Hukuki Süreç" paragrafının (3) ve (5) nolu bentlerinde gösterilen bozma ilamı dikkate alındığında, suçun kesin delillerle sanık tarafından işlendiğinin saptandığı anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.
B. Vesaire Yönünden
1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, bozmaya uyulduğu, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir,
2.Ancak,
a-Sanığın çıkan tartışma sırasında katılanı tehdit etmesi ve ardından taş fırlatmak suretiyle yaralamaya teşebbüs etmesi biçiminde gerçekleşen eyleminin kesintiye uğramaması karşısında, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunun irade açıklaması olup olmadığının tartışılmaması ve yaralama eyleminin irade açıklaması olduğunun kabulü halinde de yalnızca kasten yaralama suçundan hüküm kurulması gerekeceğinin düşünülmemesi,
b- Sanık hakkında suç tarihinden sonra kesinleştiği anlaşılan ve tekerrür koşulları bulunmayan Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 11.12.2012 tarihli ve 2010/98 Esas 2012/305 Karar sayılı mahkûmiyet kararının tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dayanak alınması,
c- Sanığın adli sicil kaydında bulunan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre, tekerrür hükümleri ile seçimlik ceza öngören hakaret ve basit yaralamaya teşebbüs suçlarında 5237 sayılı Kanun'un 58/3. maddesi uyarınca hapis cezası seçme koşullarının oluşup oluşmadığının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,
d- Oluş ve dosya kapsamına göre, taraflar arasında yaşanan tartışma esnasında karşılıklı şekilde birbirlerine hakaret ettikleri dikkate alınarak sanık hakkında mağdur ...'a yönelik hakaret suçundan 5237 sayılı Kanun'un 129/3 maddesi gereğince düşme kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında katılan ...'e yönelik hakaret suçundan da 5237 sayılı Kanun'un 129/3 maddesi gereğince düşme kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
e-Kabule göre de, katılana yönelik hakaret suçunun alenen işlendiği anlaşılmakla, 5237 sayılı Kanun'un 125/4 maddesi gereğince artırım yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,
Nedenleriyle hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde (B) paragrafında açıklanan nedenle Yatağan Asliye Ceza Mahkemesinin 18.11.2021 tarihli ve 2021/176 Esas, 2021/811 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunu’nun 326 ncı maddesinin (son) fıkrası uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunmasına,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,
28.09.2023 tarihinde karar verildi.
Diğer kararlar (4)
15. Ceza Dairesi, 2017/27144 E., 2020/11013 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
15. Ceza Dairesi 2017/27144 E. , 2020/11013 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık
HÜKÜM : Hükmün açıklanması ile; TCK'nın 158/1-e, 16/1, 62, 52, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet
Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02/06/2009 tarih ve 2008/232 E. 2009/123 K. sayılı ilamı ile verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesinden sonra beş yıllık denetim süresi içerisinde işlediği TCK’nın 179/3 maddesinde düzenlenen “alkol veya uyuşturucu maddenin etkisi altındayken araç kullanma” suçundan dolayı Lüleburgaz (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 03/10/2013 tarih ve 2013/226 E. 2013/634 K. sayılı dosyasından verilen hükmün kesinleşmesi nedeniyle yeniden duruşma açılarak Kırklareli 1 Ağır Ceza Mahkemesi’nin 06/05/2014 tarih ve 2013/408 E. 2014/94 K. sayılı kararı ile açıklanan atılı suçtan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık ve vekalet ücreti talebiyle sınırlı olarak katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın, ...’a ait tarlayı kiraladığı, tarlada tarımsal faaliyette bulunduğu, bu faaliyetleri nedeniyle 2004 ve 2005 yıllarında sertifikalı tohumluk kullanım desteğinden yararlanmak üzere ...’ne müracaat ettiği, destekleme yardımından yararlandığı, müşteki ....’in, sanık tarafından faaliyette bulunulmuş olan tarlayı sahibinden 03/08/2005 tarihinde satın aldığı, sanığın bu tarlada üretim yapmadığı halde sertifikalı buğday tohumu ektiğini beyanla 2005–2006 yılı buğday tohumu desteklemesi için İlçe Tarım Müdürlüğü’ne başvurduğu, İlçe Tarım Müdürlüğü tarafından mahallen yapılan incelemede tarlaya müşteki Recep tarafından ayçiçeği ekilmiş olduğunun, mahsul hasadının da müşteki tarafından yapıldığının tespit edildiği ve ayrıca sanık tarafından edinim tarihi itibari ile buğday ekilmesinin mümkün olmadığının tespit edildiği, sanık tarafından kovuşturma başlamadan önce kamu zararının karşılandığı iddia ve kabul olunan olayda; sanığın sertifikalı tohumluk kullanım desteği aldığı taşınmaz ile ilgili olarak, taşınmazda bir başkası tarafından ekim yapıldığının basit bir incelemeyle tespit edilebileceği, bu çerçevede 19/09/2006 tarihli tutanak ile durumun tespit edildiği, sanığın kurumun denetim imkanını ortadan kaldıracak mahiyette hileli bir hareketinin olmadığı, ayrıca sanığın suç kastıyla hareket ettiğine dair delil de bulunmadığı, bu nedenle nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı dikkate alınarak atılı suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2016/461 E., 2019/40 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
maddesi delaletiyle 4733 sayılı Kanun'un 8/4, TCK'nın 62, 51, 52, 53/1, 54 ve 5607 sayılı Kanun'un 16. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 240 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna, suça konu eşyanın müsaderesine ve tasfiyesine ilişkin Karşıyaka 1.
Ceza Genel Kurulu 2016/461 E. , 2019/40 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 810-1242
Sanık ...'ın TCK'nın 44/1. maddesi delaletiyle 4733 sayılı Kanun'un 8/4, TCK'nın 62, 51, 52, 53/1, 54 ve 5607 sayılı Kanun'un 16. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 240 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna, suça konu eşyanın müsaderesine ve tasfiyesine ilişkin Karşıyaka 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.12.2012 tarihli ve 810-1242 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 05.11.2015 tarih ve 19434-21329 sayı ile;
"Olay günü park halinde bulunan aracın bagajında kaçak sigara bulunduğu yönünde alınan ihbar üzerine '...şahıs biz görevlilere otosunun bagajını kendi rızası ile açarak çok miktarda sigara var bakabilirsiniz demesi üzerine bahse konu bagaj kontrol edildiğinde toplam 155 paket sigara olduğu tespit edilmiş...' şeklinde tutanak tutulan olayda, devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin, kontrol etme iradesi serdeden tavırları karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın aramaya rıza yönünde serbest iradesinden bahsedilemeyeceği, sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısı'na ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de,
Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin katılan olarak kabulü hukuken geçersiz olup, lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.12.2015 tarih ve 42114 sayı ile;
"... İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;
Sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan suça konu sigaraların hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.
Dosyadaki 04/07/2012 tarihli olay ve yakalama tutanağında '04/07/2012 günü saat 16:30 sıralarında emniyet haber merkezine yapılan ihbar üzerine emniyet görevlileri tarafından ihbarda belirtilen adrese gidilerek 6182 sk. Köprükent Düğün salonu karşısında anonsta plakası bildirilen 35 ... .. plaka sayılı Beyaz renkli Fairway marka oto görülmesi üzerine çevreden sürücüsü araştırılarak araç sürücüsü şüpheli ...'a ulaşılmış ve şüphelinin rızası doğrultusunda araçta yapılan aramada 12 farklı marka toplam 155 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir'
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Anayasanın 38/6. maddesi 'Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK 'nın 116, 117, 118, 119, 120 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, 'Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumuhriyet Savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. Fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise 'Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,
Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri yada kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;
'5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin 27. maddesinin 5. fıkrasında;
'Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.
A) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
B) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
C) Yapılan kontrolün konusu ve sebeleri ilgiliye açıklanır.
D) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.
E) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
F) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
G) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
H) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
İ) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.
J) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yakalama, gözaltına alma ve ifade alma yönetmeliğinin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında 'Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK'nın 2. maddesinin 1. fıkrasının j) bendinde;
Suçüstü:
'1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,' biçiminde tanımlanmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde,
Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar adli arama ve önleme araması yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü halide gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği yada işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde 'uyuşturucu gibi' belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.
Somut olayda, olay tutanağına göre; 04/07/2012 günü saat 16:30 sıralarında emniyet haber merkezine yapılan ihbar üzerine emniyet görevlileri tarafından ihbarda belirtilen adrese gidilerek 6182 sk. Köprükent Düğün salonu karşısında anonsta plakası bildirilen 35 ... .. plaka sayılı Beyaz renkli Fairway marka oto görülmesi üzerine çevreden sürücüsü araştırılarak araç sürücüsü şüpheli ...'a ulaşılmış ve şüphelinin rızası doğrultusunda araçta yapılan aramada 12 farklı marka toplam 155 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir ve suç eşyalarına el konulmuştur.
Olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.
Artık suçüstü hali bulunduğu ve şüphelinin suç delilini yoketmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilinin görevliler tarafından yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur.
Sanıkta yakalanan sigaraların 12 farklı markada ve çok miktarda olması dikkate alındığında sanığın ticari kastla hareket ettiği çok açıktır.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanıktan suçüstü halinde elde edilmiş 12 farklı markada 155 paket sigaranın hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün de düzeltilerek onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.02.2016 tarih ve 27548-1692 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanığa atılı 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının,
2-Suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tutanağına göre; 04.07.2012 tarihinde saat 16.20 sıralarında, haber merkezi tarafından, Demirköprü Köprükent Düğün Salonu yanında park hâlinde bulunan 35 ... .. plaka sayılı beyaz renkli Renault Fairway marka araç içerisinde kaçak sigara olduğu bildirilmesi üzerine belirtilen adrese giden kolluk görevlilerinin, park edilmiş hâlde gördükleri ihbara konu aracın sürücüsünü tespit etmek için çevrede araştırma yaptıkları sırada, sanığın görevlilerin yanına gelerek aracın kendisine ait olduğunu söylediği, aracının bagajında kaçak sigara bulundurduğu yönünde ihbar olduğu söylendiğinde sanığın bagajı açarak "çok az sigara var bakabilirsiniz" dediği, yapılan kontrolde bagaj içerisinde gözle görünür vaziyette bulunan farklı markalarda toplam 155 paket bandrolsüz sigaranın görevlilerce muhafaza altına alındığı, sanık ... ile sigaraların gerekli işlemlerin yapılması için polis merkezine teslim edildiği,
Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında; ele geçen sigaraların CIF değerinin 232,50 TL, gümrük vergileri toplamının 730,29 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 962,79 TL olduğunun belirtildiği,
22.10.2012 tarihli bilirkişi raporunda; ele geçen sigaraların yasal bandrollerin bulunmadığı, yurda kaçak yolla sokuldukları belirtilerek CIF değerinin 170,09 TL olduğunun bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ...; 35 ... .. plaka sayılı aracını sokak üzerine park ederek kahveye gittiğini, saat 16.20 sıralarında aracının başına polislerin geldiğini gördüğünü, araçta sigara olup olmadığını soran polislere "var" diyerek bagajı açıp gösterdiğini ve sigaraları kendi isteğiyle teslim ettiğini, sigaraları içmek için aldığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanığa atılı 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçuna ilişkin yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı;
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin,2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun'un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: … j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nda da bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hakimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan, 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c)Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç)Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
Amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”,
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1-Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2-Görünüşte haklılık,
3-Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır;
"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ... suç delillerini tespit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…”
"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ... sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu'na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu'na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu'na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'na ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27.10.1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
04.07.2012 tarihinde saat 16.20 sıralarında, haber merkezi tarafından, Demirköprü Köprükent Düğün Salonu yanında park halinde bulunan 35 ... .. plaka sayılı beyaz renkli Renault Fairway marka araç içerisinde kaçak sigara olduğunun bildirildiği, bunun üzerine görevlilerce söz konusu yere gidilip ihbarda belirtilen aracın görülerek sürücüsünü tespit etmek için çevrede araştırma yapıldığı, bu sırada sanığın görevlilerin yanına gelerek aracın kendisine ait olduğunu söylediği, aracının bagajında kaçak sigara bulundurduğu yönünde ihbar olduğu söylendiğinde ise sanığın bagajı açarak "çok az sigara var bakabilirsiniz" demesi üzerine, bagaj içerisinde gözle görünür vaziyette bulunan farklı markalarda toplam 155 paket bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği olayda;
2559 sayılı PVSK'nın Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerin, ihbarın doğruluğunu araştırmak için belirtilen yere gittikleri, ihbarla uyumlu aracı görüp sürücüsünü tespit etmek için çevrede araştırma yaptıkları sırada sanığın yanlarına gelerek aracın kendisine ait olduğunu söylemesi nedeniyle mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak durdurma ve müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, sanığa aracının bagajında kaçak sigara bulundurduğu yönünde ihbar olduğu söylendiğinde ise, sanığın bagajı açarak "çok az miktarda sigara var bakabilirsiniz" dediği, görevlilerce gözle görünür vaziyette bulunan farklı markalarda toplam 155 paket bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği, görevlilerce bandrolsüz sigaralara bu şekilde elkonulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, kolluk görevlilerinin, sanığın bagajı açması üzerine bandrolsüz sigaraları görmeleri ile işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hâli ile karşılaşması nedeniyle CMK'nın 90/4. maddesi ile PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp kaçak ve bandrolsüz sigaraları muhafaza altına aldıktan sonra, uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla dosya kapsamında hukuka aykırı olarak elde edilen bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden kabulüne karar verilmelidir.
2- Suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesine gelince;
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır.
4733 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 8. maddesinin 4. fıkrası "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir" şeklindedir.
5607 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 3. maddesi ise;
"(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye'ye ithal edilmesi halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.
(2) Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, sahte belge ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır..." biçiminde düzenlenmiştir.
4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun'a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin dördüncü fıkrası ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan suçların oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri ticari amaçla gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak, "ticari amaç" kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda anılan Kanun'larda bir tanımlamaya yer verilmemiştir.
Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;
"Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır." (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul, 2007, s.21); "Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Fail, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır." (Mustafa Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, Adalet Yayınevi, 1.Bası, Ankara, 2015, s.98); "Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir." (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.68); "Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır" (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kocaeli, 2008, s.70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Gerek 4733 gerekse 5607 sayılı Kanun'la korunmak istenen amaçlardan biri de ticari hayatta haksız kazanca bağlı rekabet dengesini bozabilecek unsurların ortadan kaldırılmasıdır. Bu nedenle kanun koyucu, bazı kaçakçılık fiillerinde belirtilen hukuki değer bakımından doğrudan zarar doğurucu nitelikte bulunmayan ticari amaç dışı hareketleri suç kapsamı dışında tutmayı tercih etmiştir.
Ticari kelimesinin sözcük anlamı "Ticaretle ilgili, ticarete ilişkin"dir. Ticaret ise "Ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, bu etkinlikle ilgili bilim, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, Ankara, 2011, s.2354-2355). Bu bakımdan "Ticari amaç"ın kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten "tacir"ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, "tacir" sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.
Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkûmiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanıkta ele geçen 155 paket gümrük kaçağı sigaranın miktar itibarıyla kişisel kullanım sınırı içerisinde kalıp ticari mahiyet arz etmemesi ve sanığın sigaraları içmek için aldığına dair savunmalarının aksine ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin mâhkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması dikkate alındığında, sanığa atılı suçun unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Dairenin bozma kararında isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının bu uyuşmazlık yönünden reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;
a- 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçuna ilişkin yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden KABULÜNE,
b- Suçun unsurlarının oluşup oluşmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,
2- Özel Daire bozma kararındaki; “...Devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin, kontrol etme iradesi serdeden tavırları karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın aramaya rıza yönünde serbest iradesinden bahsedilemeyeceği, sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısı'na ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği” ve “...Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak” şeklindeki ibarelerin ÇIKARILMASINA,
Özel Daire bozma kararındaki “...olayda,” ibaresinden sonra gelmek üzere “toplam 155 paket sigaranın miktar itibarıyla ticari nitelikte olmadığı gibi” ve “...nazara alındığında” ibaresinden sonra gelmek üzere “sanığın savunmalarının aksine sigaraları ticari amaçla bulundurduğuna ilişkin mâhkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraati yerine” ibarelerinin EKLENMESİNE, diğer kısımlarının aynen bırakılmasına,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2018/52 E., 2019/429 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
maddesi delaletiyle TCK'nın 54/1, 5607 sayılı Kanun'un 16. maddeleri uyarınca müsaderesine ve tasfiyesine ilişkin İzmir 1.
Ceza Genel Kurulu 2018/52 E. , 2019/429 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 1009-122
Sanıklar ... ve ...'ın TCK'nın 44. maddesi delaletiyle 4733 sayılı Kanun'un 8/4, TCK'nın 62/2, 52/4 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 9 ay 20 gün hapis ve 1.875 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, sanık ...'ın hapis cezasının TCK'nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, sanık ...'ın hapis cezasının TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, suça konu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 54/1, 5607 sayılı Kanun'un 16. maddeleri uyarınca müsaderesine ve tasfiyesine ilişkin İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.02.2013 tarihli ve 1009-122 sayılı hükümlerin, sanıklar ve katılan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 16.03.2015 tarih ve 7096-11992 sayı ile;
"Süresinde verilen 04.04.2013 havale tarihli temyiz dilekçesinde ismi bulunan sanık ... OMAY'ın, dilekçede imzasının bulunmadığı, ancak Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2007 gün, 14-32 sayılı kararında da belirtildiği gibi anılan eksikliğin giderilmesinin mümkün olduğu anlaşılmakla; sanığın temyiz dilekçesideki imza eksiğinin giderilmesinden sonra, incelenmek üzere Dairemize iadesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na tevdiine..." karar verilmiş, imza eksiği giderildikten sonra Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.11.2015 tarih ve 14148-9217 sayı ile;
"I- Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin incelemesinde;
Suçtan doğrudan zarar görmeyen katılan Gümrük İdaresi'nin 4733 sayılı yasaya muhalefet suçundan hükmü temyize yetkisi bulunmadığından katılan Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince reddine,
II- Sanıklar ... ve ... temyiz talebinin incelemesinde;
5271 sayılı TCK.nun 116/119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, sanıklar ve dava konusu kaçak eşya hakkında mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, Anayasa'nın 38/2. 5271 sayılı CMK.nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanıkların beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.12.2017 tarih ve 163079 sayı ile;
"...İtiraz Nedenleri: 1) Maddi Hata Tespiti: Uyap kaydına göre yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin itiraza konu ilamının karar tarihi 13/11/2017 olmasına karşın, yazılı metinde 13/11/2015 şeklinde, kararın yılı maddi hata sonucu yanlış yazılmıştır. Maddi hata yüksek Dairenin takdirine arz olunur.
2) İlamın 'II- Sanıklar ... ve ... temyiz talebinin incelemesinde' Başlıklı Arama Kararının Usul ve Yasalara Aykırı Olduğunun Kabulü ile Mahkûmiyet Hükümlerinin Bozulmasına Dair Kısma İtirazımız:
Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
2559 sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesinde 'Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ... suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…',
'Adlî görev ve yetkiler' başlıklı Ek 6. maddesinde 'Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...' şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ... sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. 'Yönetmelik' Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki 'ilgilinin rızası ile' ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki '...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...' ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki 'ilgilinin rızası' ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 sayılı Dernekler Kanununa, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
PVSK'nun Ek 4. maddesi uyarınca bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerinin, olay tarihinde Şehitler caddesi üzerinde gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; seyretmekte olan ticari taksinin durumundan şüphelenerek oluşan bu makul sebep nedeniyle PVSK'nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak durdurdukları, polislerce dışarıdan bakıldığında aracın sağ arka koltuğu üzerinde 1 karton (koli) kaçak sigara görülmesi üzerine, aynı polislerce olay yerinde aracın bagaj kısmı da açtırılarak 2 koli ve 1 siyah çanta içinde kaçak sigaralar tespit edilmesi ve ele geçirilen toplam kaçak sigara sayısı 1650 adet kaçak sigaralar nedeniyle adli işlemin başlatılması şeklinde gerçekleşen olayda; taksinin koltuğu üzerinde dışarıdan bakmakla görülen suç delili ve konusu sigaralara görevlilerce el konulması 'gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma' anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, yüksek Dairenin bozma kararında isabet bulunmadığı..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.01.2018 tarih ve 14540-230 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı 4733 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere esnasında Ceza Genel Kurulu Başkanı tarafından ticari aracın bagajında ve arka koltuğunda yapılan arama işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığının ayrı ayrı oylanması gerektiğinin belirtilmesi üzerine uyuşmazlık konusu bu doğrultuda değerlendirilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay ve teslim tutanaklarına göre; 03.07.2012 tarihinde saat 15.30 sıralarında, devriye görevindeki motorsikletli ekibin, durumundan şüphelendikleri 35 . .... plaka sayılı ticari aracı Şehitler Caddesi üzerinde durdurdukları, araç içerisine dışardan bakıldığında sağ arka koltuk üzerinde bir karton (box) veya koli olarak tabir edilen kaçak sigara olduğunun görülmesi üzerine aracın arandığı ve bagaj kısmında iki koli ve siyah çanta içerisinde de kaçak sigara olduğunun tespit edilerek sanıkların yakalandığı, sigaraların muhafaza altına alındığı, kimlik tespitinden sonra yapılan GBT sorgulamasında sanık ...'ın yaralama suçundan arandığının anlaşıldığı, sanıkların ve muhafaza altına alınan aynı markaya ait 165 karton (1.650 paket) kaçak sigaranın Çınarlı Polis Merkezi Amirliğine teslim edildiği,
10.12.2012 tarihli bilirkişi raporunda; yasal bandrolü bulunmayan ve tamamı gümrük kaçağı olan sigaraların CİF kıymetinin 1.568 TL olduğunun bildirildiği,
28.12.2012 tarihli İzmir Yolcu Salonu Gümrük Müdürlüğünün yazısında, sigaraların gümrüklenmiş değerinin 8.562,27 TL olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Hakkında ek takipsizlik kararı verilen ticari taksinin şoförü Hasan Karacan kollukta; Basmane semtine gitmek isteyen sanıkların yanında turuncu bir valiz ile üç adet siyah poşet içerisinde mukavva kutu bulunduğunu, valiz ile iki kutuyu bagaja yerleştirdiğini, bagaja sığmayan bir kutuyu ise arka sağ koltuk üzerine koyduğunu, Şehitler Caddesi üzerinde motorsikletli polis ekiplerince durdurulduğunu, polis memurlarının valiz ve paketlere baktıklarında sigara bulduklarını ifade etmiştir.
Sanık ... aşamalarda; bir hafta önce İzmir'e geldiğini, sanık ...'in asker arkadaşı olduğunu, telefonlaşıp Altındağ semtinde buluşup gezdiklerini, sanık ...'in otogarda bir emanetinin olduğunu söyleyerek yanında gelmesini istediğini, motorsikletle otogara gittiklerini, sanık ...'in Hüseyin ismindeki şahıstan bir turuncu valiz ile birkaç koli aldığını ve bunları ticari taksiye yüklediğini, Basmane'ye giderken polis memurlarının aracı durdurarak yoklama yaptıklarını ve koli ve valiz içindeki sigaraları bulduklarını, sigaralardan haberinin olmadığını,
Sanık ... kollukta; ismini Hüseyin olarak bildiği bir şahsın özel numaradan arayarak otogara gitmesini, taksi durağının yanında bir şahsın bırakacağı turuncu bavul ve iki siyah poşet içindeki eşyaları Basmane semtindeki Kuşlu Camisinin yanına getirmesini rica ettiğini, söylenen yere giderken telefonla arayan asker arkadaşı sanık ...'e otogara gelmesini söylediğini ve sanıkla otogarda buluştuklarını, otogarın içindeki taksi durağının karşısındaki duvara dayanmış vaziyette olan turuncu bavulu ve iki büyük siyah poşeti gördüğünü, durakta bulunan bir taksi şoförüne Hüseyin'in gönderdiğini, eşyaları ona götüreceğini söylerek bu şahıstan eşyaları aldığını, aynı duraktan kiraladığı ticari taksinin bagajına bavulu, arka koltuğuna da poşetleri koyduktan sonra sanık ... ile birlikte giderken motorsikletli polislerin taksiyi durdurduğunu, arka koltukta bulunan eşyaların içini kontrol ettiklerinde kartonlar halinde sigara olduğunu gördüklerini, sigaraların kendisine ait olmadığını, sadece taşımacılığını yaptığını,
Duruşmada ise farklı olarak; telefonla arayarak bulunduğu yeri söyleyip kendisini karşılamasını isteyen sanık ...'i otogardan aldığını, sanığın valizinin olduğunu, taksiye bindiklerini, yolda giderken polislerin durdurduğunu, yapılan kontrolde sigara bulunduğunu, bu bavulda sigara olduğunu bilmediğini, poliste zor durumda kaldığı için o şekilde ifade verdiğini, mahkemedeki ifadesinin doğru olduğunu,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir." şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nda da bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından
Ceza Genel Kurulu, 2015/1073 E., 2019/64 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varSulh Ceza
tam metni aç
Elkonulan mallar, Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre müsadere edilir. Bu Kanunun 16 ncı maddesi gereğince izinsiz maden ocağı açanlara veya işletenlere, 91 inci madde hükümleri saklı kalmak üzere iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası verilir.
Ceza Genel Kurulu 2015/1073 E. , 2019/64 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza
Sayısı : 674-369
İşgal ve faydalanma suçundan sanık ...'in 6831 sayılı Kanun’un 93/2 ve 93/4. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin Antalya (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 17.11.2008 tarih ve 1144-1217 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 13.06.2011 tarih ve 17050-8196 sayı ile;
"...1-Suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların ilgili hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sanığın lehine olan yasanın tespiti ile lehe yasanın bir bütün hâlinde uygulanması ve bu durumun hükmün gerekçesine yansıtılması gerektiği gözetilmeksizin hüküm tesisi,
2- Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/67 Değişik İş No ve 26.01.2010 tarihli kararında sanık ... hakkında 13.06.2006 tarih, 2005/1040 esas-2006/659 karar sayılı ilamı ile verilen mahkûmiyet hükmünün sanığın adli sicil kayıtlarından çıkarılmasına karar verildiği göz önüne alınarak sanık hakkında CMK' nın 231. maddesinde belirtilen objektif ve subjektif şartların denetime imkân verecek şekilde tartışılması lüzumu," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 26.04.2013 tarih ve 674-369 sayı ile verilen sanığın, 6831 sayılı Kanun’un 93/2, TCK’nın 53/1 ve 6831 sayılı Kanun'un 93/4. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 24.06.2015 tarih ve 1665-3238 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.07.2015 tarih ve 240369 sayı ile;
"...Antalya ili, Konyaaltı İlçesi, ......Köyü,......mevkisinde 10 no'lu bölmede faaliyet gösteren ve kum - çakıl ocağı işleten ..... A. Ş. yönetim kurulu üyesi sanık ...'in, şirket tarafından işletilen kum çakıl ocağına gelen elektrik enerji hattının orman alanından geçirilmesi suretiyle işgal ve faydalanma suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının sonunda mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Suça konu enerji hattının Orman İdaresinden izin alınmadan devlet ormanı içine elektrik direkleri dikilmek suretiyle geçirildiği konusunda ihtilaf yoktur. Ancak ..... Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş. yönetim kurulu üyesi olan sanığın orman alanından geçirilen enerji nakil hattı ile ilgili olarak ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunun irdelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
..... Makina Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 30.06.2006 tarihli olağan genel kurulunda, yönetim kurulu başkanlığına......'in, yönetim kurulu başkan yardımcılığına .....'in üyeliğe ise sanığın seçildiği, yönetim kurulunun bu üç kişiden oluştuğu, temsil ve ilzam yetkisinin ise şirket kaşesi altında yönetim kurulu üyelerinden herhangi ikisinin imzası ile kullanılacağının belirlendiği anlaşılmaktadır. Yargılamaya konu olayla ilgili suç tutanağının düzenlendiği tarih olan 09.10.2006 günü şirket genel kurulundan sonraki bir tarihe denk gelmektedir. Enerji nakil hattının ilk tesis tarihinin ise sanık müdafisinin itiraz dilekçesi ekinde sunduğu belge örneklerine göre 1993 yılına uzandığı anlaşılmaktadır. Yani suç tutanağının düzenlendiği tarih itibarıyla suça konu enerji nakil hattının kullanım süresi yaklaşık 13 yıldır. İki tarih arasında sanığın şirket ile ilşkisinin ne olduğu, şirket işlerini kimin yönettiği, şirketi temsil ve ilzama yetkili olanların kimler olduğu konusunda Yerel Mahkemece yapılmış bir araştırma yoktur. Suç tutanağı düzenlenirken şantiye sorumlusu Ali Gündoğmuş'un şirketin sahibi olarak ...'i göstermesi ve 30.06.2006 günlü şirket olağan genel kurulu toplantı sonuçlarına ilişkin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi örneği dışında sanığın cezai sorumluluğuna dair başkaca bilgi ya da belge dosyada bulunmamaktadır. Söz konusu araştırmanın yapılmasının iki ayrı önemi vardır.
Birincisi, 30.06.2006 olağan genel kurul kararlarına göre şirketi temsil ve ilzama yetkili kişiler müşterek imza ile şirket yönetim kurulu üyelerinden herhangi ikisidir. Şirket yönetim kurulunun diğer üyeleri ve suça konu enerji nakil hattının çekildiği kum çakıl ocağı sorumlusu veya sorumluları tespit edilip şirket işlerinin kim tarafından yürütüldüğü, özellikle bu yerin işlerinin idaresinin yönetim kurulu üyelerinden kim ya da kimler tarafından yürütüldüğünün tereddüte yer vermeyecek şekilde saptanması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik kovuşturma ile hüküm kurulmasıdır.
İkincisi, ilk tesisi 1993 yılına uzanan söz konusu enerji nakil hattının ilk tesis tarihinde sanığın şirket içindeki konumunun ne olduğunun suç kastı üzerindeki etkisidir. Zira ilk tesis aşamasındaki hukuka aykırılığı bilebilecek durumda olmayan kişinin 13 yıl sonra suç tutanağı düzenlenmesi ile ortaya çıkan hukuka aykırılıktan dolayı atılı suçun manevi unsuru yönüyle cezai sorumluluğu olmayacaktır.
Bir diğer konu ise suç tarihinde 62 yaşında olan sanığın dosyaya yansıyan herhangi bir olumsuzluğu olmadığı hâlde hakkında takdiri uygulanmamasına yönelik 'pişmanlık duymaması ve ayrıca uygulanması için bir neden bulunmaması' şeklinde açıklanan gerekçe de dosya kapsamı ile uyumlu değildir." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 30.09.2015 tarih ve 10656-4911 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı işgal ve faydalanma suçunun manevi unsurunun belirlenmesi bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının,
2- Eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde, TCK’nın 62. maddesinin uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
09.10.2006 tarihli ve 1215 no'lu suç tutanağında; 09.06.2006 tarihinde ......serisi 10 no'lu bölme......mevkisinde işgal ve faydalanma yapıldığının görüldüğü, ..... A.Ş. kum çakıl eleme tesisine çekilmiş bulunan enerji hattının uzunluğu 1480, eni 2 metre olmak üzere toplam 2.960 metrekare ormanlık alandan geçirildiği ve kaçak olarak çekildiği, bu nedenle işgal ve faydalanma yapıldığının tespit edildiği, söz konusu yerle ilgili olarak 26.04.2002 tarihli ve 0220 sayılı suç tutanağı tanzim edilmiş olup işgal ve faydalanmaya devam edildiği, şüpheli Ali Gündoğmuş'a sorulduğunda; söz konusu yerle ilgili mahkeme kararının bulunduğunu, buradan yeni faydalanmadıklarını, eskiden beri bu nakil hattını kullandıklarını beyan ettiği ancak mahkeme kararını ibraz edemediği yönünde açıklamalara yer verildiği,
Tazminat raporuna göre gerçek zararın 1.900 YTL olduğu,
Antalya Orman İşletme Müdürlüğünün 30.05.2007 tarihli yazısında;......mevkisinde ..... A.Ş. firmasına ait kum-çakıl ocakları eleme tesisleri için alınmış enerji nakil hattı iznine rastlanılmadığı, 10.07.2008 ve 14.05.2008 tarihli yazılarında ise ..... A.Ş. firmasının......mevkisinde kullandığı enerji nakil hattının ne zaman kurulduğunun kayıtlardan anlaşılamadığı, ..... ve Estaş isimli şirketlerin kullandığı enerji nakil hatlarının birbirinden farklı olduğu ve nakil hatlarını birlikte kullanmadıkları, enerji nakil hattı direklerinin 2007 yılının Nisan ayı içerisinde söküldüğü şeklinde açıklamaların olduğu,
Antalya 35. Noterliğinin 19.10.1995 tarihli ve 54545 yevmiye numaralı imza sirkülerinde ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. yönetim kurulunun Kazım, Nazım ve ...’ten oluştuğunun belirtildiği,
04.04.2006 tarihli ve 6527 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre; ..... Makina San. ve Tic. A.Ş.'nin Antalya 10. Noterliğinin 30.01.2006 tarihli 09455 no'lu yevmiyesiyle onaylanan 30.01.2006 tarihli 2006/1 nolu yönetim kurulu kararında; şirketin iştigal konusu olan her türlü maden ocağını, kum ve çakıl ocaklarını, makine parklarını, beton santrallerini, kum eleme yıkama ve kırma tesislerini ve fabrikaları idare etmeye, işçiler almaya, işlerine son vermeye, tüm makine araç ve gereçlerinin bakım ve kontrollerinden, kullanıcılarının belirlenmesinden, tüm ocak kompleksinin kullanım tarzının belirlenerek organize edilmesinden, üretimlerinden, devam eden veya yeni başlayacak inşaatların yapım fenni ve teknik konularda yetkililerin belirlenmesinden, tüm işçi sağlığı ve iş güvenliği tedbirlerinin alınmasından, işçilerin eğitilmesinden, yasa ve mevzuata uygun çalışma yapılmasından, hareketli, sabit elektrikli veya akaryakıtlı her türlü araç ve vasıtaların bakım onarım ve kullanımlarının belirlenmesinden, bu konularla ilgili her türlü iş ve işlemlerin yapılmasından, sevk ve idaresinden sorumlu olmak üzere sorumlu fenni mesulün atanmasına oy birliğiyle karar verildiği, Antalya Şantiyeleri Umumi Sorumlu Müdürünün Maden Mühendisi İsmail Moğol, Antalya Merkez İlçe......Tesisleri Sorumlusunun Ali Gündoğmuş, Antalya Aksu İlçesi Karaöz Tesisleri Sorumlusunun Necati Gündoğmuş olarak belirlendiği, kararda yönetim kurulu başkanı......, başkan yardımcısı ..... ve üye ...’in imzalarının bulunduğu,
11.07.2006 tarihli ve 6596 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre; ..... Makina San. Ve Tic. A.Ş.'nin Ankara 41. Noterliğince 03.07.2006 tarihinde onaylanan 30.06.2006 tarihli 2006/3 nolu yönetim kurulu kararında; şirketin 30.06.2006 tarihinde yapılan 2005 yılı olağan genel kurul toplantısında 3 yıl süre ile görev yapmak üzere......, ..... ve ...’in yönetim kurulu üyeliğine seçildiği, yapılan görev taksimi sonucunda;......'in yönetim kurulu başkanı, .....'in başkan yardımcısı, ...'in üye olarak belirlendiği, şirketi, T.C. Mahkemelerinde, bil’umum resmi ve hususi daire ve müesseselerde, vergi dairelerinde, hakiki ve hükmi şahıslar nezdinde, banka ve sair yerlerde şirketi borç ve taahhüt altına sokan bil’umum işlerde temsil etmeye, bankalar ve özel finans kuruluşlarında hesap açmaya, para yatırıp, çekmeye, akreditif açtırmaya, çek, bono, poliçe, emre muharrer senetleri imza etmeye, sözleşmeler, talepname, taahhütname, muvafakatname, kefaletname, teminat mektupları, borçlu ve alacaklı olarak almaya, vermeye, imzaya, şirket adına gayrimenkuller almaya, satmaya, kiralamaya, üçüncü kişi ve hükmü şahıslar lehine ipotek alıp vermeye, fekke, diğer ayni haklar tesisine ve bunlar ile ilgili olarak tapu dairelerinde işlemleri tanzim ve imzaya, marka tescil işlemlerini ifaya, yerli ve yabancı kuruluşlarla, lisans, telif hakkı ve bil’umum sözleşmeleri imza etmeye, motorlu nakil vasıtaları almaya, satmaya, şirketi temsil ettirmek üzere vekil nasp ve tayinine, azline, şirket maksat ve mevzusu ile ilgili olarak bankalarla teminatlı ve teminatsız kredi mukaveleleri imza etmeye, ahzu kabza, sulh ve ibraya, feragate, şirket yönetim kurulu üyelerinden herhangi ikisinin müştereken şirket kaşesi altında atacakları imzaları ile şirketi her surette temsil ve ilzam etmelerine oy birliğiyle karar verildiği,
..... Makina San. Ve Tic. A.Ş.'nin Ankara 41. Noterliğinin 17.07.2006 tarihli 33331 no'lu yevmiyesiyle onaylanan imza sirkülerinde; 11.07.2006 tarihli ve 6596 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer verilen hususların mevcut olduğu,
Yerel Mahkemece 10.03.2008 tarihli keşif tutanağına göre; olay yerine orman, fen ve inşaat bilirkişileri ile suç tutanağını imzalayan orman muhafaza memuru Mehmet Koz ile birlikte gidilerek gerekli tespitlerin yapıldığı, keşif sırasında tanık olarak ifadesi alınan Mehmet Koz'un suça konu yerle ilgili ihbar üzerine mahalline gittiklerini, tutanak tanzim ettiklerini, yerin orman parseli içerisinde olduğunu tespit edip buna göre tutanak tanzim ettiklerini beyan ettiği,
28.03.2008 tarihli inşaat yüksek mühendisi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporunda; ......Boğaçayı mevkisinde bulunan direklerin enerji müsaadesi tarihi dikkate alınırsa 1995 yılında dikildiği, enerji nakil hattı için toplamda 11 adet demir direk yapıldığı, direklerden 2 adedinin orman arazisinin içinde olmadığı, geri kalan 9 adet direkten 6 adedinin söküldüğü, sadece topraktaki yerlerinde çukur olduğu, 3 adedinde ise demir parçaları kalan temel betonunda görüldüğü, 3 adet direğin ise durduğu, sağlam olan 3 direğin paslanmış ama kullanılabilir vaziyette olduğu, sökülmüş direklerin daha küçük ebatta T15 denilen tipte, sökülmemiş olanların ise büyük ebatta ve T50 tipinde olduğu, enerji nakil hattı direklerinin yıpranma payları düşüldükten sonra 6 adet T15 direğin toplamda 2.526 TL, üç adet mevcut T50 kafes direğin toplamda 1.794 TL bedelinde olduğu ve orman arazisinin içinde kaldığı şeklinde kanaat bildirildiği,
21.03.2008 tarihli orman yüksek mühendisi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporuna göre; ......köyü,......mevkisi, 10 nolu bölmeye dikilen 11 demir direkten 8 adedinin kesilerek kaldırılmış olduğu, 3 adedinin ise zeminde dikili vaziyette olduğu, dava konusu yerdeki 1 ve 2 nolu direklerin orman sınırları dışında, kalan 9 direğin ise 1615 no’lu orman parselinin içerisinde kaldığı, fen bilirkişisinin ölçümüne göre, hattın uzunluğunun 1391 metre, genişliğinin ise 2 metre olduğu, buna göre 2.782 metrekarelik bir alanın orman sınırları içerisinde kaldığı, ......köyünde 1941 yılında 3116 sayılı Kanun'a göre tahdit yapılıp kesinleştiği, 1977 yılında 6831 sayılı Kanun'un 1744 sayılı Kanun’la değişik 2. maddesine göre tahdi uygulamasının yapıldığı ve 16.11.1977’de ilan edilerek yasal süresi içerisinde kesinleştiği, 1988 ve 1989 yıllarında 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B uygulama çalışmaları yapıldığı, 15.06.1989’da askı ilanı yapılarak yasal süresi içerisinde kesinleştiği, dava konusu yerde kadastro haritası ve tutanaklarının uygulandığı, 2.782 metrekare sahanın, kadastrosu kesinleşmiş 1615 no’lu orman parseli içerisinde kaldığı, izinsiz enerji nakil hattının geçirildiği alanın dere ve yatağı kumsal alan şeklinde olup üzerinde herhangi bir bitki örtüsünün bulunmadığı, orman tahribatı ile örtü tahribatının söz konusu olmadığı, bu nedenle tazminat bedeli ve ağaçlandırma gideri hesabının yapılmadığı, sahada işlenen suçun işgal ve faydalanma olduğu,
Fen bilirkişisi tarafından tanzim edilen 11.03.2008 tarihli rapora göre; 1’den 11’e kadar numara verilen direk yerlerinden ilk ikisinin orman sınırları dışında kaldığı, 9, 10 ve 11 no’lu direklerin zeminde hâlâ mevcut olduğu, diğerlerinin ise sökülmüş olduğu, sadece direk yerlerindeki çukurlar ile direkler söküldükten sonraki artık demir parçalarının görüldüğü, 2 m genişliğinde ve 1391 m uzunluğundaki alanın 2.782 metrekare geldiği, bu kısmın 1.615 nolu orman parseli içerisinde kaldığı,
Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş. Antalya İl Müdürlüğünün 15.05.2008 tarihli ve 7832 sayılı yazısına göre;......mevkisinde ..... kum çakıl eleme tesisinde 3000009 nolu aboneye 16.10.1997, 3000197 nolu aboneye 17.11.1977 tarihinde abonelik işlemleri yapıldığı,
Sanık müdafisinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazdığı dilekçesinde; sanığın 1991 yılında 19. dönem milletvekili seçilerek yönetim kurulundan istifa ettiğini, Antalya Merkez İlçe ......Köyü Çandır Dere mevkisinde, Ormana ait 1.615 parselin 652,65 metrekarelik kısmının, 06.10.1992 tarihinde, Orman İdaresi ile aralarında yapılan sözleşme gereği .....’e kiralandığını, kiralanan bu yerle ilgili .....’e Antalya İl Özel İdaresince 27.10.1992 tarihli ruhsat verildiğini, 28.10.1993 tarihinde ise ruhsatın yenilendiğini, o tarihte .....’in, ..... A.Ş.’nin hissedarı,......’in ise yönetim kurulu başkanı olduğunu, 1993 yılında, şantiyenin çalışması için gerekli olan elektriğin verilmesi için 24.05.1993 tarihli vekaletnameyle yetkilendirilen İbrahim Ünal tarafından Kepez Elektrik A.Ş.’ye 07.06.1993 tarihli dilekçe ile başvurulduğunu, ..... A.Ş.’nin istenilen şartları yerine getirmesi üzerine, Kepez Elektrik A.Ş. tarafından elektrik hattı çekilerek elektrik kullanılmasını uygun görülerek 14.12.1993 tarihli elektrik sözleşmesi düzenlendiğini, bunun üzerine ..... tarafından elektrik mühendisi Necati Vural ile anlaşılarak bahse konu elektrik direklerininin dikilip elektrik hattı çekilmesinin sağlandığını, .....’in orman idaresinden kiraladığı 1.615 parseldeki 652,65 metrekarelik yeri, ..... A.Ş.’nin yönetim kurulu başkanı......’e 30.09.1994 tarihinde devrettiğini, 1993 ve 1994 yıllarında verilen vekâletnameler ile ..... A.Ş.’nin tüm işlerinin takibi için ......’ın görevlendirildiğini, 04.10.1994 tarihinde, ..... tarafından kiralanan ve......’e devredilen 652,65 metrekarelik yerin Orman İdaresinden ..... A.Ş. adına ...... tarafından devir ve teslim alındığını, devralınan bu yerle ilgili İl Özel İdaresince ..... A.Ş. adına 03.11.1994 tarihli ruhsatın düzenlendiğini, ..... A.Ş. ile Hazine arasında, Antalya Merkez İlçe, ......Köyü, Çandır Dere mevkisinde bulunan 1615 Parsel no’lu Hazineye ait taşınmaz mal üzerindeki 4 no’lu ve tahmini 520.000 metreküp rezervi bulunan kum ve çakıl ocağının 170.000 metrekarelik kısmı için 06.07.1994 tarihli kira sözleşmesi düzenlendiğini belirttiği,
Ekli belgelerde ise; Antalya Valiliğinin ..... adına düzenlediği 27.10.1992 tarih, cilt 11, sıra 74 sayılı Taşocağı Küşadı, Antalya Valiliğinin ..... adına düzenlediği 28.10.1993 tarih, cilt 001, sıra 024 sayılı Taşocağı Açma ve İşletme Ruhsatnamesi, Kepez Elektrik A.Ş.'ye 250 kwa yüksek gerilim hattı almak için 07.06.1993 tarihli başvuru dilekçesi, Kepez Elektrik A.Ş. ile yapılan 14.12.1993 tarihli sözleşme, Antalya 1. Noterliğinin 30.09.1994 tarih ve 39702 yevmiye numaralı devir sözleşmesi, ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. adına...... tarafından ......'ın vekil atandığını gösterir Ankara 35. Noterliğinin 15.11.1994 tarih ve 52663 yevmiye numaralı vekâletname, ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. adına...... tarafından ...... ve ......'ın vekil atandığını gösterir Ankara 35. Noterliğince düzenlenmiş 13.07.1998 tarihli vekâletname, Orman İşletme Müdürlüğünün 04.10.1994 tarihli Teslim-Tesellüm Tutanağı, Antalya Valiliği İl Özel İdaresinin...... adına düzenlediği 14.11.1994 tarih, cilt 002, sıra 013 numaralı 03.11.1994-03.11.1997 tarihleri arasında geçerli olan Taşocağı Açma ve İşletme Ruhsatnamesi, Hazineye ait taşınmaz üzerindeki 4 nolu 170.000 metrekare kum ve çakıl ocağının 4 yıllığına kiralanmasına ilişkin 06.07.1994 tarihli kira sözleşmesi, Kepez Elektrik A.Ş. tarafından verilen 07.06.1993 tarihli güç artırımı olur şerhi, sanığın ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. yönetim kurulu üyeliğinden istifa ettiğini ve yerine .....’in seçildiğini gösterir 20.10.1991 tarihli yönetim kurulu kararı ile 06.07.1992 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nin mevcut olduğu,
.....’in Antalya 1. Noterliğinden 06.10.1992 tarih ve 61099 yevmiye sayısı ile......’in Antalya 1. Noterliğinden 30.09.1994 tarih ve 39712 yevmiye sayısı ile Orman İdaresine verdikleri ocak taahhütnamelerinde; izin-intifa hakkına konu devlet ormanının sadece ocak işletilmesi için kullanılacağı, ormanlık alanda yapılacak her türlü yardımcı hizmet tesislerinin yapılabilmesi için 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17.maddesine göre şirket tarafından ayrıca izin alınacağı, hakkın kullanımı için ağaç kesimi, çıkartılan ham maddenin nakli için orman yollarının kullanımı vb. hususlarında da ayrıca Orman İdaresine bilgi verileceği, izinsiz yapıların yıkılacağını ve 6831 sayılı Kanun’un cezai hükümlerinin uygulanacağı yönünde açıklamaların olduğu,
..... isimli şirketin 23.10.1997 tarihinde Kepez Elektrik A.Ş.'den trafonun Konyaaltı Belediyesi sınırları içerisinde kaldığını belirterek enerji sağlanmasının talep edilmesi üzerine Antalya Konyaaltı Belediyesinin Kepez Elektrik A.Ş.'ye hitaben 30.10.1997 tarihli yazısında; ..... isimli şirketin imar planına aykırı yapıların 22.08.1997 tarihinde mühürlendiğini, Mahalli Çevre Kurulunun 08.01-08.02.1995 tarihli toplantılarıyla şirkete ait tesislerin faaliyetinin durdurulmasına, Boğaçayında kum ve taşocağı ruhsatı verilmemesine karar aldığını, şirkete ait ruhsatın 03.11.1997 tarihinde sona ereceğini ve Çevre Kurulu kararlarına göre yenilenmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle şirkete enerji verilmesinin uygun bulunmadığını,
Tedaş'ın ..... A.Ş.'ye hitaben yazdığı 11.07.1997 tarihli yazısında; elektrik ihtiyacı için talep edilen 1.000 kVA'lık güç için TEDAŞ'a ait 43, 20 ve 14 nolu direklerden enerji alınabileceğini, ancak şartnamedeki esaslar doğrultusunda, elektrik direklerinin tarafınızca tesis edileceğini ve trafo ile direkler arasındaki hatların da tarafınızca çekileceğinin bildirildiği, 08.06.1998 tarihli yazısında ise, enerji müsaadesinin 2.000 kVa'ya yükseltilmesi talebinin Antalya 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 20.05.1998 tarihli tedbir kararı gereği geçici olarak ve şartların yerine getirilmesi kaydı ile uygun görüldüğünün bildirildiği,
Antalya 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 20.05.1998 tarihli 871-831 sayılı kararında; ..... taş kırma tesisine ihtiyacı olan elektriğin tedbiren bağlanmasına karar verildiği,
Kepez Elektrik A.Ş.'nin ..... isimli şirkete yazdığı 19.06.1997 tarihli yazısında; enerji talebinin şartların yerine getirilmesi hâlinde uygun görüldüğünün bildirildiği, 22.10.1997 tarihli yazısında ise; şirketin ödeyeceği hat katılım bedellerinin bildirildiği, aralarında yapılan 16.10.1997 tarihli sanayi amaçlı ve 18.08.1998 tarihli kırma tesisine elektrik enerjisi satışına ilişkin yürürlüğe giren sözleşmeler ve bu sözleşmeye ek genel şartname ile izahnamenin bulunduğu,
Tedaş tarafından ..... Makina San. ve Tic. A.Ş.’ye hitaben yazılan 13.08.1998 tarihli yazıda; talep üzerine elektrik direklerinden geçici olarak branşmanla enerji alabileceklerini, 13.08.1998 tarihli taahhütname ile 31.12.1998 tarihine kadar Kepez Elektrik sanayi hattına en yakın direğinden müstakil branşman hattı tesis etmek ve tesisleri 23.00-08.00 saatleri arasında çalıştırmak kaydıyla 2.000 kVA'lık geçici hat kullanma müsaadesinin uygun görüldüğü,
Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 23.03.2004 tarihinde 30 ay süre için verilmiş 92652 no’lu maden arama ruhsatı, 20.03.2003 tarihinde 30 ay süre ve Körler ve Boğaçay mevkileri için verilmiş mermer arama ruhsatı bulunduğu,
Antalya Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğünün 19.03.2004 tarihinde Tedaş’a hitaben yazmış olduğu yazıda; ......Köyü,......mevkisinde, 1615 parsel numarasında 10.941.336 metrekare yüzölçümlü, Orman vasıflı hazineye ait taşınmaz mal ile Devlet'in hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlar üzerinde izinsiz olarak faaliyet gösteren Estaş A.Ş. tarafından Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/106 Esas no’lu, ..... A.Ş. tarafından açılan yine aynı Mahkemenin 2004/105 Esas no'lu davalarda verilen ihtiyati tedbir kararlarının aynı Mahkemenin 16.03.2004 tarihli 2004/106 ve 2004/105 Esas sayılı kararları ile kaldırıldığını, bu nedenle 24.03.2004 tarihinde söz konusu yerlerin tahliye edilerek boş olarak İl Defterdarlığına teslimi için Tedaş Müessese Müdürlüğünce anılan firmaların elektriklerinin kesilmesi, Büyükşehir ve Konyaaltı Belediyelerince gerekli yıkım işlemlerinin yapılması talimatı verildiği,
05.07.2003 tarihli tutanakta;......mevkisinde bulunan kum ve çakıl ocaklarının faaliyetinin durdurulması için ..... A.Ş. ve diğer şirketlere ait elektrik trafoları ve tesis kumanda binasının mühürlenerek, elektriklerinin kesildiği ve faaliyetlerinin durdurulduğu,
Antalya 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.09.2006 tarihli ve 1852-748 sayılı kararında; 20.09.2002 tarihli suç tutanağında......10 nolu devlet ormanı içerisinde daha önceden kum ve çakıl işleten Estaş A.Ş.'nin şu anda herhangi bir çalışma izni olmaması sebebiyle Tedaş yetkililerine bu şirkete sağlanan enerjinin kesilmesinin bildirilmesine rağmen enerji verilmeye devam edildiği için Tedaş yetkilisi olan sanık Raşit Okudan hakkında kamu davası açılmış ise de, bu sorumluluğun Tedaş Müşteriler Müdürlüğü servisinde olduğu ve servis müdürünün ise Mehmet Hamdi Alıcıoğlu olduğu anlaşıldığından sanık Raşit Okudan hakkında beraat hükmü kurulduğu ve Mehmet Hamdi Alıcıoğlu hakkında suç duyurusunda bulunulduğu,
Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 14.06.2007 tarihli ve 852-823 sayılı kararında; Mehmet Hamdi Alıcıoğlu hakkında Estaş A.Ş.'ye çekilen enerji nakil hattının 1993 tarihinde tesis edildiği anlaşıldığından zamanaşımı nedeniyle davanın düşürülmesine hükmedildiği,
Antalya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.07.2006 tarihli ve 1102-744 sayılı kararında; 25.04.2002 tarihli suç tutanağına göre Estaş Kum Çakıl Tic. A.Ş. yetkilileri olan Ömer ve Ahmet Eriş'in 10 nolu bölmede izin almadan ormanlık alan içerisine elektrik hattı tesis etmeleri, izin süreleri bitmesine rağmen kum almaya devam etmeleri ve yol açmaları sebebiyle atılı işgal ve faydalanma suçunu işledikleri sabit görülerek haklarında mahkûmiyet hükmü kurulduğu, hükmün temyiz incelemesinde bozulmasından sonra aynı Mahkemenin 11.06.2009 tarihli ve 41-919 sayılı kararıyla Ömer ve Ahmet Eriş hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,
Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.06.2006 tarihli ve 1040-659 sayılı kararında; 26.09.2002 tarihli suç tutanağına göre, sanıkların kullandıkları......mevkisindeki kum ve çakıl eleme tesisinin, orman sınırlandırması yapılıp kesinleşmiş yerlerden olduğunu, devlet ormanı niteliği ile Maliye Hazinesine kayıtlı yer olduğunu, dosya kapsamında örneği bulunan Antalya 1. Noterliğince 39712 yevmiye numarası ile onanan ocak taahhütnamesindeki 001/024 nolu ruhsata ait koordinatların tespiti sonucu suça konu yerin 2.854 metrekarelik bölümünün 30.09.1994 tarihli kiralama sözleşmesi içinde kaldığını, kalan 23.320 metrekarelik bölümün ise 30.09.1994 tarihli kiralama sözleşmesinin ve buna bağlı ruhsatın dışında kaldığını, sanıkların ..... A.Ş. adındaki şirketin yönetim kurulunda olmaları nedeni ile birlikte hareket ederek, devlet ormanından izin aldıkları alanı aşarak izinsiz işgal ve faydalanmada bulundukları sabit görülerek aynı suçtan Kazım, Nazım ve ... hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu, temyiz talebi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26.01.2002 tarihli ve 9989-3065 sayılı kararıyla açılan kamu davasının düşürülmesine karar verildiği,
Bilgilerine yer verilmiştir.
Ali Gündoğmuş’un Cumhuriyet Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde; ......Boğaçayı mevkisinde bulunan ..... kum çakıl ocağının sorumlusu olarak 3 yıldır çalıştığını, iş yerinin sahibinin ... olduğunu, ...’in Erişsan Ltd. Şti.’nin sahibi olduğunu, 1.480 km uzunluğundaki enerji hattını kendisinin çekmediğini, yaklaşık 10 yıl önce çekilmiş bir hat olduğunu, olay tarihinde orman muhafaza memurlarının kontrolü sırasında da hattı kendisinin çekmediğini ancak şantiyenin sorumlusu olduğunu söylediğini, çekilen hattın ormanda işgal niteliğinde olup olmadığı hususunda bilgisi olmadığını,
Sanık ...'in kollukta verdiği yazılı ifadesinde; Antalya Karaöz mevkisinde......kenarında kum eleme tesisleri olduğunu ve 2.960 metrekarelik alanda enerji hattı çekerek orman alanını işgal ettiklerinin iddia edildiğini ancak söylenen mevkide yönetim kurulu üyesi olduğu ..... Mak. San. ve Tic. A.Ş.’ye ait tesis olmadığını,......mevkisinin ayrı, Karaöz mevkisinin ayrı yerler olduğunu, her iki mevkide de herhangi bir tecavüzlerinin olmadığını, mevcut şantiyelerden hangisi hakkında soruşturma yapıldığının açık olmadığını, birbirinden uzak ve bağımsız iki şantiyenin birbirine karıştırılarak kendisine suç isnat edilmesinin şaşırtıcı olduğunu, şantiyelerine çekilen enerji hatlarının, alınmış maden ruhsatlarına bağlı olarak 03.02.2005 tarihli ve 25852 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde “Altyapı Tesisi” başlıkla yer alan fıkrası dahilinde olup kanun ve yönetmelik çerçevesinde çekildiğini ve bugüne kadar da Çevre ve Orman Bakanlığı İl Müdürlüklerince de bir uyarı ve itirazın yapılmadığını, icazet verdiklerini, bu kadar yıl sonra bu konuda suçlama yapılmasını kabul etmediğini, ayrıca söz konusu şirketin sahibi değil yalnızca yönetim kurulu üyesi olduğunu, şirketin atanmış sorumlu müdürleri bulunduğunu,
Mahkemede; atılı suçlamayı kabul etmediğini, bu şirketin ortaklarından olduğunu, olay tarihinde ve yerinde şirket yetkililerinin bulunduğunu, Tedaş’tan enerji müsaadesi alınarak söz konusu hattın çekildiğini, bu hususun Tedaş’tan sorulabileceğini, bu konunun Tedaş’tan sorulması gerekirken Orman Müdürlüğünden sorulduğunu, ayrıca belirtilen yerin tapulu parsel alanı içinde olduğunu, orman alanını işgal etmenin söz konusu olmadığını, olayın enerji müsaadesi alınırken iki kurum arasında iletişim eksikliği olmasından kaynaklandığını,
Bozma sonrası Mahkemede; 1992 yıllarında 4-5 ortakla Anonim Şirket olarak şirketin kurulduğunu, şirketin kurucularından kardeşi ..... adına ormandan kiralama yapıldığını, yine kardeşi tarafından İl Özel İdaresinden ruhsat alındığını, bu işlemleri yaptıktan sonra şirketin işletmeye açıldığını, bahsi geçen şirketin ortaklarından biri olduğunu, o yıllarda milletvekili olarak görev yaptığını, elektrik direklerinin çekilmesiyle ilgili talimatının ve bilgisinin olmadığını, tecavüz ve işgalde bulunmadığını, işlerinin yoğunluğu sebebiyle 6 ayda bir işletmeyi denetlediğini, kaldı ki Kepez Elektrik’in işlemleri tamamlanmadan, kiralar yapılmadan, ruhsat izni olmadan elektrik bağlantısı yapmadığını,
Sanığın müdafileri aracılığıyla yaptığı yazılı savunmalarında; enerji nakil hattının 1995-1997 yıllarında Tedaş’tan alınan izin üzerine çekildiğini, bu sebeple suç tarihi itibarıyla zamanaşımı süresinin dolduğunu, Tedaş’tan izin alınmasına rağmen izin alınıp alınmadığının Orman İdaresinden sorulmasının hukuka aykırı olduğunu, işgal edilen alanda maden arama ruhsatı bulunduğunu, ruhsat kapsamında maden çıkartılması için zorunlu alt yapı tesisi olan enerji hattı çekildiğini, ayrıca izin alınmasına gerek olmadığını, suç tarihi itibarıyla şirket yetkililerinin İsmail Moğol ve Ali Gündoğmuş olduğunu, sanığın sadece yönetim kurulu üyesi olduğunu, ocak işletme ruhsatları, enerji nakil müsaade belgeleri ve sözleşmelerinin yapılan işlemde kast unsurunun bulunmadığını gösterdiğini, suça konu yerin 2/B çalışmaları ile ormanlık alan dışına çıkartılan yerlerden olduğunu, daha önce tanzim edilen tutanaklardan sonra 2. kez tutulan tutanağın mükerrer olduğunu, enerji nakil hattı direklerinin Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından dikildiğini, bu kuruluşa ait önceden dikili kuzey devre enerji hattının 43 nolu direğinden branşmanla elektrik alındığını ve aynı hattan faydalanmakta olan AS-KA İnşaat A.Ş. ve Kadıahmetoğulları Koll. Şti’ne katılım payı ödendiğini, direklerin ..... şirketi tarafından dikilmediğini, tutanak tarihinde şirketin faaliyeti bulunmadığından enerji nakil hattından faydalanmanın söz konusu olmadığını, sanığın hiçbir dönem şirketi temsile yetkili kişi ve......mevkisinde bulunan tesislerden sorumlu olmadığını, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.02.2004 tarihli ve 293-26 sayılı kararında belirtildiği üzere sanığın durumunda bulunan kişilerde suçun manevi unsurunun oluşmadığı, kira sözleşmeleri, işletme ruhsatları, intifa hakkını içeren ocak taahhütnameleri, elektrik satışına ilişkin sözleşmeler ve verilen izinler dikkate alındığında suç kastının bulunmadığını,
Savunmuştur.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1-Sanığa atılı işgal ve faydalanma suçunun manevi unsurunun belirlenmesi bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesinde;
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "işgal ve faydalanma" suçunun unsurlarının incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Anayasa’nın “Ormanların korunması ve geliştirilmesi” başlıklı 169. maddesi;
“Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.
Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 93. maddesinin uyuşmazlık konusu ile ilgili ilk iki fıkrası;
“1) Bu Kanunun 17’inci maddesinde yasak edilen fiilleri işleyenler veya izne bağlı işleri izinsiz yapanlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) İşgal ve faydalanma yeniden tarla açmak suretiyle vaki olduğu veya yanmış orman sahalarına ilişkin bulunduğu veya kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içerisinde işlendiği takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiş iken,
Suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 5728 sayılı Kanun'un 200. maddesi ile;
“1) Bu Kanunun 17’nci maddesinde yasak edilen fiilleri işleyenler veya izne bağlı işleri izinsiz yapanlar, 91’inci madde hükümleri saklı kalmak üzere altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.
2) İşgal ve faydalanma suçunun yeniden tarla açmak suretiyle veya yanmış orman sahalarında ya da kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içerisinde işlenmesi halinde verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde değiştirilmiştir.
6831 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 92. maddesi;
"Bu Kanunun 16 ncı maddesi gereğince ormanlardan izin almadan açılan maden ocakları idarece kapatılır. Çıkarılan madenler ve her türlü tesisler ile alet, edevat ve nakil vasıtalarına el konulur. El konulan malların mahkemece müsaderesine karar verilir. El konulan ve müsaderesine karar verilen mallar hakkında bu Kanunun 84 üncü maddesi uygulanır.
Bu Kanunun 16 ncı maddesi gereğince izinsiz maden ocağı açanlara beşmilyar lira para cezası verilir.
Başkaca zarar husule gelmiş ise ayrıca tazmin ettirilir. İzin alarak bu nevi ocakları açanlar idarece kendilerine veya temsilcilerine teblig edilecek tedbirlere riayet etmezler ise bu cezanın yarısına hükmolunur. Bu tedbirlere riayet edilinceye kadar ocaklar orman idaresince işletilmekten men edilir." şeklinde düzenlenmiş iken,
Suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 5728 sayılı Kanun'un 199. maddesi ile;
"Bu Kanunun 16 ncı maddesi gereğince izin almadan ormanlardan açılan maden ocakları idarece kapatılır. Çıkarılan madenler ve her türlü tesisler ile alet, edevat ve nakil vasıtalarına elkonulur. Elkonulan mallar, Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre müsadere edilir.
Bu Kanunun 16 ncı maddesi gereğince izinsiz maden ocağı açanlara veya işletenlere, 91 inci madde hükümleri saklı kalmak üzere iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası verilir.
Kanun hükümlerine göre verilen ruhsat veya izin belgesindeki sürenin dolmasına rağmen maden ocağı işletmeye devam edenler ya da izin verilen alandaki sınırı aşanlar, 91 inci madde hükümleri saklı kalmak üzere, bu Kanunun 93 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.
Başkaca zarar husule gelmiş ise bu zarar ayrıca genel hükümlere göre hukuk mahkemesinde dava açmak suretiyle tazmin ettirilir. İzin alarak bu nevi ocakları açanlar idarece kendilerine veya temsilcilerine tebliğ edilecek tedbirlere riayet etmezler ise beşbin Türk Lirasından yüzbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. Ayrıca, bu tedbirlere riayet edilinceye kadar ocaklar işletilmekten men edilir." şeklinde değiştirilmiştir.
Yapılan değişiklikle ruhsat almadan orman içinde ocak açmak veya işletmek, izin veya ruhsat süresi dolmasına rağmen maden ocağı işletmeye devam etmek, izin verilen alandaki sınırı aşmak suç olarak düzenlenmiş olup, ruhsat almadan orman içinde ocak açmak veya işletmek eylemleri açısından 6831 sayılı Kanun'un 92/2. maddesine göre, izin veya ruhsat süresi dolmasına rağmen maden ocağı işletmeye devam etmek veya izin verilen alandaki sınırı aşmak eylemleri açısından ise aynı Kanun'un 93. maddesine göre ceza tayin edilecektir.
6831 sayılı Kanun'un ikinci faslının "Ormanların Muhafazası" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 17. maddenin 1. fıkrasına göre; her çeşit bina, ağıl inşası, hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması, tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi, orman içinde yerleşilmesi yasaklanmıştır. 17. maddenin 2. fıkrasında ise; Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamayacağı ve buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulacağı hüküm altına alınmıştır.
6831 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 16. maddesi;
"Devlet ormanları hudutları içerisinde maden aranması ve işletilmesi, Maden Kanununun 7 nci maddesinde belirtilen şartlara uyularak, ruhsat grubu gözetilmeksizin yapılır. Orman hudutları içinde alınan muvafakat süresi, temdit dahil işletme ruhsat süresi sonuna kadar devam eder. Ayrıca madencilik faaliyetleri için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve alt yapı tesislerine fon bedelleri hariç olmak üzere orman mevzuatı hükümlerine göre bedeli alınarak izin verilir.
Ruhsatname veya imtiyaz almış olanlarla, ruhsatname veya imtiyaz alacaklar, işe başlamadan evvel çalışma sahalarını orman idaresine haber vermeye ve ormana zarar gelebilecek hallerde, orman idaresinin göstereceği tedbirleri almaya ve yapmaya mecburdurlar.
Madencilik faaliyetlerinin ve faaliyetlerle ilgili her türlü yer, yol, bina ile tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya özel ormanlarda yapılmak istenmesi halinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, kullanım süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir." şeklinde düzenlenmiş iken,
Suç tarihinden sonra 24.06.2010 tarihli ve 27621 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 5995 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile maddenin 1. fıkrası;
"Devlet ormanları içinde maden aranması ve işletilmesi ile madencilik faaliyeti için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve altyapı tesislerine, fon bedelleri hariç, bedeli alınarak Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilir. Ancak, temditler dahil ruhsat süresince müktesep haklar korunmak kaydı ile Devlet ormanları sınırları içindeki tohum meşcereleri, gen koruma alanları, muhafaza ormanları, orman içi dinlenme yerleri, endemik ve korunması gereken nadir ekosistemlerin bulunduğu alanlarda maden aranması ve işletilmesi, Çevre ve Orman Bakanlığının muvafakatine bağlıdır. Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin; baraj, gölet, liman ve yol gibi yapılarda dolgu amaçlı kullanacağı her türlü yapı hammaddesi üretimi için yapacağı madencilik faaliyetleri ile zorunlu tesislerinden bedel alınmaz." şeklinde değiştirilmiş,
Maddeye 4. ve 5. fıkralar olarak;
Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir.
Maddenin uygulanması ile ilgili tanım, şekil, şart ve esaslar yönetmelikle düzenlenir." hükümleri eklenmiştir.
Bu düzenlemelerle orman içinde maden ocağı açacak özel ve tüzel kişilerin ormanlara verilebilecekleri muhtemel zararlar dikkate alınarak Çevre ve Orman Bakanlığından (Tarım ve Orman Bakanlığı) bedeli karşılığında izin almaları ve izin aldıktan sonra da Orman İdaresine haber vererek idarenin göstereceği tedbirlere uymaları mecburiyeti getirilmiştir.
6831 sayılı Kanun'un 115. maddesi; "Devlet ormanları üzerinde kamu yararına yapılacak her türlü yapı ve tesisler için herhangi bir şekilde irtifak hakkı tesisi Maliye ve Tarım ve Orman Bakanlıklarının iznine bağlıdır." şeklinde düzenlenmiş olup, böylece ormanlar üzerinde ancak "kamu yararı" bulunan hâllerde Maliye ve Tarım ve Orman Bakanlıklarından izni alınarak irtifak hakkı tesisi mümkün görülmüştür.
3213 sayılı Maden Kanunu'nun "Madenler" başlıklı 2. maddesi; "Yer kabuğunda ve su kaynaklarında tabii olarak bulunan, ekonomik ve ticarî değeri olan petrol, doğal gaz, jeotermal ve su kaynakları dışında kalan her türlü madde bu Kanuna göre madendir.
Madenler aşağıda sıralanan gruplara göre ruhsatlandırılır:
I. Grup madenler
a) İnşaat ile yol yapımında kullanılan ve tabiatta doğal olarak bulunan kum ve çakıl.
..." şeklinde düzenlenmiş olup anılan hüküm ile kum ve çakıl madenler kapsamında sayılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 15.01.2009 tarihli ve 70-7 sayılı kararı ile suç tarihinden sonra iptal edilen 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 7/1. fıkrası;
"Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir." şeklinde düzenlenmiş iken,
Suç tarihinden sonra 24.06.2010 tarihli ve 27621 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5995 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle 1. fıkra;
"Madencilik faaliyetlerinin yapılması ve ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesi ile ilgili olarak yeni verilecek ruhsat alanlarına maden işletme yöntemi, faaliyetin yapıldığı bölge, madenin cinsi, yapılacak yatırımın çevresel etkileri, şehirleşme ve benzeri hususlar dikkate alınarak, temdit talepleri dahil ruhsat verilen alanlarda kazanılmış haklar korunmak kaydıyla, ilgili kurumların görüşleri alınarak Bakanlık tarafından kısıtlama getirilebilir. İlk müracaat veya ihale yolu ile yapılacak ruhsatlandırmalarda müracaatın yapılacağı alanlar diğer kanunlar ile getirilen kısıtlamalar gözönüne alınarak Bakanlıkça ruhsat müracaatına kapatılabilir. Kısıtlama gerekçesi ortadan kalkan alanlar ihale yoluyla aramalara açılır. Bu Kanun dışında madencilik faaliyetleri ile ilgili olarak yapılacak her türlü kısıtlama ancak kanun ile düzenlenir." şeklinde değiştirilmiş ve maddeye;
"Devlet ormanları içinde yapılacak maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için zorunlu ve ruhsat süresine bağlı olarak yapılan geçici tesislere 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine göre izin verilir." fıkrası eklenmiştir.
Ormancılık, madencilik ve arazi kullanımı ile ilgili hükümlerin ve ormanlık alanlarda verilecek maden ocakları araştırma veya işletme izni konusundaki yasal düzenlemelerin, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16, 17, 18 ve 115. maddeleriyle düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Ayrıca 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16. maddesine dayanarak çıkarılan, 2014 tarihli Orman Kanunu'nun 16’ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği ve 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 7. maddesinde belirtilen alanlarda yapılacak madencilik faaliyetleriyle ilgili olarak bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının vereceği izinlere dair usul ve esaslar 2005 tarihli Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir.
Orman hukuku mevzuatı gereğince orman alanlarına her türlü müdahale yasaklanmıştır. Orman örtüsünün tahrip edilmesi veya herhangi bir orman örtüsü tahrip edilmeksizin dahi olsa orman alanlarının farklı amaçlarla kullanımı işgal ve faydalanma suçunu oluşturur.
İşgal ve faydalanma suçunun oluşması için 6831 sayılı Kanun'da yasaklanan eylemlerden birinin gerçekleştirilmesi yeterlidir. Bu sebeple işgal ve faydalanma suçu seçimlik hareketli bir suçtur.
Anılan Kanun ile yasaklanan eylemler;
1- Orman içerisinde her çeşit bina, ağıl ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması, önceden mevcut olanların kullanılması,
2- Orman boşluğunun sürülüp, ekilmesi veya evvelce açılmış olan yerlerin kullanılması, işlenilmesi,
3- Orman içine yerleşilmesi,
4- Orman içinde yol yapılması, kanal açılması veya su isale hattı geçirilmesi, boru döşenmesi, elektrik veya telefon hattı gibi üst hatların geçirilmesi,
5- Orman arazisinin duvar, çit, tel örgü vb. ile çevrilerek sahiplenilmesi,
6- Ormanlık alana devamlılık arz eder şekilde çöp, atık, posa, hafriyat ve benzeri kirletici şeylerin dökülmesi,
7- İzne tabi işlerin izinsiz yapılması,
Şeklinde sayılabilir.
İşgal ve faydalanma suçu temadi eden suçlardandır. Örneğin orman arazisinde herhangi bir yapı inşa edilmiş ise söz konusu yapı, kişiler tarafından kullanılmaya devam edildiği sürece işgal ve faydalanma olgusu devam edecektir. Bu sebeple işgal suçları temadi eden suçlardan olduğu için işgalin tutanakla tespit edildiği tarihte işgale son verilmiş ise suç tarihi tutanak tarihidir. İlk işgalin gerçekleştiği tarihin suç tarihinin belirlenmesi açısından bu anlamda bir önemi bulunmamakta olup önemli olan işgalin tespit edildiği son tarihtir.
İşgal ve faydalanma suçu ancak kasten işlenebilen bir suçtur. Cezalandırmak için genel kasıt yeterlidir. Özel kasıt aranmaz.
İşgal ve faydalanma suçunun yeniden tarla açmak suretiyle veya yanmış orman sahalarında ya da kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içerisinde işlenmesi hâlinde 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 200. maddesi ile yapılan değişiklikten önce 6831 sayılı Kanun'un 93/2. maddesi uyarınca uygulama yapılacakken, değişiklikten sonra ise 6831 sayılı Kanun'un 93/1. maddesi uyarınca belirlenen temel ceza, aynı Kanun'un 93/2. maddesi uyarınca bir kat artırılacaktır.
TCK'nın "Ceza Sorumluluğunun Şahsîliği" başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrası; "Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz." şeklinde, TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrası ise; "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161.)
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 312. maddesi ve devamı ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 359. maddesi ve devamında anonim şirketlerde yönetim kuruluna ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan Kanunlar'a göre anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Yönetimin ve temsilin devri ile bu devrin sınırlarına yönetim kurulu üyelerinin gözetim ve özen yükümlülüğüne, hak ve sorumluluklarına ilişkin her iki Kanun'da ayrıntılı ve farklı düzenlemelere yer verilmiş olmakla birlikte 6102 sayılı Kanun'un 375. maddesinde şirketin üst düzeyde yönetimine ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi, yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimine ilişkin görev ve yetkilerin devredilemeyeceği belirtilmiştir.
6102 sayılı Kanun'un 553/2. maddesinde ise yönetim kurulunun kanundan doğan ya da esas sözleşmeden kaynaklanan devir yetkisini kullanarak, görev ve yetkilerini devretmesi hâlinde sorumluluğun görev ve yetkiyi devralan kişilere ait olduğu, yönetim kurulunun sorumluluğunun sadece “yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermek” ile sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. 6762 sayılı Kanun'un 336. maddesinde yer alan düzenlemeye göre yönetim kurulu üyelerinin sorumluğu daha geniş şekilde düzenlenerek somut bir sınırlama ilkesi getirilmiştir.
6102 sayılı Kanun'un 553/3. maddesinde ise hiç kimsenin kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamayacağı, bu sorumlu olmama durumunun gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle 6762 sayılı Kanun'da geniş olarak yorumlanan gözetim ve özen yükümlülüğüne bir sınırlama getirilmiştir.
Yürürlükte bulunan 6102 sayılı Kanun ile mülga 6762 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelere göre yönetim kurulunun gerçek sorumluluğu, üst düzey yönetim için söz konusu olmalı, gündelik işler için sorumluluk alanında uzman ve ehil kimselere bırakılmalı, yönetim kurulu alanında uzman ve ehil kimselerin atanmasındaki özen borcundan kaynaklanan sorumluluğu ise layıkıyla yerine getirmelidir.
Ticaret Kanunlarında yer alan bu düzenlemelerin Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğuna ilişkin olup, bu hukuki sorumluluk aynı Kanunlarda yer alan cezai sorumluluğun belirlenmesinde dikkate alınabilecektir. Ancak, diğer Kanunlarda yer alan suçlara ilişkin cezai sorumluluğun belirlenmesinde ceza hukukunun genel ilkelerinin esas alınması gerekmektedir. Bununla birlikte Ticaret Kanunu'ndaki hükümlerin yol gösterici niteliğinden yararlanılarak yönetim kurulu üyelerinin anonim şirketin temsil ve idaresindeki rolleri belirlendikten sonra cezai sorumluluğun olup olmadığı hususunda bu rollerin de dikkate alınabileceği kabul edilmelidir.
Öte yandan bir fiilin ceza hukuku bakımından değerlendirilmesinde öncelikle yapılması gereken, suçun (tipikliğin) maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin, bir başka anlatımla, kasten veya taksirle işlenmiş ceza hukuku anlamında bir haksızlığın mevcut olup olmadığının tespit edilmesi, daha sonra ise bu haksızlık (suç) dolayısıyla kişinin kınanıp kınanamayacağının belirlenmesidir. Kusurluluk değerlendirmesi ancak haksızlık oluşturan bir fiil üzerinden yapılabilir. Haksızlığın gerçekleşmediği durumlarda ise kınama yargısı (kusurluluk) konusuz kalacağından bu yönde bir değerlendirme yapmaya da gerek olmayacaktır. (Ahmet Gökçen, M. Emin Artuk, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, s.317.)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
..... Makina San. ve Tic. A.Ş. isimli şirketin 1992 tarihinden itibaren belli aralıklarla aldığı ruhsatnamelere dayanarak Antalya İli Konyaaltı Belediyesi sınırları içerisinde bulunan ......Köyü......mevkisinde kum ve çakıl eleme tesisi işlettiği, 09.10.2006 tarihli ve 1215 no'lu suç tutanağına göre; ......serisi, 10 no'lu bölme,......mevkisinde kum çakıl eleme tesisine çekilmiş bulunan enerji hattının uzunluğu 1480, eni 2 metre olmak üzere toplam 2.960 metrekarelik ormanlık alandan geçirildiği ve kaçak olduğu, enerji nakil hattı için 11 adet direk kulllanıldığı ve bu direklerin 9 adedinin 1615 no'lu kadastrosu kesinleşmiş ormanlık alan içerisinde kaldığı, bu nedenle ..... Makina San. ve Tic. A.Ş.'nin ormanlık alanı işgal ederek faydalandığı tespit edilen olayda;
Dosya içeriğinde bulunan belgelere göre; ormanlık alanda bulunan kum çakıl eleme tesisinin taşocağı açma ve işletme ruhsatnamelerine göre 1992-1993 tarihlerinde faaliyete geçmesi, sanığın 1991 yılında milletvekili seçilerek şirket yönetim kurulundan istifa ettiği ancak 19.10.1995 tarihli imza sirkülerine göre Hamdi, Kazım ve .....'in şirketin yönetim kurulu üyesi olduklarının belirlenmesi, ocak taahhütnamelerinin izin-intifa hakkına konu devlet ormanı sadece ocak işletilmesi için kullanılacağı, ormanlık alanda yer alacak her türlü yardımcı hizmet tesislerinin yapılabilmesi için 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesine göre şirket tarafından ayrıca izin alınması gerektiği, hakkın kullanımı için ağaç kesimi, çıkartılan ham maddenin nakli sırasında orman yollarının kullanımı vb. hususlarının da ayrıca Orman İdaresine bildirileceği, izinsiz yapıların yıkılacağı ve 6831 sayılı Kanun’un cezai hükümlerinin uygulanacağı hususlarını içermesi, suça konu enerji nakil hatları ve elektrik direklerinin tutanak tarihinden önce 1995 yılında inşa edilmiş olması,......mevkisinde bulunan işletmenin 1992-1993 yıllarından itibaren alınan ruhsatnameler ile faaliyette olması, 1997, 2003 ve 2004 yıllarında şirkete ait işletmeler ile enerji nakil hatlarının izinsiz faaliyette bulunması sebebiyle elektriğinin kesilerek faaliyetinin durdurulması, 2002 yılında ..... A.Ş.’ye ait......mevkisinde bulunan tesisin izin verilen alandan taşması sebebiyle şirket yetkilileri Kazım, Nazım ve ... hakkında işgal ve faydalanma suçundan kamu davası açılması, yine aynı şekilde 1993 yılında şirketin ortaklarından olan ve kum çakıl eleme tesisi için ilk izni alan .....’in aynı bölgede bulunan Estaş A.Ş. isimli şirketin de yetkilisi olduğunun ve ormanlık alandan izinsiz enerji hattı geçirdiğinin tespit edilmesi, izin bulunmadığı hâlde......mevkisinde faaliyette bulunan şirketlere elektrik enerjisi sağlayan Tedaş görevlileri hakkında kamu davası açılması, dosyada mevcut evraktan en yeni tarihli olan Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 23.03.2004 tarihinde verilen 30 ay süre ile geçerli maden arama ruhsatının 23.09.2006 tarihinde süresinin dolması, Orman İdaresinden enerji nakil hattı geçirmek için herhangi bir iznin alınmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde;
Suça konu işgal ve faydalanmanın yapıldığı alanın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içerisinde olduğu, işgal ve faydalanma suçunun temadi eden suçlardan olması sebebiyle işgal ve faydalanmanın devam ettiğinin tespit edildiği, bu tarihte işgale son verilmiş ise tutanak tarihi olan 09.10.2006 tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, sanığın suç tarihinde şirketin temsile ve idareye yetkili yönetim kurulu üyesi olduğu, Anayasa, 6831 sayılı Orman Kanunu, 3213 sayılı Maden Kanunu, Orman Kanunu'nun 16’ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği ve Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği ile dosya içerisinde bulunan ocak taahhütnameleri, sözleşmeler, şartname, izahname, bilirkişi raporları, elektrik şirketleri ve Orman İdaresinden gelen yazı içeriklerine göre ormanlık alandan enerji nakil hattı geçirmek ve elektrik direkleri inşa etmek için Orman İdaresinden izin alınması gerektiği, elektrik şirketleri ile yapılan sözleşmelerin izin verildiği anlamına gelmediği hususlarında tereddüt bulunmamaktadır.
09.10.2006 tarihli tutanak tanziminden önce 30.01.2006 tarihli yönetim kurulu kararıyla kum ve çakıl ocaklarını idare etmesi için sorumlu müdür atanmış ise de yönetim kurulu üyesi olan sanığın 6 ayda bir işletmeye giderek denetim yaptığına ilişkin savunması dikkate alındığında, orman arazisinde izinsiz olarak çekilmiş enerji hattı ve direklerinin mevcut olduğunu bildiği, 1995 tarihinden itibaren ormanlık alana izinsiz olarak inşa edilen elektrik direklerinin ve enerji nakil hatlarının varlığından haberdar olduğu, sorumlu müdüre enerji nakil hatları ile elektrik direklerinin ormanlık alandan kaldırılması yönünde herhangi bir talimat vermediği, tutanak tarihinden önce de mevcut bulunan kum ve çakıl ocaklarının işgal ve faydalanma suçunun konusu olduğu ve sanığın da aralarında bulunduğu yönetim kurulu üyeleri hakkında kamu davası açıldığı, yine suç tarihinden önce kum ve çakıl ocakları ile elektrik nakil hatlarının izinsiz olduğu tespit edilerek faaliyetlerinin durdurulmasına karar verildiği, yönetim kurulu üyelerinin şirketin temsili ve idaresi konusunda görev ayrımına gitmedikleri ve ......mevkisinde bulunan tesisler için yönetim kurulu üyelerinden birinin özellikle görevlendirilmediğinin anlaşılması karşısında; ..... Makina San. ve Tic. A.Ş. yönetim kurulu üyelerinin şirketi temsil ve idareye yetkili oldukları, işgal ve faydalanma suçunun temadi eden suçlardan olması sebebiyle sanığın şirket içinde enerji nakil hattının ilk tesis edildiği tarihteki konumunun önemi bulunmadığı, suç tarihi itibarıyla şirketi temsil ve idareyle yetkili yönetim kurulu üyesi olan, ayrıca işgal ve faydalanmayı bilen sanığın işgal ve faydalanmaya fiilen iştirak ettiği ve atılı suçun unsurlarının oluştuğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- TCK’nın 62. maddesinin uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığının değerlendirilmesine gelince;
5237 sayılı TCK'nın “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesi;
“Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK’nın, takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.
Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.
Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Dosya içeriğinden; atılı suçu işlediğini inkar eden, pişman olduğunu belirtir bir beyanı olmayan ve pişmanlık gösterdiğine ilişkin tutanaklara yansıyan bir hareketi bulunmayan sanık hakkında Yerel Mahkemece failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar değerlendirilerek özellikle fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarının pişmanlık göstermediği kabul edilmiş olup, takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu karar yerinde tartışılarak uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olduğu ve bu gerekçenin de dosya kapsamı ile uyumlu olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Genel
Türk Ceza Kanunu uyarınca, nerede işlenmiş olursa olsun bir suçtan dolayı yabancı ülkede gözaltında, tutuklulukta veya hükümlülükte geçen sürelerin Türkiye'deki cezadan mahsup edilmesiyle ilgili aşağıdakilerden hangisi doğrudur?
A) Sadece Türk vatandaşlarının yabancı ülkedeki süreleri mahsup edilir.
B) Mahsup işlemi ancak yabancı ülke ile Türkiye arasında suçluların iadesi anlaşması varsa yapılır.
C) Yabancı ülkede geçen süreler, aynı suçtan dolayı Türkiye'de verilecek cezadan mahsup edilir.
D) Mahsup işlemi için yabancı ülkedeki kararın mutlaka beraat olması gerekir.
E) Gözaltında geçen süreler mahsup edilemez, sadece hapis cezaları mahsup edilir.
Bu maddeyle ilgili 5 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.