Türk Ceza Kanunu 226. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 226- (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.[93]
(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.
Fuhuş
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
48 karar eşleşti
12. Ceza Dairesi, 2023/5845 E., 2025/2834 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza Mahkemesi
hakkında yapılan yargılama sonunda 5237 sayılı TCK'nın 226/1, 62, 53, 54 maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Pendik (Kapatılan) 3.
12. Ceza Dairesi 2023/5845 E. , 2025/2834 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/342 E., 2022/834 K.
SUÇ : Müstehcenlik
İNCELEME KONUSU
HÜKÜM : Mahkumiyet
KANUN YARARINA
BOZMA YOLUNA
BAŞVURAN : Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması
Müstehcenlik suçundan hükümlü ... hakkında yapılan yargılama sonunda 5237 sayılı TCK'nın 226/1, 62, 53, 54 maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Pendik (Kapatılan) 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.06.2008 tarihli ve 2007/687 Esas, 2008/545 Karar sayılı kararının Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 24.09.2012 tarihli ve 2011/7514 Esas, 2012/8892 Karar sayılı ilamı ile bozulması üzerine yapılan yargılama sonunda TCK'nın 226/1, 62, 53, 54 maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair İstanbul Anadolu 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.04.2013 tarihli ve 2013/31 Esas, 2013/335 Karar sayılı kararın 24.05.2013 tarihinde itiraz edilmeden kesinleştiği ve 5 yıllık denetim süresinin başlamasına müteakip, hükümlünün 26.11.2014 tarihinde suç işlediğinin ihbar edilmesi üzerine CMK'nın 231/11. maddesine göre açıklanan TCK'nın 226/1, 52/2, 53/1-2-3. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Anadolu 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.10.2022 tarihli ve 2022/342 Esas, 2022/834 Karar sayılı kararının temyiz edilmeksizin 27.10.2022 tarihinde usûlüne uygun şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı CMK'nın 309/1. maddesi uyarınca, 18.07.2023 tarihli ve 94660652-105-34-3515-2023-Kyb sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.09.2023 tarihli ve KYB-2023/86721 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:
I. İSTEM
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.09.2023 tarihli ve KYB-2023/86721 sayılı kanun yararına bozma isteminin;
“Dosya kapsamına göre, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 24/05/2013 tarihinde kesinleştiği, denetim süresi içerisinde 26/11/2014 tarihinde yeniden suç işlediği ve 5271 sayılı Kanun'un 231/8-son cümlesi gereğince belirtilen tarihler arasında dava zamanaşımı süresinin durduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde,
Dosya kapsamına göre, sanığın eylemine uyan anılan suç için kanunda öngörülen cezasının türü ve üst sınırına göre 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 66/1-e ve 67/4. maddeleri gereğince 8 yıllık olağan ve 12 yıllık olağanüstü zaman aşımı süresine tabi olduğu nazara alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu suç yönünden bozma öncesi verilen karar tarihi olan 26/06/2008'den hükmün açıklandığı ve mahkumiyet hükmünün kurulduğu 19/10/2022 tarihine kadar geçen süre olan 14 yıl 3 ay 23 günden, zamanaşımı süresinin durduğu 1 yıl 6 ay 2 gün mahsup edildiğinde 12 yıl 7 ay 21 günlük sürenin dolmuş olduğu, böylelikle 8 yıllık olağan ve 12 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresinin hüküm tarihi itibariyle gerçekleştiği gözetilmeksizin, sanık hakkındaki kamu davasının, dava zamanaşımının dolması nedeniyle düşürülmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”
Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.
II. GEREKÇE
Hükümlüye isnat edilen ve daha ağır bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan eylemin 5237 sayılı TCK'nın 226/1. maddesinde düzenlenen müstehcelik suçunu oluşturduğu, anılan suç, aynı Kanun'un 66/1-e maddesi uyarınca 8 yıllık olağan zamanaşımına tabi olduğu, aynı Kanun'un 67/2-d maddesi gereğince zamanaşımı son kesen işlemin 26.06.2008 tarihli mahkumiyet kararı olduğu, zamanaşımı süresinin durduğu sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kesinleştiği 24.05.2013 tarihi ile ikinci suçun işlendiği 26.11.2014 tarihi arasındaki 1 yıl 6 ay 2 günlük sürenin eklenmesi ile bu tarihinden itibaren 8 yıllık zamanaşımının karar tarihi olan 19.10.2022 tarihinden önce dolduğu gözetilerek, 5271 sayılı CMK'nın 223/9. maddesi kapsamında derhâl beraat kararı verilmesini gerektirir hâllerin bulunmadığı da dikkate alınarak, hükümlü hakkındaki kamu davasının CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 19.10.2022 tarihli duruşma sonunda yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmasında isabet görülmemiştir.
III. KARAR
1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE,
2. Anadolu 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.10.2022 tarihli ve 2022/342 Esas, 2022/834 Karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309/3. maddesi gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. 5271 sayılı CMK'nın 309/4-d bendi uyarınca bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirdiğinden, hükümlü hakkında açılan kamu davasının TCK'nın 66/1-e, 67/2-d ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. fıkrası gereği DÜŞMESİNE,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
17.03.2025 tarihinde karar verildi.
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2019/216 E., 2023/591 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
Ceza Dairesince 13.11.2018 tarih, 8071-6663 sayı ve oy çokluğuyla; "Sanığın, mağdurenin çıplak görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 226/3-c.1. maddesinde düzenlenen müstehcenlik ve 134/1.
Ceza Genel Kurulu 2019/216 E. , 2023/591 K.
"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 339-914
I. HUKUKİ SÜREÇ
Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 134/1-2. cümle, 62/1, 52/2-4, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 6.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, mahsuba ve müsadereye ilişkin Tokat 2. Asliye Ceza Mahkemesince 21.12.2009 tarih ve 339-914 sayı ile verilen hükmün, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 13.02.2014 tarihli ve 2950-1651 sayılı, Yargıtay 12. Ceza Dairesinin ise 22.12.2014 tarihli ve 9439-26259 sayılı karşılıklı görevsizlik kararları üzerine görev uyuşmazlığını çözümleyen Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 13.09.2018 tarihli ve 110-172 sayılı kararıyla dosyanın intikal ettiği Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 13.11.2018 tarih, 8071-6663 sayı ve oy çokluğuyla; "Sanığın, mağdurenin çıplak görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 226/3-c.1. maddesinde düzenlenen müstehcenlik ve 134/1. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarını oluşturduğu; tek eylemle birden fazla suçun oluşması nedeniyle sanık hakkında aynı Kanun'un 44. maddesinde yer alan fikri içtima hükmüne göre bu suçlara ilişkin en ağır cezayı öngören TCK'nın 226/3-c.1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde aynı Kanun'un 134/1. maddesi ile mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi M. Çorumlu; "TCK'nın 226/3. maddesinde suçun konusu çocuğun kullanıldığı müstehcen üründür. Kanunda müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan şeklinde ifade edilmiştir. Kanun gerekçesine baktığımızda '3. fıkrada çocukları korumaya yönelik iki suç tanımına yer verildiği, bunlardan bir tanesinin 'müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması', ikinci suçun ise 'ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması' fiillerinden birinin işlenmesi ile oluşacağı anlaşılmaktadır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre 'üretim' ekonomik bir etkinlik sonucu ürün elde etmek, oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek anlamlarına gelmektedir. (Çocuğun kullanıldığı müstehcen film çekmek) 'Ürün' (Ekonomi) insan ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik, üretilen, maddi olan (mal) ve maddi olmayan (hizmet) üretilmiş unsurların genel adı olarak değerlendirilir.
Kanunumuzda müstehcenlik kavramı tanımlanmamıştır. Müstehcenlik kavramının İngilizce karşılığı 'Obscenity' olan hukuki bir terim olup halk arasında 'porno' veya 'çocuk pornografisi' olarak bilinen bir suç tipidir.
Bizim uygulamamızda bu kavramın Arapça karşılığı olan 'Hücnet' kelimesi ile karşılığını bulan 'edep ve ahlaka aykırı, haya duygularını incitici' eylem ve davranışlar olarak tanımlanmıştır.
Ülkemizin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 34/e maddesiyle 'çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma', Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi'nin 1 ve 3/b maddeleriyle 'pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirler alma', ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi ile ilgili İhtiyari Protokol'ün 1. 2/c. 3/1. 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, 'ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirmeyi kabul ettiği, bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK'nın 226/3. maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve oluşturulma biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda görüntüyü bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarına ve CD'ye sistematik biçimde depolama ve bulundurma fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK'nın 226/3. maddesine uyan suçu oluşturacağını kabul etmiştir.
Somut olayımızda sanığın katılanın rızası ile girdiği cinsel ilişki görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi şeklindeki eyleminin TCK'nın 134. maddesinde belirtilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı, söz konusu görüntülerin kanunun aradığı anlamda bir ürün ve üretim olmadığı gibi sistematik bir şekilde depolama ve bulundurmadan da söz edilemeyeceğinden TCK'nın 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcen görüntü yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması ve bu ürünlerin depolanması suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, aksi halde TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez.' ve 'Suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak biçimde genişletici yorumlanamaz.' ilkelerine aykırılık teşkil edeceği kanaati ile sayın çoğunluğun müstehcenlik suçuna ilişkin görüşlerine katılmıyorum" gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 01.02.2019 tarih ve 200746 sayı ile; karşı oyda yer alan düşünce doğrultusunda itiraz yoluna başvurulmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.03.2019 tarih ve 1741-8154 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 15 yaşından büyük, 18 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafızasında saklayan sanığın eyleminin, TCK'nın 226/3. maddesindeki müstehcenlik suçunu mu yoksa aynı Kanun'un 134. maddesindeki özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tarihi itibarıyla 18 yaşındaki sanık ile 16 yaşındaki katılanın bir süredir arkadaş oldukları ve olay günü sanığın tuttuğu otel odasında sabah saat 08.30'dan öğleden sonra saat 16.00'ya kadar birlikte kaldıkları, bu süre zarfında katılanın bilgisi ve rızası dahilinde sanığın cep telefon kamerası ile katılanın çıplak fotoğraflarını çektiği ve cinsel ilişkiye girdikleri sırada da video kaydı aldığı ancak daha sonra katılanın bu kayıtların silinmesini istediği, sanığın da telefonundaki bu kayıtları sildiğini katılana söylediği, otelden ayrıldıktan sonra yaptıkları telefon görüşmelerinde aralarında çıkan tartışmada sanığın katılan ile bir daha görüşmek istemediğini, görüntüleri de telefonundan silmediğini söylemesi üzerine katılanın sanıktan şikâyetçi olduğu, sanıkta ele geçen cep telefonu üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapora göre telefonun hafızasında katılanın çıplak vaziyette 7 adet fotoğrafı ve 16 sn. video görüntüsü ile sanık ile katılanın cinsel ilişkiye girdikleri sırada çekilmiş 3 dk. 37 sn. video kaydının tespit edildiği anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme ulaştırılabilmesi için taraf olduğumuz uluslar arası sözleşmeler ile Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen müstehcenlik ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçları üzerinde durmak gerekecektir.
Türkiye'nin de taraf olduğu; 09 Aralık 1994 tarihinde kabul edilen ve 27.01.1995 tarihli ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 34. maddesinde; "Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler. Bu amaçla Taraf Devletler özellikle:
a) Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını;
b) Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini;
c) Çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini;
önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar." hükmü yer almaktadır.
Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi'nin 1. maddesi, "Bu Sözleşmeyi onaylayan her üye ülke acil bir sorun olarak en kötü biçimlerdeki çocuk işçiliğinin yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin önlemleri alır.", 3. maddesinin (b) fıkrası, "Bu sözleşmenin amaçları bakımından 'en kötü biçimindeki çocuk işçiliği' ifadesi ... çocuğun fahişelikte, pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını kapsar." şeklinde düzenlenmiştir.
28.06.2002 tarihli ve 24799 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği Ve Çocuk Pornografisi İle İlgili İhtiyari Protokol'ün 1. maddesinde, "Taraf Devletler çocuk satışını, çocuk fahişeliğini ve çocuk pornografisini bu Protokol uyarınca yasaklayacaklardır.",
2. maddesinin çocuk pornografisini tanımlayan (c) bendinde, "İşbu protokolün amacı bakımından, ... çocuk pornografisi, çocuğun gerçekte veya taklit suretiyle bariz cinsel faaliyetlerde bulunur şekilde herhangi bir yolla teşhir edilmesi veya çocuğun cinsel uzuvlarının, ağırlıklı olarak cinsel amaç güden bir şekilde gösterilmesi anlamına gelir.",
3. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile üçüncü fıkrasında, "(Her Taraf Devlet) 2. maddede tanımlandığı üzere, çocuk pornografisinin, yukarıda belirtilen amaçlar için üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya zilyetliği fiillerini, vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirecektir.",
Yine Avrupa Konseyi tarafından 23.11.2001 tarihinde imzaya açılan ve hükumet tarafından 10.11.2010 tarihinde imzalanıp 02.05.2014 tarihli ve 28988 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6533 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi'nin "Çocuk pornografisiyle bağlantılı suçlar" başlıklı 9. maddesinde;
"1- Taraflardan her biri, aşağıda belirtilenler, kasten ve haksız yere gerçekleştirildiği zaman, bunların kendi iç hukukunda cezai suç olarak tanımlanması için gerekli olabilecek yasama tedbirlerini ve diğer tedbirleri kabul edecektir:
a) Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtımını yapmak amacıyla çocuk pornografisi üretmek;
b) Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini sunmak veya erişilebilir hale getirmek;
c) Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini dağıtım veya iletimini yapmak;
d) Kendisi veya başkası için bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi temin etmek;
e) Bir bilgisayar sisteminde veya bilgisayar veri depolama aygıtında çocuk pornografisi bulundurmak;
2- Yukarıda 1. paragrafta belirtilen 'çocuk pornografisi' terimi aşağıda belirtilenleri görsel anlamda tasvir eden pornografik malzemeleri içerecektir:
a) Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;
b) Reşit olmayan şahıs görüntüsüne haiz şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;
c) Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunmasını betimleyen gerçekçi görüntüler;
3- Yukarıda 2. paragrafta belirtilen 'reşit olmayan' terimi, 18 yaşın altındaki tüm şahısları kapsar. Bununla birlikte, Taraflardan biri, 16'dan küçük olmamak kaydıyla, daha düşük bir yaş sınırı talep edebilir.
4- Taraflardan her biri, 1. Paragrafın d ve e bentleri ile 2. Paragrafın b ve c bentlerinin tamamını veya bir kısmını uygulamaya koymama hakkını saklı tutabilirler." şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
Taraf olduğumuz bu uluslararası sözleşmeler ve yükümlülükler paralelinde 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçu;
"(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,
b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,
c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,
d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,
e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,
f) Bu ürünlerin reklamını yapan,
Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz." şeklinde düzenlenmiş iken suç tarihinden sonra 07.04.2016 tarihli ve 29677 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6698 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasında yer alan yer alan çocukları ibaresi çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin uyuşmazlık konusu üçüncü fıkrasına ilişkin gerekçede; "Üçüncü fıkrada, müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Genel olarak müstehcenlik suçu ile korunmak istenen hukuki menfaat, toplumun ar ve duyguları da denilen genel ahlaktır. Maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar da özel olarak; çocuk haklarıdır. Suçun işlenmesi sonucu çocuğun hakları ihlâl edilmiş olduğundan bu suçla çocuğun korunması amaçlanmaktadır. Bu suç aynı zamanda çocuğun cinsel istismara karşı korunmasına da imkan sağlamaktadır (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayınevi, 1. bası, Ankara 2009, s. 118.).
Suç kanunda; "müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak" olarak tanımlanmıştır. Bu tanım karşısında suçun maddi konusu "çocuğu konu alan müstehcen ürün"dür (Özbek, s. 121.).
Bu noktada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için müstehcen, ürün ve üretim kavramlarına açıklık getirmek gerekmektedir.
Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde müstehcen kelimesi "Açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız" olarak tanımlanmıştır.
Öğretide müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hâllerin müstehcen sayılabileceği açıklanmıştır.
Müstehcenlik normatif bir kavram olup toplumdan topluma değiştiği gibi aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır. Bu kavramın varlığının tespitinde, toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, toplumun genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekir.
Buna göre suça konu ürünün toplumun ortak edep ve ahlak temizliğine yönelik açık bir saldırı niteliğinde olup olmadığı, özellikle çocukların bu davranışın zararlı etkilerinden korunması gerekip gerekmediği tespit edilip objektif olarak müstehcen olup olmadığı belirlenmelidir.
Ürün Güncel Türkçe Sözlükte "1. Doğadan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul. 2. Türlü endüstri alanlarında ham maddelerin işlenmesiyle elde edilen şey, 3. Eser, 4. Bir tutum veya davranışın ortaya çıkardığı şey" olarak tanımlanmış iken, İktisat Terimleri Sözlüğünde "Üretilen mal ve hizmetler", Kimya Terimleri Sözlüğünde "Bir kimyasal tepkime sonucu oluşan türler", Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde "Ortaya çıkarılan, elde olunan, üretilen mal" olarak tanımlanmış, üretim kelimesi de Güncel Türkçe Sözlükte "Belirli faaliyet ve işlemler sonucu yeni bir mal veya hizmet meydana getirme, istihsal, tüketim karşıtı", Coğrafya Terimleri Sözlüğünde "İnsanın topraktan, doğanın her türlü kaynak ve güçlerinden kendine yararlı ürünler elde etmesi, bunları işleyerek gereksinim duyduğu özdek ve nesneler durumuna koyması, çoğaltması işi", İktisat Terimleri Sözlüğünde "Mal ve hizmetleri bir dizi işlemden geçirerek biçim, zaman ve mekân boyutuyla faydalı hale getirmek veya faydalılıklarını artırmaya yönelik her türlü etkinlik.", Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde "1. Malların biçim ve bileşiminde değişiklik yaparak ekonomik anlam ve alanda yararlı sonuçlara varma. 2. Olumlu nitelikteki malların niceliğini çoğaltma, artırma. 3. Yapımsız ya da yarı yapımlı özdeği el, makine ile işleyerek kimyasal ya da fiziksel niteliğini değiştirme. 4. Ekme ya da dikme yolu ile yeni ürün sağlama." olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere ürün ve üretim kavramları ilgili oldukları alana ve amaca göre değişik şekilde tanımlanarak anlamlar yüklenmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suçun hareket unsuru müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasıdır. İkinci cümlesindeki suç ise bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ve başkalarının kullanımına sunulmasıdır. 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin üçüncü fıkrası, yukarıda belirtilen uluslararası sözleşmelere uyumlu olacak şekilde ancak bu metinlerdeki çocuk pornografisi tabirine yer vermeden müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasını suç olarak düzenlemiştir. Çocuğun görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir. Maddede geçen üretmek tabirinden, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözlerin meydana getirilmesi anlaşılmalıdır (... Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2014, s. 6777.).
Burada çocuğun kullanılması ise çocuğun filmin çekiminde dekorcu vs. şekilde çalışması değil, ürünün oluşturulmasında ve içeriğinde bulunmasını ifade eder. Burada çocuğun, ürünün müstehcen nitelikteki bir bölümünde yer alması, suçun oluşması için yeterlidir. Kanaatimizce çocuğun cinsel aktivitede bulunması önemli değildir. Örneğin müstehcen olacak şekilde bir kız bir erkek çocuğunun insanları tahrik edecek tarzda, cinsel organlarının görünür tarzda resimlerinin çekilmesi veya çocukların müstehcen sayılacak şekilde birbirlerine sarılmalarının görüntüsünün verilmesi eylemin suç oluşturması için yeterlidir.
Bu suçun işlenmesi için failin, kişisel kullanım amacıyla veya ticari gaye ile bu davranışta bulunması arasında fark yoktur. Fail bu eylemi, kimseye göstermeyecek olsa bile, görüntü, yazı veya söz haline getirdiği anda, bu suçu işlemiş sayılacaktır.
Müstehcenlik suçuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna gelince;
5237 sayılı Kanun'un 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen "özel hayatın gizliliğini ihlal" suçunun düzenlendiği TCK'nın 134. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan hali;
"(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.
(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında arttırılır." şeklinde iken suç tarihinden sonra 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile;
"(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiştir.
Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise özel hayatın gizliliğinin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 134. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkıdır. Kişilerin özel hayatlarının gizliliğinin korunmasını isteme hakları olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu özel hayatlarının gizliliği ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.
Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi hâlinde hukuka aykırı olacağında ve suç oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin, 15 yaşından büyük, 18 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla yapılması hâlinde, gösterilen bu rızanın fiili hukuka uygun hale getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı Kanun'un esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanun'da bazı suç tanımlarında hukuka aykırı olarak, hukuka aykırı başka bir davranışla, hukuka aykırı diğer davranışlarla, hukuka aykırı yolla, hukuka aykırı yollarla gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.
5237 sayılı Kanun'da hukuka uygunluk sebepleri;
a) Kanunun hükmünü yerine getirme (m. 24/1),
b) Meşru savunma (m. 25/1),
c) İlgilinin rızası (m. 26/2),
d) Hakkın kullanılması (m. 26/1),
Olarak kabul edilmiştir.
İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nın "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez." şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara 2013, s. 252 vd.).
Burada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için çocukların çıplak bedenlerine ait görüntüler de dahil olmak üzere özel hayatlarına ilişkin olarak her türlü konuda mutlak surette tasarruf özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır.
4721 sayılı Medeni Kanun'un 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu vurgulandıktan sonra 16. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, kanuni temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmaktadır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi…
Diğer taraftan, 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 511-449 ile 11.03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nın 6/1-a maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nın 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun'un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.
Bu düzenlemeden de hareketle çocuklara karşı işlenen özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:
Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" çocukların özel hayatlarının gizliliği ve korunması hakkı niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarruf edebilecekleri bir hak olmadığından, özel hayatlarının gizliliği ve korunması hakkının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.
Buna karşın ikinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen suçlarda ise mümeyyiz olmaları hâlinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.
Son olarak uyuşmazlığın çözümü açısından fikri içtima üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı Kanun'un hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnaları ise 5237 sayılı Kanun'un "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
765 sayılı Kanun'da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve Kanun'un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı Kanun'da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiş olup hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde non bis in idem kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, Erime sistemini benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, Tek fiil veya Bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki "Tek bir fiil"i oluşturmaktadır.
5237 sayılı Kanun'un genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim aynı Kanun'un 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.
Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi hâlinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.06.2014 tarihli ve 1510-331; 09.05.2019 tarihli ve 708-414 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde düzenlenen farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanması için hukuki anlamda tek olan bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması ve işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükmünün uygulanmasının engellenmemiş olması gerekmekte olup anılan maddenin uygulanma şartları arasında "tek suç işleme kastı" koşulunun bulunmadığı, bu itibarla sanığın bir süredir arkadaş oldukları katılan ile cinsel ilişkiye girdikleri sırada görüntülerini kayda aldığı ve katılanın çıplak fotoğraflarını çektiği, sanığın telefonunda ele geçen görüntülerin müstehcen olduğu, görüntülerde yer alan ve katılanın kayıtların muhafaza edilmesine rıza göstermeyip silinmesini istediği hâlde sanığın bu kayıtları cep telefonu hafızasında sakladığı olayda;
Sanığın, 15 yaşını bitirmiş olup da 18 yaşını tamamlamamış olan katılanın rızası ile kaydettiği müstehcen görüntülerini, rızasına aykırı olarak silmeyerek telefonunun hafızasında saklamaya devam etmesi nedeniyle eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 134. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, sanığın bu eyleminin müstehcen görüntü üretimi niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Görüldüğü üzere, uluslar arası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin üçüncü fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmıştır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamıştır. Yine müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün içeriğinde müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir.
5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçla müstehcenliğe karşı çocuğun korunması amaçlanmaktadır.
Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle 15 yaşından büyük, 18 yaşından küçük katılan ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, katılanın çıplak fotoğraflarını çeken ve katılanın rızası olmaksızın bu kayıtları cep telefonu hafızasında saklayan sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu ve hukuki anlamda tek olan fiili ile birden fazla suç oluştuğundan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesi uygulanmak suretiyle oluşan suçlardan en ağır cezayı gerektiren aynı Kanun'un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca ceza tayin edilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başşsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
9. Ceza Dairesi, 2021/15348 E., 2023/1452 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
Müstehcenlik suçundan 5237 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
9. Ceza Dairesi 2021/15348 E. , 2023/1452 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/142 E., 2016/65 K.
SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, cinsel taciz, hakaret, müstehcenlik
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma
Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2016 tarihli ve 2015/142 Esas, 2016/65 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;
1. Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
2. Müstehcenlik suçundan 5237 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
3. Cinsel taciz suçundan 5237 sayılı Kanun’un 105 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
4. Hakaret suçundan temel cezaya ilişkin kanun maddesi gösterilmeksizin 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanığın Temyiz İsteği
Usul ve kanuna aykırı olan kararın bozulmasına ilişkindir.
B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Cinsel istismar suçunun unsurlarının oluşmadığına, şikayetten vazgeçme ve zararın bulunmaması gibi etkenlerin göz önünde bulundurulmadığına, mağdur ... tanık beyanlarının usulüne uygun alınmadığına, alt sınırdan uzaklaşılmasının nedenlerinin tartışılmadığına, kararın bozulmasına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
''İddianame içeriği, sanık savunması, mağdurların beyanları, tanık anlatımları, doktor raporları, telefon inceleme ve buna ilişkin görüntü raporu, mesaj tespit tutanakları ve tüm dosya kapsamından;
Sanık ... \*\*\*' nın mağdure ... \*\*\*' ın öz annesi olan mağdur ... \*\*\* ile 7 yıl önce evlendiği, bu evlilikten sanık ... \*\*\* ve mağdur ... \*\*\*' nın aynı zamanda ... isimli bir çocuklarının bulunduğu, bu çocuğun 5 yaşında olduğu, sanık ... \*\*\*' nın mağdure ... \*\*\*' ın üvey babası olduğu, 7 yıldır hep birlikte yaşadıkları, suç tarihinden önce sanığın eşi olan mağdur ... \*\*\*' nın Osmancık Toprak Mahsulleri Ofisinde çalışmaya başlaması ve tayinin Osmancık ilçesine çıkması nedeniyle hep birlikte Osmancık' a taşındıkları, sanığın Osmancık' ta bulunan bir parkın içerisinde bulunan büfeyi çalıştırmaya başladığı, eşi... \*\*\*' nın gündüzleri işte olduğu, mağdurenin de sanığın işlettiği büfeye giderek okula kayıt yaptıramadığı için bu büfede durup üvey babasına yardım ettiği, suç tarihinden yaklaşık 1,5 ay öncesinde sanığın mağdureye bir cep telefonu ile bir de hat alarak verip kullanmasını istediği, mağdureye telefonu ve içinde bulunan hattı verdikten sonra sanığın o dönemde ' aramızda olanları kimse bilmeyecek, kimseye anlatmayacaksın, ne olursa olsun anlatmayacaksın' şeklinde mesaj çektiği, mağdurenin bu mesaja cevap yazmadığı gibi bir anlamda veremediği ancak sanığa bu mesajın anlamını sorduğunda sanığın yine aynı şekilde ' aramızda ne olursa olsun kimseye anlatmayacaksın' şeklinde laf söylediği, mağdurenin de aramızda kimseye anlatmayacağım ne olabilir ki diye karşılık laf söylediği, bundan sonrasında sanığın zaman zaman mağdurenin kullandığı telefona ' ne yapıyorsun' şeklinde mesajlar çektiği ancak mağdurenin bu mesajlara karşılık vermediği, zaman zaman karşılık alamayan sanığın mağdurenin anlatımına göre küfür içerikli mesajlarda çektiği, suç tarihinden önce mağdurenin annesi olan... \*\*\*' nın gündüz vakti işte olduğu bir gün sanığın büfede bulunan mağdereyi arayarak evde tamir işi olduğunu söyleyip kireç alarak eve gelmesini istediği, mağdurenin de sanığın söylediği gibi bir miktar kireç alarak eve gittiği, evde bulunan kardeşi ...' ın odasında uyuduğu, sanığın ise iç çamaşırı ve atleti ile kapıyı açtıktan sonra mağdureyi içeriye alıp evde bulunan yatak odasına götürdüğü, mağdureden yatağın uç kısmına oturmasını istediği, mağdurenin yatağın uç kısmına oturduğunda biraz daha yukarıya çıkmasını istediği, bu sırada önce mağdurenin telefonunu alarak kendi telefonunda bulunan ve dosya içerisinde bulunan telefon inceleme raporuna göre anal, oral ve vajinal grup halinde pornografik videoların bulunduğu videoları mağdurenin telefonuna aktardığı, bu videoları mağdureye açarak izletmek istediği ancak mağdurenin izlemediği, sonrasında mağdurenin yatağa iyice çıkmasını istediği, mağdurenin kabul etmemesi üzerine ısrar ettiği ancak mağdurenin ısrarla yatağa çıkmayacağını söylediği, bu sırada sanığın mağdurenin bacağına bir elini koyup diğer eliylede omuzundan tutarak ' sen istesen de istemesen de sana sahip olacağım' şeklinde laf söylediği, mağdureninde ağlayarak ' sen öz kızına bunları yapıyormusun deyip' yatağın üstüne çıkmadığı, sanığın ısrarlı bir şekilde mağdureyi yatağa çıkartmak istediği, bir ara sanığın mutfaktan bir şey almaya gittiği esnada mağdurenin korku ile evden çıkarak ayrıldığı ve Toprak Mahsulleri ofisinde bulunan annesinin yanına gittiği, sanığın ise mağdurenin evden kaçması üzerine tanık ...' in evine gittiğini düşünerek tanık ...' in evine gittiği, bir süre sonra mağdurenin de annesi ile birlikte tanık ...' in evine gittiğinde sanığın başka erkeklerle görüştüğünü söyleyerek mağdureye kızdığı hatta bu kızgınlıkla tanık ...' i de darp ettiği ancak mağdurenin korktuğu için olanları kimseye anlatamadığı, sanığın bu olaydan sonra mağdureye mesaj atmaya devam ettiği, yine bir keresinde annesi de evde olduğu bir zamanda dosya içerisinde tespiti yapılan 10/08/2015 tarihinde saat gece 02:40-02:50 arasında mağdurenin kullandığı telefona ' uyudun mu , kız cevap versene uyudun mu, senin ananı avradını s... kerim, Damla, tamam cevap yazma, anan yanımda, cevap yazma sakın' şeklinde mesajlar çektiği, bunun ertesi gününde sabah saat 09:30 sıralarında yine mağdurenin annesi işe gittiğinde mağdurdan banyoyu yakmasını istediği, mağdurenin banyoyu yaktıktan sonra sanığın banyoya gidip yaklaşık 15 dakika sonra mağdureyi yanına çağırdığı, mağdurenin ise havlu isteyeceğini düşünerek banyonun kapısına gittiğinde sanığın çıplak bir şekilde banyo kapısını açarak cinsel organını mağdureye gösterdiği, mağdurenin bunun üzerine evden çıkarak büfeye gittiği, büfeye sürekli gelip giden ve esnaflık yapan tanık Ramazan \*\*\* isimli şahıstan da yardım isteyerek kolluk görevlilerine olayı intikal ettirdiği ve tanık Ramazan' ın da yardımı ile gelen polislere olayı anlattığı ve olayın Adli birimlere intikal ettiği, mağdurenin aşamalardan beri süre gelen birbiri ile örtüşen samimi anlatımları, bu anlatımları doğrular şekilde hazırlık aşamasında yakalanan sanığın cep telefonundan ele geçirilen ve dosyada inceleme raporu bulunan pornografik görüntüler, yine mağdurenin cep telefonuna sanıkça 10/08/2015 tarihi saat 02:40-02:50 arasında 0542\*\*\* numaralı cep telefonundan gönderilen ve tespiti yapılan mesaj içerikleri karşısında olayın bu şekilde sübuta erdiği kabul edilmiş, her ne kadar sanık savunmasında, suçlamaları kabul etmeyerek mağdurenin kendisi hakkında iftirada bulunduğunu beyan etmiş ise de, emniyetteki göndermiş olduğu mesajlara ilişkin bu mesajları sarhoşken attığı şeklindeki ikrarı içeren anlatımları, cep telefonunda ele geçerilen pornografik görüntülere ilişkin söz konusu görüntülerden haberi olmadığı şeklindeki hayatın olağan akışına uygun olmayan savunması, yine mağdureye kullanması için cep telefonunu kendisinin verdiği ancak Suriyelilerden olduğu için içeriğindeki pornografik görüntülerden haberinin olmadığı şeklindeki çelişkili anlatımları, yine mağdurenin anlatımlarına ve oluşa uygun düşecek şekilde bir kez mağdureyi eve kireç alması için çağırdığı, evin duvarlarında çatlak olduğu için tamirat yapmak amacıyla mağdureyi çağırdığı ancak cinsel bir eylemde bulunmadığı şeklindeki anlatımı, yine oluşa uygun düşecek şekilde 10/08/2015 tarihinde banyoya gittikten sonra Damla' ya seslendiği ancak ona kapıyı aralayarak ' sen büfeye git' dediği, cinsel organını göstermediği şeklindeki anlatımlarının tevil yollu ikrarı içeren ve oluşa uygun düşen beyanlar olduğu kabul edilerek, bu beyanlara itibar edilmemiş, mağdurenin hazırlık aşamasından beri süre gelen istikrarlı ve kendi namus ve haysiyetine ilişkin beyanlar yan deliller ile de desteklendiği kabul edilerek, mağdure beyanlarına üstünlük tanınmış ve olayın bu şekilde sübuta erdiği kabul edilmiştir.
Kabule göre; Sanığın üvey kızı olan mağdureyi 2015 yılı Temmuz ayı içerisinde büfede olduğu bir vakitte eve tamir amaçlı kireç alıp gelme bahanesiyle çağırdıktan sonra yatak odasına götürerek yatağın üstüne oturtup aynı zamanda kendi telefonundaki pornografik görüntüleri mağdurenin telefonuna aktarıp izletmeye çalışmak, mağdurenin izlememesi üzerine mağdurenin yatağa daha fazla çıkması için ısrar ederek karşı koyan mağdurenin bacaklarına dokunarak aynı zamanda boğazından ve omzundan tutarak ' sen istesen de istemesen de sana sahip olacağım' şeklindeki laflar söylemek şeklindeki eyleminin öncesindeki göndermiş olduğu mesajların içeriği de dikkate alındığında, TCK nun 103/1-ilk cümlesinde tanımlanan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın sübuta eren eyleminden dolayı cezalandırılması yoluna gidilmiş aynı zamanda sanığın bu eylemi üvey kızına karşı gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK nun 103/3-c maddesi gereğince cezasında yarı oranında arttırım yapılmıştır.
Kabule göre; Sanığın yukarıdaki eylem tarihinden sonrasında araya 15-20 günlük bir zaman fasılası girdikten sonra evde oldukları bir günde mağdureden banyo kazanını yakmasını isteyip sonrasında banyoya girdikten sonra mağdureye sesleyerek banyo kapısına gelen mağdureye kapıyı tamamen açarak cinsel organını göstermek şeklindeki gerçekleşen eylemin yenilenen bir kast ile işlenen ve TCK nun 105/1. maddesinde tanımlanan Cinsel Taciz suçunu oluşturduğu ve bu suçun çocuğa karşı işlendiği anlaşılmakla, sübuta eren çocuğa karşı cinsel taciz eyleminden dolayı da cezalandırılması yoluna gidilmiş verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza, sabıkalı geçmişi ve kişilik özellikleri dikkate alınarak takdiren seçenek yaptırıma çevrilmemiş,kasten işlemiş olduğu suçtan 3 aydan fazla hapis cezasından mahkumiyeti bulunduğundan, koşulları oluşmadığından cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilmemiştir.
Kabule göre; Dosyada mevcut telefon inceleme raporundan da anlaşılacağı üzere, sanığın doğal olmayan yollardan anal ve oral ilişkileri içeren pornografik görüntüleri kendi telefonunda depolamak suretiyle TCK nun 226/4. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği kabul edilerek sübuta eren eyleminden dolayı cezalandırılması yoluna gidilmiş, yine kabule göre, sanığın 10/08/2015 tarihinde mağdurenin kullandığı telefona mesaj atarak' senin ananı avradını sinkaf ederim' şeklinde mağdureye mesaj atarak yüklenen telefonla hakaret suçunu da işlediği kabul edilerek sübuta eren eyleminden doyayı tekerrüre esas sabıkasının da bulunması gözetilerek hapis cezası seçilmek suretiyle cezalandırılması yoluna gidilmiştir...'' şeklindedir.
IV. GEREKÇE
A. Sanık Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Ve Cinsel Taciz Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
Mağdurenin aşamalardaki benzer anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı karşısında temyiz sebepleri yerinde görülmeyerek mahkemenin kabulünde eleştiri dışında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ... sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.
Sanığın cinsel taciz suçunu koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunduğu mağdureye karşı aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak teşhir suretiyle işlediği halde 5237 sayılı Kanun’un 105 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince cezasından arttırım yapılmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
B. Sanık Hakkında Hakaret Ve Müstehcenlik Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
1. Hakaret suçundan hüküm kurulurken uygulama maddesinin gösterilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.
2. Sanığın işlediği kabul edilen eylemin 5237 sayılı Kanun'un 125 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen hakaret suçunu oluşturup, öngörülen cezanın üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve mahkemece mahkumiyet hükmü kurulmasının ardından 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'la yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan “Kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “Basit yargılama usulü” yönünden Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.
3. 5237 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Doğal olmayan” kavramının bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan cinsel ilişki görüntüleri tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir. Somut olayda; bilirkişi raporunun içeriğine göre, doğal olmayan nitelikte görüntüler bulunmadığı halde 5237 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin dördüncü fıkrasından hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
A. Sanık Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Ve Cinsel Taciz Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2016 tarihli ve 2015/142 Esas, 2016/65 Karar sayılı kararında sanık ... sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık ... sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,
B. Sanık Hakkında Hakaret ve Müstehcenlik Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2016 tarihli ve 2015/142 Esas, 2016/65 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.03.2023 tarihinde karar verildi.
9. Ceza Dairesi, 2023/402 E., 2023/3967 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
u hususu doğrulayarak mağdurun kendisine çıplak resimleri gönderdiğini ve hatta kendisinin de ona gönderdiğini ifade ettiği, dijital inceleme raporunda da sanığın mağduru bu görüntüleri yaymakla tehdit ettiğinin anlaşılması, sanık hakkında TCK 226/1-a ve TCK 226/3-1.cümle maddesi kapsamında açılmış bir kamu davası bulunmadığından;
9. Ceza Dairesi 2023/402 E. , 2023/3967 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/1799 E., 2022/1959 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar ve suça sürüklenen
çocuk için mağdure ...'e yönelik), müstehcenlik (sanık
... için mağdureler ... ve ...'ya yönelik, suça
sürüklenen çocuk ... için mağdure ...'e yönelik)
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında müstehcenlik suçu yönünden verilen beraat hükmünün 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.
İlk Derece Mahkemesince kurulan diğer hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Zonguldak 3 Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.06.2022 tarih ve 2021/174 E , 2022/203 K. sayılı kararı ile sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları ile 43 üncü maddesi uyarınca 25 yıl hapis cezası, sanık ... hakkında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci ve 62 inci maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası, müstehcenlik suçundan ise sanık ... hakkında mağdureler ... ve ...'ya yönelik eylemleri nedeniyle aynı Kanunun 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi ve 43 üncü maddesi uyarınca mağdure sayısınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ile 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, suça sürüklenen çocuk ...'in atılı müstehcenlik suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.
2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 01.11.2022 tarihli ve 2022/1799 Esas, 2022/1959 Karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi
Eksik ve hatalı inceleme ile karar verildiğine, hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, kabul anlamına gelmemekle birlikte zincirleme suça ilişkin hüküm ile 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanamayacağına ve saire ilişkindir.
B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdur beyanlarının aşamalarda çelişkili olduğuna ve dosya kapsamına göre hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.
C. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi
Cinsel istismar suçu yönünden dosyada sanığın cezalandırılmasına yeter somut delil bulunmadığına, mağdure beyanlarının çelişkili olduğuna ve saire ilişkindir.
D. Sanık ...'ın Temyiz İstemi
Tutarsız ve aşamalarda çelişkili mağdure beyanları ile hüküm kurulduğuna ilişkindir.
E. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında unsurları oluştuğu halde müstehcenlik suçundan beraat kararı verilmesinin yasalara aykırı olduğuna ve kurun lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
"Kolluk tarafından 21/12/2020 tarihinde tanzim edilen ihbar tutanağında; 21.12.2020 tarihinde saat 16:45'te Zonguldak Çocuk Şube Müdürlüğüne gelen ... Kız Anadolu İmam hatip Lisesi'nde görevli rehber öğretmen- psikolojik danışman ... * gelerek okulunda 9.sınıf öğrencisi olan TC Nolu 2006 doğumlu ... * isimli çocuğun 20.12.2020 tarihinde kendisine "özel durum var müsait olduğunuzda yarın görüşebilir miyiz?"diyerek mesaj attığını, kendisinin de 21.12.2020 tarihinde 14:10 da görüntülü konuşma randevusu verdiğini ancak çocuğun görüntülü konuşmayacağını belirttiğini ifade etmiştir. ... Hanım; 21.12.2020 tarihinde saat 14.10 da görüşmeye başladıklarını, görüşmede ...'in kendisine yaşını hatırlamadığı ve okula gitmediği bir dönemde babaannesinin evinde bulunan ismini vermediği akrabası tarafından evin alt kısmında tecavüze uğradığını, olay sonrasında annesinin kendisini tek gördüğünü ancak annesine bir bilgi vermediğini,
Sonrasında babası ile yolcu otobüsünde seyahat ettikleri esnada otobüsün arka kısmına oturmak istemesi ile babasının arkadaşının yanına oturduğunu, tünelde ortamın kararması ile babasının arkadaşının kendisinin cinsel organına oturttuğunu ve dokunduğunu, bu durum karşısında ses çıkararak babasının yanına gittiğini ancak ailesine bir bilgi aktarmadığını, olay sonrasında babasının eve geldiği bir gün otobüste çığlık atma sebebini sorması üzerine durumu anlattığını ancak konunun kapandığını ifade etmiştir. ... Hanım; ...'in kendisine yaşadığı olayları anlatmasının ardından anne ve babası ile aynı odada uyudukları esnada annesi ve babasının birlikte olduklarına şahit olduğunu ve durumun kendisini olumsuz etkilediğini eklemiştir.
... Hanım; iki sene öncesinde instagram üzerinden 22-23 yaşlarında olduğunu öğrendiği Sevim isimli bir şahıs ile tanıştığını, şahsın başta kız olduğunu sanmasına rağmen sonrasında erkek olduğunu ve kendisinin annesinin yeğeni olduğunu ve karşı köyden olduğunu gördüğünü, şahıs ile konuşmaya alıştığından dolayı iletişimi kopartmadığını, şahsın kendisinden fotoğraf ve video istediğini, kendisi ile iletişimi kopartmamak adına yolladığını, sonrasında ise kendisinin istememesine rağmen fotoğraf ve videolarının köye yayılması ile tehdit edildiğinden birlikte olduklarını, ikinci görüşmelerinde şahsın fotoğraf ve videoları sildiğini beyan ettiğini, bu tehditlerin sık ve süreklilik haline geldiğini, son olarak kendisini engellediğini,
Daha sonrasında yeğeni olarak belirttiği bir kişinin kendisine mesaj attığını, kendisi ile birlikte olmadığı taktirde kendisini para ile satacaklarını ifade ettikleri, sonrasında kişinin abisi ... *'ye mesaj attığını, ancak abisini de tehdit ettiklerini (fotoğraf ve videoları etrafa dağıtmak ile tehdit), abisinin hesabı engellediğini, konunun bu şekilde kapandığım son üç gün içerisinde de babasının kendisine kötü davrandığını, online derslere girmesini engellediğini, şiddet içerikli davranışlar sergilediğini ve demir sopa ile dövmekle tehdit edildiğini, kurum bakımına alınmak istediğini ancak evine gelecek görevlilerden çekindiğini, çevrede oturan kişilerin görmesini ve öğrenmesini istemediğini bu sebeple sivil ekiplerin gelmesini istediğini beyan ettiğini ifade etmiştir. ... Hanım tüm konuşmanın ekran görüntülerini aldığını ve rızası ile Müdürlüğümüze teslim edeceğini ifade etmiştir.
Adli Tıp Şube Müdürlüğü' nün 22/12/2020 tarihli raporunda;
... *'nin 22.12.2020 tarihinde tarafımızca yapılan muayenesinde; 2006 doğumlu, Beycuma’nın köyünde anne, baba, babanne, büyükbaba ve abisi ile yaşadığı, Zonguldak İmamhatip Lisesi'nde 9. sınıfa gittiği, derslerinin genel olarak iyi olduğu, 8. sınıftayken takdir aldığı, not ortalaması olarak sınıfta 1. olduğu, lise giriş sınavlarına daha önceden internet üzerinden tanıştığı Kayseri’de olduğunu bildiği ... * adlı erkek arkadaşını düşündüğü için çalışamadığı ve bu yüzden sınavda düşük puan aldığını beyan etti. Bildiği bir hastalık yok, sürekli kullandığı bir ilaç yok, alkol sigara kullanımı yok.
Cinsel istismar olayı ile ilgili olarak görüşmede, 7-8 yaşlarındayken annesinin akrabası olan 20'li yaşlardaki ... adındaki kişinin kendisini evin bodrumuna götürdüğü ve ağzını kapatıp kucağına oturttuğu, cinsel organını kendi cinsel organına soktuğunu gördüğü fakat canının acımadığı ve kan görmediği, yine aynı dönemde babasıyla birlikte bindiği minibüste yer olmadığı için oturduğu babasının arkadaşının kucağında iken bu kişinin eliyle kendi cinsel bölgesini ellediği, sonra babasına bağırarak adamın kucağından indiği, babasına korktuğu için bunu o zaman söyleyemediği,
2 sene önce instagramdan tanıştığı ... * (20-22 yaşlarında)ile arkadaş oldukları, ...’a göğüslerini ve cinsel bölgesini gösteren çıplak fotoğrafını attığı, bunudan sonra ...’ın kendisini fotoğraflarını yayarım diye tehdit ettiği, fotoğraflar yayılmasın diye onun istediklerini yaptığı ve 2018 Temmuz- Ağustos aylarında 2-3 kez ilişkiye girdikleri, ilkinde o bölgede kan gördüğü ve canının çok yandığı, her seferinde ...’ın cinsel organını kendi cinsel organına soktuğu, arkadan da yapmaya çalıştığı fakat kendisinin kabul etmediği için yapamadığı, ağzına da sokmaya çalıştığı, fakat kendisinin bunu kabul etmediği, prezervatif kullanma durumu olmadığı, her seferinde dışarı boşaldığı, 2020 de tahminen Nisan-Mayıs aylarında ... (22-23 yaşında) adındaki kişi ile 2 kez ilişkiye girdikleri, bu kişinin de her seferinde dışarı boşaldığı ve prezervatif kullanmadığı,
Haziran 2020 de ... * adındaki kişi ile 1 kez ve Temmuz 2020’de de ... adındaki kişiyle 2 kez cinsel ilişkiye girdiği, ...'in de kendisini fotoğraflar ile tehdit ettiği, en son Eylül 2020 de de ... *’in kendisini fotoğraflar ile tekrar tehdit ettiği için 1 kez ilişki yaşadığı, bunlarda da ön bölgeden ilişki olduğu ve dışarı boşaldıkları, bu kişilerden hiçbirinin cinsel ilişki öncesinde kendisini darp etmediği veya zor kullanmadığı, silahla korkutma durumu olmadığı, hepsinin köyde köprü altında veya ormanlık açık alanda olduğu, son olarak da internet üzerinden tanıştığı Samsun’da olduğunu bildiği ... * adındaki bir kişiye çıplak fotoğraflarını attığını ifade etti. Cinselliğe dair bilgisi sorulduğunda, küçükken anne babası ile aynı odada yattıkları dönemde kendisinin uyumadığı fakat anne babasının uyudu zannederek odanın ışığını açtıkları ve cinsel ilişkiye girdikleri, yorganın altında kıpır kıpır hareket ettikleri, kuzenlerinin de bu konuları konuştukları için cinsel ilişkinin ne olduğunu küçük yaşta öğrendiğini beyan etti. 9-10 yaşlarında 4. sınıftayken ilk adetini görmüş. Genel olarak adetleri düzensizmiş. Son adetini 3 hafta önce görmüş.
Yapılan Adli Psikiyatik Muayenede; Özbakım iyi, ajite görünümde ses tonu ağlamaklı, duygudurum depresif, duygulanım uygun, sanrı varsanı tariflemiyor, suicid düşüncesi yok. Temel renkleri bildiği, devlet büyüklerini (Cumhurbaşkanı-... ...) bildiği basit matematik hesaplarını(5+7=12, 20-7=13, 5x5=25) bildiği, gün ay yıl kavramlarını bildiği, deyim sorulduğunda (damlaya damlaya göl olur) “azar azar birikir” olarak ifade ettiği, benzerlik farklılık sorulduğunda (kuş ile uçak arasında) farklılık “biri küçük biri büyük”, benzerlik “uçarlar” olarak belirttiği görüldü. Kent EGY testinde IQ: 93 bulundu. Çocukta akıl hastalığı veya akıl zayıflığı düşünülmedi.
FM: tahminen 150-155 cm boylarında 50 kg ağırlığında yaşında gösteren kız çocuğu, göğüs ve pubik kıllanma tanner evre 4. Haricen vücutta darp cebir izine rastlanmadı.
İç beden muayenesinde; labium majus ve minuslarda, vulva çevresinde travmatik bulgu görülmedi. Hymenin anüler yapıda ve fehvasının yaklaşık 2,5 cm olduğu, saat 3 ve 7 hizasında kaideye inen eski yırtıkları olduğu, diğer bölgelerde de hymenin alçak kenarlı olduğu görüldü.
Anal muayenede; anal mukozada ekimoz, fissür gibi akut tarvmatik lezyon görülmedi.Mağduresi bulunduğu "Çocuğun Cinsel İstismarı" olayına ilişkin olarak yürütülmekte olan soruşturma kapsamında; TCK. 103 maddesi kapsamında cinsel yönden istismara uğrayıp uğramadığı, vücudunda cinsel istismara uğradığı yönünde herhangi bir iz veya emare bulunup bulunmadığı, bu şekilde bir cinsel istismar fiiline maruz kalmış ise bu fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulmak suretiyle gerçekleşip gerçekleşmediği, akıl zayıflığı bulunup bulunmadığı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, gelişiminin yaşı ile uyumlu olup olmadığı hususlarında raporun düzenlenmesi istenen Ergin kızı 2006 doğumlu ... * adına kayıtlı adli tahkikat evrakı ve muayene bulguları birlikte değerlendirildiğinde;
1-Kişinin yapılan harici beden muayenesinde yeni oluşmuş herhangi bir travmatik lezyon izlenmediği, fiziksel gelişiminin yaşıtlarıyla uyumlu olduğu,
2-Hymenin (kızlık zarı) intakt olmadığı (bakire olmadığı), saat kadranına göre 3 ve 7 hizasında vajen kaidesine kadar ulaşan eski yırtık saptandığı, dolayısıyla 10 (on) günden daha eski tarihte en az bir kez organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle vajinal yoldan ilişkiye girdiğine dair tıbbi bulgu olduğu,
3- Anal muayenede; kişinin anal yönden bir saldırıya uğradığına dair bulgu olmadığı, ancak anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza veya sfinkter yırtığı gibi travmatik değişimlerin kişinin yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı ile hile, tehdit ya da rıza gibi nedenlerle direncinin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin çok büyük travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin bulunmasının da tıbben mümkün olduğu dikkate alındığında, yapılan muayenede herhangi bir özellik görülmemesinin doğal olduğu, eldeki bulgulara göre kişinin anal yoldan ırza geçilip geçilmediğinin ayrımının yapılamadığı,
4-Adli Psikiyatrik Muayene bulgularına göre çocukta, çocukluk dönemi psikiyatrik sendrom arazı veya zeka geriliği tespit edilmediği, zihinsel gelişiminin yaşıtlarıyla uyumlu olduğu, beyanlarına itibar edilmemesi için tıbben bir nedenin olmadığı,
5- Cinsel yolla bulaşan hastalıklar açısından çocuğun bir Pediatri (Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları) Uzmanı tarafından takiplerinin yapılmasının uygun olduğu" belirtilmiştir.
Tanık Sıla * karakolda alınan beyanında; 2019 yılında mağdurun yanına gelerek ... * isminde bir sevgilisinin olduğunu, bu kişinin caminin yakınında bir yerlerde kızlığını bozduğunu ifade ettiğini, zorla ve rızası ile olduğuna dair herhangi bir şey söylemediğini ifade ettiği,
Tanık ... * karakolda alınan beyanında; mağdurun ... * ile bir dönem sevgili olduğunu, mağdurun ... *' e fotoğraflar attığını sonra ...' ın bu fotoğrafları ailene ve köydeki insanlara gösteririm diye tehditte bulunduğunu anlattığını, sonra da ... * ile köprü altında ve ormanlık alanda ilişki yaşadığını kendisine anlattığını, sonra da Ereğli'li olan Bolu ilçesinde yaşayan 10 yaş büyük biriyle yolun altında bulunan samanlıkta ilişkiye girdiklerini sonra da bu kişinin dönüş yolunda kaza yaptığını öğrendiğini, bu kişinin kendisine internet paketi yüklediğini, ... * ile sevgili olduklarını ve onunla da ilişki yaşadıklarını ancak nerede yaşadıklarını anlatmadığını, sevgili olan şahısların kardeşine hediyeler aldıklarını söylediğini, anlattığı şahıslardan ... *' in kendisini birkaç defa arayarak kardeşinle beni buluştur yoksa kardeşine ait fotoğrafları yayarım diye tehdit ettiğini ifade etmiştir.
Tanık Reyhan * karakolda alınan beyanında; o dönemde mağdurun okulunda vekil öğretmenlik yaptığını, 2019 yılının ikinci döneminde sosyal medya üzerinden tanıştığı biriyle görüştüğünü bu kişi ile cinsel birliktelik yaşadığını ağlayarak anlattığını, bu sırada isim telaffuz edip etmediğini hatırlamadığını, ancak kendisinin hayal kurduğunu düşündüğünü ifade ettiği anlaşılmıştır.
Tanık ... * kollukta alınan beyanında; ... * isimli şahısla 2019 yılı Aralık ayında instagram üzerinden arkadaş olduk, kendisi bana arkadaşlık isteği göndermişti, bende kabul ettim ve bu şekilde arkadaşlığımız başladı, kendisiyle yüz yüze hiç görüşmedim, bazen telefonla bazen de instigram aracılığıyla yazıştık, İlk tanıştığımız zamanlar ... bana yaşının 18 olduğunu söyledi, sonra beni annesiyle ve abisiyle telefonda tanıştırdı. ... ile yaklaşık 2,5 -3 ay konuştuk. Meryemin abisi bana Meryemin yaşının 13 olduğunu söyledi, bende bunu öğrenince ... ile olan irtibatımı kestim, Kendisiyle de bir daha görüşmedim. Meryemle görüştüğümüz dönemlerde kendisini ... * isminde birinin tehdit ettiğini bana söyledi ve benden ... la konuşmamı istedi, bana Yaşarın numarasını verdi, ... ı aradım ve Meryemi tehdit etmesi halinde kendisini Polise şikayet edeceğimi söyledim, o da tamam, bir daha olmaz dedi. ... in bana ... ile olan yazışmaları gönderip göndermediğini hatırlamıyorum, şu an telefonumda ... ile ilgili hiç bir şey yoktur. Benim bu konu ile ilgili bildiklerim bundan ibarettir" demiştir.
Tanık ... * yargılama sırasında talimatla alınan beyanında: "Ben ... * ile 2019 yılınan Aralık ayında instagram adlı sosyal paylaşım sitesinde arkadaş olduk, konuşmaya başladık, ilk başta bana 18 yaşında olduğunu söyledi, sonrasında 13 yaşında olduğunu öğrenince ben kendisiyle irtibatı kestim, ... * beni tehdit ediyor diye bana anlatmıştı, istediklerimi yapmazsan fotoğraflarını ailene atarım diye tehdit ettiğini anlattı, bende ...'ı arayarak bu yaptığının yanlış olduğunu ...'i tehdit etmemesi gerektiğini söyledim, ... bana bunları yanlış hatırlamıyorsam 2020 yılının Şubat ayında anlatmıştı. Müşteki ... bana ... isimli bir şahıstan bahsetmedi, ...'le arkadaşlığımı 2020 yılının Mart ayında bitirdim, sonrasında ...'in numarasını ve hesaplarını engelledim, yaklaşık 3 ay önce ... beni başka bir numaradan arayarak seni tanık olarak yazdırdım diye haber etti, biz ... ile başka bir şekilde görüşmedik, ... ...'la olan yazışmalarının ekran görüntüsünü bana atmıştı, ancak şuanda ne yazdığını hatırlamıyorum, telefonumu değiştirdiğim içinde o fotoğraflar silindi." demiştir.
Mağdura ait telefon üzerinde yapılan inceleme sonucunda tanzim edilen 29/03/2021 tarihli inceleme raporunda; 20/12/2020 tarihinde mağdurun kendi cinsel organına ait fotoğrafı çektiği (rapor sayfa 16), resim 5 (sayfa 17 kendi selfisini çektiği) mağdurun Cumhuriyet savcılığında alınan ikinci ifadesinde bu resimleri ... *' e gönderdiğini ifade ettiği anlaşılmıştır.
Aynı raporun 23. Sayfasında mağdur ...' in kimliği tespit edilemeyen bir şahısla whatsap yazışmalarının bulunduğu, bu yazışmalarda özetle, karşı tarafın "yarın akşama kadar düşün cevabını ver yarın akşam sizin köy izler, bilmesin gerek yok grscz, bnd resm slcm herks kendi yoluna, yarın akşama kadar düşün cvbnı ver yarın akşam sizim köy izler." (resim13-15), Resim 16-21 de ise, karşı tarafın son kez cinsel ilişkiye girmek istediği, aksi takdirde ailesinin ve köyün videoları izleyeceğini ifade ettiği, son kez ilişkiye girerlerse görüntüleri yanında sileceğini söylediği görülmüştür. Mağdur Cumhuriyet Savcısı huzurunda alınan ikinci ifadesinde bu mesajların ...' ın gönderdiği ve kendisinin erkek arkadaşına gönderdiği mesajlar olduğunu ifade etmiştir.
Raporun 31 ve 32. Sayfalarında ... * ile ... isimli şahsın arasındaki 22/12/2020 tarihli mesajlaşmaların bulunduğu, ... isimli şahsın " Kızda şikayetçi olmuş, beni rahatsız ediyorlar diye, ... zaten muhabbeti çoktan kesmiş, kız ...' in ismini de vermiş, abisi de ... konuşalım bir diye numarasını istiyor, çocuğun başı belaya gidecek yoksa, senin bana bu kızın numarasını bulman lazım "dediği, ...' ın ise "ben bir yıldır konuşmuyorum kızla ben de ne numarası var ne de hesabı " diye cevap verdiği ...' in de " ailesinden birinin numarası var mı, bu ...'da kızla konuşmuş " dediği görülmüştür.
Sanık ... * hakkında Körfez Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen şantaj soruşturması kapsamında, sanığın başka bir kadından çıplak resimlerini istediği, kabul edilmemesi üzerine arkadaşlarına ve çocuklarına atmakla tehdit ettiğinden bahisle cep telefonunun mahkememizdeki yargılamaya konu olaydan sonra el konulduğu ve telefon üzerinde inceleme yapıldığı, bu inceleme sonucunda dosyamızla ilgili herhangi bir suç unsurunun bulunmadığı anlaşılmıştır.
Mağdurun mernis doğum tutanağının incelenmesinde; mağdurun Zonguldak Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi' nin 26/10/2006 tarih ve 2290 sayılı raporuna istinaden nüfusa kaydedildiği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi sonucunda; Sanık ... * Yönünden;
Sanığın mağdurun annesi olan Yeter *' nin dayısının oğlu olduğu, olay tarihi olan 2018-2019 yıllarında taraf beyanlarından anlaşılacağı üzere sanığın kendisini bayan olarak tanıttığı sosyal paylaşım sitesi üzerinden sanığın arkadaşlık teklif etmesi üzerine tanıştıkları ve görüşmeye başladıkları, bu görüşmelerde sanığın yargılama sırasında alınan " ...buna rağmen bana çıplak fotoğraflarını attı" şeklindeki ikrarı ile mağdurun beyanlarından anlaşılacağı mağdurun sanığın isteği üzerine kendisine ait çıplak resim ve videoları sanığa gönderdiği,
İlerleyen süreçte mağdurun evden kaçarak sanıkla buluştuğu, mağdurun soruşturma aşamasında ÇİM' de alınan beyanlarında bir kez ilişkiye girdiklerini söylemesine rağmen, olayın ortaya çıkmasına sebep olan ve öğretmenine gönderdiği mesajlardan, mağdurun ATK Şube Müdürlüğü tarafından yapılan muayenesindeki beyanlarından, yargılama sırasındaki beyanlarından ve sanığın kaçamaklı savunmalarından (sanık iki kez demiştir) anlaşılacağı üzere, birden fazla kez cinsel ilişkiye girdiklerinin sabit olduğu, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında, mağdurun kendisini 17 yaşında olarak tanıttığını ifade ettiği, sanığın ilk celsede ikinci kez buluşmalarından sonra mağdurun yaşını yaşını 13-14 olarak söylediğini ifade etmesine rağmen üçüncü celsede 14-15 olarak söylediğini ifade ettiği, sanığın bu beyanlarına bakıldığında suçtan kurtulmak için farklı beyanlarda bulunduğunun anlaşıldığı gibi mağdurun aşamalardaki tüm açıklamalarında ilk buluşma dışındaki ilişkilerin sanığın çıplak fotoğraflarını yayacağından bahisle tehdit etmesi üzerine gerçekleştiğini ifade ettiği, dosya içerisinde bulunan dijital metaryal inceleme raporunun 23. Sayfasında bulunan ve sanık tarafından kabul edilen bu yazışmalarda özetle, karşı tarafın "yarın akşama kadar düşün cevabını ver yarın akşam sizin köy izler, bilmesin gerek yok grscz, bnd resm slcm herks kendi yoluna, yarın akşama kadar düşün cvbnı ver yarın akşam sizim köy izler." (resim13-15), Resim 16-21 de ise, karşı tarafın son kez cinsel ilişkiye girmek istediği, aksi takdirde ailesinin ve köyün videoları izleyeceğini ifade ettiği, son kez ilişkiye girerlerse görüntüleri yanında sileceğini söylediği görülmüştür." şeklindeki gönderdiği mesajların sanığın mağduru tehdit ettiğinin anlaşıldığı, bu tehdit olayını tanık ... *'ın ve SSÇ ...'in yargılama sırasındaki beyanlarıyla da doğrulandığı, hatta ...'in sanık ...'ı arayarak bu yaptığının yanlış olduğunu ifade ettiği, mağdurun tehditle ilişkiye girdiğine ilişkin beyanlarının yukarıda belirtilen mesajlaşmalardan ve beyanlarından anlaşıldığından, mağdurun da ifade ettiği üzere ilk ilişki dışındaki cinsel ilişkilerin rıza dışında tehdit ile gerçekleştiği, ayrıca bu mesajlardan sanığın mağdurun gerçek yaşını öğrenmesi üzerine görüşmek istemediğine ilişkin savunmalarının da gerçeği yansıtmadığının anlaşıldığı, yaşının küçük olduğunu öğrendikten sonra görüşmeyi kestiğini söyleyen bir kişinin daha sonra bu mesajları atmasının hayatın olağan akışına aykırı oluğu, sanığın kabul edilmeyen savunmasına göre dahi 15 yaşından küçük olduğunu bildiği mağduru cinsel ilişki için tehdit ettiğinin ortada olduğu,
Sanık ve müdafiinin, rıza ile gerçekleşen ilişkide mağdurun yaşını büyük söylediğini iddia ettikleri, mağdurun hastane doğumlu olması sebebiyle doğum tarihinin doğru olduğu, dolayısıyla mağdurun suç tarihi olan 2020 yılı ve öncesinde henüz 15 yaşından küçük olduğu, tıp alanında uzmanlaşmış, insan biyolojisi ve fizyolojisini herkesten daha iyi bilebilecek olan ATK Uzmanı tarafından suç tarihinden sonra 22/12/2020 tarihinde yapılan muayenede mağdurun fiziksel gelişiminin yaşıtlarıyla uygun olduğunu raporladığı, suç tarihinin rapor tarihinden daha önce olması sebebiyle muayene tarihinde dahi 15 yaşından küçük olan mağdurun muayene tarihinden önce 15 yaşından daha büyük göstermesinin mümkün olmadığı, dosya içerisinde bulunan dijital inceleme raporundaki mağdura ait resimler, mağdurun ÇİM' de alınan ifade sırasındaki görüntüsü dikkate alındığında fiziksel görünümünün yaşından büyük göstermediği, orta zekalı olan bir insanın mağdurun yaşını bilebileceği, bunun dışında sanığın mağdurun annesinin öz kuzeni olduğu yani akraba oldukları, her ne kadar sanık İstanbul'da yaşadığını beyan etmişse de sanığın hayvan alım satımı için mağdurun evine gidip geldiğinin mağdurun annesinin beyanı ile anlaşıldığı, sanığın da mağdurun evine gidip geldiğini kabul ettiği, her iki tarafın da hemfikir olduğu üzere mağdura sosyal medya üzerinden arkadaşlık isteği gönderen ilk kişinin de sanık olduğu, hayatın olağan akışında sosyal medya üzerinden tanıdık kişilere arkadaşlık isteği gönderildiği, sanığın kollukta alınan beyanında da mağduru 2018 yılında mağdurun yaşadığı köyde hayvan alım satımı yaparken görmesi üzerine sosyal medya üzerinden eklediğini ifade ettiği, sanığın, tüm bunlara rağmen mağdurun yaşını bilmemesinin mümkün olmayacağı, TCK 30 maddesinde belirtilen hatanın kaçınılmaz esaslı bir hata olması gerektiği, hayat tecrübeleri, sosyal ilişkilerine göre gerçek durumu bilebilecek durumda ve buna rağmen sadece sözle hareket edilirse burada esaslı hatadan bahsedilmesinin mümkün olmayacağı, kaldı ki, yukarıda anlatıldığı şekilde mağdurun yaşını öğrendikten sonra ilişkiye girmediğini söyleyen sanığın, daha sonra ilişki için tehdit mesajları göndermesi sebebiyle bu savunmalarının kendisini suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun açık olduğu,
Bu şekilde sanığın 2020 yılı ve öncesinde (2018 yılında tanıştıklarının anlaşılmasına göre 2018-2020 yılı içerisinde bilinemeyen zaman dilimi içerisinde) birden fazla kez 12-15 yaş aralığında bulunan mağduru tehdit etmek suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği sabit görüldüğünden sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın üzerine atılı suçu aynı suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda işlemesi sebebiyle TCK 43/1 maddesi uyarınca cezasının 1/4 oranında artırım yapılmıştır. Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK 62/1 maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Sanığın mağdur ile 2020 yılı yaz aylarında mağdurun çıplak olduğu halde görüntülü konuştuğu bu şekilde cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, sanığın suçlamayı kabul etmediği, yanında olduğu ifade edilen SSÇ ...' in de mağdurenin bu beyanlarını doğrulamadığından sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak inandırıcı kesin net delil elde edilemediği anlaşılmakla; yüklenen fiilin sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması sebebiyle beraatine karar verilmiştir.
Sanığın mağdureyi cinsel birliktelik için zorladığı, buluşmazlarsa görüntüleri ailesine ve köye izleteceğini söylediği, mağdurenin bu beyanının dijital inceleme raporunda tespit edilen yazışmalarla sabit olduğu gibi tanık ... *' ın beyanlarının da mağdurun beyanlarını desteklediği, mağdurenin alınan beyanlarında bu yazışmadan sonra sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini ifade etmesi, tehdit suçunun cinsel istismar suçunda ağırlaştırıcı neden olup TCK 103/4 maddesinde düzenlenmesi karşısında şantaj suçundan ayrıca hüküm kurulmasının mümkün olmadığından hüküm verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Mağdurenin alınan beyanlarında sanığa çıplak resimlerini gönderdiğini ifade ettiği, sanığın da alınan savunmalarında bu hususu doğrulayarak mağdurun kendisine çıplak resimleri gönderdiğini ve hatta kendisinin de ona gönderdiğini ifade ettiği, dijital inceleme raporunda da sanığın mağduru bu görüntüleri yaymakla tehdit ettiğinin anlaşılması, sanık hakkında TCK 226/1-a ve TCK 226/3-1.cümle maddesi kapsamında açılmış bir kamu davası bulunmadığından; mağdureye çıplak resimlerini göndermesi şeklindeki eylem sebebiyle TCK 226/1-a maddesi uyarınca; mağdurenin çıplak resimlerini göndermesini sağlamak şeklindeki eylemi sebebiyle TCK 226/3-1.cümle uyarınca karar kesinleştiğinde gereğinin takdir ve ifası için suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.
Sanık hakkında mağdur ... *’ye yönelik cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçundan karar kesinleştiğinde gereğinin takdir ve ifası için suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.
Sanık ... * yönünden;
Sanığın mağdur ...'e yönelik eylemleri açısından; Mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanlarında sanıkla rızası ile Haziran 2020 tarihinde cinsel ilişkiye girdiğini ifade ettiği, yargılama sırasında alınan beyanlarında ise, ilişkiye girdiği tarihi hatırlamadığını ancak o dönemde 13 yaşında olduğunu ifade ettiği, sanığın alınan savunmalarında ise 2019 yılı ... ayında mağdurla ilişkiye girdiğini söylediği ancak mağdurun soruşturma aşamasında ÇİM' de ve ATK Şube Müdürlüğü' nde eylemin Haziran 2020 tarihinde gerçekleştiğini ifade etmesi, yargılama sırasında ise tarihi hatırlamadığını söylemesine rağmen " İlk ... ile cinsel birliktelik yaşadım. Sonrasında sırası ile ..., sonra ... ve sonra ... ile cinsel birliktelik yaşadım." şeklinde beyanlarda bulunduğu, dosyaya sunulan 20/01/2021 tarihli analiz raporuna göre mağdurun sanık ... ile görüşme kayıtlarının tümünün 2020 yılı içerisinde olduğu, bu aşamada sanık ... ile mağdurun ilişkisinin 2020 yılı içerisinde olması sebebiyle sanık ...'ın eyleminin 2020 yılı içerisinde gerçekleştiğinin açık olduğu, sanık her ne kadar mahkememizin son celsesinde kendisinden önce ... ile mağdurenin cinsel ilişkiye girdiğini bilmediğini ifade etmişse de, sanığın mahkememizin ilk celsesinde yapılan sorgusunda ve soruşturma aşamasındaki ifadesinde diğer sanık ...'ın kendisinin dayısı olduğunu ve mağdurun ... ile ilişkiye girdiğini kendisine söylediğini, yani sanığın mağdurun kendisinden önce ... ile cinsel ilişkiye girdiğini bildiğini beyan ettiği, mahkememizin son celsesindeki bilmediğine yönelik beyanının suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirildiği, sanık ...'ın eylemlerinin 2018-2020 yılları arası olduğu gözetildiğinde ve mağdur, sanık ... ile birlikteyken sanık ... ile birlikte olmadığına, arada 2020 yılında ... ile birlikte olduğuna göre sanık ...'ın mağdur ile 2019 yılı içerisinde birlikte olmadığının sabit olduğu buna göre sanığın suç tarihinde 18 yaşından büyük olduğu, dolayısıyla TCK 31 maddesi hükümlerinin uygulanma ihtimalinin bulunmadığı,
Sanığın mağdurun yaşını 15-16 olarak bildiğini savunmasına rağmen mağdurun hastane doğumlu olması sebebiyle doğum tarihinin doğru olduğu, dolayısıyla mağdurun suç tarihi olan 2020 yılında henüz 15 yaşından küçük olduğu, tıp alanında uzmanlaşmış, insan biyolojisi ve fizyolojisini herkesten daha iyi bilebilecek olan ATK Uzmanının suç tarihinden sonra 22/12/2020 tarihinde yapılan muayenede fiziksel gelişiminin yaşıtlarıyla uygun olduğu raporladığı, suç tarihinin rapor tarihinden daha önce olması sebebiyle muayene tarihinde dahi 15 yaşından küçük olan mağdurun muayene tarihinden önce 15 yaşından daha büyük göstermesinin mümkün olmadığı, dosya içerisinde bulunan dijital inceleme raporundaki mağdura ait resimler, mağdurun ÇİM' de alınan ifade sırasındaki görüntüsü dikkate alındığında fiziksel görünümünün yaşından büyük göstermediği, orta zekalı olan bir insanın mağdurun yaşını bilebileceği, mağdurun annesinin beyanına göre sanığın mağdurun annesinin teyzesinin torunu olduğu yani sanık ve mağdurun akraba oldukları, sanığın kovuşturma aşamasındaki savunmasında mağdurla yüzük takma aşamasından döndüklerini ifade ettiği, sanığın nişanlanma seviyesine geldiği kız arkadaşının yaşını bilmemesinin mümkün olmadığı, bunun yanında, mağdur ile aynı ilk okul ve orta okulda eğitim gördüğünü ve kendisinden küçük olduğunu bilen, 2005 ve 2007 tarihli iki kız kardeşi olan, bu kız kardeşlerinin yaşına göre sınıflarını bilen/bilebilecek olan sanığın 2020 yılı Eylül ayı itibariyle liseye başlayan mağdurun suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesinin mümkün olmadığı, TCK 30 maddesinde belirtilen hatanın kaçınılmaz esaslı bir hata olması gerektiği, hayat tecrübeleri, sosyal ilişkilerine göre gerçek durumu bilebilecek durumda ve buna rağmen sadece (savunmaya göre) sözle hareket edilmesi halinde burada esaslı hatadan bahsedilmesinin mümkün olmayacağı, kaldı ki mağdurenin de alınan beyanlarında ısrarla doğru yaşını söylediğini ifade ettiği, mağdurun aşamalardaki sanıklarla ilgili tüm beyanlarının toplanan delillerle desteklenmesi karşısında bu beyanına da itibar edilmesinin gerektiği, ayrıca ifadelerinde rızası ile ilişkiye girdiğini söyleyen mağdurun, sanığa iftira atmasının yani yaşını saklamasını gerektirir bir hususun bulunmadığı, sanık ve mağdurun bir kere ilişkiye girdiklerine yönelik tutarlı beyanları karşısında sanığın 12-15 yaş aralığında bulunan ve rıza açıklama ehliyeti bulunmayan mağdura karşı organ sokma suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği sabit görüldüğünden cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK 62/1 maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Sanık hakkında mağdur ... *’ye yönelik cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçundan karar kesinleştiğinde gereğinin takdir ve ifası için suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.
Sanığın mağdur ...' ya yönelik eylemleri açısından;
Sanığın suç tarihi olan 2020 yılı içerisinde henüz 15 yaşını tamamlamamış mağdur ile arasında gönül ilişkisinin bulunduğu, dosya içerisinde bulunan dijital inceleme raporu ve ekindeki CD' den anlaşılacağı üzere, sanığın mağdur ile 27/09/2020- 02/10/2020 tarihleri arasında farklı zamanlarda whatsapp üzerinden yazıştıkları, bu yazışmalarda sanığın cinsel duygularını tatmin amacıyla sözler söylediği "yorganın altına sokardım seni, öptüm her yerini, göbeğini öperim sonra yukarı çıkarım, ...evlenmeden önce sahip olmak istiyorum sana... Pntolununu çıkarıyorum.. " şeklinde devam eden mesajlar göndermek suretiyle cinsel tacizde bulunduğu, aynı görüşmeler içerisinde sanığın mağdura 27/09/2020 ve 02/10/2020 tarihinde kendi cinsel organının resmini gönderdiği, mağdurenin de 02/10/2020 ve 01/10/2020 tarihinde göğüsleri açık şekilde resmini gönderdiği, 27/09/2020 tarihinde ise mağdurun cinsel organının açık şekilde resmini gönderdiği anlaşılmıştır.
Sanığın suç tarihinde henüz 15 yaşından küçük olan mağdurla yaptığı görüşmelerde mağdura kendi cinsel organının resimini göndermek suretiyle TCK 226/1-a maddesi ile TCK 105 maddesindeki cinsel taciz suçunu işlediği, bu görüşmede ve devam eden görüşmelerde cinsel duyguları tatmin amacıyla farklı tarihlerde konuşmalar yaptığı, sanığın cinsel organının resmini göndererek müstehcenlik suçu ile ile cinsel taciz suçunu birlikte işlediği, buna göre TCK 44 maddesi uyarınca ağır olan cinsel taciz suçundan sorumlu tutulmasının gerektiği, sanığın görüşme kayıtlarının içeriğinde farklı tarihlerde bu suçu işlemesi sebebiyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının gerektiği anlaşıldığından cinsel taciz suçundan TCK 105/1-2.cümle,105/2-d,43 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Cinsel taciz suçuna konu görüntülerin içeriğinin sanığın cinsel organı olması ve bu görüntülerle birlikte mağdur ile telefonda sanal cinsel ilişki yaşaması nazara alındığında sanığın suç kastının yoğunluğu nedeniyle cezasında teşdit yapılmıştır.
Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK 62/1 maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Sanığın suç tarihi itibariyle kasıtlı bir suçtan mahkum olmadığı, yargılama sürecinde dosyaya ve duruşma zabıtlarına yansımış olumsuz bir davranışının bulunmadığı ve sanığın sabit görülen cinsel taciz suçu yönünden aynen iade ya da tazmin sureti ile giderilebilecek zarar bulunmadığı, sanığın geçmişine göre aksine kanaat oluşturacak bir neden bulunmadığından sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda olumlu kanaat hasıl olduğu ve mahkememizin 14/06/2022 tarihli celsesinde hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakat ettiği anlaşıldığından sanık hakkında verilen hükmün CMK'nin 231/5 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Sanığın, mağdure ile yaptığı cinsel içerikli görüşmelerde mağdurun kendisine 01/10/2020 - 02/10/2020 - 27/09/2020 tarihli göğüsleri açık şekilde çekilmiş resimleri ile cinsel organını açık şekilde resimleri göndermesini sağlamak suretiyle, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanmak suçunu işlediği, bu suçu farklı zamanlarda işlemesi sebebiyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının gerektiği anlaşıldığından sanığın TCK 226/3-1.cümle,43 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK 62/1 maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Sanığın ...'ya yönelik eylemi açısından; suç tarihi olan Ağustos 2020 tarihinde on beş yaşından büyük olan mağdurla telefonla görüntülü ve yazılı olarak görüştükleri, bu görüşmede tarafların birbirlerine cinsel duyguları tatmin amacıyla sözler söyledikleri, birbirlerine cinsel organlarının resimlerini gönderdikleri, mağdurun 15 yaşından büyük olması sebebiyle rıza açıklama ehliyetine sahip olması sebebiyle cinsel taciz suçunun oluşmayacağı, ancak mağdurun henüz 18 yaşından küçük olması sebebiyle, yapılan bu görüşmelerde sanığın 18/08/2020 tarihinde kendi cinsel organının resmini göndermek suretiyle TCK 226/1-a maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu işlediği sabit görülerek cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK 62/1 maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Sanığın suç tarihi itibariyle kasıtlı bir suçtan mahkum olmadığı, yargılama sürecinde dosyaya ve duruşma zabıtlarına yansımış olumsuz bir davranışının bulunmadığı ve sanığın sabit görülen müstehcenlik suçu yönünden aynen iade ya da tazmin sureti ile giderilebilecek zarar bulunmadığı, sanığın geçmişine göre aksine kanaat oluşturacak bir neden bulunmadığından sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda olumlu kanaat hasıl olduğu ve mahkememizin 14/06/2022 tarihli celsesinde hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakat ettiği anlaşıldığından sanık hakkında verilen hükmün CMK'nin 231/5 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Yine sanığın mağdurla yaptıkları 18/08/2020-19/08/2020 (devam eden) tarihindeki görüşmelerde cinsel konuşmalar sırasında sanığın mağdurenin gögüslerinin ve cinsel organının fotoğrafını göndermesini sağlamak suretiyle, 21/08/2020 tarihindeki görüşmede mağdurun çıplak fotoğrafı ile cinsel organını ellediği sıradaki fotoğrafını göndermesini sağlamak suretiyle müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanmak suçunu işlediği, bu suçu farklı zamanlarda işlemesi sebebiyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının gerektiği anlaşıldığından sanığın TCK 226/3-1.cümle,43 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. (görüntüler dijial inceleme raporunun ekindeki CD içerisinde mevcuttur)
Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK 62/1 maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Sanığın, kimliği tespit edilemeyen ancak yabancı olduğu anlaşılan bir kız ve erkek çocuğunun çıplak resimlerini kaydettiğinin dijital inceleme raporundaki 34 nolu fotoğraftan anlaşıldığı, görüntülerdeki iki kişinin çocuk olduğunun çok açık olması sebebiyle rapor alınmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından sanığın TCK 226/3-2.cümle maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK 62/1 maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Sanığın suç tarihi itibariyle kasıtlı bir suçtan mahkum olmadığı, yargılama sürecinde dosyaya ve duruşma zabıtlarına yansımış olumsuz bir davranışının bulunmadığı ve sanığın sabit görülen müstehcenlik suçu yönünden aynen iade ya da tazmin sureti ile giderilebilecek zarar bulunmadığı, sanığın geçmişine göre aksine kanaat oluşturacak bir neden bulunmadığından sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda olumlu kanaat hasıl olduğu ve mahkememizin 14/06/2022 tarihli celsesinde hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına muvafakat ettiği anlaşıldığından sanık hakkında verilen hükmün CMK'nin 231/5 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Suça Sürüklenen Çocuk ... ile ilgili olarak; Mağdurun aşamalarda alınan tüm beyanlarında, SSÇ ile 2020 yılı içerisinde ormanlık alanda iki kez rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini ifade ettiği, sanığın da 2020 yılının yaz aylarında ailesinin yanına geldiğinde ...'in kendisinden ...'ın telefonundaki resimleri silmesi konusunda yardım istemesi ile iletişime geçtiklerini ifade ettiği, bu şekilde SSÇ'nin mağdure ile tanışmalarına yönelik beyanını doğruladığı, SSÇ'nin mağdurla cinsel ilişkiye girdikleri iddialarının hiç birini kabul etmediği, sanığın mağdur ile aralarındaki süreklilik arz eden telefon görüşmelerini ise sanık ...'ın yaptığını iddia ettiği ancak; telefon görüşmelerinin gece vakti olması karşısında sanığın savunmaları hayatın olağan akışına aykırı olduğundan suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirildiği, mağdurun hakkında hüküm verilen sanıklarla ilgili tüm açıklamalarına bakıldığında, mağdurun tüm beyanlarının başka delillerle desteklendiğinden anlatımlarına itibar edilmesinin gerektiği, mağdurun suça sürüklenen çocuğa iftira atmasını gerektirir herhangi bir nedeninin bulunmadığı, bunun yanında sanık ...' ın dijital inceleme raporunda ... isimli şahısla yaptığı telefon görüşmelerinde ; ... isimli şahsın "Kızda şikayetçi olmuş, beni rahatsız ediyorlar diye, ... zaten muhabbeti çoktan kesmiş, kız ...' in ismini de vermiş, abisi de ... konuşalım bir diye numarasını istiyor, çocuğun başı belaya gidecek yoksa, senin bana bu kızın numarasını bulman lazım "dediği, ...' ın ise "ben bir yıldır konuşmuyorum kızla ben de ne numarası var ne de hesabı diye cevap verdiği " ...' in de " ailesinden birinin numarası var mı, bu ...'da kızla konuşmuş" şeklindeki yazışmaların da mağdurun beyanlarını desteklediği anlaşıldığından suça sürüklenen çocuğun 12-15 yaş aralığında bulunan ve rıza açıklama ehliyeti bulunmayan mağdura karşı aynı suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda organ sokma suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği sabit görüldüğünden cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu aynı suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda işlemesi sebebiyle TCK 43/1 maddesi uyarınca cezasının 1/4 oranında artırım yapılmıştır. Suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde 15-18 yaş aralığında olması sebebiyle TCK 31/3 maddesi uyarınca cezasından 1/3 oranında indirim yapılmıştır. SSÇ'ye verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK 62/1 maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Olay tarihinde henüz 15 yaşından küçük olan mağdur ile cinsel birliktelik amacıyla farklı tarihlerde ormanlık alanda buluşup cinsel ilişkiye girme şeklindeki eylemde, mağdurun yaşı itibariyle rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığı, eylemin de hukuka uygun bir eylem olmaması sebebiyle atılı hürriyetten yoksun kılma suçunun oluştuğu, bu suçun da aynı suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda gerçekleştiği anlaşıldığından cezalandırılmasına karar verilmiş, suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde 15-18 yaş aralığında olması sebebiyle TCK 31/3 maddesi uyarınca cezasından 1/3 oranında indirim yapılmış, SSÇ'ye verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edildiğinden TCK 62/1 maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
SSÇ’nin mağdur ile 2020 yılı yaz aylarında mağdurun çıplak olduğu halde görüntülü konuştuğu bu şekilde cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, suça sürüklenen çocuğun suçlamayı kabul etmediği, yanında olduğu ifade edilen sanık ...’ın da mağdurenin bu beyanlarını doğrulamadığı anlaşıldığından sanığın atılı suçu işlediğine dair şüphe hasıl olmuş olup sanığın üzerine atılı cinsel taciz suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak inandırıcı kesin net delil elde edilemediği anlaşıldığından yüklenen fiilin sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması sebebiyle beraatine karar verilmiştir.
Her ne kadar SSÇ hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal ve müstehcenlik suçu hakkında kamu davası açılmışsa da SSÇ’nin üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak inandırıcı kesin net delil elde edilemediği anlaşıldığından yüklenen fiilin sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması sebebiyle beraatine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Vekalet Ücreti İstemi Yönünden
Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır.
B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Müstehcenlik Suçu Yönünden
5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer verilen; “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
C. Sanıklar ve Suça Sürüklenen Çocuk ... Haklarında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
İlk derece mahkemesince sanıkların hata iddialarının detaylı olarak tartışıldığı ve sanık ... yönünden mağdure ...'le cinsel ilişkiye yeniden girebilmek için sanığın da kabul ettiği yazışmalarda bu hususta mağdureyi tehdit ettiğinin anlaşıldığı , Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar ve suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerde hukuka aykırılık görülmemiştir.
D. Sanık ... Hakkında Müstehcenlik Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;
Oluşa ve kabule göre sanığın suç tarihlerinde on beş ve on altı yaşlarında olan mağdureler ... ve ...'nın kendisine cep telefonundan gönderdikleri çıplak resimleri telefonunda depolaması şekilde sübuta eren eylemlerinden dolayı 5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi gereğince hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Müstehcenlik Suçu Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,
B. Sanıklar ve Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 01.11.2022 tarihli ve 2022/1799 Esas, 2022/1959 Karar sayılı kararında sanıklar ve suça sürüklenen çocuk müdafileri, sanık ... ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
C. Sanık ... Hakkında Müstehcenlik Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçenin (D) bölümünde açıklanan nedenle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 01.11.2022 tarihli ve 2022/1799 Esas, 2022/1959 Karar sayılı kararında sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Zonguldak 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
07.06.2023 tarihinde karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2018/134 E., 2020/201 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
Sanık ...'in müstehcenlik suçundan TCK’nın 226/4, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, CMK'nın 231/5.
Ceza Genel Kurulu 2018/134 E. , 2020/201 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 644-677
Sanık ...'in müstehcenlik suçundan TCK’nın 226/4, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına ilişkin Bakırköy 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.10.2011 tarihli ve 644-677 sayılı kararın kesinleşmesinden sonra, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi nedeniyle dosyayı ele alan anılan Mahkemece 21.11.2013 tarih ve 644-677 sayı ile, açıklanması geri bırakılan hükmün CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanması suretiyle sanığın TCK’nın 226/4, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 25.10.2017 tarih ve 43214-11668 sayı ile:
"TCK’nın 226/4. maddesindeki 'doğal olmayan' kavramı bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup hâlinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan mastürbasyon görüntüleri tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir.
Bu bilgiler ışığında, sanıktan ele geçirilen CD içeriklerine göre eyleminin, TCK'nın 226/1-d maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanun'un 226/4. maddesinin tatbiki," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.12.2017 tarih ve 402236 sayı ile;
Sanık ...'in, işyerinde, emniyet görevlilerince yapılan aramada, suça konu emanete kayıtlı 15 adet porno CD'nin ele geçirildiği ve yapılan bilirkişi incelemesinde, cisimle kadın mastürbasyonu, kadın kadına sevişme, kadın erkek değişik ikili ve grupların ayrı mekanlarda tamamen çıplak cinsel organları görünür şekilde, oral, vajinal ve anal yollardan cinsel ilişkide bulunduklarına ilişkin görüntüler yer almaktadır.
Bu görüntülerde, şiddet içerikli görüntülere yer verilmediği, ölmüş insan bedeni üzerinde cinsel davranışlarda bulunulmadığı, hayvanlarla cinsel ilişkinin söz konusu olmadığı ve çocukların cinsel ilişkide kullanılmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak, kadın kadına sevişme, anal ve grup ilişkisine ilişkin görüntülerin doğal olmayan yollardan cinsel davranışları içerdiği ve asıl amacın, seyreden üzerinde cinsel tahrik yaratarak bundan menfeet temin etmek olduğu ve cinsel arzuları tahrik ve istismar edici nitelikte genel ahlaka aykırı olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay 18. Ceza Dairesi'nin 25/10/2017 gün ve 2015/43214 Esas, 2017/11668 Karar sayılı bozma kararının hukuka aykırı nitelikte olduğu ele geçen CD görüntülerinde, kadın kadına sevişme, anal ve grup ilişkisine ilişkin görüntülerin doğal olmayan yollardan cinsel davranışları içerdiği ve eylemin TCK'nın 226/4. maddesi kapsamında bulunduğu." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 14.02.2018 tarih ve 7876-1743 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı müstehcenlik suçunun TCK’nın 226. maddesinin ilk fıkrasının (d) bendi kapsamında mı yoksa aynı maddenin dördüncü fıkrası kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmesi nedeniyle CMK’nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanan Yerel Mahkeme hükmünün Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Bakırköy 5. Asliye Ceza Mahkemesince 12.10.2011 tarih ve 644-677 sayı ile; sanığın müstehcenlik suçundan TCK'nın 226/4, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve CMK'nın 231. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile herhangi bir yükümlülük yüklenmeksizin sanığın beş yıl süreyle denetime tabi tutulmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 20.10.2011 tarihinde kesinleştiği,
Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesince 04.04.2013 tarih ve 928-469 sayı ile; sanık hakkında kaçakçılığa konu eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla satmak suçundan 4733 sayılı Kanun’un 8/4 ve TCK’nın 62, 51, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve sanığın sabıkasındaki ilamlar yönüyle ihbarda bulunulmasına karar verildiği, karara göre suç tarihinin 30.03.2012 olduğu, bu kararın temyiz edilmeksizin 08.05.2013 tarihinde kesinleştiği,
Bakırköy 5. Asliye Ceza Mahkemesince 21.11.2013 tarih ve 644-677 sayı ile; 12.10.2011 tarihinde hakkındaki hüküm açıklanan sanığın TCK'nın 226/4, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna hükmedildiği, kararın gerekçesinde, daha önce sanığın eyleminden dolayı hapis cezasına hükmedildiği, ancak sanığın denetim süresi içerisinde yeniden kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle hükmün açıklandığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.",
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa'nın 141 veCMK'nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. "Başlık" bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüte yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
Ön sorunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g ve 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). AİHM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85).
AİHM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Bu bağlamda, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44).
Bunun yanı sıra AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Zira mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan "Kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama" yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35).
Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Bakırköy 5. Asliye Ceza Mahkemesince 12.10.2011 tarih ve 644-677 sayı ile sanığın müstehcenlik suçundan 10 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve CMK'nın 231. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 20.10.2011 tarihinde kesinleştiği, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi nedeniyle anılan Mahkemece 21.11.2013 tarihli ve 644-677 sayılı karar ile hükmün açıklandığı, bu hükmün gerekçesinde, sanığın atılı suçu işlemesi nedeniyle cezalandırıldığı, ancak denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi nedeniyle de hükmün açıklandığı ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.
Denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlenmesi üzerine açıklanan ve kesinleşmesi hâlinde infaza verilecek olan hükmün, açıklanacak yeni hüküm olması, bu nedenle yargılama sonucunda ulaşılan sonuçların, iddia, savunma, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanığın eyleminin ve yüklenen suçun unsurlarının nelerden ibaret olduğunun, hangi gerekçeyle hangi delillere üstünlük tanındığının açıkça hükmün gerekçesine yansıtılması gerekirken Yerel Mahkemece bu ilkelere uyulmayıp, hükme esas alınan ve reddedilen deliller tartışılmayarak CMK’nın 230. maddesinin ilk fıkrasının (b) bendine ve ulaşılan kanaate, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ile bunun nitelendirilmesine yer verilmeden yalnızca hükmün açıklanmasına ilişkin koşullar yönüyle değerlendirmede bulunularak anılan madde ve fıkranın (c) bendine aykırı olarak kurulan gerekçenin Anayasa'nın 141, CMK’nın 34. maddesinin ilk fıkrası ve aynı Kanun’un 230. maddesi uyarınca kanuni ve yeterli olmadığı, ayrıca bu durumun AİHS’nin 6. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkının ihlâli niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan kararın gerekçeli olması, yargılamanın esaslı bir unsuru ve taraflar açısından bir hak olup keyfilik, tutarsızlık veya hukuki belirsizliklerin önüne geçilmesi, ilgililerin neden haklı veya haksız görüldükleri açıklanarak kanun yollarına başvurma haklarını etkili bir şekilde kullanmalarının sağlanması ve hükmün denetlenebilmesi bağlamında kanun yolu incelemesi sırasında öncelikle değerlendirilmelidir. Zira, akla, hukuka ve mantığa uygun, yargılama sürecini, savunmayı, delilleri ve olayları kapsayan, hâkimin vicdani kanaatine ne şekilde ulaştığını, somut olayı nasıl kavradığını, hangi düşünsel ve hukuksal tartışmalar sonucu kararın oluşturulduğunu gösteren yeterli ve makul bir gerekçe, sağlıklı bir kararın üzerine inşa edileceği yasal temel ve ön koşul olup eksik, şekli veya görünüşte bir gerekçe ile hükmün değerlendirilmesi ve denetlenmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, itirazın değişik gerekçeyle kabulüyle Yerel Mahkeme hükmünün, öncelikle kanuni ve yeterli gerekçe içermeden kurulması nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 25.10.2017 tarih ve 43214-11668 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,
3- Bakırköy 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.11.2013 tarihli ve 644-677 sayılı hükmünün kanuni ve yeterli gerekçe içermemesi nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Hukuku Özel Hükümler
Sahaf dükkanı işleten (S), dükkanına sıkça gelen 17 yaşındaki lise öğrencisi (M)'ye, yaşına uygun olmadığını bildiği halde, edebi veya sanatsal niteliği bulunmayan pornografik içerikli bir dergi satmış ve hemen ardından tableti üzerinden, Türk Ceza Kanunu'nda tanımlanan 'doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara' ilişkin bir video kaydını izletmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na göre, olayla ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur?
A) Mağdur (M)'nin on beş yaşını doldurmuş olması ve fiillere rıza göstermesi nedeniyle, (S)'nin eylemleri TCK m. 104 kapsamında değerlendirilmelidir.
B) (S)'nin, dergiyi satması TCK m. 226/1, videoyu izletmesi ise TCK m. 226/5 uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmasını gerektiren iki farklı suç oluşmuştur.
C) Derginin veya videonun sanatsal eser niteliği taşıdığının iddia edilmesi, TCK m. 226/7 uyarınca (S)'nin ceza sorumluluğunu her durumda ortadan kaldırır.
D) Doğal olmayan yoldan cinsel davranış içeren videonun çocuğun görmesini sağlaması, (S)'nin TCK m. 226/5'te düzenlenen suçun nitelikli halinden sorumlu tutulmasını gerektirir.
E) (S)'nin eylemi, çocuğa karşı müstehcen içerik sunmak suretiyle fuhşa teşvik suçunun hazırlık hareketleri kapsamında TCK m. 227 uyarınca cezalandırılır.