5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 261

Ceza Genel Kurulu         2022/590 E.  ,  2023/548 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 2. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Asliye Ceza SAYISI : 1277-1784 I. HUKUKİ SÜREÇ Nitelikli hırsızlık suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/1-a, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Eskişehir 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 31.12.2015 tarihli ve 162-1124 sayılı hükmün, sanık ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 22.03.2021 tarih ve 7751-5973 sayı ile; "1- Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın suça konu caminin tuvaletinde yer alan muslukları söküp çalmak suretiyle TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen 'kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında' ve 2. fıkrasının (h) bendinde düzenlenen 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında' olmak üzere hırsızlık suçunun iki farklı nitelikli hâlini ihlal ettiği, böylelikle sanığın, suçun daha ağır cezayı içeren nitelikli hâli olan TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi uyarınca cezalandırılması gerektiği hâlde suç vasfında yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 142/1-a maddesiyle hüküm kurulması, 2- Çalınan muslukların nitelikleri ile kaç adet olduğuna ilişkin herhangi bir tespit veya beyanın bulunmadığının anlaşılması karşısında, belirtilen hususlar tespit edildikten sonra suça konu muslukların suç tarihi itibarıyla maddi değerlerinin araştırılarak sonucuna göre, sanık hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması," İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkeme ise 20.09.2021 tarih ve 1277-1784 sayı ile; "Suça konu yerin cami şadırvanı ve tuvaletine ait musluklar olup bina dahilinde kilitlenerek muhafaza altına alınmış herhangi bir eşyanın söz konusu olmadığı, muslukların bulunduğu yerde kilitlenerek kapatılmadıkları, çok sayıda musluk olması da dikkate alınarak sanık hakkında değer azlığı hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Bu hükmün de sanık ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2022 tarihli ve 157407 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 10.11.2022 tarih ve 9599-18687 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. UYUŞMAZLIK KONUSU Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-a maddesinde yazılı suçu mu yoksa aynı Kanun'un 142/2-h maddesinde düzenlenen suçu mu oluşturduğu, 2- Sanık hakkında kurulan hükümde TCK'nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilip verilmediği, Hususlarının belirlenmesine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Katılan ...’nın, müezzini olduğu Yunus Emre Caminin tuvalet bölümünde bulunan muslukların çalındığı yönünde 24.01.2015 tarihinde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı, Görgü tespit tutanağı ve ekli krokide; suça konu cami ve etrafının duvar ile çevrili olup iki farklı kapıdan girişinin bulunduğu, Tosun Sokak üzerinde bulunan kapının ana giriş kapısı olduğu, girişe göre sağ tarafta cami binasının yer aldığı, şadırvan ve tuvalet bölümünün ise aynı bahçe içinde ancak Ulu Cami Sokak üzerinde bulunan giriş kapısı tarafında olduğu, şadırvan yönündeki kapıdan içeriye girildiğinde sol taraftan on metre kadar sonra karşıda tuvalet binasının bulunduğu, üstü kapalı, kapı ve penceresi olan tuvalet bölümünden dört adet musluğun sökülmüş olduğu tespitlerine yer verildiği, Görüntü izleme tutanağında; 24.01.2015 tarihinde saat 09.46’da erkek bir şahsın Yunus Emre Caminin tuvalet binasına girdiğinin, abdesthane bölümüne geçerek suların akıp akmadığını kontrol ettiğinin, daha sonra saat 09.48’de elinde bulunan bir poşet ile dışarıya çıktığının, aynı erkek şahsın bir gün önce de saat 10.00 sıralarında abdesthanede bulunan yedi adet musluk başını sökerek geri taktığının, görüntülerde kaydı bulunan şahsın sanık ... olduğunun belirtildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan aşamalarda; Yunus Emre Caminin imamı olduğunu, sabah namazlarından sonra açık tuttuğu cami ve şadırvan ile tuvaletlerin bulunduğu yerleri sürekli kontrol ettiğini, 23.01.2015 tarihinde saat 10.50 civarında caminin şadırvan bölümündeki musluk başlıklarının gevşek olduğunu görünce kamera görüntülerini izlediğini, erkek bir şahsın ana vanadan suyu kapatarak muslukları söktüğünü ancak kamerayı fark edince tekrar yerine takarak olay yerinden ayrıldığını tespit ettiğini, 24.01.2015 tarihinde saat 11.00 sıralarında caminin tuvalet bölümündeki musluk başlıklarının yerinde olmadığını fark edip kamera kayıtlarını kontrol ettiğinde, bir gün önce şadırvanın musluklarını söken şahsın yine camiye gelerek bu kez tuvaletlerdeki muslukları götürdüğünü tespit ettiğini beyan etmiştir. Sanık soruşturmada kamera görüntülerindeki şahsın kendisi olduğunu, elinde bir poşet bulunduğunu ancak poşetin içinde ne olduğunu hatırlamadığını, hırsızlık olayı ile bir ilgisinin olmadığını, Kovuşturmada; önceki beyanlarından farklı olarak suyun boşa akmaması amacıyla musluklardan birisinin su sızdırdığını katılana söylediğini ancak katılanın muslukları çaldığını ileri sürerek kendisini suçladığını, Savunmuştur. IV. GEREKÇE Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır. I- Sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-a maddesinde yazılı suçu mu yoksa aynı Kanun'un 142/2-h maddesinde düzenlenen suçu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi; A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar TCK'nın 141/1. maddesinde yer alan "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun temel şekli tanımlanmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. TCK'nın "Nitelikli hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin birinci fıkrasının uyuşmazlık konusu ile ilgili hükümleri; "(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında, b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, ... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde düzenlenmiş iken, suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılarak ikinci fıkraya “h) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” bendi eklenmiş, birinci fıkradaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak, ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir. Görüldüğü gibi 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi muhafaza edilerek ceza süresi artırılmış; aynı Kanun ile bu fıkradaki (b) bendi yürürlükten kaldırılmış; ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş ve bu bentte yazılı suç için beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki nitelikli hâlin oluşması için hırsızlık suçunun; kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir. Kamu kurum ve kuruluşları kavramından, devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu yasama, yürütme ve yargı niteliğindeki kamu hizmetlerinin görüldüğü yerler anlaşılmalıdır. Örneğin TBMM, bakanlıklar, valilikler, kaymakamlıklar, belediyeler, üniversiteler, okullar, postaneler, adliyeler, kamu hastaneleri, kamu bankaları birer kamu kurum veya kuruluşudur. Suçun işlendiği sırada bu yerlerin kamu hizmetinin yerine getirilmesi için tahsis edilmiş olması yeterli olup bina şeklinde bulunması gerekmez. Bu kapsamda, deprem nedeniyle adliye işlerinin görüldüğü bir çadırda gerçekleşen hırsızlık eyleminde bu nitelikli hâlin uygulanması gerekir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s; 544 vd). İbadete ayrılmış yer kavramı ise dış dünyadan ayrılmış ve sadece insanların ibadetlerini yapmalarına özgülenmiş her türlü yer şeklinde tanımlanabilir. Dolayısıyla, ibadete ayrılmış yerin bina niteliğinde olmasında bir zorunluluk bulunmamaktadır. Kanun koyucu bu bentte "kime ait olursa olsun" ibaresine yer vermekle, eşyanın kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde olmasını yeterli görmüştür. Eşya, kamu kurum ve kuruluşlarına veya ibadete ayrılmış yerlere ve burada çalışan kişilere ait olabileceği gibi bu kurum ve kuruluşlarda verilen hizmeti almak üzere gelen kişilere ya da ibadete ayrılmış yerlerde ibadet edenlere de ait olabilir. Eşyanın bu yerlerden alınması yeterli olup kime ait olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Ancak madde metni gözetildiğinde, eylemin anılan yerlere ait eklentilerde gerçekleştirilmesi durumunda bu nitelikli hâl uygulanmayacaktır. Bentte düzenlenen diğer bir nitelikli unsur da suçun kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında işlenmiş olmasıdır. Burada eşyanın nerede bulunduğu değil tahsis amacı önem taşımaktadır. Örneğin çeşme, parklardaki oyun araçları, elektrik direkleri, sokak lambaları, trafik ışık ve levhaları, telefon telleri, telefon kulübeleri, banklar bu kapsamdadır. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde ise iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiştir. Birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir. Madde gerekçesinde bu husus, "Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış, böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir." açıklamasıyla vurgulanmıştır. Herkesin girebileceği yer kavramından, cadde, sokak, pazar yeri veya meydan gibi hiçbir sınırlama, engel olmadan kişilerin girme imkânı bulunan kamuya açık yerler anlaşılmalıdır. Bentte yer alan ikinci nitelikli hâl ise bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış" ibaresinden anlaşılması gereken, eşyanın mutlaka belli bir yere kilitlenmesi ya da gizlenmesi olmayıp bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olmasıdır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşması için farklı neviden fikri içtima ve görünüşte içtima kavramlarına da değinmekte fayda bulunmaktadır. Farklı neviden fikri içtima TCK’nın 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde non bis in idem kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla kez cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, erime sistemi ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. Görünüşte içtima ise çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167). Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s.519). Görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74.). Görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği, tüketen-tüketilen norm ilişkisi, yardımcı (tali) normun sonralığı ve özel normun önceliği gibi ilkelere göre belirlenmektedir. Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise tüketen-tüketilen norm ilişkisinden söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK'nın 42. maddesinde tanımlanmış olan bileşik suç tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin yağma suçu, hırsızlık ve cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketmektedir. Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, "fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında" veya "eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde" gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir. TCK'nın 257 ve 261. maddelerinde de benzer ifadeler bulunduğundan bu maddelerle getirilen hükümlerin yardımcı norm niteliğinde oldukları kabul edilebilir. Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda özel normun önceliği ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (... Emin Artuk-Ahmet Gökçen- Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, ... Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686). Örneğin TCK’da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince TCK'nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu'nun ilgili hükmü uygulanacaktır. İşlenen bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşması hâlinde uygulanma imkânı bulunan TCK'nın 44. maddesinin, bir fiil ile aynı suçun daha ağır veya daha hafif cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâlinin ihlal edilmesi durumunda uygulanması mümkün değildir. Dolayısıyla aynı suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeleri içeren TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve ikinci fıkrasının (h) bentleri arasında farklı neviden fikri içtima ilişkisinden söz edilemeyecektir. Görünüşte içtima kuralları yönünden ise hırsızlık suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeleri içeren TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve 2. fıkrasının (h) bentleri arasında tüketen-tüketilen veya asli-tali norm ilişkisinin bulunmadığı da kuşkusuzdur. Özel-genel norm ilişkisi bakımından ise anılan bentler, hırsızlık suçunun temel şeklinin düzenlendiği TCK'nın 141. maddesine nazaran özel norm niteliğinde bulunmakla birlikte, kendi aralarında bu türde bir görünüşte içtimaya konu olamayacaklardır. Gelinen aşamada ifade etmek gerekir ki, kanun koyucunun ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından eylemin haksızlık içeriğine ve suçla korunan hukuki değere göre hangi çeşit ve ölçülerde ceza verileceğini belirleme yetkisi vardır. Bu şekilde cezanın caydırıcılık fonksiyonunun da işlerlik kazanması sağlanacaktır. Nitekim, kanun koyucu hırsızlık suçunun mağdurlar ve toplum üzerindeki etkisini göz önüne alarak 6545 sayılı Kanun ile TCK’nın 142. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki nitelikli hâllere ilişkin cezaları artırmış, ilga ettiği TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan nitelikli hâlin haksızlık içeriğinin daha fazla olduğunu kabul edip daha ağır ceza öngören 142. maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklemiştir. Diğer taraftan kanun koyucu, hırsızlık suçunun ibadete ayrılmış yerlerde bulunan eşya hakkında işlenmesi hâline özel bir önem atfederek bu durumu cezayı artıran nitelikli hâl olarak kabul etmiştir. İbadete ayrılmış yerin bina niteliğinde olmasında bir zorunluluk bulunmadığı göz önüne alındığında, suçun bina vasfında olmayan ibadete ayrılmış yerlerde işlenmesi durumunda bu nitelikli hâlin uygulanacağında bir şüphe bulunmamaktadır. İbadete ayrılmış yerin bina vasfında olması durumunda ise bu yerin bina niteliği esas alınmaksızın daha az cezayı öngören 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanması, aynı maddenin ikinci fıkrasının (h) bendinin ancak bu yerlerin ibadete ayrılmış yer vasfını kaybetmesinden sonra tatbik edilmesi sonucunu doğuracaktır ki bu durumun kanun koyucunun iradesine aykırılık teşkil edeceği ortadadır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Sanığın 24.01.2015 tarihinde saat 09.45 sıralarında katılanın müezzini olduğu Yunus Emre Camine hırsızlık amacıyla gelerek cami ile aynı bahçede bulunan ve ayrı bir yapı niteliğinde olan tuvalet bölümüne girip dört adet musluk başlığını çaldığı anlaşılan dosya kapsamında; İbadete ayrılmış bir yer olmadığında kuşku bulunmayan caminin tuvalet bölümünün, etrafı duvarla çevrili cami binası ile aynı bahçe içinde bulunması nedeniyle caminin eklentisi niteliğinde olması, kaldı ki, tuvaletlerin bulunduğu yerin kendisinin de bina vasfını taşıması nedeniyle içinde bulunan eşya bakımından muhafaza altına alınma koşulunun gerçekleşmiş olması, suça konu muslukların muhafaza edilmek amacıyla ayrıca kilitlenmesinin gerekmemesi karşısında, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenen "kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında" ve ikinci fıkrasının (h) bendinde düzenlenen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında" olmak üzere hırsızlık suçunun iki farklı nitelikli hâlini ihlal eden sanığın, suçun daha ağır cezayı içeren nitelikli hâli olan TCK'nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendi uyarınca cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-a maddesinde yazılı bulunan suçu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. II- Sanık hakkında kurulan hükümde TCK'nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilip verilmediğine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi; A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar TCK’nın 145. maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmü yer almakta iken anılan hüküm, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 16. maddesi ile; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir. Madde ile hırsızlık suçlarında, suça konu değerin azlığı nedeniyle hâkime, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, değer azlığı ile ilgili olan ve bu konudaki içtihada, daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma şeklinde yansıtılan görüşünün, TCK'nın 145. maddesi uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hâllerden biri olarak kabul edilmekte ise de maddenin sadece bu tanımlamayla sınırlandırılması mümkün değildir. TCK'nın 145. maddesinin gerek ilk şekli gerekse değiştirilmiş biçimi, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki kanun koyucu, hâkimin takdirini soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da, az olarak kabul edilecek değerin, hâkimin takdirinde ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ölçüde ehemmiyetsiz olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nasafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Hâkim, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir. Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte "suçun işleniş şekli ve özellikleri göz önünde bulundurularak" ibaresinin, "cezada indirim" seçeneğinden sonra ve "ceza vermekten vazgeçilebilir" seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle az ceza verme seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, ceza vermekten vazgeçme hâlinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır. Bu itibarla, TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinde öngörülen "hafif" ya da "pek hafif" kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay'dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. TCK'nın 145. maddesinin düzenleniş amacı gözetilmeli, belirtilen hükmün 765 sayılı Kanun'un 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir. Hâkim, suça konu eşyanın değerinin az olup olmadığı yönündeki değerlendirmesinin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate almalı, TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere "işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı" olacak şekilde belirlediği hapis cezası ile suça konu eşyanın değerini karşılaştırarak hakkaniyet ilkesini de gözetmek suretiyle ceza adaletini sağlamalıdır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılması veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Kimi hâllerde belirlenen hapis cezasının, suça konu eşyanın değerinin azlığı karşısında ağır olacağı düşünülebilir ise de örneğin, bir kişinin sınav belgesinin çalınarak sınava girmesinin engellendiği bir durumda, suça konu sınav belgesinin değeri az olmakla birlikte olay sebebiyle suç mağdurunun telafisi imkânsız bir duruma düşmüş olması nazara alınarak hakkaniyet ilkesi gereğince maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilebilecektir. Buna göre her somut olayda mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli ayrı ayrı değerlendirilmeli, faili, meydana gelen haksızlığa iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmayacağı ve özellikle ceza verilmeme hâliyle ilgili seçeneğin, failin eylemine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenmeli ve şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilmelidir. Ancak burada TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen "ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi" hâli ile 145. maddede öngörülen değer azlığı kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk hâlini düzenleyen 147. maddenin uygulanma şartları birbirinden farklı olup 147. maddenin ayırıcı ölçütü, hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır. Burada hırsızlığın konusu olan malın değerinin az veya çok olmasının herhangi bir önemi yoktur. Örneğin, ölümcül bir hasta için eczaneden çok pahalı bir ilacın çalınması söz konusu olabilir. Buradaki ölçüt değer değil, ağır ve acil bir ihtiyaç için bu malın çalınmasıdır. Buna karşılık TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasındaki en önemli kriter, kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin ceza vermeme ya da belirlenecek bir oranda indirim uygulama hâlini haklı saydıracak düzeyde az olması gerekir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.06.2017 tarihli ve 733-341 sayılı; 27.11.2018 tarihli ve 1043-577 sayılı kararlarında da anılan hususlara işaret edilmiştir. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Sanığın, katılanın müezzini olduğu caminin eklentisi niteliğinde bulunan, kendisi de ayrı bir yapı şeklindeki tuvalet bölümüne girerek dört adet musluk başlığını çaldığı anlaşılan dosya kapsamında; suçun işleniş şekli ve özellikleri göz önünde bulundurulduğunda, değere dayalı ihlalin ceza verilmemesini nesafeten haklı saydıracak düzeyde olmaması nedeniyle somut olayda ceza verilmekten vazgeçilemeyecek ise de suça konu muslukların değerlerinin araştırılması, elde edilecek sonuca göre suç tarihinde paranın satın alma gücü ve ekonomik şartlar da gözetilerek sanık hakkında kurulan hükümde TCK'nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. V. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Eskişehir 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.09.2021 tarihli ve 1277-1784 sayılı direnme kararına konu hükmünün, a- Sanığın eyleminin TCK’nın 142/2-h maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılmak suretiyle eksik cezaya hükmolunması, b- Sanık hakkında TCK’nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi, İsabetsizliklerinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.