5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 303

Türk Ceza Kanunu 303. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.

Madde Metni

Madde 303- (1) Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile savaş halinde olan devletin ordusunda hizmet kabul eden, düşman devletin yanında Türkiye Cumhuriyeti Devletine karşı silahlı mücadeleye giren vatandaş, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Düşman devlet ordusunda herhangi bir komuta görevi üstlenen vatandaş, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. (4) Savaş zamanında düşman devlet toprağında bulunup da bu devlet ordusunda hizmete alınmak mecburiyetinde kalan vatandaş hakkında, bu nedenle cezaya hükmolunmaz. Devlete karşı savaşa tahrik

Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları

7 karar eşleşti
16. Ceza Dairesi, 2018/7107 E., 2019/5300 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
5237 sayılı TCK’nın 302 ila 308. maddelerinde “Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar” ile 309 ila 316.
16. Ceza Dairesi         2018/7107 E.  ,  2019/5300 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesi :...2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.03.2017 tarih ve.... sayılı kararı 3- .... 4- ..., 5- ..., 6- ..., 7- ..., 8- ..., 9- ..., 10- ..., 11- ..., 12- ..., 13- ..., 14- ..., 15- ..., 16- ..., 17- ..., 18- ..., 19- ..., 20- ..., 21- .... 22- ..., 23- ..., 24- ..., 25- ..., 26- ..., 27- ..., 28- ..., 29- ..., 30- ..., 31- ..., 32- ..., 33- ..., 34- ..., 35- ..., 36- ..., 37- ..., 38-..., 39- .... 40- ..., 41-..... 42- ..., 43- ..., 44- ..., 45- ..., 46- ..., 47- ..., 48- ..., 49- ..., 50- ..., 51- .... 52- ..., 53- ..., 54- ..., 55- ..., 56- ..., 57- ..., 58- ..., 59- ..., 60- ..., 61- ..., 62- ..., 63- ..., 64- ..., 65- ..., 66- ..., 67- ..., 68- ..., 69- ..., 70- ..., 71- ..., 72- ..., 73- ..., 74- ..., 75- ..., 76- ..., 77- ..., 78- ..., 79- ..., 80- ..., 81- ..., 82- ..., 83- ..., 84.... 85- ..., 86- ..., 87- ..., 88- ..., 89- ..., 90- ..., 91- ..., 92- ..., 93- ..., 94- ..., 95- ..., 96- ..., 97- .... 98.... 99- ..., 100- ..., 101- ..., 102- ..., 103- ..., 104- ..., 105- ..., 106- ..., 107- ..., 108- ..., 109- ..., 110- ..., 111- ..., 112- ..., 113- ..., 114- ..., 115- ..., 116- ..., 117- ..., 118- ..., 119- ..., 120- ..., 121- ..., 122- ..., 123- ..., 124- ..., 125- ..., 126- ..., 127- ..., 128- ..., 129- ..., 130- ..., 131- ..., 132- ..., 133- ..., 134 ... Suç : Silahlı terör örgütü yöneticiliği, Silahlı terör örgütüne üye olma, Silahlı terör örgütüne yardım etme, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, Terör örgütünün propagandasını yapma, Resmi belgede sahtecilik Hüküm : I- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ....,..... ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında: TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 53, 58/9 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi, II- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., .... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında: TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi, III- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında: TCK’nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi, IV- ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; 3713 sayılı Kanunun 7/1, TCK’nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi. V- Sanıklar ..., ..., ...,.... , ....... hakkında: TCK’nın 314/3, 220/7, 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 53 ve 63. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi, VI- Sanık ... hakkında: TCK’nın 314/3, 220/7, 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 62, 53 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet, VII- Sanık ... hakkında: TCK’nın 314/3, 220/6, 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmüne dair istinaf başvurusunun esastan reddi, VIII- Sanık ... hakkında: a) 3713 sayılı Kanunun 7/1, TCK’nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 53, 58/9, 63; b) TCK’nın 204/1, 43, 3713 sayılı Kanunun 5/2-1, TCK’nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurusunun esastan reddine, IX- Sanık ... hakkında: a) TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmüne dair istinaf başvurusunun esastan reddi; b) Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan beraat, X- Sanık ... hakkında: a) 3713 sayılı Kanununun 7/1 maddesi yollaması ile TCK’nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 53, 58/9 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet; b) Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan beraat, XI- Sanık ... hakkında: a) TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılarak beraat; b) Terör örgütünün propagandasını yapma suçundan beraat, XII- Sanık ... hakkında: TCK’nın 314/1, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 53, 58/9 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet, XIII- Sanıklar ...,...., ..., ..., ..., ....,..., ..., ..., ..., ...,...., ..., ..., ..., ...,, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında: Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi, XIV- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında: Silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan verilen beraat hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi, XV- Sanıklar ..., ... hakkında: Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan verilen beraat hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi, XVI- Sanık ... hakkında: TCK’nın 314/3, 220/7, 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5, TCK’nın 53 ve 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılarak beraat. Temyiz edenler : Sanıklar müdafileri, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı, İlk Derece Cumhuriyet savcısı Bölge Adliye Mahkemesince ve ilk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle; I- TEMYİZ TALEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Tebliğnamede sanık olarak gösterilen ... ile ... hakında verilmiş bir karar ve temyiz isteminin de olmadığı anlaşılmakla, Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmünün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmediği anlaşıldığından, tebliğnamede bu suça dair verilen karara dair temyiz isteminin reddini isteyen, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 2911 sayılı Kanuna muhalefet ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçundan; sanıklar ... ve ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının kesinleşmiş olduğu ve bu kararlar hakkında sanıklar müdafilerinin ayrıca temyiz taleplerinin bulunmadığı; sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan ve sanık ... hakkında da resmi belgede sahtecilik suçundan verilen hükümlere yönelik olarak sanıklar müdafilerinin temyiz taleplerinin bulunmadığı, Sanık ... hakkında 2911 sayılı Kanuna muhalefet ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından açılan bir da...ın ve verilen bir kararın olmadığı, sanık müdafiinin de bu suçlara yönelik temyiz isteminin bulunmadığı anlaşıldığından, tebliğnamede temyiz istemlerinin iadesini isteyen, Sanık ... hakkında ilk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünde “5 yıl 2 ay” şeklinde belirlenmiş olması karşısında, istinaf incelemesi sonucunda hüküm sonucunda belirlenen hapis cezasının “5 yıl” şeklinde düzeltilerek istinaf incelemesinin esastan reddine dair karar verilmiş olması, CMK’nın 286/2-a maddesi gereğince ilk derece mahkumiyet kararındaki hapis cezasının 5 yılın üzerinde olması nedeniyle kararın temyiz edilebilir nitelikte olduğu anlaşıldığından, tebliğnamedeki temyiz isteminin reddini isteyen, Düşünceye iştirak edilmemiştir. Sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmüne yönelik olarak ilk derece Cumhuriyet savcısının; silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan sanık ...’nun mahkumiyetine ilişkin ilk derece mahkemesince verilen hükme karşı sanık ve sanık müdafii tarafından yapılan temyiz istemi ile aynı sanık hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmüne yönelik olarak ilk derece Cumhuriyet savcısının; sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmüne yönelik olarak ilk derece Cumhuriyet savcısının; silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan sanık ...’un mahkumiyetine dair ilk derece mahkemesince verilen hükmüne yönelik olarak sanık müdafiinin temyiz istemlerinin kabul edilebilir olup olmadıklarının incelenmesinde; Sanık ... hakkındaki hükmün Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06/06/2013 tarih ve.... sayılı; sanık ... hakkındaki hükümlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.12.2012 tarih ve.... sayılı; sanık ... hakkındaki hükmün Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20/02/2013 tarih ve.... sayılı; sanık ... hakkındaki hükmün Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07/04/2014 tarih ve.... sayılı bozma kararları üzerine verilmiş oldukları ve buna göre 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddesine göre süresi içinde olduğu belirlenmiş, Temyiz istemlerinin CMUK’un 317. maddesine göre esasının incelenmesi kabul edilmiştir. Bu kapsamda; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’in mahkumiyetine ilişkin hükümlere yönelik yapılan istinaf başvurularının esastan reddine dair kararların sanıklar müdafileri; Silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ...’nın mahkumiyetine ilişkin hükümlere karşı yapılan istinaf başvurularının esastan reddine dair kararların sanıklar müdafileri; Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan sanıklar ... ..., ..., ..., ..., ...’in mahkumiyetine ilişkin hükümlere yönelik yapılan istinaf başvurularının esastan reddine dair kararların sanıklar müdafiileri; Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan sanık ...’in mahkumiyetine dair hükme yönelik olarak sanık ve sanık müdafii; Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin hükme karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın sanık müdafii; Silahlı terör örgütü yöneticiliği ve resmi belgede sahtecilik suçlarından sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların sanık müdafii; Silahı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin hükme karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın sanık müdafii ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...’ın mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın sanık müdafii; yine, sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmüne yönelik ilk derece Cumhuriyet savcısı; Silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan sanık ...’nun mahkumiyetine ilişkin ilk derece mahkemesince verilen hükme karşı sanık ve sanık müdafii; yine, sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmüne yönelik ilk derece Cumhuriyet savcısı tarafından; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak sanığın beraatine dair verilen hükmün Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı tarafından; yine, sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmüne karşı ilk derece Cumhuriyet savcısı; Silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan sanık ...’un mahkumiyetine dair ilk derece mahkemesince verilen hükmün sanık müdafii; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanıklar ...,..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ...,... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’nın beraatine dair hükümlere karşı ilk derece Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı; Silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan sanıklar ..., ..., ..., ...’un beraatine dair hükümlere karşı ilk derece Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı; Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan sanıklar ..., ...’ın beraatine dair hükümlere karşı ilk derece Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı; Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak sanığın beraatine dair verilen hükmün Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı; Tarafından temyiz edilmiş olmakla temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların nitelikleri ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi. II- DURUŞMA TALEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Sanıklar ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nın 299/1. maddesi; Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin ise 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi, Uyarınca hükmolunan cezaların süresine göre yasal şartları bulunmadığından, İlk Derece Mahkemesinde ve Bölge Adliye Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin, duruşmalı inceleme istemlerinin ise 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE, Karar verilmiştir. Sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin ise, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca kabulüne karar vermek gerekmiştir. III- GENEL DEĞERLENDİRME: A) Yargılama safahatı: ... Cumhuriyet Başsavcılığının 09/06/2010 tarih ve.... sas sayılı iddianame ile açılan ve daha sonra 41 ayrı iddianame ile açılan davaların da birleşmesi ile birlikte toplam 190 sanığın yargılandığı davada; ilk derece mahkemesi tarafından 154 sanık hakkında hüküm verilmiş, diğer sanıklar yönünden tefrik kararları verilmiştir. İlk derece mahkemesince 154 sanık hakkında verilen hükümlerden 139 sanık hakkında verilen hükümlere karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Yapılan istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından; Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, bazı suçlar yönünden verilen hükümlerin 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 305 ila 326. maddeleri uyarınca temyiz kanun yoluna tabi olduğuna; Sanıklardan ... hakkında, silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan kurulan hükmün bozulmasına; Sanıklar ... ve ... hakkında verilmiş olan mahkumiyet hükümlerinin kaldırılarak adı geçen sanıkların beraatlerine, Diğer sanıklar hakkında ki istinaf istemlerinin ise esastan reddine, dair karar verilmiştir. Yapılan temyiz incelemesine ilişkin olarak ise; yukarıda temyiz edenlere ve hükümlere dair yapılan açıklamalarda belirtildiği üzere, toplam 134 sanık hakkında verilen hükümlere yönelik olarak temyiz isteminde bulunulduğu, söz konusu 134 sanıktan ikisi hakkındaki temyiz incelemesinin duruşmalı, diğer toplam 132 sanık hakkında ise verilen hükümlere karşı duruşmasız olarak temyiz incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Buna göre 52’si mahkumiyet, 36’si beraat olmak üzere toplam 88 sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen hüküm; 30’u mahkumiyet, 5’i beraat olmak üzere silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan toplam 35 sanık hakkında verilen hüküm; 7’si mahkumiyet, 3’ü beraat olmak üzere toplam 10 sanık hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan verilen hüküm; 1 sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen mahkumiyet hükmü; ayrıca, silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan hakkında hüküm verilen sanıklardan 1’i hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen hüküm; silahlı terör örgütünü yönetmek suçundan hakkında hüküm verilen 2 sanık hakkında da ilk derece mahkemesince verilmiş olan ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 305 ila 326. maddeleri uyarınca temyiz kanun yoluna tabi olduğundan temyiz incelemesine konu olan terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen hükümler Dairemizce temyiz incelemesine tabi tutularak karar verilmiştir. Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde, öncelikle sanıkların yöneticisi ve üyesi olmakla suçlandıkları silahlı terör örgütü hakkında açıklamalarda bulunulmuş ve daha sonra ise temyiz nedenleri ve denetimi kapsamında sanıklar hakkında verilen hükümler incelenerek verilen kararlar açıklanmıştır. B)Bir Kısım Sanıkların Sonradan Milletvekili Seçilmesi Nedeniyle Eylemlerinin Yasama Dokunulmazlığı Kapsamında Değerlendirilmesi: 24.06.2018 tarihli TBMM 27. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde, temyiz incelemesine konu olan ve haklarında mahkumiyet ve beraat hükmü kurulan sanıklardan ... ve ...'ın ... Milletvekili, sanık ...'in ... Milletvekili, sanık ...'nın...Milletvekili ve sanık ...’in ise ... Milletvekili olarak seçildikleri anlaşılmıştır. Bu kapsamda, adı geçen sanıklar yönünden yargılama konusu olan eylemlerinin yasama dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesi, haklarında Anayasanın 83. maddesi delaletiyle CMK’nın 223/8 maddeleri gereğince durma kararı verilip verilmeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83. maddesinin ikinci fıkrasında “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır” denilmek suretiyle milletvekillerine nispi ve geçici bir dokunulmazlık sağlanmıştır. Yasama dokunulmazlığı, sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkmaktadır; birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korumak suretiyle vazife yapmaktan alıkonulmaması sağlanmıştır. Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14/1. maddesinde “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz" şeklinde temel ilke belirlendikten sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim, seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığından kuşku yoktur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 27.3.1962 tarihli Da Becker/Belçika, B. No: 214/56 kararında; “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır” demek suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir. Soruşturmasına seçimden önce başlanan ağır cezayı gerektiren bir suç varsa ve isnat edilen bu suç Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi kapsamında yer alıyorsa, yasama dokunulmazlığının istisnası söz konusu olur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinde, tahdidi nitelikte doğrudan suç tiplerinden bahsedilmeyerek sadece suçların kapsamı belirlenmiştir. Belirlenen bu kapsama göre “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı" ve "Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını” amaçlayan faaliyetleri amaçlayan ve barındıran suçlar bu kapsamda yer alır. Nihayet, Anayasanın 14. maddesinde yer alan “kötüye kullanma” kavramı kapsamında değerlendirilebilecek olan eylemler de “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak”, “İnsan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunmak”, “Devletin veya kişilerin, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunma” olarak sayılabilir. Buna göre, soruşturmaya veya kovuşturmaya konu olan suça ilişkin eylemin söz konusu amaçlar doğrultusunda işlenip işlenmediği, bu amaçları kapsayan türde olup olmadığı tespit edilmelidir. 5237 sayılı TCK’nın 302 ila 308. maddelerinde “Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar” ile 309 ila 316. maddelerinde "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar"ın Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken suçlar arasında yer aldıklarında kuşku yoktur. Söz konusu suçlardan dolayı milletvekili hakkında seçilmeden önce başlayan muhakeme işlemlerine seçimden sonra da devam edilebilir. Bu noktada belirtilmelidir ki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin bağımsızlığı ve demokrasisi, yani varlığı için olmazsa olmaz unsurları belirlemiştir. Zira, hiçbir devlet varlığına kasteden bir suçu işlemekle suçlanan bir kimsenin dokunulmazlığını kabul etmez. Aksi bir kabul, hak ve nesafet ilkeleri ile eşitlik kuralıyla bağdaşmayacağı gibi adalete olan inancı sarsarak kamu vicdanını da rahatsız eder. Somut olayda; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’in yargılandıkları dava ile ilgili soruşturmaya ve kovuşturmaya milletvekili seçilmelerinden çok önce başlanılmış ve haklarındaki sevk ve uygulama maddeleri de TCK’nın 314. maddesi kapsamında kalan suçlara ilişkindir. Yapılan açıklamalar ve belirtilen nedenler ile adı geçen sanıklar hakkında yargılamaya devam edilerek temyiz istemlerinin esasının incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır. IV-HUKUKİ DENETİM; Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanabilir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Hukuk kuralı, ceza ve muhakeme hukuku veya diğer hukuk dallarına ilişkin yazılı hukuk kuralları ile milletlerarası antlaşma hükümleridir. Yazılı hukuk kurallarının yanında, içtihatlar, bilimsel görüşler, herkesçe bilinen olaylar ile deneyim kurallarına ve ilkelere aykırılık da, olayın özelliklerine göre hukuka aykırılık sayılabilecektir. Hukuki denetimin kapsamını belirlemek bakımından öğretideki bir kısım yazarların görüşleri ve yargısal kararlar incelendiğinde; "Yargıtay, temyiz yolunda yargılama yaparken, uyuşmazlığın ispat yönüne yani fiilin belirlenmesine dokunamaz. Yargıtay sadece esas mahkemesinin duruşmada ortaya konan delillere dayanarak vardığı vicdani kanaatine göre belirlemiş olduğu fiilin hukuk normları karşısındaki durumu konusunda yaptığı tavsifi ve ondan çıkardığı sonuçları denetleyebilir" (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN', Seçkin yayınları syf 1287). "Yargıtay ne yasa organının yerine geçebilir ne de olay sorununu çözmeye yetkilidir. Yargıtay ilk mahkemenin yerine geçerek olaya ilişkin sorunları çözemez ‘’ (YİBGK 14.12.1992 tarih, 1-5 sayılı kararı). "Ne var ki, hukuki denetimin sağlıklı yapılabilmesi, olayın hukuksal açıdan duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmiş olmasına ve delil değerlendirmesinin hatasız gerçekleşmesine bağlıdır." (Krey 35 no. 1206, Meyer - GoBner/Schmit. vor 333 no.1; Volk 34 no 4. Lesch. Kap.5 no 18; Bloy. JuS 1986, s.593; Lesch, JA 2004, s. 681 Aktaran Erdem M.Ruhan-Şentürk Candide Kanun Yolları sh. 180). ‘’Tespitler belirsiz, eksik, çelişkili ise ya da mantık ve tecrübe kuralları ile çatışıyorsa, -hukuki denetim yapabilme imkanı bulunmadığından-Yargıtayın olay tespitiyle olan bağlılığı da ortadan kalkar. İlk derece mahkemesi ve BAM'ın tespiti, hukuki denetim yapılmasına imkan tanımayacak ölçüde eksikse, öncelikle bu nedenle hükmün bozulması gerekir.’’ (Erdem M.Ruhan-Şentürk Candide Kanun Yolları sh.180). Bu bağlamda olayın mahkemece aydınlatılabilmesi mecburiyeti vardır. Kısaca “eksik soruşturma” dediğimiz bu ilkeye aykırılık da hukuki denetim kapsamında görülebilecektir. Alman Yargıtayı da 07.06.1979 tarihli kararında aynı düşüncede olduğunu şöyle ortaya koymuştur: "Yargıtayın olay yargıcının kanıya varışını denetlemek bakımından sınırlı bir olanağı vardır. Bu, kural olarak Yargıtay için bağlayıcıdır. Özellikle de Yargıtayın kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyma yetkisi yoktur. Özgür kanıtlama yolunda kanıt sunumunu bir ölçüde yinelenmesi yetkisi de yoktur. Eğer Yargıtay sunulmuş olan kanıtlama araçları dolayısıyla kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyacak olursa kendi görev alanının sınırlarını aşmış olur ve kendisine temyiz yargılamasını yasal düzenlemesine göre üstlenme hakkı ve yeterliliği olmayan bir sorumluluk yüklemiş olur. Kuşkusuz olay yargıcına kanıya varış sürecinde tanınmış olan özgürlüğün de sınırları vardır. Olay yargıcı bu yetkisini kendince (keyfi olarak) kullanamayacağı gibi, bütün kanıtları da sonuna kadar değerlendirmek zorundadır. Bunun ötesinde kesin bilimsel verilere, mantığın yasalarına ve günlük yaşamın deneyim kurallarına dikkat etmek zorundadır." (Aktaran Prof. Dr. Ahmet Gökçen, Yrd. Doç. Dr. Kerim Çakır, Ceza Muhakemesinden Temyiz inceleme mercii olarak Yargıtay, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1001). Türk doktrininde Yargıtayın istisnai olan maddi olay denetiminin sınırları hakkında; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1282) görüşü savunulmaktadır. Şu hale göre; özellikle 5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesi ve istinaf mahkemelerinin de faaliyete geçirilmesinden sonra ceza yargılama hukukumuzda oluşan kanun yolu sisteminde, hukuka uygunluk denetimi yapmakla görev alanı tanımlanan Yargıtayın kural olarak maddi olay denetimi gerçekleştirme imkanı bulunmamaktadır. Ancak yargılama hukukunun temel kurallarına ve sistemin belirlediği ana ilkelere uyulmakla birlikte "amacın maddi gerçeğe ulaşmak olduğu" gerçeğinin de gözardı edilemeyeceği açıktır. Bu bağlamda delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme imkanı bulunmamaktadır. Ancak, yüzyüzelik kapsamında bulunmayan delillerin değerlendirilmesindeki isabeti, hükmün gerekçesini esas alarak bu delillerle varılan sonucun, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Ceza yargılamasının amacı, maddi gerçeğe insan onuruna yaraşır biçimde ulaşmaktır. Bu nedenle suçun varlığı ve sanığın sorumluluğu, hukuka uygun olarak elde edilmiş olmak kaydıyla her türlü delille ispat edilebilir. Ancak çelişmeli yargılamanın gereği olarak kararın temelini oluşturan vicdani kanının, mahkeme huzuruna getirilip tartışılmış delillere dayandırılması esastır. (5271 sayılı CMK'nın 217. maddesi) Bu delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi, gerçekçi ve akılcı olması, maddi vakıayı temsil etmesi ve kanıtlamaya yeterli olması aranmalıdır. Mahkumiyet hükmünün kurulabilmesi için, maddi sorunu çözen makamın sanığın suçlu olduğuna vicdani kanaat getirmesi gerekir. Geçmişte yaşanmış olan bu olay, delil araçları kullanılarak mahkeme önünde temsil edilmelidir. Mahkeme delil araçlarını akıl yürütmek ve tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle vicdanına göre değerlendirir. Bundan sonra yine akıl yürüterek boşlukları doldurur ve vicdani kanaate sezgileriyle değil akıl yoluyla ulaşır (M. Feyzioğlu Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin yayınevi syf 139). Mahkeme hükmüne esas alacağı deliller kadar almayacağı delilleri de tartışıp reddetmelidir (O. Yaşar, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, sh. 1849). Bu açıklamalar doğrultusunda; Yargıtay’ın, esas mahkemesinin duruşmada ortaya konan delillere dayanarak vardığı vicdani kanaatine göre belirlemiş olduğu fiilin hukuk normları karşısındaki durumu konusunda yaptığı tavsifi ve ondan çıkardığı sonuçları denetleyebilecektir. V- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ: A) Genel Olarak: 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinde Türk Ceza Hukuku açısından terörün tanımı yapılmış, 3. ve 4. maddelerinde de hangi suçların terör suçları olarak kabul edileceği belirtilmiştir. 3713 sayılı Kanunun 1. maddesine göre “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.” 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde hangi amaçla işlendiklerine bakılmaksızın terör suçu olarak kabul edilen suçlar, yani mutlak anlamda terör suçu olarak kabul edilen suçlar; 4. maddesinde ise terör amacı ile işlenmeleri halinde terör suçu olarak kabul edilen suçlar, yani nispi terör suçları belirtilmiştir. 3713 sayılı Kanunun 3. maddesine göre, 5237 sayılı TCK’nın 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeleri ile 310. maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır. Dava dosyası kapsamında, genel olarak sanıkların bir kısmının yöneticisi, bir kısmının üyesi, bir kısmının yardım ettiği, sanıklardan birinin de üyesi olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek adına suç işlediği iddia olunan örgüt, TCK’nın 314. maddesi kapsamında yer alan silahlı terör örgütüdür. Dolayısıyla sanıklara yüklenen suçlar da 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarıdır. 5237 sayılı TCK’nın 314. maddesi bakımından bir örgütün silahlı terör örgüt sayılabilmesi için ya da başka bir ifadeyle, silahlı terör örgütünün kümülatif şu özelliklere sahip olması gerekir: a) Hiyerarşik yapıya, sıkı bir disipline, eylemli bir işbirliğine sahip olan ve en az üç kişiden oluşan, yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli bir örgüt mevcut olmalıdır; b) Bu örgüt, Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerde yer alan suçları “amaç suç” olarak işlemek üzere kurulmuş olmalıdır, c) Bu örgüt silahlı olmalıdır. Bu genel açıklamalardan sonra, sanıkların bir kısmının yöneticisi, bir kısmının üyesi, bir kısmının yardım ettiği, sanıklardan birinin de üyesi olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek adına suç işlediği iddia olunan örgütün silahlı terör örgütü kapsamında olup olmadığı hususuna değinmekte yarar vardır. B) PKK/KCK Silahlı Terör Örgütü: Silahlı terör örgütü PKK, Türkiyenin doğu ve güneydoğusu ile Suriye, İran ve Irak’ın bir kısmını içerisine alan bölgede Marksist-Leninist ilkelere dayalı bağımsız bir Kurdistan devleti kurmak amacı doğrultusunda 27-28 Kasım 1978 tarihinde...ili Lice ilçesi... köyünde (1. Kongre Toplantısı) kurulmuştur. PKK (Partiya Karkeren Kürdistan, Kürdistan İşçi Partisi) adlı yasadışı terör örgütü Türkiye Cumhuriyetinin Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgeleri ile Suriye, İran ve Irak ülke topraklarının bir kısmını da içine alacak şekilde Marksist-Leninist ilkeler doğrultusunda Kürt devleti kurma amacı taşıyan ve bu amacı doğrultusunda şiddet ve silaha başvuran, 1984 yılından bu güne çok sayıda öldürme, yaralama, köy ve karakol basma, toplu katliam, gasp, soygun, bombalama gibi silahlı eylemleri gerçekleştirmiş olan, Mahkemeler ve Yargıtay ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve ayrıca dünyanın pek çok ülkesi tarafından terör örgütü olarak kabul edilen silahlı bir örgüttür. PKK kuruluşundan itibaren dönemsel şartlara göre isim değişikliklerine gitmiştir. İlk kuruluşunda 1978 yılında PKK (Partiye Karkaren Kurdistan-Kurdistan İşçi Partisi), 2002 yılında, KADEK (Kongreya Azadi-ü Demokrasiya Kurdistan-Kurdistan Özgürlük ve Demokrasi Kongresi), 2003 yılında, KONGRA-GEL (Kurdistan Halk Kongresi), 2005 yılında, KKK (Koma Komalen Kurdistan- Kurdistan Demokratik Konfederalizim), son olarak 2007 yılında, KCK (Koma Ciwaken Kurdistan-Kurdistan Halklar Topluluğu) isimlerini almakla birlike, kuruluştaki amaç hiçbir zaman değişmemiştir. PKK için yeniden yapılanma sürecinin, silahlı terör örgütünün lideri ve kurucusu olan Abdullah Öcalan’ın 1999 yılında yakalanmasından birkaç yıl sonra başladığı anlaşılmaktadır. Örgüt lideri Öcalan’ın yakalanıp Türkiye’ye getirilmesi ve yargılanıp hapsedilmesi, liderini kaybeden birçok terör örgütünde olduğu gibi, gerek Türkiye gerekse yurt dışındaki PKK sempatizanları arasında şok etkisi yaratmıştır. PKK terör örgütü takip eden dönemde de, Irak’ın işgali sürecinde, ABD tarafından kenara itilmesiyle ve ABD ve AB tarafından uluslararası terörist örgütleri listesine alınmasıyla iç karışıklıklar ve kırılma emareleri yaşamıştır. Fakat değişen konjenktür PKK silahlı terör örgütünde de değişimi tetiklemiştir. Özellikle PKK, yeni ideolojik pozisyonuna ve politik hedeflerine uygun bir şekilde, Türkiye sınırlarını aşan, bölgedeki tüm Kürtleri içine alan konfedere bir mücadele geliştirmeyi kendisine hedef haline getirmiştir. Stratejisini de buna uygun olarak 2000’lerin başından itibaren değiştirmiştir. IRA, ETA ve PKK gibi etnik-ayrılıkçı terör örgütleri, ulusaşırı bir suç şebekesi haline dönüşmedikleri sürece, bağımsızlığını istedikleri toprak parçası dışında kalan coğrafyalarda terör uzantıları kurmak gibi bir teşebbüste bulunmazlar. Bunun nedeni, bu tür örgütlerin varlıklarını devam ettirmek için halk desteğine ihtiyaç duymaları ve bu desteğin kendi toprakları haricinde elde edilebilmesinin zor olmasıdır. Ancak özellikle 1990 yıllardan sonra Irak'ın işgali ile başlayan süreç ve peşinden günümüzde yaşanan Suriye'deki iç savaş, PKK’ya bölgesel terör ağı yapılanma sistemi kurma motivasyonu ve fırsatı tanımıştır. PKK Terör Örgütü, kuruluş sürecinde Marksist-Lenist ideolojiyi benimsemiştir. Sosyalist sistemin 1990’lı yıllarda Sovyetler Birliği başta olmak üzere Doğu Avrupa ülkelerinde çöküş sürecine girmesiyle birlikte örgütün ideolojik söylemleri de değişmiştir. Terörist başının 1999’da yakalanması akabinde, örgütün temel ideolojisi açısından Marksist-Lenist ideoloji ve Kürtçü motifler baskın bir nitelik taşımaya devam etse de, demokrasi kavramının istismarına dayanan bir söylem gelişmiştir. Bu söylem değişikliğine paralel olarak örgütün nihai hedeflerini değiştirdiği iddiaları, dönemin konjektürü içerisinde gündeme taşınmıştır. Bu doğrultuda örgütün talepleri başlangıçta “Demokratik Cumhuriyet” olarak ifade edilmiş, ancak zamanla taleplerin çıtasının yükseltilmesine paralel olarak “Demokratik Kofederalizim” ve “Demokratik Özerklik” söylemleri ön plana çıkarılmıştır. Bu yeni yaklaşım, başlangıçta PKK’nın örgütsel yapısına da yansımıştır. Örgüt silahlı terör örgütü olarak şekillenen tarihi mirasının aksine, kendisini siyasal bir hareket olarak lanse edebilecek yollar aramaya başlamıştır. 2000 yılı Ocak ayında yapılan yedinci kongrede, örgüt lideri Öcalan’ın ‘Demokratik Cumhuriyet’ projesine dayalı olarak örgütsel yapılanma konusunda kararlara varmış, bu kongrenin vardığı sonuçlara dayalı olarak da, PKK kökten yeniden yapılandırılmıştır. Bu kapsamda, PKK lider kadrosunun 2005 yılında ilan ettiği KCK Sözleşmesi ile, bölgedeki tüm Kürtleri hiyerarşik olmayan bir ‘Demokratik Özerklik’ modeli çerçevesinde tek bir sosyal, siyasal, adli ve kültürel yönetim çatısı altında örgütlemeyi, kendisine yeni hedef olarak ortaya koymuştur. Bu şekilde, bütün eylemleri kendi kontrolünde tutan PKK gibi öncü bir örgüt yerine, bütün bağlantılı grupları ve örgütleri kendi bünyesinde koordine eden bir örgüt yapılanmasına gidilmiştir. Bu çerçevede, Türkiye, İran, Irak ve Suriye gibi ülkeleri de içine alan değişik bölgeler için, farklı isimler altında değişik örgütler kurulmuştur. PKK lider kadrosu bahsedilen sekizinci Kongrede, “Suriye’de siyasî bir kolun kurulması gerektiğini de ayrıca belirtmiş, söz konusu örgütün açıkça adı da zikredilerek, Kongrede “Suriye Demokratik Birliği Hareketini veya Demokratik Birlik Partisini (PYD) kurmalı ve bu örgütü hareketin bir parçası olarak desteklemelidir” denmiştir. Bu yeni yaklaşım sonucunda PKK, klasik Leninist terminolojideki ‘öncü bir örgüt’ olarak değil, temelde üyeliğe önem veren, ideolojik ve felsefî temelli güç grubu olarak belirlenmiş, bu kapsamda, Türkiye, İran, Irak ve Suriye'nin her bölgesinde siyasi ve silahlı eylemler yapan HPG, HRK gibi silahlı yapılanmalar, diğer politik ve siyasî örgütlenmeler koordineli çalışmak üzere KCK’nın kontrolüne bırakılmıştır. Bu şekilde PKK/KCK, bir çatı terör örgütü olarak; Türkiye dışında, Suriye’de PYD/YPG, İran’da Kürdistan Hür Yaşam Partisini (PJAK) ve Irak’ta Kürdistan Demokratik Çözüm Partisi (PCDK) ismiyle faaliyetlerini yürütmeye başlamıştır. PKK silahlı terör örgütü, 1978 yılında kurulduğunda, lider konumunda olan bir Genel Sekreter ve bütün eylemlerden sorumlu olan Yönetim Komitesi bulunan klasik bir Marksist Leninist bir örgüt yapısına sahip iken günümüzde, PKK/KCK diye ifade ettiğimiz şey; (gerçekte içinde PKK’nın da bulunduğu), Türkiye'nin dışında da, organik bağ içerisinde bulunduğu farklı isimli örgütlerle Irak, Suriye ve İran’da da faaliyette bulunan, birçok terör örgütünü de içerisinde barındıran bir örgütler kompleksi olarak karışımıza çıkmaktadır. Bugün KCK adı verilen oluşum, PKK silahlı terör örgütünü bir devlet sistemi gibi yapılandırmayı hedefleyip birimlerini ve üyelerini sistematik bir yapıya kavuşturmayı amaçlamaktadır. Bu amaçla PKK silahlı terör örgütünün sözde yasama meclisi olduğu tespit edilen PKK/KONGRA-GEL tarafından KCK yapısının anayasası olarak nitelendirilen KCK sözleşmesi kabul edilmiştir. KCK sözleşmesi adı verilen bu sözleşmede, KCK yapılanması ile PKK'nın ideolojik, ahlaki, felsefi ve örgütsel bağlantısı açıkça vurgulanmıştır. Irak’ın kuzeyinde bulunan örgüt kamplarında 16-22 Mayıs 2007 yılları arasında KONGRA-GEL 5. Genel Kurul adı altında bir toplantı gerçekleştirmiştir. Genel Kurulda, içinde bulunulan aşama örgüt açısından final süreci olarak ifade edilen, bu süreçte, tüm yapılanma ve sempatizanların aktif olarak mücadeleye çağrılmasıyla terörist başı Abdullah Öcalan’ın “Ben bu nedenle KCK sistemini önermiştim. KCK açılımı Komalya Civaka Kurdistan’dır. KCK sistemi, demokratik toplumsal diyalektik bir sistemdir. Kürtler bulunduğu her parçada, o devletlerle demokratik bir diyalog ve yöntemler geliştirirler. Bunlar birbirlerinin karşıtı gibi ak ve kara değillerdir. ... bu nedenle KCK, tüm Kürtleri temsil eder. Ve her parçada Kürtler adına politika üretir. KCK, İran’la Suriye’yle, Türkiye’yle hatta Irak’la Kürtler adına görüşmeler yapabilir. Ve onlarla demokratik diyaloğu geliştirir. KCK hakkında çok daha derin felsefi çözümlemelerim var ancak şimdilik burada bitiriyorum...” şeklindeki talimatları doğrultusunda KKK’nın ismi KCK olarak değiştirilmiştir. KCK örgütlenme modelinde aynen devletlerde olduğu gibi yasama, yürütme ve yargı olarak örgütlenmeler oluşturulmuş, yeni örgütlenme modeli örgüt mensuplarına ve müzahir kitleye “final niteliğinde yeni bir dönem başladı” şeklinde duyrulmuştur. Söz konusu değişimin gerekçesi “KCK sözleşmesi”nde, “... 2005 yılının Newroz’unda Kürt halkının demokratik ve komünal yaşamının tarihsel geleneğine sahip çıkarak, toplulukların devlet dışı demokratik konfederasyonu olarak inşaasına başladığımız KKK sistemi, demokraside ve toplumculuk anlayışında derinleşerek gelişirken, toplumculuğu daha güçlü vurgulamak ve devletçi konfederasyonlardan farkını belirginleştirmek amacıyla isimin Koma Ciwaken Kurdistan olarak değiştirmiştir.” şeklinde ifade edilmektedir. KCK sistemiyle ilgili olarak terörist başı Abdullah Öcalan’ın “... 2005 yılı Newroz’unda Kürt halkının Demokratik Konfederal örgütlülüğünün ve birliğinin ifadesi olan Koma Komalen Kurdistan’ın kuruluşunu ilan ederek, halkımıza yeni bir yaşam felsefesi ve sistemi kazandırdığımıza inanıyorum. Bunun kurucusu olmakla şeref duyuyorum. Tüm halkımızı yeşil zemin üzerindeki sarı güneş içinde kırmızı yıldızlı bayrak altında kendi demokrasisini örgütlemeye, birleşmeye ve kendi kendini yönetmeye çağırırken, bu bayrağı şerefle taşıyacağımı ve önderlik görevlerimi şimdiye kadar olduğu gibi bundan sonra da başarıyla yapmaya devam edeceğimi ifade ediyor, her bahardan özgürlüğe daha yakın olan bu bahar da tüm halkımızın, bölgi haklarının ve dostlarımızın Newroz’unu kutluyor selam ve saygılarımı sunuyorum...” şeklindeki açıklamarıyla KCK’nın temel felsefesini ilan etmiştir. Örgüt dokümanları, lider kadrosu açıklamaları ve örgüte müzahir yayın organlarıdaki yazılara göre; KCK sözleşmesi incelendiğinde, sözleşme, devlet modeli gibi tasarlanan KCK’nın sözde anayasası niteliğinde hazırlandığı anlaşılmaktadır. Anayasaların giriş bölümünde olduğu gibi, sözleşmenin de önsöz ve başlangıç bölümünde, örgütün yeni ideolojik söylemi ana hatlarıyla özetlenmektedir. Bunlar kısaca; “-Ulus-Devlet sisteminin 20. yy’ın sonlarına doğru toplumsal gelişmenin demokrasi ve özgürlüklerin önünde en ciddi engel durumuna geldiği, bundan çıkışın temel yolunun ulus devlete göre değişen küreselleşme değil, tamamen halka dayanan ve gücünü tabandan alan DEMOKRATİK KONFEDERATİF sistem olduğu, -Bu sistemin piramit tarzı bir örgütlenme modeli öngördüğü, söz, tartışma ve kararların topluluklara ait olduğu, tabandan en üste kadar delegelerin seçimle geleceği ve tepede bir koordinasyonun oluşturulacağı, -Kurdistan içinse kendi kaderini tayin etme hakkının, milliyetçi temelde devlet kurmak değil, siyasi sınırları sorun yapmadan ve sınırları esas almadan kendi demokrasisini kurma anlamına geldiği, -İran’da, Tükiye’de, Suriye’de ve hatta Irak’da oluşacak bir Kürt yapılanmasında tüm Kürtler bir araya gelerek kendi federosyonlarını birleştirerek de üst konfederalizmi oluşturacaklarını, -Kurdistan demokratik konfederalizminde asıl karar yetkisinin köy, mahalle ve şehir meclis ve delegelerinin olduğu, dolayısıyla halkın ve tabanın kararının geçerli olduğu’’ ifade edilmektedir. KCK sözleşmesinin başlangıç bölümünde ise; "-Demokrasinin kaynağını insanlığın başlangıcındaki komünal demokratik değerlere ve tarih boyunca devlet erkini ve temsilcilerinin yetkilerini sınırlayan mücadeleleri ve tutumlara dayandırdığı, -İktidarı hedeflemeden gerçekleştirilecek olan oluşumların demokratik toplum konfederalizmi kavramıyla ifade edildiği, -Liberal demokrasiye karşı halkın tabandan örgütlenmesine dayanan ve halkı güç yapan radikal demokrasi 'Koma Komalen Kürdistan sisteminin hem temeli hem de sonu olduğu, -Cinsiyet özgürlükçü, demokratik ve ekolojik bir toplum, yaşamı hedefleyen 1Koma Civaken Kürdistan sisteminin', öz itibariyle demokratik sosyalist düşüncenin pratikleşme anlamına geldiği, -Diğer sistemlerden farklı olarak 'Koma Civaken Kürdistan sistemi 'nin ekoloji ve cinsiyet devrimine dayalı dönüşümle radikal ve derin demokrasiyi kuracağı, -'Koma Civaken Kürdistan sistemi 'nin, karar gücünün komün ve yerel halk meclislerine dayandığı bir temel üzerinden geliştiği, -Kürt sorununu milliyetçi-devletçi temelde değil de, demokratik ulus yaratarak çözmenin bu sistemin başaracağı önemli görevlerden birisini teşkil ettiği, -Ulusların kendi kaderini tayin etme hakkı milliyetçi temelde devlet kurmak değil, siyasi sınırları sorun yapmadan ve sınırları esas almadan kendi demokrasilerini kurma hakkı olduğu, -Bu sözleşme ile birlikte Kürdistan halkının Özgürlüğünün de klasik ulusal kurtuluşçuluk ve isyancılıkta aranmadığı, Kürt halkını özgürleştirme stratejisinin, esas olarak Kürt halkının demokratik toplum örgütlenmesi ve bunu komşu halklarla demokratik birlik ilişkisi içinde yürütmesi olarak ele alındığı, meşru savunmanın bu temel stratejinin saldırılar karşısındaki koruyucu gücü olduğu,” ifade edilmektedir. Sözleşmenin maddeler bölümü incelendiğinde; 1, 2 ve 3 maddelerde, sistemin adının KCK (Koma Ciwaken Kurdistan) olduğu, KCK’nın demokratik toplumcu konfederal bir sistem şeklinde tanımlanarak, terör örgütünü simgeleyen amblem ve bayrak şeklinin tarif edildiği, 4. maddesinde, sistem ve yurttaşlığı başlığı altında; “Kurdistan da doğup yaşayan veya KCK sistemine bağlı olarak yaşayan herkes yurttaştır” şeklinde tanımlandığı, 6. maddesinde, yurttaş olma ve çıkarılma konuları düzenlenerek, suç işleyen kişinin yüksek adalet di... kararı ve Kongra-Gel’in onayıyla yurttaşlıktan çıkarılacağının belirtildiği, İkinci bölümünde, temel haklar ve özgürlüklerin düzenlendiği, 10. maddenin c fıkrasında, “meşru savunma ve savaş hali durumunda yurtseverliğin bir gereği olarak yurdun, temel hak ve özgürlüklerin savunmasında aktif katılma yükümlülüğü vardır.” ve aynı maddenin i fıkrasında “her KCK yurttaşı mükellefiyeti gereği vergilerini ödemekle yükümlüdür” şeklinde düzenlendiği, 11. maddede KCK’nın kurucusu ve önderinin Abdullah Öcalan olduğu, 12. maddesinde Kongra-Gel’in (Kurdistan Halk Meclisi)nin kurdistanın en yüksek karar (yasama organı) olarak tanımlandığı, bu organın milletlerarası kuruluşlar ve farklı topluluklar arasında antlaşmaların onaylanmasını görüşüp karara bağlama yetkisinin de verildiği, 13. maddesinde, KCK yürütme konseyinden bahsederek yürütme konsey başkanının Abdullah Öcalan tarafından atanacağı, bu konseyin en üst icra organı olarak tanımlandığı, 15. maddede ise, yüksek adalet di...ınından bahsedildiği ve sistemde en yüksek yargı organı olarak belirtildiği, 16. maddede ise, yüksek seçim kuruluna yer verildiği, -Dördüncü bölüm, 17. maddede, parça örgütlenmelerden (Türkiye, Irak, Suriye ve İran) bahsedildiği, bu örgütlenmelerdeki en yüksek karar organının Halk meclisleri olduğu, nüfus yoğunluğuna göre 150-200 üyeden oluştuğu,, -Beşinci, Altıncı ve Yedinci bölümlerde eyalet, bölge, kent, mahalle, köy ve sokak yapılandırmalarından ve bunların Komün örgütlenmesinden ve işleyişinden bahsedildiği, -Sekizinci bölüm 28. maddesinde, yargı sisteminden bahsedilerek mahkemeleri, halk özgürlük mahkemesi, idari mahkemeler ve yüksek askeri mahkemeler olmak üzere üç tür olarak düzenlediği, KJB (Kadın yapılanması) sistemine giren özgün konularda KJB yargı organını yaptığı, -Dokuzuncu bölüm 32. maddesinde meşru savunma yükümlülüğünün düzenlendiği, bu maddenin “b” bendinde “herkes meşru savunma için hazır olmakla ve meşru savunma çalışmalarını desteklemekle yükümlüdür” denilerek KCK sisteminin içerisindeki mensuplara direniş yükümlülüğü getirilmiştir. 34. maddesinde savaş ve barış kararının Kongra-Gel tarafından salt çoğunluğuyla alınacağı, 35. maddesinde “halkın her hareketliliği ve örgütlerin her faaliyeti bir eylemdir” şeklinde ifade edilerek, bölgede gerçekleştirilebilecek yasa dışı eylemleri meşru bir zemine oturtulmaya çalışıldığı, -Onikinci bölümün 40. maddesinde ise siyasi partilerin düzenlendiği anlaşılmaktadır. KCK sözleşmesine göre, Kurdistan toplumlar topluluğunun kurucusu ve önderi Abdullah Öcalan’dır. Başkanlık konseyinde ise Kongra-Gel’in 9. Genel Kurulunda, yeni bir yapılanmayla birlikte tüm yapılanmaların üst organı olarak altı kişiden oluşan KCK genel başkanlık konseyi adı altında oluşuma gidildiği, KCK Yürütme Konseyi ve Kongra-Gel’in eş başkanlık sistemiyle yönetilmesi kararı alındığı, bu kurulda KCK Genel Başkanlığına Abdullah Öcalan’ın yeniden seçildiği, başkanlık konseyi üyeliğine, Cuma (K) Cemil Bayık, Bese Hozat (K) Hülya Oran, Cemal (K) Murat Karayılan, Elif Pazarcık (K) Elif Yıldırım, Avreraj (K) Mustafa Karasu, Sözdar Avesta (K) Nuriye Kesbir isimli örgüt yöneticilerinin getirildiği görülmüştür. 10. Genel Kurulda seçilen 2013-2016 yılları arasında ise, Başkanlık Konseyinin görevine devam ettiği, 2016 yılı Ağustos sonrasında yönetimde bazı değişikliklerin gerçekleştiği görülmüştür. PKK/KCK terör örgütüne bağlı olarak KCK çatı örgütlenme modeli şeklinde yapılanan, her bir ülkenin farklı bir parça örgütlenmesi olarak kabul edildiği, dört ülkede (Türkiye, Irak, İran ve Suriye) oluşturulan KCK-Türkiye, KODAR-İran, PÇDK-Irak, KCK/Rojava-Suriye isimli yapılanmalardır. Örgüt mensuplarından ele geçen dokümanlarda KCK sistemi tüm Kürtleri çatısı altında toplar, her dört parça veya Kürtlerin yaşadığı diğer yerlerde KCK sistemi kendini örgütler. ... Parça örgütlenmesinde Yasama, Yürütme ve Yargı üçlemesine dayanır. Parça örgütlenmesinin en yüksek karar organı halk meclisidir. 100 ila 200 kişi arasında oluşur ve iç örgütlenmesinde ve çalışma düzeyinde KONGRA-GEL düzenini esas alır. PKK/KCK terör örgütü Türkiye yapılanmasında; KCK Genel Başkanı Abdullah Öcalan’a bağlı olarak alt birimde 7 kişiden oluşan, KCK Genel Başkanlık Konseyi, Konseyin altında Yasama (KONGRA-GEL) eş başkanlar, Remzi Kartal, Hacer Zagros, KCK Yürütme Konseyi eş başkan Cuma (K) Cemil Bayık, B. Hozad (K) Hülya Oran, Yargı, KCK Adalet Di...ı Said Adikazi (K) Z. Siirt (K) Sultan Kocabey'den oluşmaktadır. PKK/KCK terör örgütünün dört ülkedeki parça örgütlenmeleri KCK örgütlenme hiyerarşisi içerisinde ve sözleşmeye bağlı olarak faaliyet yürütmektedir. KCK terör örgütünün, bu şekilde yapılanmasının amacı tabana yayılarak, kitleleşmektir. Bu amaca yönelik araçlar, silahlı terör örgütünün kurucu liderlerinden olan Abdullah ÖCALAN tarafından ortaya konulan “Kent Meclisleri”, “Demokratik Siyaset Akademisi”, “Demokratik Toplum Kongresi” ve “Kooperatifler Hareketi” olmak üzere dört ayaklı paradigmadan oluşmaktadır. Bu oluşumlar, iç ve dış kamuoyunda bölge halkının demokratik haklar için mücadele veriliyor şeklinde zahiri görüntü oluşturmak ve PKK'nın silahlı bir terör örgütü olduğu gerçeğini unutturmaya yöneliktir. PKK silahlı terör örgütünün elebaşı olan hükümlü ... ÖCALAN’ın dört ayaklı paradigmasının KCK yapılanması ve sistemi hakkında yapılan açıklamalarla birlikte değerlendirilmesi de gerekir. KCK yapısının siyasal alana yönelik yapılanması “ekoloji ve yerel yönetimler komitesi”, “sosyal alan”, “ideolojik alan”, “ekonomik ve mali alan komitesi” şeklinde oluşmuş olup, KCK Sözleşmesinde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde faaliyetlerde bulunmuştur. Sosyal alan da kendi içinde sosyal komite, halk sağlığı komitesi, dil ve eğitim komitesi, emekçiler komitesi, şehit aileleri ile dayanışma ve gaziler komitesi, gençlik komitesi, kadın komitesi, özgür yurttaş komitesi, basın komitesi ve benzeri adlarla komite ve koordinasyonlar kurulup faaliyetler yürütmüşlerdir. Ekonomik ve mali alan komitesinin ve bu komitenin faaliyetleri de PKK silahlı terör örgütü lideri olan hükümlü ... ÖCALAN’ın dört ayaklı paradigmasında belirtilen kooperatifçilik felsefesi ile oluşmuştur. KCK sözleşmesi, örgüt arşivinden ele geçen uygulanma kabiliyeti bulunmayan bir doküman değildir. Yukarıda ayrıntısına yer verildiği üzere, KCK sözleşmesi modern devletlerin anayasası biçiminde hazırlanmış, Türkiye, İran, Suriye ve Irak’ın belli bölgelerindeki toprakları üzerinde “Kurdistan” ismini verdikleri yeri yurt edinerek, bayrak şeklinin tanımladığı, bu bölgede yaşayan ve KCK sözleşmesine bağlı olanları vatandaş olarak tarif eden, sözde yasama, yürütme ve yargı organları oluşturup, halkı vergi vermeye ve çocuklarını askere alma bahanesiyle terör örgütüne göndermeye zorunlu kılan, gerektiğinde savaş ilan etme ve seçim yapma gibi devletin kullanacağı yetkileri KCK yapılanmasına devreden bir anlayışla düzenlendiği görülmektedir. Sözleşmenin 37. maddesinde PKK’dan bahsedilerek; KCK sistemi içindeki her kadronun ideolojik, ahlaki, felsefi ölçüler açısından PKK yapılanmasına bağlı olduğu, aynı zamanda her kadronun yer aldığı çalışmanın, çalışma ilkeleriyle faaliyet yürüteceği belirtilmiştir. Keza 36. maddede ise PKK’nın KCK sisteminin ideolojik gücü olduğu, “önderlik” olarak ifade edilen yapının PKK’nın felsefesinin ve idolojisinin hayata geçirilmesinden sorumlu olduğu, KCK sistemi içerisinde her çalışanın, PKK’nın ideolojik ve ahkali ölçülerini esas aldığı belirtilmiştir. Bu belirleme PKK ile KCK arasındaki organik bağlantıyı göstermektedir. Nitekim, yıllarca PKK’da yöneticilik yapan kişiler, KCK’nın kurulmasıyla bu yapıda da üst düzey yönetici olarak görev almışlardır. KCK sözleşmesi örgüt arşivinde kalan bir doküman mı yoksa örgüt tarafından uygulamaya konulmuşmudur? Bu sorunun cevabını dava öncesi ve sonrasında yaşanan süreçteki; terör örgütüne gelir sağlamak amacıyla yöre halkından baskı, korkutma ve sindirme yöntemiyle ya da rızayla yıllarca haraç toplanması, sözde askere alıyoruz bahanesiyle, çocuk yaştakiler başta olmak üzere ağırlıklı olarak Kürt kökeni vatandaşları terör örgütüne katılmaya ve örgütün amaçları doğrultusundaki eylemlere katılmaya zorlama, zaman zaman esnafa kepenk kapattırma, sıradan örgüt mensuplarına sözde mahkemeler kurdurup yöre halkını, hatta büyükşehir belediye başkanlarını dahi yargılatıp, cezalandırmaları, 2015 yılı ve devam eden zamanlarda KCK yöneticilerinin talimatları doğrultusunda, parti yöneticilerine ya da belediye görevlilerine kanunlara uymayacaklarına ve kendi kendilerini yöneteceklerine ilişkin öz yönetim açıklamaları yaptırılması, Doğu ve Güneydoğu anadolu bölgesinde hendek süreci olarak ifade edilen terör eylemlerinde, halkı, devlete karşı isyana yöneltip, örgütün kırsal alandaki militanları ile şehirlerdeki milisleri vasıtasıyla yöre halkına ve güvenlik güçlerine yönelik aylarca süren ağır silahlarla saldırıda bulunma ve bombalama eylemleri gerçekleştirilmesi, bu sürecin terör örgütü tarafından sözde meşru savunma olarak değerlendirilmesi ve bunun gibi birçok eylemin, sözleşme hükümlerinin uygulandığını gösterir açık örneklerdir. Güneydoğu Anadolu Bölgesinde belediye teşkilatına bağlı olarak faaliyet gösterdiği ifade edilen, Sosyal Komite, Halk Sağlığı Komitesi, Dil ve Eğitim Komitesi, Emekçiler Komitesi, Şehit Aileleriyle Dayanışma ve Gaziler Komitesi, Gençlik Komitesi, Kadın Komitesi, Özgür Yurttaş Komitesi, Basın Komitesi gibi adlarda kurulup legal görünüm altında, esasen KCK’nın amacı doğrultusunda illegal faaliyetlerin, yöre halkına hizmet sunmak amacıyla gerçekleştirilen siyasi faaliyet veya örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte olmadığı açıktır. Halkın, baskılanmayan iradesine uygun olarak seçimle gelinebilecek görevlerde, aday tespitinin ilgili parti yönetimi veya önseçim yerine, KCK üst yönetimi ve örgütün siyasi işlerden sorumlu H. Sabri(K) Sabri 0k tarafından belirlenmesi demokrasinin özüne ve ruhuna aykırılık oluşturacağından şüphe yoktur. Bununla birlikte Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerinden birisi olan Demokratik Hukuk devleti olmanın bir gereği olarak da, KCK sözleşmesini uygulamaya yönelik olmayan ve bu yönde olduğuna dair şüpheli kalan eylem ve faaliyetlerin örgütsel faaliyet olarak kabul edilmeyeceği açıktır. KCK, PKK/KONGRA-GEL terör örgütünü bir devlet sistemi gibi yapılandırmayı hedefleyip birimlerini ve üyelerini sistematik bir yapıya kavuşturmayı amaçlayan, örgütün yasama meclisi KONGRA-GEL tarafından kabul edilip sistemin anayasası olarak nitelendirilen KCK (Koma Civaken Kürdistan) sözleşmesinde, KCK ile PKK'nın ideolojik, ahlaki, felsefi ve örgütsel bağlantısının açıkça vurgulandığı ve KCK yapılanması bakımından PKK'nın amaç ve stratejisinin benimsendiği belirtildikten sonra, KCK’nın PKK ile organik bağlantısı, açıklanan amaç ve stratejisi, hiyerarşik yapısı, üye sayısı, sahip olduğu silahlı ve zorlayıcı gücü itibariyle Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden cebren ayırmaya yönelik amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli nitelikte silahlı bir terör örgütüdür. VI-İDDİA VE KABUL EDİLEN EYLEMLERE DAİR HUKUKSAL DEĞERLENDİRME: Bu başlık altında sanıkların iddia ve kabul edilen eylemlerinin genel olarak savunmaları ve görevleri ile siyasi parti üyelikleri itibari ile siyasi faaliyet olarak kabul edilip edilemeyecekleri, silahlı terör örgütü kapsamında olup olmadığı hususunda yapılan değerlendirmelerin çerçevesi açıklanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Siyasi partilerle ilgili hükümler” üst başlığı altında düzenlenen 68. maddesinin ikinci fıkrasında, siyasi partilerin demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları olduğu belirtilmek suretiyle siyasi partilerin önemi vurgulanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de benzer şekilde siyasi partileri demokrasinin hukuki güvencesi olarak değerlendirmektedir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 30/01/1998 tarihli TBKP/Türkiye kararı, 25.05.1998 tarihli Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye kararı). Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 68. maddesinin dördüncü fıkrasında, siyasi partilerin program ve eylemlerinin Devletin bağımsızlığına, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, insan haklarına, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliğine, demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olamayacağı; suç işlenmesini teşvik edemeyeceği belirtilmiştir. Böylece, siyasi partilerin eylemlerinin sınırları belirlenmiştir. Yine, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 78. maddesinde demokratik devlet düzeninin korunması amacıyla siyasi partilere ilişkin bazı yasaklar düzenlenmiş; 80. maddesinde devletin tekliği, 81. maddesinde azınlık yaratılmasının önlenmesi düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de bir çok kararında siyasi partilerin devletin ülkesi ve milleti ile bölünmezliği kuralına uymaları, ülkesi ve milleti ile birliğini ve bütünlüğünü doğrudan ya da dolaylı olarak bozacak hiçbir eylem ve propaganda faaliyetinde bulunmaması gerektiğini ifade etmiştir. Dolayısıyla, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü zedeleyecek her türlü yazı, söz ve davranış siyasi parti faaliyeti ya da eylemi olarak kabul edilemeyecektir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 30/06/2009 tarihli Herri Batasuna ve Batasuna/İspanya Kararında, terör ve şiddet eylemlerinin siyasi eylemler olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Herri Batasuna adlı siyasi partinin, İspanya’nın Bask bölgesinde tam bağımsızlık isteğini terör eylemleri ile ortaya koyan terör örgütü ETA ile bağlantılı olduğu tespit edilmiş ve bu kapsamda terör örgütü ETA’nın amaçları doğrultusunda Herri Batasuna Partisi üyelerince gerçekleştirilen eylemlerin de siyasi eylemler olarak kabul edilmeyeceği belirtilmiştir. Burada yeri gelmişken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bahsi geçen Batasuna/İspanya davası hakkında bilgi verilecek olursa; 17 Mart 2003 tarihinde İspanyol Yüksek Mahkemesi terör eylemlerine doğrudan katılmasa bile adı geçen partinin terör örgütü ETA’nın eylemlerini kınamamak, sözcülerinin yasal olan ya da olmayan her yoldan mücadeleyi sürdüreceklerini söylemeleri, afişler ve gösterilerle ETA terör örgütü ile aynı yönde olacak şekilde halkı devlete karşı kışkırtmak suretiyle dolaylı destek verdiğini kabul etmiştir. İspanyol Yüksek Mahkemesinin söz konusu kararına karşı yapılan itiraz üzerine, İspanya Anayasa Mahkemesi 2004 yılında verdiği kararla Yüksek Mahkemenin gerekçesine benzer şekilde kararı onaylamıştır. Bunun üzerine dava önüne gelen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de hak ihlali görmeyerek yukarıda açıklanan şekilde karar vermiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması” başlıklı 14. maddesinde, Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılmayacağı belirtildikten sonra; Anayasa hükümlerinin hiçbirinin, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirlenenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasına dair Anayasanın 14. maddesinde yer alan hükümle aynı yönde olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesi ile de bu hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması yasaklanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “Sadak ve Diğerleri” kararında, bir faaliyetin siyasi faaliyet ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilmesi ve Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin korumasından yararlanabilmesi için bazı ölçütler belirlemiştir. Başka bir ifadeyle, Avrupa İnsan Haklar Mahkemesi anılan kararı ile siyasi faaliyet ve örgütlenme özgürlüğünün kötüye kullanılıp kullanılmadığının tespiti için bir kısım kriterler belirlemiştir. Buna göre, bir faaliyetin siyasi faaliyet ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilmesi ve Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin korumasından yararlanabilmesi için gerçekleştirilmekte olduğu bağlam ile birlikte cebir ve şiddet ile ilişkisi, kullanılan yöntem ve takip edilen amacın hukuk ve demokrasi kurallarına uygun olup olmadığı ve bir terör örgütü ile amaç veya yöntem bakımından ya da yapısal bir bağlantısının bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. Yine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “Yazar ve Diğerleri” kararında; bir siyasi faaliyetteki asıl hedef ve amaçların açıklanan hedef ve amaçlardan daha başka olabileceği, asıl hedef ve amaçların gizlenebileceği belirtilmiştir. Yukarıda PKK/KCK silahlı terör örgütü ve KCK sözleşmesi hakkında yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, bu kapsamda gerçekleştirilen eylem ve faaliyetlerin siyasi faaliyet olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. VII-YÜKLENEN SUÇLARA DAİR HUKUKSAL AÇIKLAMALAR: A) Genel Olarak: Ceza hukuku bakımından örgütlü suçluluk deyiminden; suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak veya örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek anlaşılmaktadır (TCK’nın 6/1-j maddesi). Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir. Örgütlü suçlar; genel olarak suç örgütü (TCK’nın 220. maddesi), terör örgütü (3713 sayılı TMK’nın 1. ve 7/1. maddesi), silahlı terör örgütü (TCK'nın 314. maddesi) olarak, bir kısım suçlar için yapılan özel düzenlemeler ayrık olmak üzere farklı yerlerde düzenlenmiştir. Örgüt kurma ve yönetme suçunda, genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç, somut tehlike suçudur. Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir. Örgüt teşkili, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, teşekkül meydana getirmek, toplumda hakim olan düzeni tehlikeye maruz bırakmaktadır. İşte bu tehlike nedeniyledir ki, kanun koyucu esasta hazırlık hareketi niteliğindeki davranışları suç haline getirmiş ve suç işlemek için örgüt kurulmasını, işlenmesi amaçlanan suçlardan bağımsız bir suç olarak düzenlemiştir (Özgenç, “Suç Örgütleri”, 8. Baskı sayfa 12-13). Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçunda korunan hukuki değer, esas itibariyle kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliğinin bozulması, bireyin güvenli ve barış içinde yaşama hakkını da zedeleyecektir. Söz konusu fiiller suç olarak tanımlamak suretiyle, bireyin Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik eylemlere karşı da korunması amaçlanmaktadır (Özek, Çetin, “Organize Suç”, Yıl 1998, sayfa 195; Bayraktar, “Suç İşlemeye Tahrik Cürümü”, Yıl, 1997, sayfa 96). B) Örgüt Kurma ve Yönetme: 5237 sayılı TCK'nın 220/1. maddesinde düzenlenmiştir. Tipik eylem; kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak veya kurulmuş olan örgütü yönetmek fiillerinden oluşmaktadır. Bu itibarla suç, seçimli hareketli bir suçtur. Örgüt kurmak; suç işleme amacıyla yeni bir örgütün oluşturulması veya var olan yasal bir teşkilatın suç örgütüne dönüştürülmesidir. Amaç suçları işlemek için gerekli olan asgari şartları sağlayarak somut ve fiili bir oluşumun meydana getirilmesi gerekir. Suç işlemek amacıyla örgütün yeniden kurulması ya da yasal çerçevede kurulmuş faal bir örgütlenmenin daha sonra sistemli bir şekilde suç örgütüne dönüştürülmesi de mümkündür. Suç örgütünün oluşabilmesi için fiili birleşme yeterlidir. Ancak muvazaalı bir şekilde mevzuat çerçevesinde kurulmuş siyasi parti, sendika, dernek, vakıf ve şirket görünümdeki oluşumlar da, suç örgütü mahiyeti arz edebilirler. Bu teşekküller bir suç faaliyetinin icrasında bir şemsiye görevi icra etmiş olabilir. Münferit suç vakaları olmamak koşuluyla bu yapılar suç örgütü olarak kabul edilebilecektir (Özgenç, “Suç Örgütleri”, 8. Baskı, sayfa 20). Hatta meşru bir amaç için kurulan bu yapıların sonradan bir suç örgütüne dönüşmesi de mümkündür (Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 29.11.2006 tarihli 846-8666 sayılı kararı). Örgüt kurma suçu mahiyeti itibariyle çok failli bir suçtur. Üye sayısının en az üç kişi olması gerekir (TCK’nın 220/1 maddesi). Suçun işlenişine katkıda bulunan kişiler aynı yönde hareket ettiklerinden ve aynı amacın gerçekleşmesini hedeflediklerinden çok sayıda kişinin fail olarak katılımıyla gerçekleşebilecek bir suçtur. Örgüt kurmak ani bir suçtur, üyelik ve yöneticilik gibi temadi etmez. Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arz edip, etmediği hakim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluğu için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye”, "hiyerarşik örgüt yapısı" ve “şiddete dayanan eylem programı”nın varlığını aramak gerekir (Özek, “Kunter’e Armağan”, s sayfa 228-229). Örgüt soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hakim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından organize güç enstrümanından söz edilebilir. Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme halinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez. Böyle bir durumda suç ortaklarının sorumluluk rejimi iştirake ilişkin hükümlere göre tayin edilir. İştirakin örgütlü suçtan farkı, suç ortakları nezdinde suçun konu veya mağdur itibariyle somutlaşmış olmasıdır. Suç örgütünde ise, suçların konusu ve mağdurunun tayin edilmesi zorunlu değildir. Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da kararlarında, suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için gereken şartları şu şekilde belirlenmiştir: Üye sayısının en az üç ve daha fazla kişi olması gerekir. Üyeler arasında gevşek de olsa bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek de olsa hiyerarşi ilişkisi olmalıdır. Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi, işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye ve yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır. Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir. Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gereklidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.04.2007 tarihli 2006/10-253 - 2007/80; 04.07.2006 tarihli 2006/10-128 - 2006/177; 31.10.2012 tarihli 2011/10-577- 2012/1821 sayılı kararları). Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK'nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanunun 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır. TCK'nın 316. maddesinde düzenlenen “suç için anlaşma suçu” da, suç işlemek için örgüt kurma ve diğer örgüt suçlarından farklı olarak devletin güvenliği ve anayasal düzeni, anayasal düzenin işleyişine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere anlaşma yeterlidir. Suç işlemek üzere örgüt kurma suçu için en az 3 kişinin organize yapı oluşturması zorunlu bulunduğu halde, TCK'nın 316. maddesinde yazılı suç iki veya daha fazla kişinin amaç ve araç açısından, maddi olgularla belirlenen bir biçimde fikren anlaşması suçun oluşumu için yeterlidir. Bir örgütlenme ve hiyerarşik yapının bulunması gerekmez. TCK'nın 302 ilâ 315 maddelerinde tanımlanan suçların icrasına başlanılmayan hallerde suçların işlenmesi için anlaşmaya varan kişiler yönünden TCK'nın 316. maddesinde yazılı suç oluşacaktır. Örgütü yönetmekten söz edilebilmesi için ise; failin hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor olması gerekir. İşte, söz konusu bu özelliklere sahip olan bir örgüt üyesi örgüt yöneticisi olarak kabul edilebilecektir. Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez. Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir. Suç örgütünü yönetmek kesintisiz (mütemadi) suçtur. Örgüt yöneticileri, hiyeraşik açıdan emir ve talimat vermeye yetkili olduğu mensupların, örgütün amaçları doğrultusunda işledikleri suçlardan dolayı fail olarak sorumludurlar (TCK’nın 220/5 maddesi). Örgütü yönetme suçunun manevi unsuruna değinilecek olursa, bu suç kasten işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşumu için doğrudan kastın varlığı gerekmektedir. Bu suç olası kast ile işlenemez. Suç örgütünün varlığı için suç işlemek amacının açık bir şekilde ortaya konulmuş olması gerekir. Bir oluşumun çekirdeğini oluşturan kişiler suç işlemek amacıyla hareket etmekle birlikte, oluşumun içinde yer alan fakat bu amaçtan habersiz olan kişiler, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte üye olmaktan veya bu örgütü yönetmekten sorumlu tutulamazlar (Özgenç, “Suç Örgütleri”, 8. Baskı, sayfa 21-22). Bu haldeki sorumluluk “hata” ilkesine göre çözüme kavuşturulmalıdır. C) Örgüt Üyeliği: TCK’nın 220/2. maddesinde düzenlenmiştir. Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir (Özek, “Organize Suç”, sayfa 241). Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, “Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme”, sayfa 383 ve devamı). Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır. İstikrar kazanmış uygulamaya göre, tek taraflı irade beyanıyla örgüte üye olmak imkanı bulunmamaktadır (Örneğin; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2008 tarihli 2007/9-270 - 2007/164 sayılı kararı). Örgüt yönetiminin açık ya da zımni bir kabulü olmalıdır. Örgüt yöneticilerinin, örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri bütün suçlardan asli fail olarak sorumlu tutuldukları bir sistemin, tek taraflı irade beyanı ile kendi içinde gizlilik, disiplin ve mutlak sadakat gibi zorunlu kuralları barındıran, dış dünyaya kapalı bir yapıya üye olunabileceğini de kabul etmesi beklenemez. Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik suçu oluşacaktır. Örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur (TCK’nın 220/4. maddesi). Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusunda gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır. Örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru, doğrudan kast ve suç işlemek amacıdır. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır (Toroslu, “Ceza Hukuku Özel Kısım”, sayfa 263-266; Alacakaptan “Cürüm İşlemek İçin Örgüt”, sayfa 28; Özgenç, “Ceza Hukuku Genel Hükümler” sayfa 280). Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır. D) Örgüt Adına Suç İşleme: Kişiler örgüt hiyerarşisinde yer almamakla beraber örgüte duydukları sempatinin etkisiyle veya bir yarar sağlamak amacıyla, örgüt adını kullanarak suç işleyebilirler. Bu halde örgüt üyesi olmayan kişinin örgüt adına suç işlemesinden söz edilebilir. Bu konudaki ilk düzenleme 3713 sayılı TMK’nın 2/2 maddesinde yer almıştır. Buna göre, “Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar”. Bu hükümde 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak “ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar” ibaresi metinden çıkarılmıştır. TCK’nın 220/6. maddesindeki düzenlemenin içeriği dikkate alındığında yapılan değişikliğin hukuki açıdan uygulamada fark yaratmayacağı görülmektedir. Dairemizce de benimsenen yerleşik yargı uygulamalarına göre, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabulü için, bu suçun işlenmesinin örgüt tarafından istenmesi ya da örgütün bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doğal olarak böyle bir suçu işleyenin de bu bilinçle işlemesi aranır. Örgüt adına işlenen suç karşılıksız olabileceği gibi bir menfaat karşılığında da işlenmiş olabilir. Örgüt adına sürekli suç işleyen ya da belirsiz sayıda suç işleme iradesinde olan sanığın hukuki durumunun örgütle arasında kurulan bağın niteliğine göre örgüt üyesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekir. 5237 sayılı TCK'nın 220/6. maddesinde, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır” denilerek, TMK'nın 2/2. maddesindeki düzenlemeye paralel bir suç tipine yer verilmiştir. TCK’nın 220/6 maddesinde 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle hakime örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt üyeliğinden alacağı cezanın yarısına kadar indirebilme yetkisi tanınmıştır. 11.04.2013 tarih, 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değişik TCK'nın 220/6. maddesi gereğince ancak silahlı örgütler adına suç işleyenler örgüt üyeliğinden cezalandırılabilir. 3713 sayılı Kanunun 7/4 maddesi gereğince de, terör örgütünün propagandasını yapmak (TMK 7/2), terör örgütünün bildiri veya açıklamalarını basmak ya da yayımlamak (TMK 6/2), 2911 sayılı Kanunun 28. maddesinde tanımlanan Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşünü düzenleyen ya da yönetenlerin eylemlerine katılmak suçlarını terör örgütü adına işleyenler ayrıca terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılamazlar. E) Örgüte Yardım: 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı eski Ceza Kanununun 169. maddesin de olduğu gibi, müstakil bir şekilde örgüte yardım suçu düzenlenmemiş TCK 220/7 madde de, örgüte üye olmaksızın, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin de örgüt üyesi olarak cezalandırlacağı hüküm altına alınmış; böylelikle, örgüte yardım ve yataklık sayılan fiillerin nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirdiği vurgulanmıştır. Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütlerine yardım suçu, aşağıdaki sistematik içinde düzenlenmiştir. 01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükte olan TCK'nın 314/3, 220/7, 314/2. maddelerinde düzenlenen silahlı terör örgütüne genel nitelikte yardım suçu, 01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükte olan TCK'nın 315. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne silah sağlama suçu, 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen ve 16.02.2013 tarihine kadar yürürlükte kalan 3713 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan ve 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanunun 4. maddesinde düzenlenen terörizmin finansmanı suçu. Bu çerçeve içerisinde, terör örgütlerine silah sağlamak veya finansman sağlamak suçunun, terör örgütlerine yardım suçunun özel bir düzenleniş şekli olduğu anlaşılmaktadır. Silahlı terör örgütlerine yardım suçunda yardım fiili, örgütün bizzat kendisi veya mensupları lehine gerçekleştirilebilir. Ceza Genel Kurulunun 31.10.2012 tarih ve 2012/1234 Esas, 2012/1825 sayılı kararında da belirtildiği gibi, yardımın mutlaka örgüte ulaşması, sonuç vermesi gerekmez ve her bir fail, örgütçe verilen veya kendiliğinden üstlenilen görev kapsamında kendi fiilinin gerçekleştirilmesinden sorumlu olacaktır. Tipik eylem unsuru: Silahlı terör örgütü üyesi olmayıp, örgütün faaliyetlerinde kullanılmak maksadıyla bunların amaçlarını bilerek, bu örgütlere üretmek, satın almak veya ülkeye sokmak suretiyle silâh temin eden, nakleden veya depolayanların TCK'nın 315. maddesi; Terör örgütlerine veya mensuplarına para veya değeri para ile temsil edilebilen taşınır veya taşınmaz, maddi veya gayri maddi her türlü mal, hak, alacak ile bunları temsil eden her türlü belgeyi sağlayan veya toplayan kişilerin 6415 sayılı Kanunun 4. maddesi; Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte, örgüte veya örgüt üyelerine bilerek ve isteyerek yukarıda sayılanlar dışında barındırma, nakletme, istihbari bilgi sağlama, örgüt mensuplarının araştırılmasını, yakalanmasını engellemeye yönelik imkan sağlama gibi her türlü yardım TCK'nın 314/3, 220/7. maddeleri yollamasıyla 314/2. maddesi kapsamında kalacaktır. Yardım konusunun suç teşkil etmemesi gerekmektedir, aksi halde örgüt adına suç işlenmesi söz konusu olacaktır. Manevi unsur: Örgüte yardım suçunda kast unsuru yönünden öğretideki görüşler incelendiğinde; Bir suçun kanuni tanımında "bilerek", "bildiği halde", "bilmesine rağmen" gibi ifadelere açıkça yer veren suçlar olası kastla işlenemez. (Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ, TCK Genel Hükümler, 7. Baskı, syf. 241) Kişi, örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün yararına kullanılacağını bilmeli ve bu irade ile hareket etmelidir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım suçunu oluşturmaz. Yapılacak her türlü yardımın suç olarak değerlendirilmemesi gerekir. Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kasıt yeterli değildir. Özel kasıt ile işlenen bir suçtur. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. (Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal TOPÇU, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları, syf. 164) Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen "bilerek" ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir. (Prof.Dr.İzzet ÖZGENÇ, Suç Örgütleri, 7. Baskı, s. 38-39) Dairemizce de benimsenen, yerleşik yargısal uygulamalara (Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 05.11.2009 tarih ve ..... K. ) göre de, sanığın, örgütün amacını ve faaliyetlerinde kullanılacağını bilerek yardımda bulunması gerekir. Yukarıda yer verilen öğretideki görüşler ve istikrar kazanmış Yargıtay uygulamaları göz önüne alındığında; suç örgütleri veya silahlı terör örgütlerine yardım suçunun ancak doğrudan kastla işlenebileceği, yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet etmesi gerektiği, örgüt üyelerine yapılan yardımın da örgüte yapılmış gibi kabul edilmekle birlikte örgüt üyesinin mensup olduğu örgütün bilinmesi ve bu yardımın da insani mülahazalarla değil örgütün amaçlarını gerçekleştirme gayesiyle yapılması hususunda ortak bir kanaat mevcuttur. TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir. Terör örgütünün propagandası; örgütle ile ilgili bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ya da yayma amacının yanında, terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılmalıdır. Esasen, terör örgütünün propagandası örgütün meşrulaştırılmasını sağlamaya yönelik yardımın özel şekillerinden biridir. Yardım da ise genel olarak örgüt faaliyetlerinin kolaylaştırmak amacı güdülür. Nitekim, Yargıtay yerleşik uygulamalarında, propagandanın hangi halde yardım vasfına dönüşeceğini değerlendirilmiş, maddi nitelikteki propagandanın yardım suçunu oluşturacağına karar verilmiştir. ( YCGK. 3.3.2009 tarih, 2008/9-184, 2009/43) VIII-KARAR: A) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında “Silahlı terör örgütü yöneticiliği” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne; Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine; sanık ... hakkında “silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne; sanık ... hakkında “resmi belgede sahtecilik” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne; sanıklar ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütü yöneticiliği” suçundan verilen beraat hükmüne; sanıklar ...,..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan verilen beraat hükümlerine; sanıklar ..., ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının reddine dair kararlar ile sanık ... hakkında “terör örgütünün propagandasını” yapma suçundan verilen beraat hükmü ile “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılarak verilen beraat hükmünün temyiz incelemesinde; Sanık ...’nin eylemlerindeki süreklilik, çeşitlik ve yoğunluk gözetildiğinde, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil örgüt üyesi olduğunun kabul edilmesi gerekirken suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, TCK’nın 314/3 ve 220/7. maddelerindeki atfın niteliği ve aleyhe temyiz bulunmaması sebebiyle bozma nedeni yapılmamıştır. Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde, öncelikle temel ceza tayin edilip sonrasında TCK'nın 220/7. maddesinin 2. cümlesi uyarınca gerekli indirim uygulanarak devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince arttırım yapılması ve sonra da TCK’nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır. Sanık ...’ün eylemlerindeki süreklilik, çeşitlik ve yoğunluk gözetildiğinde, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil örgüt üyesi olduğunun kabul edilmesi gerekirken suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddelerindeki atfın niteliği ve aleyhe temyiz bulunmaması sebebiyle bozma nedeni yapılmamıştır. Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında verilen hükümlerin istinaf incelemesi sonucunda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından adı geçen sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu mahkumiyet kararları bulunup deneme süresi içinde yargılamaya konu suçu işledikleri ve karar ile birlikte CMK’nın 231/11 uyarınca ihbarda bulunulması gerektiğinin gözetilmemesi eleştirilerek bu hususta mahkemece her zaman karar verilebileceğinin belirtilmiş olması karşısında, tebliğnamede tekrardan bu hususta eleştiri öneren görüşe iştirak edilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararında sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik olarak ilk derece mahkemesi gerekçesinde sanığın iki ayrı sahtecilik suçunun söz konusu olduğu ve her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiğinin kabul olunmasına rağmen, kurulan hükümde atılı suçtan tek bir hüküm kurulup zincirleme suç hükümleri uygulanarak cezasında artırım yapılarak çelişki oluşturulmasının ve eksik ceza tayininin aleyhe istinaf talebi bulunmadığından bozma nedeni yapılmadığının belirtilmiş olması karşısında, tebliğnamede tekrardan bu hususta eleştiri öneren görüşe iştirak edilmemiştir. Mahkemenin takdir ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmemekle, tebliğnamedeki sanıklar ..., ...,... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında verilen kararlara yönelik bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır. Sanık ... hakkında duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre; ... adlı sanığın ikametinde yapılan aramada ele geçirilen örgütsel döküman niteliğindeki “3. Konferans Belgeleri”adlı klasörde delegeler listesinde ...’in de adının yer alması, KCK/TM yapılanması kapsamında faaliyet yürüten Ekoloji ve Yerel Yönetimler Komitesi tarafından yapılan faaliyetlere katılması, PKK/KCK terör örgütünün talimatları doğrultusunda hareket eden bazı eylemlerin kararlarının alındığı Demokratik Toplum Kongresine konuşmacı olarak katıldığının anlaşılması; Bu toplantılarda, güvenlik güçleri ile girdiği çatışmalar sonucu ölen terör örgütü mensupları için saygı duruşunda bulunularak, eylemleri destekleyici tavırlar sergilenmesi, sanık ...’in ikametinde yapılan aramada el konulmasına ve toplatılmasına karar verilen kitap ve dergilerin ele geçirilmiş olması; PKK silahlı terör örgütünün propagandasına dönüşen eylemlerde katılmaları nedeniyle, haklarında soruşturma yapılan, gözaltına alınan ve tutuklanan kişilerin ailelerinin ziyaret edilmesi ve destek olunması için talimat vermesi; terör örgütünün propagandasına dönüşen, güvenlik güçleri ile girdikleri çatışmalarda ölen terör örgütü mensuplarının cenaze törenlerine katılması; Türkiye Cumhuriyeti’nin silahlı terör örgütü PKK’ya yönelik olarak gerçekleştirdiği operasyonları protesto amacıyla gerçekleştirilen terör örgütünün propagandasına dönüşen gösterilere katılması; aynı şekilde terör örgütü lideri Abdullah ÖCALAN’a yapıldığı iddia edilen sözde fiziki saldırıları protesto adıyla, yine terör örgütünün çağrıları ile gerçekleştirilen eylemlere katılması; aralarında herhangi bir hiyerarşik ilişki olmamasına rağmen 14.11.2008 tarihinde KCK sözcülerinden ...’tan Mersin’de yapılacak olan konferansa katılmak için izin alması; 07/06/2008 tarihinde bulunduğu ortamda yapılan görüşmede PKK silahlı terör örgütü lideri Abdullah ÖCALAN'a destek vermek amacıyla terör örgütü çağrısı ile gerçekleştirilen ''Sayın Öcalan” adı verilen kampanya ile ilgili görüşülmesi ve bu görüşmede PKK silahlı terör örgütü lideri Abdullah ÖCALAN'ın talimatları doğrultusunda KCK yapılanması tarafından oluşturulmaya çalışılan Özgür Belediyecilik Modeli ile ilgili olarak Kuzey Irak'a iki kişinin görevlendirilmesi hususunun görüşülmesi, sanık ...’in de bu görüşmede Kuzey Irak’a kendisinin gidebileceğini belirtmesi ve dosya kapsamına yansıyan benzeri nitelikteki süreklilik arz eden eylemleri nazara alındığında, sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğuna ilişkin mahkeme kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi kararlarına yönelik sanıklar müdafileri ile sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmüne dair istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik sanık müdafi ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının; sanıklar ...,..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının reddine dair kararlara yönelik olarak Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının; Sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik olarak ilk derece Cumhuriyet savcısının ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılarak verilen beraat hükmüne dair Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısınıntemyiz itirazlarının reddiyle, mahkumiyete ve beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA, B) Sanık ... hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne dair istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ile sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen beraat hükmünün temyiz incelemesinde; 1- Sanık ... hakkında verilen karar yönünden; Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak; Sanık ...’in tercüman aracılığıyla ifadesinin alınmamış ve sorgusunun yapılmamış olmasına rağmen, ilk derece mahkemesi hükmünün yargılama giderlerine ilişkin bölümünde sanık ... hakkında tercüman ücretinin yargılama gideri olarak sanığa yükletilmeyeceğinin gözetilmemesi, 2-Sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen hüküm yönünden; Sanık hakkında verilen beraat hükmünün, “suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” gerekçesi ile verilmesi gerekir iken dosya kapsamında yer alan deliller ve gerekçe ile uyumlu olmayacak sanığın eylemlerinin kanunda suç olarak tanımlanmadığı gerekçesi ile beraat hükmü kurulması, Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafii ile sanık ... hakkındaki hüküm yönünden de ilk derece Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanık ... yönünden CMK'nın 303/1 maddesi, sanık ... yönünden 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümde yargılama giderine ilişkin kısımda sanık ...... hakkında yer alan “…Kürtçe-Türkçe Bilirkişi tercüme rapor gideri 165 TL,” ibaresinin çıkartılması, “2465 TL” ibaresinin yerine de "2300 TL" yazılmak; sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan hükmün E-1. Fıkrasında yer alan “unsurları oluşmadığından” ibaresi çıkartılarak yerine “sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” yazılması, “CMK'nun 223/2-a” ibaresi çıkartılarak yerine “CMK’nın 223/2-e” yazılmak suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, C) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütü yöneticiliği” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine; sanıklar ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine; sanıklar ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütü yöneticiliği” suçundan verilen beraat hükümlerine; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi kararlarının; sanık ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılarak beraatine dair hükmün; sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen beraat hükmünün temyiz incelemesinde; 1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütü yöneticiliği” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi kararları yönünden; a) Toplanıp tartışılan delillere ve tüm dosya kapsamına göre, örğüt yöneticisi olarak kabul için, failin hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor olması gerekir. Somut eylem de; sanıkların üstlendikleri görev, emir ve talimat verme yetkileri ile sorumluluk alanları itibarıyla genele yayılmayan ve bağımsız hareket etme imkanı bulunmayan, KCK üst yöneticilerinin emirlerini uygulama ve alt kademeye iletmekten ibaraet faaliyetlerin, örgüt yöneticisi olarak kabul edilmelerinin mümkün olmadığı, ancak sübuta eren eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu nazara alınarak; sanıklardan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nın eylemlerindeki yoğunluk da dikkate alınmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, b) Kabul ve uygulamaya göre ise; i- Sanıklar ... ve ... hakkında verilen hükümlerin istinaf incelemesi sonucunda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından adı geçen sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu mahkumiyet kararları bulunup deneme süresi içinde yargılamaya konu suçu işledikleri ve karar ile birlikte CMK’nın 231/11 uyarınca ihbarda bulunulması gerektiğinin gözetilmemesi, ii-Bölge Adliye Mahkemesi kararında sanık ... hakkında Birleşen...5. Ağır Ceza Mahkemesinin..... sırasında kayıtlı eşya hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması, iii-Silahlı örgüt olduğuna karar verilen PKK/KCK terör örgütü yöneticiliğinden sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında hüküm verilirken, hüküm fıkrasında atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesinin gösterilmesi, 2-Sanıklar ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütü yöneticiliği” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi kararları yönünden; Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğundan sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlıkları, güttükleri amaç ve saikleri de göz önüne alındığında; somut dosyada, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılması yerinde ise de dosya kapsamındaki delil durumu ve sanıkların örgütsel faaliyetleri dikkate alındığında teşditin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi, 3-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi kararları yönünden; Sanıkların kabul edilen eylem ve faaliyetlerinin, yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik itibariyle örgütle organik bağ kurduklarının ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduklarının kabulü için yeterli olmadığı; ayrıca dosya kapsamına yansıyan ve gerekçeli kararda kabul edilen delillere göre sanık ...’ün örgüt üyesi olan diğer sanıklarla olan irtibatları ve dosyaya yansıyan faaliyetleri de dikkate alındığında adı geçen bu sanığın eyleminin de örgüte sempati düzeyinde kaldığı gözetilmeden, yazılı şekilde sanıkların örgüt üyeliği suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi, 4-Sanık ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden; Sanığın yüklenen suçtan mahkumiyetinin gerekçesi olarak; sanığın işlediği iddia olunan eylemleri birlikte işlemiş olmaktan dolayı haklarında...5. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/09/2007 tarih ve .... sayılı kararı ile mahkumiyet hükmü verilmiş olmasının belirtilmiş olmasına karşılık; eldeki davada hüküm verildikten sonra, temyiz incelemesi aşamasında sanık müdafii tarafından dosyaya ibraz edilmiş olan bilgi ve belgeler ile Dairemizce UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemelere göre,...5. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/09/2007 tarih ve 2007/98-322 sayılı kararına ilişkin olan yargılamanın yenilenmesine karar verilmiş olduğu, yeniden yargılama sonucunda...5. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/04/2018 tarih ve 2018/206 – 2018/336 sayılı kararı ile sanıkla birlikte aynı eylemi işlediği iddia edilen sanıkların mahkumiyetlerine dair hükümlerin kaldırılarak beraatlerine karar verilmiş olduğu anlaşıldığından, ...5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/206 Esas sayılı dosyasının getirilerek incelenmesinden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması, 5-Sanık ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi kararı yönünden; Sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre; iletişim tespitinde elde edilen bilgilerin suçun işlendiğini göstermeye yeterli olmaması, mahkumiyete esas alınan eylemlerin soyut nitelikte olması, sanığın örgüte yardım ettiğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, mevcut şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, 6-Sanık .....hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi kararının temyiz incelemesinde; a)Örgüt adına işlemiş olduğu iddia edilen bir kısım eylemlerden dolayı, hakkında beraat hükmü kurulmuş olması, Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde yer alan, sanığın silahlı terör örgütünün DÖKH (Demokratik Özgür Kadın Hareketi) bünyesinde örgütsel faaliyet yürüttüğüne; bazı illere dair sunduğu raporların, siyasi faliyetler dışında, terör örgütü faaliyeti olduğuna ve yine bu faaliyetler kapsamında bazı illerden sorumlu olduğuna dair kabul ve değerlendirmeye dayanak alınan somut delilleler gösterilmeden, kabul ile dosya kapsamında ki delillerle arasında bağlantı kurulmaksızın örgüt üyesi olarak kabulu yasaya aykırı olup, 14.7.2008 tarihli eylemini sabit görülerek 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince ertelenmesi karşısında, örgüt adına suç işleme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilerek sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi, b)Kabul ve uygulamaya göre de; Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerde 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saikin yanında, TCK 61/3 maddesi gereğince suçun unsuru olan hususların temel cezanın belirlenmesinde esas alınamayacağına ilişkin düzenleme de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşılarak bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden teşdidin derecesinde yanılgıya düşülmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, 7-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında “silahlı terör örgütü yöneticiliği” suçundan verilen beraat hükümlerine; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...hakkında “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi kararlarının; sanık ... hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılarak beraatine dair hükmün temyiz incelemesinde; a) Sanık ... hakkında verilen karar yönünden; Tüm dosya kapsamına göre, sanığa örgütsel faaliyetlerde kullanılmak üzere para göndereceği iddia edilen ... ve ... adlı kişiler hakkında suça konu olayla ilgili dava açılıp açılmadığı, açılmış dava varsa dava dosyalarının aslı veya onaylı suretlerinin getirtilip incelenmesi, gerekli görülmesi halinde sanığın eylemleri hakkında bilgi ve görgülerinin tanık sıfatıyla sorulması, kaçak konumda iseler örgütsel bağlantılarının kolluk vasıtasıyla araştırılmasından ve ayrıca sanıkla örgütsel içerikli görüşme yaptığı iddia edilen dava dosyasında sanık olarak... ve ...’ın beyanları alındıktan sonra, dosya kapsamında yer alan tüm deliler değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, b) Sanık ... hakkında verilen karar yönünden; İkram ERSÖZ adlı kişinin silahlı terör örgütü tarafından öldürüldüğü yönünde yürütülen bir soruşturmanın olup olmadığı tespit edildikten sonra, varsa söz konusu iddia ile ilgili olarak yürütülen soruşturma dosyasının getirtilip incelenmesinden; dava dosyası kapsamında sanık olarak ...’ye ilişkin deliller arasında yer alan arama sonucu ele geçirilen fiziki ve elektronik belgeler ile... adlı kişiden ele geçirilen fiziki ve elektronik belgeler tüm delillerle birlikte değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerektiğinin gözetilmemesi, c) Sanık ... hakkında verilen karar yönünden; Sanığın KCK Sözleşmesi adı verilen yasadışı belgede belirtilen ve kurulması öngörülen yapılanmalar içinde görev aldığı, diğer örgüt üyeleri ile ilişki içinde bulunduğu ve örgütsel nitelikte görüşmeler yaptığı, yurtdışı giriş ve çıkış kayıtları, silahlı terör örgütünün faaliyetlerinde kullanılmak üzere maddi destek bulma çalışmalarında yer aldığı, örgütsel nitelikte gerçekleştirilecek eğitim çalışmalarının planlamalarında yer aldığı, terör örgütü mensuplarının ailelerinin sosyal ve ekonomik sorunlarını çözmeye çalışması, şiddet eylemlerini destekler mahiyette görüşme içeriklerinin bulunması ve kendisinin de silahlı terör örgütü mensuplarının simgesi haline gelen kıyafetlerle çektirmiş olduğu fotoğrafları ile terör örgütünün propagandasını içeren müzik ve görüntü kayıtlarının ele geçirilmiş olması karşısında, müsnet suçtan sanığın mahkumiyetine karar vermek gerekir iken yerinde olmayan ve delillerle örtüşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, d) Sanık ... hakkında verilen karar yönünden; Sanığın KCK sözleşmesi içinde yer alan yapılanmalarda görev aldığı ve bu kapsamda da resmi bir yetkisi ve görevi olmadığı halde örgütsel talimatla...’da görevlendirilmesi, silahlı terör örgütü tarafından oluşturulmaya çalışılan “Özgür Belediyecilik” modeli ile ilgili olarak silahlı terör örgütü organizesinde gerçekleştirilen “Özgür Belediyecilik Model Taslağının” tartışıldığı konferansa katılmış olması, örgütsel talimatlar üzerine silahlı terör örgütünün propagandasına dönüşen ve Türkiye Cumhuriyet Devleti güvenlik güçleri ile girdikleri silahlı çatışmalar sonucu ölen örgüt mensuplarının cenaze törenlerine katılması, örgütsel talimatlar doğrultusunda yerel yönetimler içinde işe alım ve işten çıkarma faaliyetlerinde bulunması, silahlı terör örgütüne maddi destek sağlamaya çalışması, silahlı terör örgütünün çağrıları ile gerçekleştirilen yasadışı bir çok eyleme, mitinge ve basın açıklamasına katılması, ikametinde yapılan arama sonucunda silahlı terör örgütünün propagandasını içerir mahiyette video ve müzik kayıtları ile hakkında toplatma kararı verilen örgütsel içerikli yayınların ele geçirilmiş olması, dosya kapsamında yer alan tüm delillerle birlikte değerlendirildiğinde, müsnet suçtan sanığın mahkumiyetine karar vermek gerekir iken yerinde olmayan ve delillerle örtüşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, e) Sanık ...... hakkında verilen karar yönünden; Silahlı terör örgütünün yapılanmalarından olan ve KCK yapılanması içinde yer alan oluşumlarda görev alması, silahlı terör örgütünün çağrıları üzerine gerçekleştirilen ve terör örgütünün propagandasını içerir nitelikte olup şiddet içeren eylemlere katılması, belediye çalışanlarından silahlı terör örgütüne maddi destek sağlamak amacıyla para toplaması, dava kapsamında sanık olarak yargılanan ... ve ... adlı kişilerden ele geçirilen belgelerde sanığın da silahlı terör örgütü yapılanmaları içinde adının yazdığının tespit edilmesi, aynı şekilde sanıklardan ..., ... ve ...’den ele geçirilen belgelerden de sanığın bu yapılanmalarda görevlendirildiğinin anlaşılması, örgütsel nitelikte raporlar düzenlemesi, toplantılara katılması ile benzer şekilde ve nitelikte gerçekleştirdiği eylemler dosya kapsamında yer alan tüm delillerle birlikte değerlendirildiğinde, müsnet suçtan sanığın mahkumiyetine karar vermek gerekir iken yerinde olmayan ve delillerle örtüşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, f)Sanıklar ... ve ... hakkında verilen kararlar yönünden; Silahlı terör örgütünün amaçları doğrultusunda faaliyet göstererek örgütsel toplantıların yapıldığı iddia edilen yerel yönetimler bürosu olarak adlandırılan yerde çöpten ele geçirilen belgeler arasında silahlı terör örgütünün faaliyetleri kapsamında gerçekleştirilen toplantılarda katılımcılar arasında sanık ...’nin de adının geçiyor olması, yine aynı şekilde ele geçirilen belgelerde sanık ...’ın imzasının bulunması göz önünde bulundurulduğunda, ele geçirilen söz konusu belgelerin dava dosyası kapsamında yer alan tüm delillerle birlikte değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerektiğinin gözetilmesi lüzumu, g) Sanık ... hakkında verilen karar yönünden; Sanık savunması, oluş ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın eylemlerinin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi nedeniyle örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmamakta ise de; silahlı terör örgütünün çağrıları üzerine gerçekleştirilen eylemlerin organizesinde görev yapmasının örgüte yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, h)Sanık ... hakkında verilen karar yönünden; Oluş ve dosya kapsamına göre, sanığın silahlı terör örgütünün yapılanmaları içinde yer alan ve gençlik örgütlenmesi olarak faaliyette bulunan Yurtsever Demokratik Gençlik Hareketinde aktif olarak rol aldığının, PKK silahlı terör örgütünün dağ kadrosu ile ilişki ve irtibat içerisinde olduğunun, örgüt mensubu kişiyi evinde barındırdığının anlaşılması karşısında, sanığın çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz eden söz konusu eylemlerinin TCK'nın 314/2. maddesi gereğince silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi, 8-Sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan verilen beraat hükmünün temyiz incelemesinde; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 11.07.2014 tarih, 2013/9-386 esas ve 2014/353 sayılı kararına göre, sanığa yüklenen suçun, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklaması yöntemiyle işlendiği ve anılan maddenin birinci fıkrasının “b” bendinde yer alan “kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir” şeklindeki düzenleme karşısında; sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı olup, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin; sanık ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçu açısından ilk derece mahkemesince verilen hükme karşı ilk derece Cumhuriyet savcısının; sanıklar ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında verilen kararlara dair Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının; sanık ... hakkında verilen karara dair sanık ... müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmeyerek, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının; temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükümlerin BOZULMASINA, CMK'nın 307. maddesi uyarınca sanık ...’ın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, D)Sanıklar ... ve ... hakkında kesinleşen hükmün bir örneğinin Anayasanın 84/2 maddesi gereğince gereğinin takdir ve ifası için Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına gönderilmesine, E)28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın...2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.09.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. TEFHİM ŞERHİ: 17.09.2019 tarihinde verilen işbu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı...'ın huzurunda, duruşmada savunma yapmış bulunan sanık ... müdafileri Av. ... ve Av. ... ile sanık ... müdafii Av. ...’ın yokluklarında, 18.09.2019 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.

Diğer kararlar (4)

3. Ceza Dairesi, 2021/15259 E., 2022/3429 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
tarafından, kimden ve ne şekilde alındığı tespit edilmemekle beraber, istihsal olunduğuna göre; fiilin TCK. nun 3038 sayılı kanunla değişen 132/2. maddesine değineceği, ancak;
3. Ceza Dairesi         2021/15259 E.  ,  2022/3429 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesi : Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.01.2021 tarih ve 2018/443 - 2021/3 sayılı kararı Suç :Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama, silahlı terör örgütüne üye olma, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik Hüküm :Sanıklar ... ve ...'ın 5237 sayılı TCK'nın 309/1, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9 ve TCK'nın 330/1, 62/1, 53 maddelerinden; ...'in TCK'nın 309/1, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 39/2-b, 62/1, 53, 58/9 ve TCK'nın 330/1, 62/1, 53 maddelerinden; ... TCK'nın 309/1, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 39/2-c, 62/1, 53, 58/9 ve TCK'nın 330/1, 62/1, 53 maddelerinden mahkumiyetlerine; ... ve ...'nin TCK'nın 309/1, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 39/2-c, 62/1, 53, 58/9 maddelerinden mahkumiyetlerine, TCK'nın 158/1-e, 43, 204/1, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 328/1 maddelerinden beraatlerine; ..., ..., ...'in TCK'nın 309/1, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 39/2-c, 62/1, 53, 58/9 maddelerinden mahkumiyetlerine, TCK'nın 328/1 maddesinden beraatlerine; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'nın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9 maddelerinden mahkumiyetlerine, TCK'nın 309/1, 328, 3713 sayılı TMK'nın 5/1 maddelerinden beraatlerine; ...'in TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9 maddelerinden mahkumiyetine, TCK'nın 158/1-e, 43, 204/1, 3713 sayılı TMK'nın 5/1 maddelerinden beraatine dair hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddi Temyiz edenler :Sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Bir kısım sanıklar ve müdafiilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde silahların eşitliği ile çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda savunmaya yeterli imkan sağlanıp, bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE, I-Katılanlar T. C. Cumhurbaşkanlığı, TBMM Başkanlığı, T. C. ... vekillerinin temyiz istemlerinin incelenmesinde: Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığının, silahlı terör örgütüne üye olma, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik suçlarından; Katılan TBMM Başkanlığının, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme, Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama, silahlı terör örgütüne üye olma, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik suçlarından; Katılan T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığının, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme, Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama, silahlı terör örgütüne üye olma, resmi belgede sahtecilik suçlarından; Bu suçların niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmedikleri, bu nedenle bu suçlar yönünden davaya katılma hakları ve kurulan hükümleri temyiz yetkileri bulunmadığından, katılanlar vekillerinin bu suçlara yönelik temyiz istemlerinin, CMK'nın 298/1. maddesi gereğince REDDİNE, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin 16.06.2021 ve 22.06.2021 tarihli temyiz istemlerinin reddine dair ek kararlarının ONANMASINA, Temyiz istemlerinin reddi nedenleri belirlenmekle, işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; II-HUKUKİ AÇIKLAMALAR: Devlet sırları, devletin güvenliğini ve bekasını ilgilendirdiğinden, hukuk sistemi bu sırların muhafazası hususunda büyük bir hassasiyet göstermekte, ihlaline veya buna teşebbüs edenlere ağır yaptırımlar öngörmektedir. 5237 sayılı Ceza Kanununda, devlet güvenliği ve bekası için devletin gizli bilgilerinin korunmasına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Bunlar, “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlığı altında, İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölümde 326. ile 339. maddeler arasında düzenlenmiştir. Sır, sözlükteki kelime anlamı bakımından; “varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen”, “gizli kalan, gizli tutulan şey”, “aklın erişmediği, açıklanamayan veya çözülemeyen şey”, “giz, gizem”, “bir amaca ulaşmak için kullanılan, başvurulan özel ve gizli yöntem” olarak tanımlanmaktadır. Ceza kanunu dışındaki yasalar ile uluslararası hukukta da devlet sırrına ilişkin tanımlara ve düzenlemelere yer verilmiştir. AİHS'nin 10/2. maddesinde “ulusal güvenliğin” korunması ve demokratik toplumda gerekli olması halinde “devlet sırrı” ifade özgürlüğünü sınırlayıcı istisnalar arasında yer almıştır. Anayasanın 26/2. maddesinde; “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik; kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir” denilerek düşünce özgürlüğünün kısıtlanmasına yönelik hangi fikir ve düşüncelerin sınırlandırılabileceği belirtilirken, devlet sırrı kavramına da yer verilmiştir: Yine, Anayasanın 28. maddesinde, “devlet sırrı” ceza hukuku bakımından bir kriter olarak değerlendirilerek; "...Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar." hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca, mevzuatta devlet sırrına ilişkin çeşitli tanımlar da mevcuttur; ''Sır''dan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde “Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler"dir (TCK.m. 326 madde-gerekçesi). Devlet Sırrı; açıklanması veya öğrenilmesi devletin milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek anayasal düzenine dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek ve bu nedenlerle gizli kalması gereken bilgi ve belgelerdir (Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı m. 3). Devlet sırrı kavramı ve gizlenmesi gerekli bilgi kavramları ile karşılaştırdığımız bir başka yasal düzenleme, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 16. ve 18. maddeleridir. Bu düzenlemelere göre devlet sırrı; "açıklanması hâlinde devletin emniyetine, dış ilişkilerine, milli savunmasına ve millî güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgelerdir. Sivil ve askeri istihbarat birimlerinin görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi veya belgeler, istihbarata ilişkin bilgi veya belgelerdir". Ceza Muhakemesi Kanununun 47. maddesinde “Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır” ifadelerinde kısa bir tanım görmekteyiz. Uluslararası ilişkiler bakımından üçüncü kişilerce bilinmesi sakıncalı olan ve devletin dış ilişkilerine zarar verici nitelikte olan, savunmaya, güvenliğe ilişkin bilgiler devlet sırrı kapsamındadır. Yine, aynı Kanunun 125. maddesine göre; “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” Burada yargılamanın selameti ve iddiaların aydınlatılması adına, suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin yargılamanın aleniliği çerçevesinde devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında "Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir” hükmü yer almaktadır. Yani mahkeme hakiminin, sır statüsündeki bilgiyi edinmesi ya da sır olarak koruma altına alınmış belgeleri görmesi, bunların içeriğine vakıf olması; o bilginin sır niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. Bu düzenlemelerden yola çıkarak, genel anlamda devletin sırlarının üçe ayrıldığı söylenebilir; 1-"Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler." 2-"Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi ve belgeler." 3-"Devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgeler." Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler, devlet güvenliği ve bekası, milli menfaatler ve milli güvenliğe ilişkin menfaatler ile ilgilidir. Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgeler ise, özünde devlet sırları kadar olmasa da devlet menfaatleri için önemli görülen bilgi veya belgelerdir. TCK'nın 326, 327, 328, 329 ve 330. maddelerindeki, "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi, belge veya vesikalar” ifadesiyle "özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler" kastedilmektedir. Özünde devlet sırlarının, sırrın objektif ve sübjektif şartını birlikte taşıması gerekir. Bir şeyin sır olabilmesi için devletin bu şeyin sır olarak saklanması hususunda sübjektif iradesi olmalıdır. Bu bilginin sır niteliği taşıması için önceden resmi makamlarca açıklanması gerekmez. Devletin o bilginin gizliliği konusundaki zımni iradesi yeterlidir. Objektiflik unsuru, başkaları tarafından bilinmesi ile ilgilidir. Sır olarak gizlenmek istenen şey başkaları tarafından biliniyor ya da bilinmesi gerekiyorsa sır niteliği taşımaz (... Yayla, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, Seçkin Yayınları, Ankara, 2018, 2. Baskı, s. 70). Kamuya açıklanmış, gizli kalması gereken şey, herkesin bildiği şey haline gelmişse sır olmaktan çıkacaktır. Bu bağlamda dikkat edilmesi gereken husus, “Rivayet, tahmin gibi hususlar bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz" (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Cilt 2, Seçkin Yayınları, 1993, s. 1038). Günümüzde teknolojinin gelişmesi ve haberleşme imkanlarının artması devlet sırlarını korumayı zorlaştırmaktadır. Her ne kadar devletlerin sırları konusunda çeşitli yayınlar yapılıyorsa da, doğruluğu herkesçe malum olmadıkça, gizli kalması gereken bilgilerin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz (Askeri Yargıtay 3. Dairenin 25972 ve 1972/5-21 sayılı kararı). TCK'nın 334, 335, 336 ve 337. maddeleri, ''yetkili makamların, kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve belgeler''den bahsetmektedir. Burada adı geçen sırlar, özünde devlet sırrı olmayan ancak, devlet menfaatleri için gizli tutulması gereken, bu nedenle yetkili makamların kanun veya düzenleyici işlemlerle açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgelerdir. Bunun haricinde, özünde devlet sırrı olmayan veya yetkili makamların açıklanmasını yasaklamadığı devlet güvenliğini ilgilendirmeyen, ancak devletin idaresine ilişkin olan, kamu idaresinin menfaatlerini korumak, güvenilirliğini ve düzenli işleyişini sağlamak için 5237 sayılı TCK'da İkinci Kitap. Dördüncü Kısımda, "Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümü altında, 258. madde ile "Göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçu düzenlenmiştir. Türk Ceza Hukuku yönünden, yetkililerce veya düzenleyici işlemlerle açıklanması yasaklanan sır, özünde devlet sırrı niteliği taşımayan ancak, açıklanması ilgili mevzuat hükümlerine göre yasaklanmış ve gizlilik derecesi verilmiş bilgi, belgeler veya şeylerdir. Yasaklama, yürütmenin herhangi bir işlemiyle yapılabileceği gibi, belgeler üzerine gizlilik derecesini gösteren damga veya özel bir yazının konulması, uyarı veya tabela yerleştirilmesi şeklinde de yapılabilir. Yetkili makam tarafından duruma göre, sirküler, tebliğ, resmi açıklama, yazılı veya sözlü uyarı aracılığıyla, kişiler veya bireylerin bu konudaki yasaklamalardan haberdar edilmesi sağlanabilir. Bu yasaklama hukuka uygun yapılmalıdır. Hukuka uygun ve usulüne göre yapılmayan yasaklama, o bilgi, belge veya şeye, açıklanması yasaklanmış sır vasfını kazandırmaz. Devletin idari makamları veya organları, bilgi, belge veya şeylere, açıklanmasını yasaklanmış sır vasfını çoğunlukla, gizlilik sınıflandırması yaparak vermektedirler. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yönetmeliğine göre; gizlilik dereceleri aşağıda belirtildiği şekilde dört sınıfa ayrılır. a)Çok gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize hayati bakımdan son derece büyük zararlar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak ve güvenlik bakımından olağanüstü önemi haiz mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır. b)Gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize ciddi şekilde zarar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır. c)Özel: İzinsiz açıklandığı takdirde, devletin menfaat ve prestijini haleldar edecek veya yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, döküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır. d)Hizmete özel: Kapsadığı bilgi itibarıyla çok gizli, gizli veya özel gizlilik dereceleri ile korunması gerekmeyen fakat bilmesi gerekenlerden başkası tarafından bilinmesi istenmeyen mesaj, rapor, döküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılmaktadır. Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgelerin, siyasal veya askeri casusluk amacı ile temin edilmesi halinde, TCK md. 328'de düzenlenen casusluk suçu; böyle bir amaç olmaksızın temin edilmesi halinde ise, TCK'nın 327. maddesinde tanımlanan suç oluşacaktır. Yine, özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgelerin, casusluk amacıyla açıklanması halinde, TCK md. 330'ta düzenlenen suç; böyle bir amaç olmaksızın açıklanması halinde ise, TCK md. 329'da düzenlenen suç oluşacaktır. 765 sayılı Ceza Kanunu ve 5237 sayılı Ceza Kanununda "casusluk" açık bir şekilde tarif edilmiş değildir. Öğretide, "casusluk; bir bilgi ya da hedefe ulaşmak için yapılan gizli haber alma faaliyetine yönelik organizasyon ve metotların tümüne verilen addır. Casus ise bu faaliyeti yürüten kişidir” (... Yayla, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, s. 49). Casusluk suçları ile ilgili düzenlemelere bakıldığında, tanımlama; “devletin güvenliği, iç veya dış siyasi yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerin veya yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemleri ile açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin etmek veya açıklamak” şeklinde yapılmaktadır. Bu suçlar, soyut tehlike suçu niteliğinde olup, korunan hukuksal menfaat; “devlet güvenliği, devletin iç veya dış siyasal yararları ve milli savunmaya” ilişkin menfaatlerdir. Failleri, herkes olabilir. Bu suçların maddi konusu; devletin güvenliğine, iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibariyle, gizli kalması gereken bilgiler yani özünde devlet sırrı olan bilgiler olarak tayin edilmiştir. Mezkur maddelerde geçen belge ve vesikadan kasıt; “bir gerçeğe tanıklık eden yazı, resim, film vb. vesika, dökümandır. Evrak; “kağıt yaprakları, kitap sayfaları, resmi kurumlarda işlem gören belgeler, yazılmış kitaplar, mektuplar ve yazılar” anlamında kullanılan Arapça'dan gelen bir isimdir. TCK'nın 328. maddesindeki suçun fiil unsuru; suça konu bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla “temin etmek” tir. Bilgiyi içeren belgenin elde edilmiş olması, keza temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi şart değildir. “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur” (... Yayla, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, s. 220). Suçun tamamlanması için bilgi veya belgelerin başkasına aktarılması şart değildir. Casusluk amacıyla temin edilen bu bilgi ve belgeler, başkası ya da başkalarına açıklandığında, TCK'nın 330. maddesindeki suç oluşacaktır. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 24.02.1940 tarih ve 1940/828-477 sayılı kararıyla, “Malumatın tesadüfi olmaksızın casusluk kast ve niyetiyle gayret ve mesai sarf edilerek istihsalinin lüzumlu olduğuna” işaret edilmiştir. Suçun manevi unsuru; genel kasttır. Ancak bazı hallerde, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının fail tarafından bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, suçun oluşumu için yeterli görülmeyebilir. Bu gibi hallerde, suç tipinde kişinin kastı dışında ayrıca belli bir maksatla hareket etmesi aranmıştır. Maksat, her ne kadar suçun unsuru değilse de, manevi unsurun gerçekleşmesi bakımından aranan husus haline gelebilir. Bu bağlamda, siyasi ve askeri casusluk suçlarında kastın yanında ayrıca casusluk maksadı aranmaktadır. Esasen TCK'nın 327. ve 329. maddelerinde tanımlanan suçlar ile 328. ve 330. maddelerinde tanımlanan suçları ayıran en temel kriter “casusluk maksadı”dır. Askeri Yargıtay'ın bir kısım kararlarında (Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 02.10.1997 tarih ve 1997/98-114 sayılı kararı gibi) “casus ile casusluğu talep eden arasında bir anlaşmanın varlığı” suçun oluşumu için aranmakta ise de bu düşünce doktrinde yerinde görülmemiştir (... Yayla, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, s. 224). Fail, herhangi bir devlet ya da düşman organizasyonla anlaşma olmadan bilgi ve belgeleri temin edip, sonradan belirleyebileceği bir devlete ya da düşman organizasyona açıklayabilir. Bu itibarla, maddede olmayan bir şartın, suç tipinin oluşumu için aranması yerinde değildir. Madde metninde ve gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi siyasal ve askeri casusluk maksadı, manevi unsur içinde değerlendirilmesi gereken bir konudur. Bilindiği üzere kast, kişinin iç dünyasıyla ilgili kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği hallerde iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara, bir başka deyişle eylemle birlikte ortaya çıkan duruma bakılarak belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda kastın belirlenmesinde; failin kişilik özellikleri, bilgilerin temin edilme zamanı ve yeri, bilgilerin temin edilme yöntemi, bir örgüt mensubu ise örgütün amacı ve süreç içerisinde gerçekleştirdiği ve gerçekleştireceği faaliyetleri gibi kriterlere bakılmalıdır. Özel olarak istihbaratta görevlendirilmiş kişilerin (MİT, Emniyet ve Jandarma istihbaratı) izinsiz bilgi paylaşımı halinde casusluk maksadının bulunduğu kabul edilmelidir. Zaman ve yer açısından ise, ülkeler arası ikili ilişkilerin gergin olduğu zamanlarda ya da terör olaylarının yoğun yaşandığı dönemde sır niteliğindeki bilgilerin temin edilmesi ve/veya açıklanması halinde casusluk kastının varlığı kabul edilebilir. Bu minvalde, Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulunda görevli bulunan Bakanlar ve Kuvvet Komutanlarının milli güvenlikle ilgili gerçekleştirdikleri faaliyetler dolayısıyla dinlenilmeleri, devlet sırrı kabul edilebilecek bilgiler bakımından siyasi casusluk kapsamında değerlendirilmelidir. Yine, 5237 sayılı TCK’nın, genel prensibinin gerçek içtima olduğunda tereddüt yoktur. Kanunun fikrî içtimaı düzenleyen 44. maddesine göre, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. Anılan maddenin uygulanması için ön şart, olayda görünüşte içtima kurallarının tatbik imkanının bulunmaması ve fikri içtima yasağını öngören özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasıdır. Fiilin, hukuki anlamda tek bir fiil olması icap eder. “Temin etmek” ve “açıklamak” fiillerinin, bu suçlar tehlike suçu olduklarından ve ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi de aranmayacağından, ayrı ayrı iki fiil olduğunda kuşku yoktur. Açıklamak eylemi için, “temin etmek” dışında herhangi bir biçimde (tesadüfen elde etmek gibi) de, suç konusu bilgilerin ele geçmesi mümkün bulunduğundan, görünüşte içtima kurallarının tatbiki de mümkün değildir. TCK'nın 327 ve 328. maddeleri ile 329 ve 330. maddeleri yönünden gerek mülga 765 sayılı gerekse mer’i 5237 sayılı TCK uygulamasında gerçek içtima kurallarının tatbiki gerektiği hususunda doktrin ve Yargıtay tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ve kararlılıktadır. 5237 sayılı TCK'nın İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölümünde Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 327-330. maddelerinde yer alan suçlarla ilgili olarak fikri içtima ve bileşik suçtan bahsedilemez (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2016, 1. Baskı, s. 459 vd.). Gizli bilgilerin temin edilmesiyle casusluk amacının mevcudiyetine göre TCK’nın 327 ya da 328. maddelerindeki suçlar oluşur. Sır olan bilgi ya da bilgilerin temin edilmesiyle bu suçlar tamamlanmış olur. Bu bilgilerin daha sonra verilmesi ya da açıklanması ise, yine casusluk amacının varlığına ya da yokluğuna göre ayrıca TCK'nın 329 ya da 330. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturur (Hacı Sarıgüzel, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, 1. Baskı, s. 243). Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.04.1967 tarihli kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır. Anılan karar şöyledir: “Salahiyetli makamların neşir ve ifşasını men ettiği sırrı istihsal etmekten sanık C.A.'nın fiiline; bu sırrı gazetede yayınlamak suretiyle iştirakten sanıklar Hürriyet Gazetesi yazı işleri müdürü F. D. ile, aynı gazetenin İzmir neşriyat müdürü A.Ö.'un, yapılan ilk tahkikat sonunda, delil yokluğuna binaen muhakemelerinin men'ine dair İstanbul 4. Sorgu Hakimliğinden verilen 31.12.1966 tarihli karar C. Savcılığınca vakti itirazın reddine ilişkin İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığınca ittihaz olunan 8.2.1967 günlü kararın, sanıkların üzerine atılan suç: Kıbrıs olayları ile ilgili olarak Amerika Birleşik Devletleri Başkanı Lyndon B. Johnson'un 5 Haziran 1964 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı İsmet İnönü'ye yazdığı ve Hürriyet Gazetesinin Ankara mümessili C.A. tarafından her nasılsa elde edilen mektubu, Hürriyet Gazetesinin 13 Ocak 1966 tarihli İstanbul, Ankara, Adana ve İzmir nüshalarında neşretmek suretiyle ifşasından ibarettir. Sözü geçen mektup, C.A. tarafından, kimden ve ne şekilde alındığı tespit edilmemekle beraber, istihsal olunduğuna göre; fiilin TCK. nun 3038 sayılı kanunla değişen 132/2. maddesine değineceği, ancak; bu suçun tekevvünü için ayrıca “ifşa” unsurunun mevcudiyetinin de şart olmadığı, ifşanın ise kanunun 136. maddesinin birinci fıkrasıyla ayrı ve müstakil bir suç ad ve kabul olunduğu, adları geçen sanıklar da bahis konusu mektubu Hürriyet gazetesinde yayınladıklarına göre; fiillerinin 136. maddeye temas eylediği, mektubun yayınlandığı gazete nüshası bunun en kesin bir delili olup; kendilerinin, mektubu istihsal eden şahsın fiiline iştirak edip etmediği hususunu ve olayda iştirakin unsurlarını aramaya lüzum ve zaruret bulunmadığı gözetilmeden, yazılı olduğu üzere men'i muhakeme kararına vaki itirazın reddine karar ittihazında isabet görülmediğinden CMUK'nun 343 üncü maddesi uyarınca bozulması Yüksek Adalet Bakanlığının 30.3.1967 gün ve 9728 sayılı yazılı emrine atfen C. Başsavcılığından ihbar ve dava dosyası 3.4.1967 gün ve 967/226 sayılı tebliğname ile Yargıtay Birinci Ceza Dairesine gönderilmekle okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği konuşuldu ve aşağıdaki karar tespit edildi. Gizli kalması devletin milli ve milletler arası menfaatleri icabından olarak Amerika Birleşik Devletleri Başkanının Kıbrıs meselesi dolayısı ile Türkiye Cumhuriyeti Başbakanına yazmış olduğu mektup 13.1.1966 tarihinde Hürriyet Gazetesi'nde yayınlanmak suretiyle bir yandan devlet sırrını sağlama (madde 132) ve öte yandan sağlanan devlet sırrını ifşa (madde 136) fiilleri işlenmiştir. Nitekim Dışişleri Bakanı Cumhuriyet Senatosunda 13.1.1966 ve Millet Meclisinde 14.1.1966 tarihli oturumlarında gündem dışı yaptığı konuşmalarda, aynen şöyle demiştir: ”Mektubun elde ediliş şekli ve yayınlanmasından doğan suç üzerinde ilgili savcılıklar tarafından kanuni takibat derhal başlamıştır.” Şu hale göre Hükumetin yetkili üyesi ve Dışişleri Bakanı elde edilen ve yayınlanmak suretiyle ifşa edilen bilgilerin yani resmi mektubun devlet sırlarından olduğunu açık ve seçik bir şekilde belirtmiştir. Amerika Birleşik Devletleri Başkanının Türkiye Başbakanına ve Başbakanın Başkana karşılıklı olarak göndermiş oldukları resmi mektupların sonradan resmi ve yetkili mercilerin kararlarıyla yayınlanmış olması daha önce işlenmiş bulunan devlet sırrını elde etmek ve ifşa eylemek fiillerini ortadan kaldırmaz. Kaldı ki, bütün bu hususların yani işlenen fiillerin sözü geçen cürümlerin maddi unsurların meydana getirip getirmediklerini ve sanıkların suç kasıtları olup olmadığını takdir ancak görevli mahkemeye ait bir yetkidir. Sorgu Hakimliği görev ve yetkisi mahkemelerin görev ve yetkileri mahiyetinde olmadığından delilleri takdir yetkisi bahse konu da değildir. TCK'nın 132 nci maddesinin ikinci fıkrasında gizli kalması devletin emniyeti ve milli veya milletler arası menfaatleri icabından olan bilgileri sağlama fiili cürüm sayılmıştır.132 nci maddenin ikinci fıkrası İtalya 1930 CK'nun 256 ncı maddesinden aynen alınmış olup hedefi devletin şahsiyetini ve dolayısıyla emniyetini korumaktır. Burada korunan şey, sağlanan bilginin sır olması değil, devletin güvenliği ve siyasi menfaatleridir. 136 ncı madde İtalya 1930 Ceza Kanununun 261 nci maddesinden aynen alınmıştır. 136 ncı maddede ise 132 nci maddede yazılı, devletin emniyetini, milli veya milletler arası menfaatleri icabi gizli kalması lazım gelen bilgileri (ifşa) ayrı bir suç sayılmıştır. İfşa devlete ait bir sırrın bir veya birden fazla kimselere bildirilmesidir. İfşa suç olduğu gibi ifşa edilen gizli bilgileri almakta suçtur. Şu hale göre, Devlet sırrını sağlama ayrı ve sağlanan devlet sırrını ifşa ise ayrı birer cürümdür. Nitekim 136 ncı maddenin dördüncü fıkrası ifşa edilen gizli bilgilerin alınmasını da cürüm saymıştır. Bu sebeplerle devlet sırrının sağlanması ve sağlanan sırrın ifşası ayrı ayrı birer cürüm olduklarından bunların failleri arasında asli ve fer'i, maddi veya manevi ortaklık söz konusu değildir ve buna lüzum da yoktur. Yukarıdan beri 132 ve 136 ncı maddeler hükümlerinin yapılan bilimsel açıklamalarına göre bir suretle temin edilen devlet sırrını ifşa edenlerin bu sırrı temin edenlerle suç ortaklığı söz konusu ve gerekli değildir.” (aktaran Vural Savaş-Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanununun Yorumu, s. 1776-1777). III-DOSYA KAPSAMI İTİBARİYLE GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEM VE FAALİYETLER: Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal Casusluk Amacıyla Açıklama suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ... ve ...'in ... İstihbarat Daire Başkanlığında mühendis, sanık ...'ün 2013 ila 2015 yılları arasında İstihbarat Daire Başkanlığında Emniyet mensubu ve 2015 yılından darbe girişimine kadar da Trabzon Şalpazarı'nda İlçe Emniyet Amiri, sanık ...'in ise Başbakanlık'ta uzman olarak olay tarihlerinde görev yaptıkları belirlenmiştir. Bu kapsamda, ... İstihbarat Daire Başkanlığı Bilişim Teknolojileri Şube Müdürlüğü İletişim Büro Amirliğinde çalışan sanık ...'ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlı mühendislerin güvenlik duvarlarına uğramadan ve log sistemine yakalanmadan istedikleri sunuculara ve veri depolama ünitelerine erişebilmeleri için 19.06.2014 tarihinde İstihbarat Daire Başkanlığı eski sistem odası c2 kabinine HP marka d1380p gen 8 model ... seri numaralı üzerinde linux-(red hat enter price Linux6.4) Linux 2.1.6 sa "Junos Pulse Secure Access" Unux ..1 (Jun Os Fly - Pelimeter) isimli işletim sistemleri bulunan kayıt dışı sunucu kurduğu, bu sunucunun kullanıcı adının "ROOT" parolasının ise "bulgun71" olduğu, parolası olan "bulgun71"in ...'ın isim ve soy isminin ilk üç harfi ile nüfusa kayıtlı olduğu Kırıkkale ilinin plaka kodundan oluştuğu, sistem içerisine ASSEVER$ adlarında sanal sunucular kurulduğu, bu sunucular ile İstihbarat Daire Başkanlığındaki tüm sunuculara VLAN'lar ile yapılan erişimin konfigürasyonlarla sağlandığı, olası kontrollerde şüphe uyandırmamak için bu sisteme 150.150.220.40 IP numaralı adresin verildiği, ...'in kendisine ait olan 150.150.218.66 IP numaralı 402CF4E9E6B2 MAC adresi ve PYS B 928109 adına ait bilgisayardan sistemin çalışıp çalışmadığını kontrol etmek amacıyla ping atmak işlemini yaptığı hususlarının tespit edildiği, İstihbarat Daire Başkanlığı sisteminde bulunan bilgilerin mahiyeti konusunda Emniyet Genel Müdürlüğüne yazı yazıldığı, gelen cevap yazılarında; ''İstihbarat Daire Başkanlığı bünyesinde bulunan bilişim sistemleri ve bilgisayarlar üzerindeki verilerin, PVSK Ek Madde 7 kapsamında ve mahkeme kararlarına istinaden kamu kurum ve kuruluşlarından temin edilen istihbari nitelikli gizli bilgiler ve ülke genelinde yapılan istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen ve kıymetlendirilen istihbari bilgilerden oluştuğu, saklanması ve korunmasında gizlilik ilkesinin geçerli olduğu ve kurulan gizli sunucunun örgütlü şekilde bu birimlerde çalışan personel tarafından kurulabileceği'' hususlarının bildirildiği, sanık ...'ın müdafii eşliğinde alınan ilk savunmasında; ''17/25 Aralık 2013 sonrasında yeni yönetimin sistemleri uçurabileceği şeklinde konuşmalar olduğunu, ..., ... ve ...'in kendisinden sistemlere takılmadan verileri yedekleme için gerekli Network ayarlarının yapılmasını istediklerini, kendisinin de 2014 yılı Haziran ayında eski sistem c2 odasında ...'in ayarladığı bir sunucuya gerekli sistemi kurduğunu, bundaki amacının log kayıtlarına düşmeden İstihbarat Daire Başkanlığına ait olan Conteyner denen mobil yedek sistem odasında önemli görülen verilerin silinmeye karşı yedeklemesinin olduğunu'' beyan ettiği, sistemin sanık tarafından kurulduğu ve bunun talimatının diğer sanıklar ..., ... ve hazırlık soruşturmasında ölen ...'dan geldiği, sisteme girenler arasında ...'in de olduğunun tespit edildiği, sanık ...'in ilk savunmasında; ''... isimli FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içinde faaliyet yürüten örgüt abisinin kendisine talimat vererek emrindeki örgüt mensubu mühendislerden ... İstihbarat Daire Başkanlığında işlerine yarayacak verilerin getirilmesini istediğini, bu nedenle diğer sanıklar ... ve ...'in bu verileri getirmeye başladığını, verilerin USB, SD kart ya da Harddisk'te getirildiğini, bu bilgilerin kendisine bu kişilerin evlerinde veya açık alanlarda teslim edildiğini, kendisinin de aldığı bu bilgileri ... kod adlı örgüt mensubuna ilettiğini, MİT tarafından ... İstihbarat Daire Başkanlığına bildirilen 20.000 kişilik paralel devlet yapılanmasına ilişkin bilgileri İstihbarat Daire Başkanlığından bu şekilde elde ettiklerini'' beyan ettiği, sanık ...'in ilk savunmasında; ''2014 yılına kadar normal görevinin dışında gayri yasal işlem yapmadığını, 2014 yılından sonra birkaç projede rutin dışında işlem yapıldığını, EXCHANGE sunucusunda tüm istihbarat çalışanlarının kullanmış olduğu e-postaların bulunduğu yerdeki bilgilerin yer aldığı veri depolama ünitesindeki disklerin başka bir veri depolama ünitesine kopyalama yapılıp, bu disklerin bir sunucuya verildiğini, bu işlemi yapmak için talimatın mühendislerden en üst seviyede sorumlu olan ... kod ... isimli kişi tarafından kullanmış oldukları Tango programından geldiğini, elde ettiği bilgileri ... kod isimli şahsa bu program üzerinden gönderdiğini, ...'in cemaat içerisinde en üst seviyede abi olduğu için isteğini yerine getirdiğini'' beyan ettiği; her üç sanığın birbiriyle uyumlu savunmaları nazara alındığında, ... İstihbarat Daire Başkanlığında bulunan tüm Türkiye'ye ait istihbarat verilerinin sisteme log kaydı düşmeden alınması için ... kod adlı ...'in talimat verdiği, bu talimatı sanıklar ... ve ...'in sanık ...'a ilettiği, sanık ...'ın da aldığı örgütsel talimat çerçevesinde İstihbarat Daire Başkanlığı sistem odasına izi sürülemeyen bir sistem kurduğu, bu şekilde İstihbarat Daire Başkanlığındaki istihbari verilerin 2 yıl boyunca sanıklar ... ve ...'in belirttiği usullerle sanık ...'e iletildiği, ...'in de bu bilgileri örgütsel organizasyon/paralel devlet yapılanması niteliğinde olan FETÖ silahlı terör örgütü içerisinde kendisinin üstünde bulunan kişi/kişilere örgütsel faaliyet kapsamında ilettiği, bu istihbari bilgilerin bir kısmının, ağırlıklı olarak yurt dışında faaliyet gösteren örgüt mensupları tarafından Fuat Avni isimli twitter adresinden Türkiye'yi iç karışıklığa sürüklemek ve uluslararası ilişkilerde zor durumda bırakmak amacıyla paylaşıldığı hususları tespit edilmiştir. Bu itibarla, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ün 19.06.2014 tarihinden itibaren ... İstihbarat Daire Başkanlığından elde ettikleri Türkiye'ye ait istihbarat bilgilerini kurum dışına çıkartarak FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün arşivine aktardıkları, suç tarihlerinde Devletin güvenliği, iç veya dış siyasi yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken devlet sırrı niteliğindeki bilgileri temin ettikleri ve açıkladıkları, devlet sırrı niteliğindeki bu bilgileri örgütsel faaliyet ve müşterek birliktelik kapsamında siyasal casusluk maksadıyla elde ettikleri konusunda kuşku bulunmadığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne münhasır Bylock ve Eagle programlarının kullanıcısı olan sanıkların dosya kapsamındaki bilgi, beyan ve belgelerden de anlaşılacağı üzere örgütsel amaçla, casusluk maksadıyla, planlı bir şekilde iş bölümü ve organizasyon dahilinde, EGM İstihbarat Daire Başkanlığında depolanan Türkiye'ye ait tüm istihbarat bilgilerini, sistem odasına gizli şekilde kurdukları izi sürülemeyen paralel bir sistem aracılığıyla 2 yıl boyunca temin ettikleri ve örgüte ilettikleri, 19.06.2014 tarihinden itibaren elde edilen bu istihbari bilgilerin bir kısmının Fuat Avni isimli twitter adresi aracılığıyla örgüt mensupları tarafından Türkiye'yi iç karışıklığa sürüklemek ve uluslararası ilişkilerde zor durumda bırakmak amacıyla paylaşıldığı, yine bu istihbarat bilgilerinin örgüt arşivine aktarılmasının öncesinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti'nin mevcut düzenine yönelik kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerine başladığı, 07.02.2012 tarihinde MİT Başkanının ifadeye çağrılması, Türkiye'nin seçilmiş ve halk iradesine dayanan meşru hükümetine yönelik 17-25 Aralık 2013 kumpası ve 1-19 Ocak 2014 tarihlerinde Hatay Kırıkhan'da ve Adana-Ceyhan istikametinde seyreden MİT tırlarının hukuka aykırı şekilde durdurularak aranması eylemlerinin, örgütsel organizasyon kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmakla, bahsi geçen operasyonel eylemlerle amacına ulaşamayan örgüt nihayetinde, dosya kapsamındaki sanıkların da iştirak ettiklerinin tespit edildiği üzere 15 Temmuz 2016 tarihinde Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmiştir. Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi ile yukarıda değinilen, Dairemizce de benimsenen doktrindeki görüşler, yargısal kararlar, olay ve olgular birlikte değerlendirildiğinde; ... İstihbarat Daire Başkanlığında görev yapan ve örgüt mensubu olan sanıklar ..., ... ve ...'ün Başbakanlıkta uzman olarak görev yapan örgütsel sorumluları ...'in talimatıyla uzun bir süre zarfında EGM İstihbarat Daire Başkanlığındaki sistem odasına kurdukları paralel bir sistemle tüm Türkiye'ye ait istihbarat bilgilerini temin ettikleri ve açıkladıkları, böylece açık ve yakın bir tehlike barındıran örgütsel organizasyon niteliğinde olan paralel devlet yapılanması FETÖ silahlı terör örgütünün yukarıda bahsedilen operasyonel eylemleri ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya yönelik 15.07.2016 tarihli darbe girişimi de gözetildiğinde siyasal casusluk kastı ile hareket edildiğinin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ayrıca dosyadaki sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'in 15.07.2016 tarihli darbe girişimine de iştirak ettikleri tespit edilmiştir. Bu itibarla, 1-Sanık ... yönünden; Olay tarihinde Başbakanlık'ta uzman olarak görev yaptığı, sanığın 20.07.2016 tarihinde müdafii huzurunda verdiği savunmasında özetle; ''Üniversite aşamasında örgütle tanıştığını, üniversitede evlerinde kaldığını, 2009 yılında Amerika'ya master eğitimi için gittiğini, burada Yasin isimli kişi ile görüştüğünü, Türkiye'ye döneceği zaman Yasin'in kendisine 'Benim selamımla seni birisi arayacak' dediğini, 2012 yılında Türkiye'ye geldiğini, Başbakanlık uzmanlığı görevine kaldığı yerden devam ettiğini, Selman isimli birinin Yasin'in selamı ile kendisini aradığını, genellikle ankesörlü telefondan kendisini aradığını, yapacağı işlerle ilgili talimatlar verdiğini, kendisinden kod ad belirlemesini istediğini, kendisinin de ... kod adını belirlediğini, Selman'ın talimatı ile İstihbarat Daire Başkanlığında bulunan ... isimli şahısla irtibata geçip, talimatları yerine getirdiklerini, mühendisler ile ByLock üzerinden görüştüklerini, daha sonra Eagle ve Tango üzerinden görüştüklerini, bu programların özelliğinin görüşmelerin 3 gün sonra kendiliğinden silinmesi olduğunu, Selman'dan sonra ... ile irtibat kurduklarını, bu kişinin Emniyet Ankara imamı olduğunu, ... kod isimli birisi ile ByLock'tan görüştüklerini, dosya transferi yaptıklarını, ...'in talimatı ile 2013 yılında mühendislerden istihbarat dairedeki işlerine yarayacak bilgileri getirmelerini istediğini, ... ve diğer sanık ...'in bilgileri getirmeye başladıklarını, bu bilgileri USB, SD ya da Harddisk'te getirdiklerini, kendisinin de bu bilgileri ... kod'a ilettiğini, MİT'in İstihbarat Daire Başkanlığına bildirdiği 20 bin kişilik paralel devlet yapılanmasına ilişkin listeyi mühendisler aracılığıyla aldıklarını, bu bilgiyi ... ...'ın kendisine verdiğini, 15 Temmuz 2016 tarihinde ...'in kendisine mesaj attığını, Cuma akşamı ve haftasonu da mühendislerin İDB'de kalmasını söylediğini, kendisinin de bunu gruba ilettiğini, öğleden sonra bu bilginin kesin olduğunu, mühendislerin cuma akşamı ve haftasonu İDB'de kalacak şekilde bir yol bulmalarını istediğini, darbe girişimi başladıktan sonra mühendislere Bilgi İşlem Şubesini korumak için mesaj gönderdiğini, bu mühendislerin de talimatına binaen gittikleri Yıldız'daki İstihbarat Daire Başkanlığının yakınlarında yakalandıklarını, 15 Temmuz gecesinde evinde olduğunu, ertesi gün dışarı çıktığını, cep telefonunu çöpe attığını, İstihbarat Daire Başkanlığından temin ettiği verilerin devletin gizli bilgi ve verileri olduğunu bildiğini, bu işi Selman ve ... isimli örgüt abilerinin tavsiyesi ile yaptığını'' beyan ettiği, sanık Sulh Ceza Hakimliğine çıkarıldığında savcılık aşamasındaki ifadelerinin kurgu olduğunu, bu kurguyu kendisinin kurduğunu beyan ettiği, ancak sanığın Cumhuriyet savcısı huzurunda verdiği savunmasının, diğer sanıklar ...'ın ilk savunması ve ...'in müdafii eşliğinde Emniyet Müdürlüğü ile Sulh Ceza Hakimliğinde verdiği savunmaları ile uyumlu olduğu, yine sanığın ifadesinde geçen Tango isimli gizli haberleşme programın özelliği olarak üç gün sonra mesajların kendiliğinden silindiği hususunun, darbe girişimi gecesi ve öncesinde yazıştıkları, örgüt tarafından oluşturulan gruptaki saat ve tarihler nazara alındığında doğrulandığı, Gizli tanık Emrullah'ın; sanığın ... kod adını kullandığını, Başbakanlık İdari Geliştirme'de uzman olduğunu ve örgütsel olarak Emniyet İstihbarat'tan sorumlu olduğunu beyan ettiği, 63 ID nolu Bylock kullanıcısının sanık olduğu, kullanıcı adının ... olduğu, isim verenlerin ..., ... .) şeklinde isim verdiği, dosya sanıklarından ... ve ...'ün de kayıtlı olduğu, Tanık ...'ın; ''sanık ...'in kod adının ... olduğunu, 2007-2011 yılları arasında komiser yardımcısı abilerin üstü konumunda olduğunu, tanıştırdığı komiser yardımcılarına sohbet verdiğini, bu kişilerden topladığı himmetleri sanığa verdiğini'' beyan ettiği, Tanık ...'in beyanında; ''İDB'de bir dönem mühendis olarak çalıştığını, daha sonra ilişiğinin kesildiğini, bir şirkette çalışmaya başladığını, burada ... kod adlı ... ile tanıştığını, sanıkla Bylock üzerinden yazıştıklarını'' beyan ettiği, Tanık ...'in; ''İDB'den ayrıldıktan sonra ...'ın bir şirket kurduğunu, resmiyette onun göründüğünü, ancak gerçek patronun sanık olduğunu, kendisinin çalıştığı projeleri sanığın sorduğunu, sanığın üst konumunda olduğunu, kendisininden üç proje istediğini, flash belleklere şifre koyma, flash bellek ile ilgili yazılım yapıp, bilgisayara takıldığında bilgisayarda iz bırakmadan çalışılacak bir proje ve başka bir bilgisayara e-mail gönderip, çift tıklandığında karşı bilgisayara ulaşılacak ve kolay silinemeyecek bir yazılım geliştirmesini istediğini, kendisinin de hazırladığını, ancak bunların bir yere satılıp para kazanılmadığını'' beyan ettiği, Tanık ...'un; ''İDB'de görevli mühendislerin birim sorumlusu (birimci) ... kod adlı ... isimli şahıs olduğunu ve mühendisler üzerinden gerçekleştirilen tüm illegal faaliyetlerin bu kişinin uhdesinde yürütüldüğünü'' beyan ettiği, Tanık ...'ın; ''Sanık ile 2008 yılında tanıştığını, doktor olarak tabir edilen bir kişi ile tanıştığını, bu kişinin kendisine bir kısım kişilere sohbet verip veremeyeceğini sorduğunu, doktorun kendisini ... kod adlı sanık ile tanıştırdığını, sanığın kendisini sohbet vereceği kişilerle tanıştırdığını, topladığı himmeti sanığa verdiğini, sanığın dil eğitimi için ABD'ye gittiğini, Türkiye'ye döndükten sonra ne iş yaptığını bilmediğini, 2014 yılında sanıkla Bylock'tan görüştüğünü'' beyan ettiği, Sanığın gizli tanık Garson'dan ele geçirilen listede kaydının bulunduğu, T.C. BAŞBAKANLIK PERSONEL VE PRENSİPLER GENEL MÜDÜRLÜĞÜ'nde uzman olarak görev yaptığının, şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün emniyet mahrem yapılanması içinde TARIK (K) kod adı ile BB ANKARA-KB DİL KURSU-İL MERKEZ-İLÇE MERKEZ bölgesinde DANIŞMAN olarak görev yaptığının belirtildiği, elde edilen dijital materyallere göre A vasfında yani üst düzey şeklinde nitelendirildiği, Diğer sanık ...'den ele geçen telefonda tespit edilen yazışmalarda; 15 Temmuz 2016 günü İstihbarat Daire Başkanlığına gelmekle ilgili konuşmaların olduğu, darbe girişimi gecesi EGM İstihbarat Daire Başkanlığının karşısında bekleyen mühendisleri örgütsel talimatla oraya yönlendiren kişinin sanık olduğu, 13 Temmuz 2016 ve sonrasında EGM İstihbarat Daire Başkanlığının sistemini çökertmek ile ilgili konuşmaların bulunduğu, özellikle elektriğin kesilmesi ve Network'un kapatılmasına önem verildiği, darbe girişimi kapsamında ... İstihbarat Daire Başkanlığına darbe yanlısı askerlerin gelerek burayı ele geçirmesi halinde diğer sanıkların onlara yardımcı olmasını amaçladığı, darbe girişiminin başarısız olması halinde ise 19.06.2014 tarihinde paralel sistem kurulmak suretiyle istihbarat bilgileri örgüt tarafından depolanmış olduğundan, asıl sistem ve yedeğinin kapatılmak suretiyle iş görmez duruma getirilerek ... İstihbarat Daire Başkanlığı özelinde Türkiye'nin istihbarat bilgileri konusunda zafiyetine uğramasını amaçladığı, 2-Sanık ... yönünden; Olay tarihinde ... İstihbarat Dairesi Başkanlığında bilgisayar mühendisi olarak görev yaptığı, 9920 ID nolu Bylock kullanıcısı olduğu, kullanıcı adının bg, adının bg olduğu, ... ve ...'ün arkadaş olarak listesinde bulunduğu, kendisine isim verenlerin Bülent Başkan, B Başkan ve bg şeklinde isim verdiği, ayrıca katıldığı grupta arkadaş olarak dosya sanıklarından ...'nun da arkadaş olarak bulunduğu, 17.07.2016 tarihli yakalama ve üst arama tutanağına göre; üstünde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kutsal olduğu kabul edilen 1 dolar bulunduğu, sanığa ait dijital materyallerin incelenmesinde kakaotalk ve Bylock programına ilişkin kalıntıların tespit edildiği, Sanığın ilk savunmasında; ''Üniversiteyi okurken üçüncü sınıfta FETÖ ile tanıştığını, evlere gitmeye başladığını, dördüncü sınıfta bu evde ücretsiz olarak kaldığını, kendisine Java ve veri tabanı kursu verildiğini, kariyer.net isimli internet sitesine CV bıraktığını, bunun üzerine kendisinin İstihbarat Daire Başkanlığından çağrıldığını, burada ... ile samimi olduğunu, ilerleyen süreçte ..., ... ve ...'in kendisinden sisteme takılmadan verileri yedeklemek için gerekli network ayarlamasının yapılmasını istediğini, 2014 yılının Haziran ayında eski sistem odasına ...'in ayarladığı bir sunucuya gerekli sistemi kurduğunu, bundaki amacın log kayıtları düşmeden İstihbarat Daire Başkanlığına ait olan konteyner denilen mobil yedek sistem odasının önemli görülen verilerinin silinmeye karşı yedeklenmesi olduğunu, İstihbarat Daire Başkanlığında çalışan mühendis grubunu ...'ün yönlendirdiğini, Eagle programı içerisinde bulunan gruba ... kod isimli şahsın ... tarafından eklendiğini, bu şahsın zaman zaman sorular sorduğunu, daha sonra ... kod isimli ... ile ... ile birlikte bir kafede tanıştığını, 15 Temmuz gecesinde kendisinin İDB'de görevli olduğunu, yeni alınması düşünülen ürünlere ilişkin demo çalışmasının yapılacağını, bu nedenle ..., ile birlikte kaldıklarını, o gece 21.00 sıralarında yemeğe gittiklerini, yemekteyken uçak seslerini duyduklarını, ... komisere darbe oluyor diye telefon geldiğini, kalkıp iş yerine gittiklerini, buradan darbeyi takip ettiklerini, ...'in telefonunda gizli haberleşme programından ele geçirilen yazışmalardaki BT isimli grubun Bilgi Teknolojilerinin kısaltılması olduğunu, BTX isimli grubunun BT grubunun bir alt grubu olduğunu, Eagle üzerinden kurulduğunu, gruptaki bg isimli kişinin kendisi olduğunu, kod adının... olduğunu beyan ettiği, yemek sırasında ... kod isimli şahsın mesaj attığını, böylece darbe girişimi olduğunu öğrendiğini, ...'ın kendisinden network bağlantılarının kesilmesini istediğini'' beyan ettiği, Sanığın gizli haberleşme programı üzerinden yaptığı darbe girişimi gecesi tespit edilen yazışmalarında; "beklemedeyiz abi, sil dediğiniz anda sileriz, ayarları geri getiremeyecek şekilde sileceğim, yedeğini aldık biz, sonra kapatma işi zaman alır, seript hazırlamak lazım, ben çıktıktan sonra durmasını sağlayabilirim, buradan direk mi kapatayım, zamanlı mı, basıyorum son karar mı, ne kadar süre vereyim, içerdeyim, arkalarda dışarıda ne oluyor, ben bastım ama kapandı mı kapanmadı mı bilmiyorum" diye cevap verdiği, ... kod ... isimli kullanıcının "iki cihazı da kapattıysan sen kendini koru" diye cevap verdiği, sanığın bu yazışmalarla ilgili savunmasında; ''BACKBONE denen cihazın haberleşme ağının omurgası olduğunu, bunun kapatılmasının tüm Türkiye'deki Emniyet istihbaratının sistemlerine erişiminin engellenmesi demek olduğunu, bunun düzeltilmesinin bir ay süreceğini, Türkiye'ye maddi zararının ölçülemeyeceğini, bir ay süre ile Emniyet istihbaratının elinin kolunun bağlanması demek olduğunu, bu sistemi geri getiremeyecek şekilde uçurabilecek tek kişinin kendisi olduğunu, yazışmalarda kendisinden sistemin kapatılmasının istenildiğini, kendisinin de konuşmalar yaparak zaman kazanmaya çalıştığını, kuruma zarar vermemeye çalıştığını'' savunduğu, BACKBONE (omurga güvenlik duvarı) kapatılması halinde Türkiye'de tam anlamıyla istihbarat zaafiyetinin doğacak olduğu, BTx grubunda geçen konuşmalar nazara alındığında bu sistemi yeniden kuracak kişilerin bu dosyada sanık olan mühendisler olduğu, sistemin bir yedeğinin sanıkların kurduğu gizli sistemde tutulduğu, sanıkla ilgili olarak gruplarda sistemi kesecek kişi olarak bahsedildiği, Sanığın müdafii eşliğinde usulüne uygun şekilde alınan ilk savunması, Bylock tutanağı, gizli haberleşme programı üzerinden darbe girişimi gecesi BT ve BTx'te yapmış olduğu yazışmaları, bunlarla uyumlu olan ... ve ...'in müdafii huzurunda vermiş olduğu savunmaları nazara alındığında sanığın örgütsel olarak önceden planlanan çalışma nedeniyle İstihbarat Daire Başkanlığında 15 Temmuz 2016 gecesinde görevli olduğu, darbe girişimi başladıktan sonra örgüt tarafından verilen emir gereğince ... İstihbarat Daire Başkanlığının sistemini çökertmeye çalıştığı, BTx grubunda bulunan yazışmalarda; ... kod ...'in darbe girişimi akşamı için EGM İstihbarat Daire Başkanlığında birilerinin kalması yönünde ve bunun nasıl yapılacağı hususunda yazışmalar yaptığı, ayrıca darbe girişimi gecesi grupta ''Network'un kapatılması için ... ya da ... kapatacak durumda ol'' şeklinde mesaj yazıldığı, burada ... kodun sanık ... olduğu, BTx grubundaki konuşmalar nazara alındığında hafta sonu için EGM İstihbarat Daire Başkanlığında birilerinin kalması gerektiğinin belirtildiği, bunun için planlar yapıldığı, darbe girişiminin öğrenilmesi sonrasında sanık ...'ın bilgisayarının başına geçtiği, sanığın aldığı örgütsel talimat doğrultusunda ... İstihbarat Daire Başkanlığı sistemini kapatmaya çalıştığı, gerekli işlemleri yaptığı halde tanık ...'in beyanına göre yedek güvenlik duvarının kapandığı ancak sistemin her nasılsa kapanmadığı, darbe girişimi gecesi yaptığı yazışmalarda geri getirilemeyecek şekilde sistemi sileceğini beyan ettiği, ben bastım ama kapandı mı kapanmadı mi bilmiyorum dediği, hatta öncesinde kaç dakikaya ayarlayayım kapanmasını diye de sorduğu hususlarının belirlendiği, etrafında darbe karşıtı Emniyet personeli de bulunduğu için rahat hareket edemediği için darbe girişimi kapsamında üzerine düşen gerekli işlemleri yaptığı halde EGM İstihbarat Daire Başkanlığında bulunan istihbarat verilerini depolayan sistemin kapanmadığı, 3-Sanık ... yönünden; Olay tarihinde EGM İstihbarat Daire Başkanlığında mühendis olarak görev yaptığı, 16.07.2016 tarihli ve saat 03:55'te tutulan Olay-Yakalama ve Üst Arama Tutanağına göre; 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sırasında ... İstihbarat Daire Başkanlığı çevresinde şüpheli şahısların bulunması nedeniyle şüpheli araçların takip edildiği ve ... plaka sayılı araç içerisinde bulunan ... ve ...'in yakalandığı hususlarının tespit edildiği, buna ilişkin sanık ...'in ilk savunmasında; ''örgüt içinde ... kod ismini kullandığını, 2014 yılına kadar yasal olmayan hiçbir şey yapmadığını, EXCHANGE isimli tüm istihbarat çalışanlarının kullanmış olduğu e-postaların bulunduğu yerde yer alan veri depolama ünitesi disklerinin başka bir veri depolama ünitesine replika yapılıp, bu disklerin bir sunucuya verildiğini, bunun için ... kod adlı örgütten biri ile konuştuğunu, bu ... kod ile Tango görünümlü olan ama normalde kullanılan Tango'nun dışında ... tarafından özel olarak yaptırılan bir programla görüştüğünü, aldığı bilgileri bu programdan diğer sanık ... kod ...'e gönderdiğini, darbe girişimi gecesinde örgüt mensuplarının kullandığı Tango isimli programdan ... kod adlı şahıstan saat 20.30-21.30'da mesaj geldiğini, 'Daireye yakın bir yerde hazırda bekle' yazdığını, ... ile İstihbarat Daire Başkanlığına yakın bir yere gittiklerini'' beyan ettiği, sanıkla birlikte yakalanan ancak daha sonrasında hakkında soruşturma devam ederken ölen ...'ın savunmasının da benzer yönde olduğu, sanık ...'in savunmasında BTx grubunda bulunanları kod adlarıyla birlikte; "...-..., ...-..., ...-..." olarak açıkladığı, ...'e ait General Mobile marka telefonun incelenmesinde; Tango görünümlü Eagle uygulamasının kurulma tarihinin tespit edilemediği, ancak BT ve BTx gruplarına ait yazışmaların ekran kayıtlarının ve bunlara dair inceleme raporlarının aldırıldığı, mesaj içerikleri incelendiğinde BKR isimli kullanıcının "Z'deki arkadaş Bylock listede geçmiş" diye mesaj attığı, 13 Temmuz 2016 ve sonrasında EGM İstihbarat Dairesi Başkanlığının tüm Türkiye'ye ait istihbarat bilgilerinin bulunduğu sistemini çökertmekle ilgili konuşmaların bulunduğu, EGM İstihbarat Daire Başkanlığındaki mühendislik kadrolarına kendi elemanlarını yerleştirmekle ilgili yazışmaların mevcut olduğu, ... kod isimli ...'in ''sistemin durdurulması arkadaşlar için sorun olmayacaksa ve iş onların üstüne kalmayacaksa düşünülebileceğini ve hatta bunun HE'ye dahi sorulabileceğini'' yazdığı, 15 Temmuz 2016 günü İstihbarat Daire Başkanlığına gelmekle ilgili yazışmaların olduğu, örgüt sorumlusu abilerin bilgi isteyebileceklerinin ... isimli kullanıcı tarafından beyan edildiği, ... isimli kullanıcının ise pazar günü de ihtiyaç olabileceğini beyan ettiği, bunun için sisteme zarar verilmesi ya da cihazların kapatılması gerektiğinin belirtildiği, 15 Temmuz günü saat 17:57'de ... isimli kullanıcının ''biri telefonda hanımıyla kavga etse şubenin ortasında, misafirhaneden de bir kişilik yer ayırtsa diye'' mesaj attığı, aynı gün saat 21:31'de ... isimli kulanıcının abiler iş yerine yansıyan bir şey var mı diye sorduğu, saat 21:56'da yine ... kod ...'in "Abiler dalga başladı, bizim yildiz bilgi islemi korumamiz lazim, adamlarin verileri vs silmelerini engellememiz lazim, herkes teyekkuzda olsun hatta abiler daireye doğru gidebilir, her türlü riski alıp daireyi korumamız lazım" diye yazdığı, BKR isimli kullanıcının "Abi biz de geçelim mi ... abi (sanık ...) ile, ... Network bağlantılarını kessin sistem odasının" diye yanıt verdiği, ... isimli kullanıcının "Geçin abi, oralar da olun bize iş dusebilir" dediği, sanık ...'in "Tamam abi biz de çıkalım mı?" diye sorduğu, Ozkn isimli kullanıcının "Ben de çıkıyorum, yakınlarda olurum, abdestli ciktim" dediği, sanık ...'in "... da hazırda beklesin" dediği, BG isimli kullanıcının "Şimdi yemekteyiz abi, ... haber aldı geliyoruz" dediği, sanık ...'in bu yazışmalarda makinelerin korunması, BACKBONE'un kapatılacak durumda olması, teradata bağlantılarının özellikle kapanması şeklinde beyanlarının bulunduğu, sanık ... ve diğer sanıkların EGM İstihbarat Daire Başkanlığının ele geçirilmesi ile ilgili neler yapılması gerektiğine yönelik yazışmalar yaptıklarının görüldüğü, özellikle elektriğin kesilmesi ve Network'un kapatılmasına önem verdikleri, yol gösteren kişinin de sanık ... olduğu, 14 Temmuz 2016 günü saat 17:34'te yapılan yazışmada ...'ın ''yarını da atlatalım Allah büyük, sen dua et çok daha iyi olacak inşallah'' dediği, sanık ...'in de buna amin dediği, buradan ... ile sanığın darbe girişiminden haberdar oldukları, İstihbarat Daire Başkanlığına gitmek ve orada buluşmak üzere konuşmalar yaptıkları, BT grubundaki konuşmalarda; İstihbarat Daire Başkanlığında bulunan kişilerin görev yerlerine yönelik ve sistemin çökertilmesi gerektiği üzerine yazışmalar yapıldığı, ... kod ...'in istifa hususunun örgüt liderine sorulabileceğine dair yazışmasının bulunduğu, Diğer sanıklardan ...'ın ilk savunmasında; ''İDB'de çalışmaya başladıktan sonra kendisinden rapor hazırlanmasının istendiğini, bu süreçte diğer sanık ... ile samimiyetinin oluştuğunu, konuşmalarından Fethullahçı olduğunu anladığını, onun da kendisini bildiğini, daha sonra ..., ... ve ...'in kendisinden sisteme takılmadan verileri yedekleme için gerekli network ayarlarının yapılmasını istediklerini'' beyan ettiği, sanıklar ... ve ...'in EGM İstihbarat Daire Başkanlığının sistemine ayrı bir sistem kurduklarının her ikisinin de birbirini doğrulayan savunmalarından anlaşıldığı, Sanığa ait 405 ID nolu tespit ve değerlendirme tutanağının incelenmesinde; kullanıcı adının 66 olduğu, bunun sanığın nüfusa kayıtlı olduğu Yozgat ilinin trafik kodunu karşılık geldiği, adının ... olduğu, sanığın kendisinin de belirtiği üzere kod adının ... olduğu, isim verenlerin sanığa hayr (kod adının ilk 4 harfi), ..., Hasim Muh, hsm (sanığın gerçek adının sessiz harfleri) isimlerini verdikleri, bunların sanığın kod adı ve gerçek ismi ile uyumlu olduğu, arkadaş listesinin incelenmesinde birlikte yakalandığı ... ile arkadaş olduğu, yine dosya sanıklarından ..., ..., ... ile arkadaş olduğu, ...'ın müdafii huzurunda verdiği ilk savunmasında; ''Üniversiteye başladığında örgütle tanıştığını, orada evde kaldığını, birkaç evden sorumlu abinin gelerek kendilerine sohbet ettiğini, 2003 yılında mezun olduğunu, 2006 yılında İDB'de işe başladığını, işe girmesinde tutuklu olan ... Nihat Şen'in yardımı olduğunu, bunun vasıtasıyla ..., ..., ...'le tanıştırdığını, grup içerisinde Tango görünümlü ancak şifre ile girilebilen kriptolu bir haberleşme programı ile iletişimin sağlandığını, ayrıca aynı şekilde ByLock ve SHU isimli kriptolu programların kullanıldığını, İDB içerisinde Linux işletim sistemi sayesinde aldığı bilgileri USB'ye aktararak Tango isimli programdan gönderdiğini, Tango programı üzerinden ... isimli kişinin talepleri olduğunu, kendisinin de ...'in istediği bilgileri ona gönderdiğini, BTx grubundaki kişilerin ... kod ..., kod ..., ... kod ..... kod ..., ... kod ... olduğunu, kendisinin de BKR kod ismini kullandığını, darbe girişimi günü Tango isimli programdan ... kodun "Daireye yakın bir yerde hazırda bekle." şeklinde mesaj attığını, ...'in evine gelerek kendisini aldığını, yakalandıkları yere gittiklerini'' beyan ettiği, bu kişi hakkında dava açılmadan önce cezaevinde öldüğünden, başkaca bir ifadesinin bulunmadığı, ...'in; ''İDB'de mühendis olarak çalışmaya başlayana kadar FETÖ ile bir irtibatının olmadığını, kendisini eve davet ettiklerini, evdeki sohbeti ...'ün yaptığını, sohbetlerde ..., ...,., ... ve ...'ın da bulunduğunu, daha sonra sohbetlere gitmek istemediğini söylediğini, bunun üzerine kendisini iş verilmemeye başlandığını ve diğer mühendislerin kendisini aralarına almadıklarını'' beyan ettiği, -Tanık ...'in; ''İDB'de verilere erişmek için loglanamayan kaçak bir sistemin tespit edildiğini, İDB'de bütün işlemlerin yani her kullanıcının yaptığı işlerin kayıt altına alındığını, buna loglama sistemi denildiğini, yapılan incelemede kaçak sunucu bulunduğunu, bu sistem nedeniyle mühendislerin şifreleri de bildiklerinden, bütün bilgilere erişerek dışarıya servis ettiklerini, kendisinin sistemi gördüğünü, sunucunun bağlantısını tespit edip bağlantısını kestiklerini, İDB'ye KİWİ adında bir log sistemi kurulduğunu, bu log sistemine ... ve ...'nın girdiğinin tespit edildiğini'' beyan ettiği, bu itibarla sanık ...'in bahsi geçen eylemleri ile birlikte darbe girişimi gecesi EGM İstihbarat Daire Başkanlığı çevresinde yakalandığı, darbe girişimi kapsamında darbe yanlısı askerler tarafından EGM İDB'nin ele geçirilmesini beklediği, bu konuda Devlet hiyerarşisinde üstü konumunda bulunan kişilere herhangi bilgi vermediği ve darbe girişimine aktif şekilde katılarak EGM İstihbarat Daire Başkanlığında bulunan istihbarat verilerini depolayan sistemin geri dönülemeyecek şekilde kapatılması suretiyle Türkiye'nin istihbarat bilgileri açısından zafiyete uğratılması konusunda yönlendirme ve talimatlarda bulunduğu, 4-Sanık ... yönünden; Olay tarihinde Trabzon Şalpazarı İlçe Emniyet Amiri olarak görev yaptığı, 2000 yılında Polis Akademisi bitirerek İstanbul iline komiser yardımcısı olarak atandığı, 2003 yılında EGM İstihbarat Daire Başkanlığında görev yaptığı, 2011-2013 yılları arasında Şırnak ilinde doğu görevini yaptıktan sonra tekrar İstihbarat Daire Başkanlığına atandığı, 2015 yılında da Trabzon ili Şalpazarı ilçesine atamasının yapıldığı, Diğer sanıklar ... ve ...'in sanığın kod adının "..." olduğunu beyan ettikleri, Sanık ...'in telefonundan ele geçirilen BTx grubundaki yazışmalarda; ... isimli kullanıcının da kayıtlı olduğu, sanığın EGM İstihbarat Daire Başkanlığının önüne gelen örgüt mensuplarına içeriye nasıl gireceklerine dair yol gösterdiği, içeride olan örgüt mensuplarına sistemin kapatılmasına yönelik talimata varan beyanlarda bulunduğu, diğer sanık ...'ın ilk savunmasında; ''İDB'de çalışmaya başladıktan sonra kendisinden rapor hazırlanmasının istendiğini, bu süreçte sanık ... ile samimiyetinin oluştuğunu, konuşmalarından Fethullahçı olduğunu anladığını, onun da kendisini bildiğini, daha sonra ..., ... ve ...'in kendisinden sisteme takılmadan verileri yedekleme için gerekli network ayarlarının yapılmasını istediklerini'' beyan ettiği, Garson isimli gizli tanıktan ele geçirilen SD kartın incelenmesinde sanığın "A5" kodu ile kodlandığı, bu kodun da "FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri" ifade ettiği, 83 ID nolu Bylock kullanıcısı olduğu, kullanıcı adının 5467, adının ...-g, kendisine verilen isimlerin ... 0, ..., ..., ..., ..., ... abi, ... g abi, ... g. olduğu, sanık ile Bylock'ta diğer sanıklar ..., ..., ..., ...'ın da arkadaş olarak bulunduğu, yukarıda belirtildiği üzere sanığın kod adının ... olup, bir kısım kullanıcıların sanığın isminin dışında sanığı kod adıyla kaydettikleri, Sanık her ne kadar darbe gecesinde Trabzon ili Şalpazarı ilçesinde bulunsa da BTx grubundaki konuşmalar nazara alındığında; sanığın ... İstihbarat Daire Başkanlığının ele geçirilmesi için örgüt mensuplarına birbirini takip eder şekilde talimat vererek yol gösteren kişiler arasında olduğu, yine EGM İstihbarat Daire Başkanlığında bulunan istihbarat verilerini depolayan sistemin geri dönülemeyecek şekilde kapatılması suretiyle Türkiye'nin istihbarat bilgileri açısından zafiyete uğratılması konusunda yönlendirme ve talimatlarda bulunduğu, bu şekilde darbeye aktif şekilde katıldığı, mekansal uzaklığın sanığın müşterek fail olarak kabul edilmesine engel oluşturmadığı, 5-Sanık ... yönünden; Olay tarihinde EGM İstihbarat Daire Başkanlığında mühendis olarak görev yaptığı, diğer sanık ...'in BTx grubunda ... isimli kullanıcının ... olduğunu beyan ettiği, ... kod ...'in "Darbe başladı" mesajından sonra "Ben de çıkıyorum yakınlarda olurum, abdestli çikin çiktim" şeklinde mesaj attığı, saat 23:02 sıralarında da EGM İstihbarat Daire Başkanlığı yakınlarında olduğu, ilk savunmasında; ''o gün mesaisi bittikten sonra evine gittiğini, eşi ile tartıştığı için evden ayrıldığını, iş yerinde bulunan misafirhanede kalmak için Gölbaşı'ndaki evinden yola çıktığını, ancak yolda darbe girişimi olduğunu öğrendiğini, saat 22.30 sıralarında dairenin önüne gittiğini, dairenin önünün çok karışık olduğunu, kendisinin de yakınlarda bulunan caminin alt sokağında beklediğini, herhangi bir çağrı olmayınca saat 05.00 gibi evine döndüğünü'' beyan ettiği, sanık eşi ile tartışması nedeniyle evden ayrıldığını belirtmişse de neden başka bir otelde kalmayıp, evine gittiği hususunda bir açıklama yapamadığı, sanık ...'den ele geçirilen BTx grubuna ait yazışmalar incelendiğinde; 15 Temmuz 2016 günü saat 17:57'de ... isimli kullanıcının ''biri telefonda hanımıyla kavga etse ki şubenin ortasında, misafirhaneden de bir kişilik yer ayırtsa'' diye mesaj attığı, sanığın da talimata uyacak şekilde eşiyle sorun yaşadığını söylediği ve EGM İDB'nin misafirhanesine gittiğini beyan ettiği, BTx konuşmaları ve sanığın savunması nazara alındığında sanığın örgüt talimatı doğrultusunda darbe girişiminin başarılı olması halinde EGM İDB'nin ele geçirilmesi için İstihbarat Daire Başkanlığının yakınlarına gittiği ve burada beklediği, darbe girişiminin başarılı olmaması nedeniyle de evine döndüğü, Tanık ...'ın; ''İDB'deki sohbet gruplarının değişiklik gösterdiğini, ancak ..., ..., ..., ..., ..., ... ...'in sohbetlere katıldığını ve sanığın örgütle bağlantılı olduğunu'' beyan ettiği, Tanık ...'in; ''İDB'de mühendis olarak çalışmaya başlayana kadar FETÖ ile bir irtibatının olmadığını, kendisini eve davet ettiklerini, evdeki sohbeti ...'ün yaptığını, sohbetlerde ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın da bulunduğunu, daha sonra sohbetlere gitmek istemediğini söylediğini, kendisine bu nedenle iş verilmediğini ve diğer mühendislerin kendisini aralarına almadığını'' beyan ettiği, Sanığın cep telefonu hattı üzerinden 11.08.2014 ile 29.04.2015 tarihleri arasında Bylock IP'lerine 20.182 kez bağlantı kaydı bulunduğunun tespit edildiği, Tanık ...'in; ''2010-2011 yıllarında ...'ın evindeki örgütsel toplantılarda sanığı gördüğünü'' beyan ettiği, ...'in beyanında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere ... kod ...'in "asker gelirse onlar ortamı kontrole alınca siz yardıma gidin" diye mesaj attığı, sanığın bu talimat doğrultusunda örgütsel bağlılığını ön planda tutarak İstihbarat Daire Başkanlığının ele geçirilmesinden sonra askerlere yardımcı olmak amacıyla İDB'nin yakınlarına giderek orada beklediği, 6-Sanık ... yönünden; Olay tarihinde EGM İstihbarat Daire Başkanlığında mühendis olarak görev yaptığı, sanık ilk savunmasında ve Sulh Ceza Hakimliğindeki sorgusunda; ''darbe girişimi gecesi her an İDB'den çağrılma ihtimaline binaen İDB yakınlarına gittiğini'' beyan ettiği, Sanığın, Bylock kullanıcısı olduğu, ID numarasının 224882 olduğu, kullanıcıların serhat, amca, sergus isimlerini verdiği, ...'ın da listesinde bulunduğu, Sanık ...'in; BTX grubundaki ... isimli kullanıcının sanık ... olduğunu beyan ettiği, Tanık ...'in; ''sanık ... ile aynı sohbet ortamında olmadığını, ancak kendi gruplarına alındığını duyduğunu'' beyan ettiği, Tanık ...'un; ''BTX konuşmalarında geçtiği üzere personel ile ilgili konuşmayı sanık ... ile yaptığını'' beyan ettiği, ...'in beyanında; ''İDB'de mühendis olarak çalışmaya başlayana kadar FETÖ ile bir irtibatının olmadığını, kendisini eve davet ettiklerini, evdeki sohbeti ...'ün yaptığını, sohbetlerde ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın da bulunduğunu, daha sonra sohbetlere gitmek istemediğini söylediğini, bu nedenle kendisine iş verilmediğini, ve diğer mühendislerin kendisini aralarına almadıklarını'' beyan ettiği, Sanık darbe girişimini öğrendikten sonra saat 23.30 sıralarında EGM İstihbarat Daire Başkanlığının yakınlarına giderek orada beklediği, iş yerine girmediği ve kendisine düşen bir görev olup olmadığını amirlerine ve üstlerine sormadığı, akabinde darbe girişiminin başarılı olmaması nedeniyle sabaha karşı evine döndüğü, sanığın örgüt mensubu mühendislere darbe girişiminin başladığının bildirildiği BTX grubunda kayıtlı olarak bulunduğu, dolayısıyla darbe girişiminin başladığını ve kim tarafından organize edildiğini bildiği ve örgütsel bağlılıkla hareket ettiği, 7-Sanık ... yönünden; Olay tarihinde EGM İstihbarat Daire Başkanlığında mühendis olarak görev yaptığı, Sanığın ilk savunmasında; ''Darbe girişimi günü mesailerinin normalde saat 18:00'de bittiğini, kendisinin ve yanında bulunan ..., ...komiserlerin fazla mesaiye kaldıklarını, hep birlikte yemeğe gittiklerini, yemekte televizyondan olayları takip ettiklerini, ... komisere darbe girişimi olduğuna dair telefon geldiğini, ...'ın gece boyunca telefonu ile birileriyle yazıştığını, ...'ın Network sistemini kapatmak için gerekli şeyleri yapmış olmasına rağmen kapanmamasının sistemsel bir hatadan kaynaklı olabileceğini, yine ...'ın depoya gittiklerine dair mesajda bahsi geçen yerin olay gecesinin ilerleyen saatlerinde mühendisler olarak götürüldükleri yer olduğunu, ...'in bahsettiği iki cihazın büro amirliğindeki her cihazın bir yedeğinin olduğunu, bunun aslına master, yedeğine ise bekap denildiğini, sistemin kapatılması için her ikisinin de kapatılması gerektiğini'' beyan ettiği, Diğer sanık ...'in; BTX grubundaki ... isimli kullanıcının sanık ... olduğunu beyan ettiği, sanığın İstihbarat Daire Başkanlığında kritik yere gelebilmesi için yazışmalar yapıldığı, ayrıca grupta ''Network'un kapatılması için ... ya da ... kapatacak durumda ol'' şeklinde mesaj bulunduğu, burada grupta bulunan ... kodun sanık ... olduğu, ... kodun ise ... olduğu, BTX grubundaki yazışmalar nazara alındığında hafta sonu için İDB'de birilerinin kalması gerektiğinin belirtildiği, bunun için planlar yapıldığı, Sanığa ait olan cep telefonu hattı üzerinden 10.10.2014 ila 10.03.2015 tarihleri arasında Bylock'a 322 kez bağlantı kaydı bulunduğu, Sanıktan ele geçirilen dijital materyallerin incelenmesinde; örgüt mensuplarının kullandığı belirtilen CryptNote, KakaoTalk ve Falcon uygulamalarının kullanıldığına dair kalıntılar bulunduğu, ayrıca FETÖ/PDY mensuplarının kendi IP'lerini gizlemek için kullandıkları VPN isimli programın ve IP değiştirici olan ORBOT isimli programların sanığın dijital materyallerinde tespit edildiği, Tanık ...'in; ''2008-2012 yılları arasında örgüt evinde kalan Tülin Tuğba Mungan'ın eşi ... ile cemaat vasıtasıyla evlendiğini'' beyan ettiği, Tanık ... ... ; ''FETÖ'ye ait mefkure öğrenci evine gittiğini, kendisini burada evlere yönlendirdiklerini, bu kaldığı evdeki ev abisinin ... olduğunu, eve zaman zaman FETÖ'ye ait ... Kolejinden öğrencilerin geldiğini'' beyan ettiği, Sanığın EGM İDB'nin istihbarat bilgilerini içeren sistemlerinin kapatılması ile ilgili yukarıda anlatıldığı üzere diğer sanık ...'ın aktif rol oynadığı, sanık tarafından bu görevle ilgili aktif rol aldığı ya da faaliyet gösterdiğine dair bir delil bulunmadığı, ancak sistemin kapatılması konusunda ...'ın yedeği olarak beklediği, her ne kadar fazla çalışma için orada bulunduğunu beyan etse de aldığı örgütsel talimat sonrasında amirlerini yanlış yönlendirerek fazla çalışmayı darbe girişimi gecesine yani örgüt talimatına denk getirdiği ve diğer sanık ... tarafından sistemin kapatılamaması durumunda orada hazırda beklediği, 8-Sanık ... yönünden; Olay tarihinde ... İstihbarat Daire Başkanlığında mühendis olarak görev yaptığı, Diğer sanık ...'ın; BTX grubundaki ... kod isimli şahsın ... olduğunu beyan ettiği, Tanık ...'un; ''Ankara Kızılcahamam'da bulunan ... Termal Tatil Köyü'ne kitap okuma ve sohbet amaçlı gittiğini, sohbeti ... kod ... Yemşen'in verdiğini, sanığın da bu toplantıya katıldığını'' beyan ettiği, Tanık ...'in; ''kendisinin örgüt evinde kaldığını, hafta sonları ... ile birlikte kalmaya başladığını, eve sohbet abisi olarak...'in geldiğini, sanık ile Bylock ve Eagle üzerinden konuştuklarını'' beyan ettiği, Tanık ...'un; ''BTX konuşmaları nazara alındığında sanığın kod adının ... olabileceğini, çünkü konuşmalarda geçen ... ... ile ilgili dosyayı ...'ye verdiğini'' beyan ettiği, Sanığın kullanımında olan cep telefonu hattı ile 11.08.2014 ila 23.04.2015 tarihleri arasında ByLock'a 808 kez bağlantı kaydının bulunduğunun tespit edildiği, Sanığın İDB'de çalışmasına rağmen kendisine düşen herhangi bir görev olup olmadığını amirlerini arayıp sormadığı, darbe girişimi olduğunu öğrenmesine rağmen iş yerine girmediği gibi darbenin seyrini takip için evine de gitmediğini, ortamın sakinleşmesinden kastının darbe girişiminin başarılı olamaması olduğu, çünkü sanığın darbe girişiminin haber verildiği ve örgüt üyelerinin bulunduğu BTx grubunda katılımcı olduğu, darbe girişiminin başladığını ve kim tarafından organize edildiğini bildiği halde örgütsel bağlılıkla EGM İstihbarat Daire Başkanlığı yakınlarına giderek orada talimatları beklediği, 9-Sanık ... yönünden; Olay tarihinde ... İstihbarat Daire Başkanlığında mühendis olarak görev yaptığı, Sanığa ait cep telefonu hattı üzerinden 12.08.2014 ila 07.06.2015 tarihleri arasında ByLock'a 923 kez bağlantı kaydı bulunduğu, Sanık ...'in BT grubundaki ... isimli kullanıcının sanık ... olduğunu beyan ettiği, Tanık ...'ın; ''sanık ile 2012-2013 yıllarında örgüt evinde kaldıklarını, buradaki kişilerin sanığa ... diye hitap ettiğini ve polislere bir dönem örgüt içinde öğretmenlik yaptığını'' beyan ettiği, Tanık ...'ın; ''sanıkla birlikte 4-5 ay İstanbul'da Libadiye caddesi üzerinde bulunan evde birlikte kaldığını, sanığın bu bölgedeki cemaat evlerinin bölge sorumlusu olduğunu, evlerinin gelir giderleri ile ilgilendiğini, bu dönemdeki kod adının ... olduğunu, ayrıca İstanbul'da bulunan Adile ...POMEM öğrencilerinden sorumlu olduğunu'' beyan ettiği, Diğer sanık ...'in; sanığın kod adının ... olduğunu beyan ettiği, Garson isimli gizli tanıktan ele geçirilen micro SD kartın incelenmesinde sanığın kamuda ... PERSONEL DAİRE BAŞKANLIĞI ANKARA'da MÜHENDİS olarak görev yaptığının, şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün emniyet mahrem yapılanması içinde ... (K) kod adı ile BB ANKARA-KB ANKARA-İL ANKARA-İLÇE PASİF bölgesinde ÖĞRETMEN olarak görev yaptığının, yapı içerisindeki son iki görev yeri başlığı altında oraya gelmeden önceki son görevi başlığı altında ÖĞRETMEN olduğunun belirtildiği, EGM İstihbarat Daire Başkanlığı gibi önemli bir kurumda çalışan sanığın çalıştığı kurumun mahiyeti gereği neler yapması gerektiğini en azından amirlerini arayarak sorması gerektiği, ancak sanığın örgütsel bağlılıkla örgüt mensubu mühendislerin bulunduğu haberleşme programındaki BTx grubundan gelen talimat üzerine darbe girişimine yardım amacıyla çalıştığı kurum olan EGM İDB'nin karşısına gittiği ve burada darbe girişiminin seyrini beklediği, darbe girişiminin başarılı olmayacağını anlaması üzerine sabaha karşı evine geri döndüğü anlaşılmıştır. IV-HUKUKİ DEĞERLENDİRME, DOSYA KAPSAMI VE SOMUT OLAY MUVACEHESİNDE SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ: Sanık ... hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 26.09.2018 tarihli ve 2018/43275 esas sayılı iddianamesi ile TCK'nın 309/1 maddesinde düzenlenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme suçlarından da dava açıldığı halde ilk derece mahkemesince bu suçlar yönünden hükmün esasını oluşturan kısa kararda bir hüküm kurulmadığının anlaşılması karşısında mezkur suçlardan zamanaşımı süresince mahallinde her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüştür. 1-Sanıklar ... ve ...'nin Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme ve zincirleme şekilde kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçlarından; sanıklar ..., ..., ...'in Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme suçundan; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme suçlarından; sanık ...'in zincirleme şekilde kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçundan beraatlerine dair hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanıklar ve müdafiilerinin, katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin, T.C. ... vekilinin ve bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraat kararlarının ONANMASINA, 2-Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme; sanıklar ..., ..., ..., ..., ...'in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçlarından mahkumiyetlerine dair hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde; a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyet hükmü kurulan sanıklar ... ve ...'ın mensupları oldukları FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna ilişkin olarak; olay günü ve öncesinde ortaya koyduğu davranışlar itibariyle planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek konusu suç teşkil ettiği açıkça anlaşılan emirler doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren sanıkların, suçun icrasında üstlendikleri rol, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile 5237 sayılı TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetlerine dair kurulan hükümlerde bir isabetsizlik bulunmamakla; Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanıkların üyesi bulundukları silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfının tayin edildiği, incelenen dosya kapsamına göre Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun sübutunun kabul edildiği ve bu kapsamda sanıkların savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği anlaşılmakla, b-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ...'in mensupları oldukları FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçuna eylemlerine ilişkin olarak; ... kod ...'in; ''darbe başladı'' ve "asker gelirse onlar ortamı kontrole alınca siz yardıma gidin" şeklinde örgütsel haberleşme programı üzerinden gönderdiği mesajlara uygun olarak sanıkların bu talimat doğrultusunda örgütsel bağlılıklarını ön planda tutarak İstihbarat Daire Başkanlığının ele geçirilmesinden sonra askerlere yardımcı olmak amacıyla İDB'nin yakınlarına giderek orada bekledikleri, ayrıca sanık ... her ne kadar fazla çalışma için orada bulunduğunu beyan etse de aldığı örgütsel talimat sonrasında amirlerini yanlış yönlendirerek fazla çalışmayı darbe girişimi gecesine yani örgüt talimatına denk getirdiği ve diğer sanık ... tarafından sistemin kapatılamaması durumunda müdahale etmek için orada hazırda beklediği, bu itibarla icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer aldıkları hususunda her türlü kuşkudan uzak delil bulunmayan sanıkların, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından bahsedilemeyeceğinden, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçu kapsamında kaldığının kabulünde isabetsizlik görülmemekle, Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanıkların suçun icrasına başlanmasından sonra darbe girişimine katılma iradesini açıkça ortaya koyan eylemleri, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bir bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğundan, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun vasfının tayin edildiği, incelenen dosya kapsamına göre Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçunun sübutunun kabul edildiği ve bu kapsamda sanıkların savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği anlaşılmakla; Sanıklar ve müdafiilerinin, katılan T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili ile BAM C. savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Katılma hakkı ve hükümleri temyiz etme yetkisi bulunmayan TBMM Başkanlığı ile T.C. ... lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı olup, sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden yargılamayı gerektirmeden, CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, ilk derece mahkemesi hükmünün 18. ve 19. Bölümlerinin çıkartılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 3-Sanıklar ... ve ...'ın Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama suçundan mahkumiyetlerine; sanıklar ... ve ...'ün Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım ve Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal Casusluk Amacıyla Açıklama suçlarından mahkumiyetlerine; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetlerine dair hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde; a-Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile ilgili olarak; aa-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanıkların, mensupları oldukları FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yönelik eylemlerine ilişkin olarak; Olay tarihinde ortaya koydukları davranışlar itibariyle, ... İstihbarat Daire Başkanlığının ele geçirilmesi için örgütsel haberleşme programı üzerinden örgüt mensuplarına talimat vererek yol gösteren kişiler oldukları, yine EGM İstihbarat Daire Başkanlığında bulunan istihbarat verilerini depolayan sistemin geri dönülemeyecek şekilde kapatılması suretiyle Türkiye'nin istihbarat bilgileri açısından zafiyete uğratılması konusunda yönlendirme ve talimatlarda bulundukları, bu şekilde darbe girişimine aktif olarak katıldıkları ve icra organizasyonu dahilinde hareket ettikleri anlaşılan ve darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek konusu suç teşkil ettiği açıkça anlaşılan emirler doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren sanıkların, suçun icrasında üstlendikleri rol, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda, dosya kapsamındaki eylem ve faaliyetleri itibarıyla müşterek fail olduklarının kabulü gerektiği gözetilmeden delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan hüküm kurulması, bb-Kabul ve uygulamaya göre de; Sanık ... hakkında cezanın hesaplanması sırasında hükmedilen 20 yıl hapis cezasından TCK'nın 62/1. maddesi gereğince indirim yapılırken netice cezanın 16 yıl 8 ay yerine 16 yıl 6 ay olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini, b-Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile ilgili olarak; TCK'nın 328 ve 330. maddelerinde düzenlenen ve soyut tehlike suçu niteliğinde olan Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme ve açıklama suçlarında ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından, “temin etmek” ve “açıklamak” fiillerinin, ayrı ayrı iki fiil olduğunda kuşku yoktur. Açıklamak eylemi için, “temin etmek” dışında herhangi bir biçimde (tesadüfen elde etmek gibi) de, suç konusu bilgilerin ele geçmesi mümkün bulunduğundan, görünüşte içtima kurallarının tatbiki de mümkün değildir. TCK'nın 327 ve 328. maddeleri ile 329 ve 330. maddeleri yönünden gerek mülga 765 sayılı gerekse mer’i 5237 sayılı TCK uygulamasında gerçek içtima kurallarının tatbiki gerektiği hususunda doktrin ve Yargıtay uygulaması tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ve kararlılıktadır. 5237 sayılı TCK'nın İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölümünde Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 327-330. maddelerinde yer alan suçlarla ilgili olarak fikri içtima ve bileşik suçtan bahsedilemez (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2016, 1. Baskı, s. 459 vd.). Gizli bilgilerin temin edilmesiyle casusluk amacının mevcudiyetine göre TCK’nın 327 ya da 328. maddelerindeki suçlar oluşur. Sır olan bilgi ya da bilgilerin temin edilmesiyle bu suçlar tamamlanmış olur. Bu bilgilerin daha sonra verilmesi ya da açıklanması ise, yine casusluk amacının varlığına ya da Esas yokluğuna göre ayrıca TCK'nın 329 ya da 330. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturur (Hacı Sarıgüzel, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, 1. Baskı, s. 243). Bu itibarla, ... İstihbarat Daire Başkanlığında bulunan tüm Türkiye'ye ait istihbarat verilerinin sisteme log kaydı düşmeden alınması için ... kod ...'in talimat verdiği, bu talimatı sanıklar ... ve ...'in sanık ...'a ilettiği, sanık ...'ın da aldığı örgütsel talimat çerçevesinde İstihbarat Daire Başkanlığı sistem odasına izi sürülemeyen bir sistem kurduğu, bu şekilde EGM İstihbarat Daire Başkanlığında bulunan Devlet güvenliğine, Devletin iç ve dış siyasal yararlarına ve milli savunmaya yönelik bilgiler içerdiği hususunda şüphe bulunmayan istihbari verilerin uzun bir süre boyunca ve temadi eder şekilde sanıklar ..., ... ve ...'in belirttiği usullerle casusluk amacıyla temin edildiği ve sanık ...'e iletildiği, ...'in de bu bilgileri örgütsel organizasyon/paralel devlet yapılanması niteliğinde olan FETÖ silahlı terör örgütü içerisinde kendisinin üstünde bulunan örgüt mensuplarına casusluk amacıyla ilettiği olayda; TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla temin etme ve TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama eylemlerinin iki ayrı suçu oluşturması, iddianamenin tetkikinde ise, sadece TCK'nın 328. maddesinde yazılı suçtan dava açılmış olması karşısında TCK'nın 330. maddesinde yazılı Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal casusluk amacıyla açıklama suçundan da dava açılması sağlanıp, yargılamaya devamla TCK'nın 43/1 ve 44. maddelerinin uygulanmasını gerektirmeyen TCK'nın 328 ve 330. maddelerinde yazılı suçlardan ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması, c-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile ilgili olarak; İlk derece mahkemesi gerekçeli kararının, her bir sanıkla ilgili olarak delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe bölümünde sanıklar yönünden ceza tayin edilirken alt sınırdan ayrılmaya bir neden görülmediği şeklinde açıklamalara yer verildiği halde; kısa kararda her bir sanık yönünden alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması sonucu hüküm ile gerekçe arasında çelişki oluşturulmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması, d-Tüm sanıklar ile ilgili olarak; Katılma hakkı ve hükümleri temyiz etme yetkisi bulunmayan TBMM Başkanlığı ile T.C. ... lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafiileri ile T.C. Cumhurbaşkanlığının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar ..., ... ve ...'ün tutuklulukta geçirdikleri süre, atılı suçlar için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarları, mevcut delil durumu ve bozma nedenleri gözetilerek tutukluluk hallerinin DEVAMINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi gereğince dosyanın Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
16. Ceza Dairesi, 2018/2088 E., 2018/2728 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
tarafından, kimden ve ne şekilde alındığı tespit edilmemekle beraber, istihsal olunduğuna göre; fiilin TCK. nun 3038 sayılı kanunla değişen 132/2. maddesine değineceği, ancak;
16. Ceza Dairesi         2018/2088 E.  ,  2018/2728 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi Suç : Silahlı terör örgütüne yardım, Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklama Hüküm : 1-Silahlı terör örgütüne yardım: Silahlı terör örgütüne yardım suçundan açılan kamu davasının eldeki dava dosyasından tefriki ile, mahkemenin başka bir esas numarasına kaydedilmesine, dosyanın onaylı bir suretinin çıkarılarak yeni esas numarası altında oluşturulacak dosya içerisine konulmasına, bahse konu suçtan yargılamanın yeni oluşturulacak iş bu dava dosyası üzerinden yürütülmesine ilişkin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.06.2017 gün, 2016/205 Esas, 2017/97 Karar hükmünün davayı sonuçlandırıcı nitelikte olmaması nedeniyle bu hükmün kaldırılması hususunda dairece bir karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar, 2-Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklama: Devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklamak suçundan dolayı sanığın TCK'nın 330/1, 62/1 maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına, tutukluluk halinin devamına ilişkin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.06.2017 gün, 2016/205 Esas, 2017/97 Karar hükmünün kaldırılması ile; 5237 sayılı TCK'nın 329/1, 62/1, 53/1-2-3, 63/1. maddeleri gereğince 5 yıl 10 ay hapis cezasına ilişkin karar, Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklamak suçundan sanık ...’nun mahkumiyetine ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen 13.02.2018 gün ve 2017/2075 E. 2018/287 K. sayılı kararın sanık müdafileri, katılan ... vekili, Cumburbaşkanlığı adına katılan sayın ... vekili ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiş olmakla temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: I-YARGILAMA SAFAHATI VE MAHKEMENİN KABULÜNE GÖRE SOMUT OLAY: A) Dava: 29 Mayıs 2015 tarihinde Cumhuriyet Gazetesinde Milli İstihbarat Teşkilatına ait Tırlar'da silah taşındığı yönündeki haber ve görüntüler üzerine, müşteki sıfatıyla Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ... vekilinin 02.06.2015 tarihli şikayet dilekçesi ile sanık ... ve diğerleri hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır. Suç tarihi sonrası şüpheli ...'nun Milletvekili seçilmesi nedeniyle hazırlanan 18.04.2016 tarihli fezleke, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilerek, soruşturmanın yürütülebilmesi için dokunulmazlığının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce 09.06.2016 tarihinde söz konusu fezleke ve eki evrak hakkında 08.06.2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20.05.2016 tarihli ve 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında değişiklik yapılmasına dair kanun kapsamında işlem yapılmak üzere iade edilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Özel Soruşturma Bürosu)'nun 2016/78216 soruşturma, 32641 esas, 34071 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında, suç tarihi 27.05.2015 olarak gösterilen eylemleri nedeniyle, Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Bilerek ve İsteyerek Yardım Etmek suçlarından eylemine uyan TCK'nın 328/1, 220/7 maddesi delaletiyle 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53. maddeleri gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. B) İlkderece Mahkeme Kararı: İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/205 esasına kayden görülen davada, 14.06.2017 tarih 2017/97 karar sayılı kararı ile, silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan davanın işbu dava dosyasından tefrikine, sanığın sübut bulan eylemine uyan Siyasi ve Askeri Casusluk Maksadıyla Devletin Güvenliği veya İç veya Dış Siyasal Yararları Bakımından Gizli Kalması Gereken Bilgileri Açıklama suçundan TCK'nın 330/1, 62, 53. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermiştir. C) Bölge Adliye (İstinaf) Mahkemesi Süreci: Yerel Mahkemenin iş bu kararı İstinaf edilmekle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 2017/1405 esas, 2017/1646 sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesi hükmünün bozulmasına karar verilerek, dava dosyası ilk derece mahkemesine iade edilmiş, anılan mahkeme de 06.11.2017 tarih 183-173 sayılı kararı ile bozma kararının usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiği, verilen bozma kararı yönünden mahkemece yapılacak başka bir işlem olmadığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına, dosyanın gereğinin takdir ve ifası için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine iadesine karar vermiştir. Bu kez İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi duruşma açmak suretiyle yapmış olduğu yargılama sonucunda, 13.02.2018 tarih ve 2017/2075 esas, 2018/287 sayılı karar ile silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan davanın işbu dava dosyasından tefrik edilmesine, Devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklamak suçundan sanığın TCK'nın 330/1, 62/1, 53. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.06.2017 gün, 2016/205 Esas, 2017/97 Karar hükmünün kaldırılmasına, değişen suç vasfı nedeniyle sanık ...'nun, "Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerini açıklamak" suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 329/1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. Karar, sanık müdafileri, katılan ... vekili, Başbakanlık adına katılan ... vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiştir. D) Ön sorun: Dava dosyası Dairemize gönderildikten sonra sanık müdafinin 02.07.2018 tarihli dilekçesiyle müvekkilinin 24.06.2018 tarihli TBMM 27. dönem Milletvekili genel seçiminde İstanbul Milletvekili olarak yeniden seçilmesi nedeniyle Anayasanın 83. maddesi delaletiyle CMK’nın 223/3-8 maddeleri gereğince durma kararı verilerek sanığın tahliyesini talep etmesi üzerine Dairenin 19.07.2018 tarih, 2018/2088 E, 2018/10 D.İş. sayılı kararı ile özetle; Milletvekillerinin dokunulmazlığı T.C. Anayasasının 83/2. maddesinde, "seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir Milletvekili, meclis kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." şeklinde, düzenlenerek, bu genel hükmün istisnaları "ağır cezayı gerektiren suç üstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır." olarak, aynı fıkranın devamında yer almıştır. Atılı suçun işleniş şekli ve soruşturmanın başlama sürecine göre ağır cezalık suç üstü halinin gerçekleşmediği açıktır. Seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak koşuluyla Anayasanın 14. maddesi kapsamındaki suçlardan olmadığına ilişkin ayrıntılı değerlendirme yapılmıştır. Bu genel hükümler yanında Anayasa koyucu, 20.05.2016 tarih, 6718 sayılı Yasanın 1. maddesi ile Anayasaya geçici 20. madde eklemek suretiyle "bu maddenin TBMM'nde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve Mahkemelerden, Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden kurulu karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan Milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından Anayasanın 83. maddesinin 2. fıkranın 1. cümlesi hükmü uygulanamaz." biçiminde özel bir düzenleme yapılmıştır. Anayasa yapıcının amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür. Bu itibarla geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hüküm olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir. Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20. madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar da olduğu gibi bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar dokunulmazlıklarının bulunmadığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasa'nın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır. Hakkındaki kovuşturmanın, TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerekir gerekçesi ile sanık müdafinin davanın durmasına ilişkin talebi yerinde görülmemiştir. E)Somut Olay: Olayın oluşuna ilişkin yerel mahkeme ile istinaf mahkemesinin kabulü aynı doğrultudadır. Bu kabule göre; Milli İstihbarat Teşkilatı görevlileri tarafından yürütülen bir faaliyette kullanılan bazı tırların silah yüklü olduğu iddiası ile 19.01.2014 tarihinde ...'da durdurularak arandığı, arama işlemine karışan askeri ve adli görevlilerle ilgili bilahare Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma devam etmekte iken, bu olayla ilgili olarak, bazı gazete ve haber sitelerinde istihbarat teşkilatına ait tırlarda silah ve cephane nakledildiğine dair haber ve yorumların yer aldığı, 27.05.2015 günü, sanığın arama işlemine dair görüntülerin yer aldığı, dijital aygıtı hakkındaki dava tefrik edilen sanık...'a verdiği, Cumhuriyet Gazetesinin 29.5.2015 tarihli nüshasında; sanık ... tarafından yapılan "İşte Erdoğan'ın yok dediği silahlar" başlıklı haberin, 12.06.2015 tarihli nüshasında ise ... tarafından yapılan "Erdoğan'ın 'Var ya da Yok' Dediği MİT TIR'larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma 'Var' Dedi" başlıklı haberlerin yayımlandığı, her iki haberde de tırlar da bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara ve ayrıntılı bilgilere yer verildiği, bu olay nedeniyle sanık hakkında açılan dava ve yapılan yargılama sonunda; Milli İstihbarat Teşkilatı görevlileri tarafından yürütülen bu faaliyetin ilk derece mahkemesince casusluk kast ve saikiyle açıklandığı kabul edilerek sanığın TCK'nın 330. maddesi kapsamında, istinaf mahkemesi ise casusluk saikinin sabit olmaması nedeniyle somut eylemin devlet sırrının ifşasına ilişkin olduğu kabulüne varılarak, TCK'nın 329. maddesi gereğince sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş, istinaf mahkemesi kararının taraflarca temyize konu edilmesi nedeniyle, bu suçların hukuki değerlendirilmesi yapılacaktır. II-TEMYİZ İNCELEMESİNİN KAPSAMI VE HUKUKİ DENETİM; Konuyla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir: Temyiz nedeni Madde 288 – (1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Temyiz başvurusunun içeriği Madde 294 – (1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. (2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir. Temyiz davasının konusu, kural olarak Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerince verilen kararların, maddi ceza hukuku ve muhakeme hukuku normlarının kullanılması bakımından hukuka aykırılık taşıyıp taşımadıklarının incelenmesi ile sınırlıdır. (CMK. madde 288/1, 294/2) Hukuka aykırılık, aynı yasa maddesinin ikinci fıkrasında; "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" olarak tanımlanmıştır. Yargıtay ne yasa organının yerine geçebilir ne de olay sorununu çözmeye yetkilidir. Yargıtay ilk mahkemenin yerine geçerek olaya ilişkin sorunları çözemez. (YİBGK 14.12.1992 tarih, 1-5) Yargıtay, temyiz yolunda yargılama yaparken, uyuşmazlığın ispat yönüne yani fiilin belirlenmesine dokunamaz. Yargıtay sadece esas mahkemesinin duruşmada ortaya konan delillere dayanarak vardığı vicdani kanaatine göre belirlemiş olduğu fiilin hukuk normları karşısındaki durumu konusunda yaptığı tavsifi ve ondan çıkardığı sonuçları denetleyebilir. (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1287) Ceza Muhakemesinde mahkumiyet hükmünün kurulabilmesi için, maddi sorunu çözen makamın sanığın suçlu olduğuna vicdani kanaat getirmesi gerekir. Geçmişte yaşanmış olan bu olay, delil araçları kullanılarak mahkeme önünde temsil edilmelidir. Mahkeme delil araçlarını akıl yürütmek ve tecrübe kurallarına başvurmak fiili ile vicdanına göre değerlendirir. Bundan sonra gene akıl yürüterek boşlukları doldurur ve vicdani kanaate sezgileriyle değil akıl yoluyla ulaşır (M. Feyzioğlu Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin yayınevi syf. 139). Alman Yargıtayı 07.06.1979 tarihli kararında şöyle demektedir: "Yargıtayın olay yargıcının kanıya varışını denetlemek bakımından sınırlı bir olanağı vardır. Bu, kural olarak Yargıtay için bağlayıcıdır. Özellikle de Yargıtayın kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyma yetkisi yoktur. Özgür kanıtlama yolunda kanıt sunumunu bir ölçüde yinelenmesi yetkisi de yoktur. Eğer Yargıtay sunulmuş olan kanıtlama araçları dolayısıyla kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyacak olursa kendi görev alanının sınırlarını aşmış olur ve kendisine temyiz yargılamasını yasal düzenlemesine göre üstlenme hakkı ve yeterliliği olmayan bir sorumluluk yüklemiş olur. Kuşkusuz olay yargıcına kanıya varış sürecinde tanınmış olan özgürlüğün de sınırları vardır. Olay yargıcı bu yetkisini kendince (keyfi olarak) kullanamayacağı gibi, bütün kanıtları da sonuna kadar değerlendirmek zorundadır. Bunun ötesinde kesin bilimsel verilere, mantığın yasalarına ve günlük yaşamın deneyim kurallarına dikkat etmek zorundadır." (Aktaran Prof. Dr. Ahmet Gökçen, Yrd. Doç. Dr. Kerim Çakır, Ceza Muhakemesinden Temyiz inceleme mercii olarak Yargıtay, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1001) Yargıtayın istisnai olan maddi olay denetiminin sınırları hakkında Türk doktrininde de; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1282) denilmek suretiyle bu görüşe paralel düşüncelerin benimsendiği görülmektedir. Özellikle 5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesi ve istinaf mahkemelerinin de faaliyete geçirilmesinden sonra ceza yargılama hukukumuzda oluşan kanun yolu sisteminde, hukuka uygunluk denetimi yapmakla görev alanı tanımlanan Yargıtayın kural olarak maddi olay denetimi gerçekleştirme imkanı bulunmamaktadır. Ancak yargılama hukukunun temel kurallarına ve sistemin belirlediği ana ilkelere uyulmakla birlikte "amacın maddi gerçeğe ulaşmak olduğu" gerçeğinin de gözardı edilemeyeceği açıktır. Bu bağlamda delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak bu delillerle varılan sonucun, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Sanık hakkında açılan dava ve yapılan yargılama sonunda; Milli İstihbarat Teşkilatı görevlileri tarafından yürütülen bu faaliyetle ilgili bilgi ve görüntülerin temin ve açıklanmasının, devlet sırrının ifşasına sebebiyet verdiği kabul edilerek, sanığın cezalandırılmasına ilişkin istinaf mahkemesi kararının temyiz edilmesi nedeniyle, bu suçların hukuki yönden değerlendirilmesinin yapılması gerekmektedir. III-HUKUK DEVLETİNDE DEVLET SIRRI VE CASUSLUK KAVRAMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ: A-) Genel Olarak: 1982 Anayasasının 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı) Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar. (Dairenin 2017/1443, 2017/4758 sayılı kararından) Şeffaflık ve hesap verilebilirlik demokratik bir toplum düzeninin gereklerindendir. (Anayasa Mahkemesi, 11/01/2018 tarih, 2016/23672 Başvuru). Çağdaş demokratik bir hukuk devletinde aslolan devlet adına yapılan tüm eylem ve işlemlerin nüfuz edilebilir, denetlenebilir olması ise de, casusluk fiillerinin tarih kadar eski (Z.Hafızoğulları, M.Özen Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler sh.453) olması, devlet sırlarının ceza hukukunun himayesi altına alınması gereğini ortaya koymuştur. Devletin, ülke, insan topluluğu ve iktidar olmak üzere 3 ana unsuru bulunduğu konusunda hemen herkesin birleştiği söylenebilir. Bunlara bazen hukuki ve siyasal düzeni dördüncü bir unsur olarak ekleyenler de vardır. Bu bağlamda; Devlet belli bir ülke üzerinde yerleşmiş zorlayıcı yetkiye sahip ve üstün iktidar tarafından yönetilen bir insan topluluğunun meydana getirdiği siyasal kuruluştur (Acar-Urhal 2007, sy.16, Dr. Hacı Sarıgüzel Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları sh.31). Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128). Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7. bası sh. 327). Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1967 baskı s.50). Bu nedenledir ki; siyasi iktidarın milli güvenliğe/milli savunmaya ilişkin birtakım tasarruflarının devlet sırrı kapsamında kalacağından ve özellikle devletin güvenliği veya siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgilerin yani devlet sırrının mahkemenin tespit ve vasıflandırmasına esas olmak üzere temel belirleyici kurumunun; milli savunmanın, TBMM adına yürütmenin temel görevi (Anayasa madde 117) olması nedeniyle doğrudan ya da dolaylı olarak siyasi iktidar olduğunda kuşku olmamalıdır. Zira Devletin güvenlik strateji ve politikalarının, dış ilişkilerdeki hassas dengelerin ancak siyasi otorite tarafından bilindiği tartışmadan varestedir. Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesi 20.04.1967 tarihli kararında, Hükumetin yetkili üyesi ve Dışişleri Bakanının elde edilen ve yayınlanmak suretiyle ifşa edilen bilgilerin (somut olayda resmi mektubun) devlet sırlarından olduğunu açıklamasını, açıklanan belgenin devlet sırrı olarak kabul edilmesi için yeterli görmüştür. Çağdaş demokrasilerde de devlet sırrı kavramı ve hükumet tasarrufları bireysel ve kolektif olarak bilgiye ulaşmayı engelleyen iki kurumdur. B-)Sır Nedir: Sır, sözlükteki kelime anlamı bakımından; “varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen”, “gizli kalan, gizli tutulan şey”, “aklın erişmediği, açıklanamayan veya çözülemeyen şey”, “giz, gizem”, “bir amaca ulaşmak için kullanılan, başvurulan özel ve gizli yöntem” olarak tanımlanmaktadır. C-)Devlet Sırrına İlişkin Ulusal ve Uluslararası Mevzuattaki Bazı Temel Düzenlemeler: Ceza kanunu dışında, Anayasa, AİHS ve diğer yasalarda da devlet sırrına ilişkin tanımlara ve düzenlemelere yer verilmiştir. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19/3. maddesinde, ifade özgürlüğünün ulusal güvenlik ve kamu düzeninin korunması amacıyla sınırlandırılabileceği vurgulanmıştır. AİHS'nin 10/2. maddesinde “ulusal güvenliğin” korunması ve demokratik toplumda gerekli olması halinde “devlet sırrı” ifade özgürlüğünü sınırlayıcı istisnalar arasında yer almıştır. Anayasa’nın 26/2. maddesinde; “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik; kamu düzeni, kamu güvenliği, …devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması.. amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilerek düşünce özgürlüğünün kısıtlanmasına yönelik hangi fikir ve düşüncelerin sınırlandırılabileceği belirtilirken, devlet sırrı kavramına da yer verilmiştir. D-)Türk Ceza Hukuku Bakımından Sır Kavramı ve Devlet sırrı: 5237 sayılı TCK'nın, devlet sırlarına karşı suçları düzenleyen maddelerinde devlet sırrının tanımına yer verilmemiştir. Ancak mevzuatta devlet sırrına ilişkin çeşitli tanımlar mevcuttur; Ceza Muhakemesi Kanununun 47. maddesinde; “Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler devlet sırrı sayılır” şeklinde bir tanımlamaya yer verilmiştir. Yine aynı Kanunun 125. maddesinde, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” denilerek suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin, iddiaların aydınlatılması için yargılamanın selameti ve aleniliği bağlamında, mahkemeye karşı devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında "Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir” hükümleri yer almaktadır. Buna göre mahkeme hakiminin sır statüsündeki bilgiyi edinmesi ya da sır olarak koruma altına alınmış belgeleri görmesi, bunların içeriğine vakıf olması, o bilginin sır niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. TCK'nın 326. maddesinin gerekçesinde; "sır'dan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler" olarak belirtilmiştir. Devlet Sırrı; açıklanması veya öğrenilmesi, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek ve bu nedenlerle niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi ve belgelerdir. (Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı m. 3) Devlet sırrı kavramı ve gizlenmesi gerekli bilgi kavramları ile ilgili karşılaştığımız bir başka yasal düzenleme, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 16. ve 18. maddeleridir. Bu düzenlemelere göre devlet sırrı; "açıklanması hâlinde devletin emniyetine, dış ilişkilerine, milli savunmasına ve millî güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgelerdir. Sivil ve askeri istihbarat birimlerinin görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi veya belgeler, istihbarata ilişkin bilgi veya belgelerdir." Bu düzenlemeler nazara alındığında; yetkisiz kişilerce bilinmesi uluslararası ilişkiler bakımından devletin güvenliğine ve dış ilişkilerine zarar tehlikesi doğuran bilgilerin devlet sırrı kapsamında olduğu söylenebilir. Avrupa ülkelerinin çoğunda bilgi ve belgeyi elde eden veya üreten idari makamların, söz konusu bilgi ve belgeleri sır olarak tasnif etmesi sistemi benimsenirken bazı ülkelerde bir bilgi ve belgeyi sır olarak tasnif etme yetkisi bu konuda görevli kılınan idari makam veya kurullara verilmiştir. Kimi ülkelerde ise hangi bilgilerin devlet sırrı niteliğinde olduğuna karar verme yetkisi yürütmenin başı olan başkanındır. Nitekim Amerika Birleşik Devletleri’nde bu yetki başkana aittir. Bu konuda Amerikan Anayasasında bir hüküm mevcut olmamakla birlikte, başkanın ulusal savunma ile uluslararası ilişkileri de kapsayan yürütme görev ve yetkileri arasına devlet sırrını tespit etme ve koruma görevinin de dahil olduğu kabul edilmektedir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, kararlarında devletin dış ilişkileri konusundaki tek yetkili kişinin başkan olduğunu belirtmiştir. (Moynihan Report. S.15, atfen, Kaymaz, Devlet Sırrı s.68). Başkan tarafından 2010 tarihinde yayınlanan 13526 sayılı kararnamede, devlet sırrını belirleme ve buna ilişkin düzenleme yapma yetkisinin başkan ve başkan yardımcısına ait olduğuna hükmetmiştir. Bu yetkiyi başkan bazı görevlilere devredebilir. Keza Ukrayna Devlet Sırları Kanununun 5. maddesine göre, bu yetki devlet başkanına aittir. Rusya’da da hangi tür bilgilerin devlet sırrı kapsamında bulunduğu Devlet Başkanının yayınladığı kararname ile tespit edilmektedir. Belçika’da devlet sırrını tespit etme veya sır kapsamından çıkarma yetkisi, Belçika Devlet Sırrı Kanunun 7. maddesi gereğince Kralın görevlendireceği kişilere aittir. Gürcistan’da ise devlet başkanının devlet sırrına ilişkin listeyi onaylamak ve kendi görev alanıyla ilgili sırları belirlemek yetkisi vardır. Görüldüğü üzere; ülkelerin bir çoğunda devlet sırrını tasnif edip korumak yürütme organınına veya yürütmenin başına verilmiştir. aa-)Mevzuatımızda genel anlamda sırlarının üçe ayrıldığı görülmektedir; 1-"Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler." 2-"Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi ve belgeler." 3-"Devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgeler." 1-Özünde Devlet Sırrı Olan Bilgi ve Belgeler: Devletin güvenliği ve bekasına, milli menfaatler ile milli güvenliğine ilişkin bilgi ve belgelerdir. Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgeler ise, özünde devlet sırları kadar olmasa da devlet menfaatleri için önemli görülen bilgi veya belgelerdir. Her ülkenin içinde bulunduğu koşullar ve karşı karşıya bulunduğu tehditler farklı olduğundan, milli güvenliğin tanım ve kapsamı ile milli güvenliğe ilişkin sır olarak korunması gereken bilgiler de farklı olabilir. 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 2/a maddesinde Milli Güvenlik; “Devletin anayasal düzeninin, milli varlığının, bütünlüğünün, milletler arası alanda siyasi, sosyal, kültürel ve ekonomik dahil bütün menfaatlerinin ve ahdi hukukunun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanması” olarak tanımlanmıştır. Amerikan Yüksek Mahkemesine göre; “içeriden veya dışarıdan kaynaklanıp, doğrudan ulusun varlığına yönelik saldırılar karşısında ulusun korunmasına yönelik faaliyetler ulusal güvenliğin kapsamındadır.” Milli güvenlik, yalnızca askeri boyutuyla, ülkenin ve ulusun dışarıdan kaynaklanan fiziksel askeri saldırılardan korunmasını değil, içeriden kaynaklanıp mevcut anayasal düzeni zorla değiştirmeye yönelik tehditlere karşı da korunmayı ve tehdit tehlikesine karşı gerekli ön tedbirleri almayı gerekli kılar. TCK'nın 326, 327, 328, 329 ve 330. maddelerindeki, "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi, belge veya vesikalar” ifadesiyle "özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler" kastedilmektedir. Özünde devlet sırlarının, sırrın objektif ve sübjektif şartını birlikte taşıması gerekir. Bir şeyin sır olabilmesi için devletin bu şeyin sır olarak saklanması hususunda sübjektif iradesi olmalıdır. Bu bilginin sır niteliği taşıması için önceden resmi makamlarca açıklanması gerekmez. Devletin o bilginin gizliliği konusundaki zımni iradesi yeterlidir. Objektiflik unsuru, bilginin başkaları tarafından bilinmesi ile ilgilidir. Sır olarak gizlenmek istenen şey başkaları tarafından biliniyor ya da bilinmesi gerekiyorsa sır niteliği taşımaz. (Dr. Mehmet Yayla s. 64 ) Gizli kalması gereken bilgi, kamuya açıklanmış herkesin bildiği şey haline gelmişse sır olmaktan çıkacaktır. Ancak sır teşkil eden bilginin mahiyet ve içeriğini aleniyete sunan hareket ve yöntemler dışında rivayet, tahmin gibi beyan ve açıklamaların bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı kabul edilmektedir. (Erem Faruk, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2 1993 baskı, s. 1038;, Savaş, Vural-Mollamahmutoğulu, Sadık TCK. nu yorumu 2, cilt, 2,baskı s. 184). Günümüzde teknolojinin gelişmesi ve haberleşme imkanlarının artması devlet sırlarını korumayı zorlaştırmaktadır. Her ne kadar devletlerin sırları konusunda çeşitli yayınlar yapılıyorsa da, doğruluğu herkesçe malum olmadıkça, gizli kalması gereken bilgilerin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz. (Askeri Yargıtay 3. Dairesi 25.9.1972 tarih ve 1972/5-21 sy. karar) Bir bilgi veya belgenin özünde devlet sırrı olup olmadığının tayini mahkemeye aittir. Hakimin bilgisi dışında teknik konularda bilirkişi dinlenilebilir. Ancak, mahkeme bilginin niteliğini yani devlet sırrı olup olmadığını kendisi belirleyecektir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 21972 gün ve 1972/8-9 sayılı kararı). 2-Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi ve belgeler: Burada zikredilen sırlar, özünde devlet sırrı olmayan ancak, devlet menfaatleri için gizli tutulması gereken, bu nedenle yetkili makamların kanun veya düzenleyici işlemlerle açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgelerdir. 5237 sayılı TCK'nın 334, 335, 336 ve 337. maddelerinde düzenlenen suçların konusunu, "yetkili makamların, kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve belgeler"in oluşturduğu görülmektedir. 3-Devletin İdari Kurumlarının Gizli Tuttuğu Bilgi ve Belgeler. Özünde devlet sırrı olmayan veya yetkili makamların açıklanmasını yasaklamadığı, devlet güvenliğini ilgilendirmeyen ancak devletin idaresine ilişkin olan, kamu idaresinin menfaatlerini korumak, güvenilirliğini ve düzenli işleyişini sağlamak için devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgelerdir. 5237 sayılı TCK'nın İkinci Kitap Dördüncü Kısmının, "Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde, 258. madde ile düzenlenen "Göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçu bu türden sırların himayesini sağlamaktadır. Türk Ceza Hukuku yönünden, yetkililerce veya düzenleyici işlemlerle açıklanması yasaklanan sır, özünde devlet sırrı niteliği taşımayan ancak, açıklanması ilgili mevzuat hükümlerine göre yasaklanmış ve gizlilik derecesi verilmiş bilgi, belgeler veya şeylerdir. Yasaklama, yürütmenin herhangi bir işlemiyle yapılabileceği gibi, belgeler üzerine gizlilik derecesini gösteren damga veya özel bir yazının konulması, uyarı veya tabela yerleştirilmesi şeklinde de yapılabilir. Yetkili makam tarafından duruma göre, sirküler, tebliğ, resmi açıklama, yazılı veya sözlü uyarı aracılığıyla, kişiler veya bireylerin bu konudaki yasaklamalardan haberdar edilmesi sağlanabilir. Bu yasaklama hukuka uygun yapılmalıdır. Hukuka uygun ve usulüne göre yapılmayan yasaklama, o bilgi, belge veya şeye, açıklanması yasaklanmış sır vasfını kazandırmaz. Devletin idari makamları veya organları, bilgi, belge veya şeylere, açıklanmasını yasaklanmış sır vasfını çoğunlukla, gizlilik sınıflandırması yaparak vermektedirler. bb-)Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yönetmeliğine göre; gizlilik dereceleri aşağıda belirtildiği şekilde dört sınıfa ayrılır: Çok gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize hayati bakımdan son derece büyük zararlar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak ve güvenlik bakımından olağanüstü önemi haiz mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır. Gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize ciddi şekilde zarar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır. Özel: İzinsiz açıklandığı takdirde, devletin menfaat ve prestijini haleldar edecek veya yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, döküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır. Hizmete özel: Kapsadığı bilgi itibarıyla çok gizli, gizli veya özel gizlilik dereceleri ile korunması gerekmeyen fakat bilmesi gerekenlerden başkası tarafından bilinmesi istenmeyen mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılmaktadır. E-TÜRK CEZA KANUNUNDA DÜZENLENEN DEVLET SIRLARINA KARŞI SUÇLAR VE CASUSLUK SUÇLARI 5237 sayılı TCK İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 326-339. maddelerinde yer alan suçlardan konu ile ilgili olanları şöyle düzenlenmiştir: Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme Madde 327- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Siyasal veya askerî casusluk Madde 328. - (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir. Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama Madde 329- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. Gizli kalması gereken bilgileri açıklama Madde 330- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye müebbet hapis cezası verilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 327. maddesinde yer alan düzenleme, Mülga 765 sayılı TCK'nın 132. maddesinin 2. ve 4. fıkralarının, 328. maddesinde yer alan düzenleme, 765 sayılı TCK'nın 133. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 329. maddesinde yer alan düzenleme, 765 sayılı TCK'nın 136. maddesinin 1. 2. ve 5. fıkralarının, 330. maddesinde yer alan düzenleme ise, 765 sayılı TCK'nın 137. maddesinin 3. fıkrasının karşılığı olarak, suçun unsurları aynen korunmak suretiyle kısmen sadeleştirilerek yer almıştır. aa-Bu suçlar ile korunan hukuki yarar; devlet güvenliği, iç veya dış siyasal yararları ve milli savunmaya ilişkin menfaatlerdir. Madde gerekçesinde de korunan menfaat, millî savunma olarak belirtilmektedir. Bu nedenle korunan hukuki değer belgenin ya da bilginin ihtiva ettiği sır değil, devletin güvenliği ve siyasi menfaatleridir. (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09/01/1973 tarih, 4640-19 sayılı kararı, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21/06/2007 tarih, 83-81 sayılı kararı) Burada önemli olan husus temin edilen ya da açıklanan bilgilerin, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. bb- Suçların konusu; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, “niteliği bakımından” gizli kalması gerekli bilgiler oluşturmaktadır. Gizliliği gerekli kılan husus Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararlarıdır. Devletin güvenliği veya siyasal yararları ile yakından ilgili olan ve elde edilmeleri bu değerleri tehlikeye sokabilecek mahiyet taşıyan bu bilginin özünde sır niteliğinde olması da gerekir. (Erem, a.g.e. cilt 1s. 48; Gözübüyük. Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli TCK. Açıklaması, cilt 1. S.510; Ögel, s 1034; Öztürk, s.384; Çağlayan, s.28). Herkes tarafından bilinen şeyler sırrın konusu olamaz (Askeri Yargıtay 2. Dairesi 1987/762-747 sayılı ilamı). Sır, başkalarına kapalı, alenileşmemiş gizlenmesinde yarar görülen bir alan olduğu için artık sır vasfı kalmamış aleni hale gelen bilgilerin sır kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. (AİHM, 26/11/1991 tarih, Sunday Times/İngiltere Kararı). Eğer bilgi, temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olma vasfını kaybettiğinden, temini suç oluşturmayacaktır. Ancak, herkes tarafından öğrenildiğini kabul etmek için bu bilginin esasının, ruhunun kesin surette öğrenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, rivayet, tahmin, şayia gibi hususlar bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi (Erem, Faruk, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2 1993 baskı, s. 1038;, Savaş, Vural-Mollamahmutoğulu, Sadık TCK. nu yorumu 2, cilt, 2,baskı s. 184,Öğel 1940, s.1025) daha önce kısmen açıklansa ya da yayına konu olsa da, kapsam ve niteliği itibariyle devletin güvenliği veya siyasal yararlarını koruma kabiliyetini muhafaza eden bilginin temini de bu suçlara vücut verir. Doktrinde aksine görüşlerde mevcuttur. “Devlet sırının, sır olmaktan çıkması hukuka uygun yolla açıklanması ile olur. Hukuka aykırı yöntemle temin edilen bilgi açıklanmış olması sır vasfını ortadan kaldırmaz. Aynı bilgi yeniden açıklanırsa suç oluşacaktır” ( Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu S. 83, 2018 baskı Doç. Dr. Murat BALCI) Suçlar, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi veya açıklanması dışında başka bir neticenin gerçekleştirilmesi aranmamıştır. cc-TCK’nın 327. maddesinde yer alan suçun maddi unsuru, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesidir. TCK’nın 328. maddesi ise, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ya da vesika içeriklerindeki bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla temin edilmesini cezalandırmaktadır. Suçun maddi unsuru; suça konu bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla “temin etmek” tir. (Erem, a.g.e. cilt 1,s.50; Gözübüyük, a.g.e. Cilt 1. S.510; Ögel,s 1034; Öztürk, s.384) TCK’nın 328. maddesinde düzenlenen suçu, 327. maddedeki suçtan ayıran tek özelliğin, devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ya da vesika içeriklerindeki bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla temin edilmesi olduğu açıkça görülmektedir. "Temin" kelimesi gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi için çaba göstermek, bu hususta vasıtalara başvurma gereğini ifade etmektedir. Bilgilerin böylece temini yani öğrenilmesiyle suç oluşur; bu suçun oluşabilmesi için bunların açıklanmasına gerek yoktur. Temin etme, belgelerin alınmasını gerektirmeden bu belgelerin içindeki bilgilerin öğrenilmesi anlamındadır. (Dolunay, 2007, s.456-457) Madde de suç için "temin etme" şeklindeki tek bir hareket öngörülmüş ise de, temin etme çeşitli yollarla olabilir (Arslan-Azizağaoğlu, 2004, s.1291). Bilgiyi temin etmek için kullanılan vasıtanın önemi yoktur. Bilgilerin temin edilmesi; bilgiyi içeren belgeyi ele geçirme, kopyasını elde etme, fotoğrafını çekme, başka bir yere kaydetme gibi çeşitli davranışlarla işlenebilir. Fakat suç, yalnızca temin etme hareketi ile işlenebileceğinden bağlı hareketli suç tipindedir. (Dr. H. Sarıgüzel Devlet Sırlarına Karşı Suçlar… syf.237). Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 24.02.1940 gün ve 1940/828-477 sayılı kararıyla, “Malumatın tesadüfi olmaksızın casusluk kast ve niyetiyle gayret ve mesai sarf edilerek istihsalinin lüzumlu olduğuna” işaret edilmiştir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun 132'nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk hali; "gizli kalması gereken malumatı elde eden..." şeklindeyken madde de 11.06.1936 tarih ve 3038 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, "elde eden" tabiri yerine "istihsal eden" tabiri getirilmişti. Bundan maksat, tesadüfen böyle bir malumatı elde eden kimsenin hareketinin suç sayılmayacağını, bu suçun teşekkülü için, gizli kalması gereken malumatı bazı teşebbüslerde bulunmak suretiyle istihsal etmenin gerekliliği idi (Çağlayan, 1984, s.26). 5237 sayılı TCK'da ise "temin etme" ibaresi tercih edilmiştir. Şu halde, "temin" kelimesinin; gizli kalması gereken bilgilerin tesadüfi öğrenilmesi dışında iradi, bilinçli ve icrai bir çaba göstererek, bu hususta vasıtalara başvurarak ya da aracılara ulaşılması suretiyle herhangi bir şekilde öğrenilmesi olarak anlaşılması gerekmektedir. Böylece bilginin doğrudan kaynağından veya nakledenden temini arasında bir fark yoktur. Bilginin temini için kullanılan vasıtanın önemi olmadığı gibi bilgiyi içeren belgenin de elde edilmiş olması ve temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi şart değildir (Erem, a.g.e. Cilt. s. 50). “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. Mehmet Yayla a.g.e. S. 197) Gerek mülga 765 sayılı Ceza Kanunu gerekse 5237 sayılı Ceza Kanununda "casusluk" açık bir şekilde tarif edilmiş değildir. Öğretide, "casusluk; bir bilgi ya da hedefe ulaşmak için yapılan gizli haber alma faaliyeti, organizasyon ve metotların tümüne verilen addır. Casus ise bu faaliyeti yürüten kişidir”. (Dr. Mehmet YAYLA, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, Mayıs 2012 baskı-s.46) Doktrinde “Siyasi casusluk”, Devletin yönetilmesi, yönetme yetkisinin kullanılması, idaresiyle ilgili bilgilerin, bir devlet veya kuruluşun gizli amaçları için temin edilmesi ve açıklaması olarak tanımlanmalıdır ( Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu S. 41, 2018 baskı Doç. Dr. Murat BALCI). Madde gerekçesine göre ise siyasal casusluktan maksat; yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye'de oturmakta, ikâmet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir. Kamu sağlığına ilişkin, malî veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken bütün bilgiler casusluğun kapsamı içindedir. Askerî casusluktan maksat ise; yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askerî bilgilerin toplanmasıdır. TCK’nın 329. maddesinde; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin açıklanması, 330. maddesinde de bu bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk maksadıyla” açıklanması suç sayılarak yaptırıma bağlanmıştır. Her iki suçun maddî unsuru olan "açıklama", yukarıda nitelikleri gösterilen devlet sırlarının bir veya birden fazla kişiye her ne suretle olursa olsun bildirilmesi ya da nakledilmesidir. TCK’nın 330. maddesini, 329. maddesinden ayıran unsurun, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" özel maksadı/saiki ile açıklanması olduğu anlaşılmaktadır. Suçların faili herkes olabilir. dd-Suçların manevi unsuru; genel kasttır. Ancak bazı hallerde, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının fail tarafından bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, suçun oluşumu için yeterli görülmeyebilir. Bu gibi hallerde, suç tipinde kişinin kastı dışında ayrıca belli bir saikle hareket etmesi aranmıştır. Saik; amaç ya da gaye, kasttan önce gelen, kastı hazırlayan bir duygu ve düşüncedir. Suçun işlenmesine neden olan gerekçedir. Saik, her ne kadar suçun unsuru değil ise de, manevi unsurun gerçekleşmesi bakımından aranan husus haline gelebilir. Bu bağlamda, siyasi ve askeri casusluk suçlarında özel saik de aranmaktadır. Esasen Ceza Kanununun 327. maddesinde tanımlanan suç ile 328. maddede tanımlanan suçu ayıran en temel kriter “casusluk maksadı”dır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 18.06.2014 tarih 2014/4290-7360 sayılı, 08.05.1975 tarih ve 11 esas - 16 sayılı kararlarında ve Askeri Yargıtay bir kısım kararlarında (Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulu 02.10.1997 gün ve 1997/98-114 sayılı, 29.06.1978 tarih ve 70 esas-58 sayılı kararları gibi) casusluk suçlarının oluşması için, “casus ile casusluğu talep eden arasında bir anlaşmanın varlığı”nı aramıştır. Ne var ki bu düşünce doktrinde; failin, herhangi bir ülke ya da organizasyon ile anlaşma olmadan bilgi ve belgeleri temin edip, sonradan belirleyebileceği bir devlete servis edebilme ihtimalinin her zaman mümkün olduğu (Dr. Mehmet Yayla, a.g.e.s.201-202), madde metninde ve gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi siyasal ve askeri casusluk maksadının manevi unsur içinde değerlendirilmesi gereken bir konu olmasına rağmen maddede olmayan bir şartın, suç tipinin oluşumu için aranmasının doğru olmadığı (Dr. Murat Balcı. F.S.M. Ünv. a. g. makale) gerekçeleriyle haklı olarak eleştirilmiştir. Bilindiği üzere kast, kişinin iç dünyasıyla ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekir. Bu itibarla anılan suçlar yönünden kastın belirlenmesinde; failin kişilik özellikleri, bilgilerin temin edilme zaman ve yeri, bilgilerin temin edilme yöntemi, bir örgüt mensubu ise örgütün amaç ve faaliyetleri gibi kriterlere bakılmalıdır. Özel olarak istihbarat birimlerinde (MİT, Emniyet ve Jandarma istihbaratı) görevlendirilmiş kişilerin izinsiz bilgi paylaşımı halinde casusluk maksadının bulunduğu kabul edilmelidir. Zaman ve yer açısından ise, ülkeler arası ikili ilişkilerin gergin olduğu zamanlarda ya da terör olaylarının yoğun yaşandığı dönemde sır niteliğindeki bilgilerin temin edilmesi halinde casusluk kastının varlığı kabul edilebilir. Bu cümleden olarak "Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulunda görevli bulunan Bakanlar ve Kuvvet Komutanlarının milli güvenlikle ilgili gerçekleştirdikleri faaliyetler dolayısıyla dinlenilmeleri devlet sırrı kabul edilebilecek bilgiler bakımından siyasi casusluk kapsamında değerlendirilmelidir". (Doç.Dr. Murat Balcı, a.g.makale) Yorum, yasa metnine bağlı kalarak anlam ve kapsamının belirlenmesine ilişkin mantıki bir ameliyedir. Suç tanımı yapan yasa metninde bulunmayan bir unsurun içtihat yoluyla yasaya eklenmesi, kanun koyucunun yerine geçilerek zımnen yasama yetkisine müdahale sonucunu doğuracaktır. Öğretide de kabul edildiği gibi, casusluk amacı ile bilginin temin edilmesi TCK’nın 328. maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için yeterlidir. Başka bir ülkeye veya yapıya vermek zorunlu değildir. Aksine kabul, yasa koyucunun madde metni ve gerekçesinde yer vermediği bir unsurun içtihat yoluyla yasaya dahil edilmesi demektir. (Dairenin 28.06.2016 tarih, 2016/638-4601sy.kararından) Şu hale göre, casusluk suçları yönünden, madde gerekçesi de nazara alındığında niteliği gereği devlet sırrı olan bilginin, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin zararına, yabancı bir devlet yararına temin edilmesi ya da açıklanması gerekmekte ise de, casus ile casusluğu talep eden arasında, bu bilgi ve belgelerin karşı tarafa aktarılmasına yönelik bir anlaşmanın bulunması şart değildir. Anılan suçların niteliği ve işleniş şekli itibariyle, kanunun öngörmediği böyle bir unsurun suçun oluşması için gerekli kabul edilmesi, ispatının neredeyse imkansız olması nedeniyle bu tür suçların yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır. Askeri Yargıtayın 27.01.1942 tarih ve 1723 esas - 1819 sayılı kararında yapılan; “Mahkemece tespit edilen suçun tavsif şekline nazaran fiil alelade ifşadan ibaret olup hadisede casusluk kastının vücudu anlaşılabilmek için suçun muktazi unsuru olan sırrın yabancı bir devlete veya onun namına hareket eden şahsa ıttılaına isali şart olup, ...” şeklindeki saptama, TCK’nın 330. maddesinde düzenlenen devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla açıklanması suçu bakımından sanığın kastının “alelade ifşa/açıklama” olmadığının, başka bir tabirle sırrın yabancı bir devletin veya onun namına hareket eden şahsın öğrenmesini/ıttılaını amaçlamasının, sırrın muhatabına ulaşmasını/isalini hedeflemesinin şart olduğunu vurgulaması itibariyle önemlidir. Öğretide, Hafızoğulları/Özen'e göre; Devlet sırrını temin ile siyasi ve askeri casusluk suçları arasındaki fark suç saiki ile ilgilidir. Suçluluk faaliyetinin amacını teşkil eden casusluk, temine çalışılan gizli kalması gereken bilginin niteliğine göre ya siyasi ya da askeri casusluk olur. Aynı yazarların aktarımlarına nazaran; İtalya doktrininde (Antolesei, Diritto, Penale, Ps, II, syf. 987), "failin, bir çıkar karşılığı olarak hareket etmesinin, bilgiyi yabancı bir devletin bilgisine ulaştırmak niyetinde olmasının gerekmediği, hatta failin, bilgiyi örneğin, hükumet muhaliflerine, bir siyasi partiye vs.., iletmek niyetiyle temin etmek istemiş olmasının yeterli olduğu, ancak fail bilgiyi kendi şahsi çıkarını gözeterek alırsa fiilinin bu suçu değil, devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunu oluşturacağı...” ifade edilmektedir. (Hafızoğulları/Özen; TCK. Millet ve Devlete Karşı Suçlar 2016 baskı syf.461) ee-Suçların içtimaı mes’elesine gelince; 5237 sayılı TCK’nın, genel prensibinin gerçek içtima olduğunda tereddüt yoktur. Kanunun fikrî içtimaı düzenleyen 44. maddesine göre, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. Anılan maddenin uygulanması için ön şart, olayda görünüşte içtima kurallarının tatbik imkanının bulunmaması ve fikri içtima yasağını öngören özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasıdır. Fiilin, hukuki anlamda tek bir fiil olması icap eder. Anılan suçlar bakımından, “temin etmek” ve “açıklamak” fiillerinin, suçların tehlike suçu olmaları nedeniyle ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi de aranmayacağından ayrı ayrı iki fiil olduğunda kuşku yoktur. Açıklamak eylemi için, kanunun 327. ve 328. maddesinin maddi unsurunu oluşturan “temin etmek” dışında herhangi bir biçimde (tesadüfen elde etmek gibi) de, suç konusu bilgilerin ele geçmesi mümkün bulunduğundan görünüşte içtima kurullarının tatbiki de mümkün değildir. Değerlendirme konusu suçlar yönünden gerek mülga 765 sayılı gerekse mer’i 5237 sayılı TCK uygulamasında gerçek içtima kurallarının tatbiki gerektiği hususunda doktrin ve Yargıtay tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ve kararlılıktadır. 5237 sayılı TCK İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 327-330. maddelerinde yer alan suçlarla ilgili olarak fikri içtima ve bileşik suçtan bahsedilemez (Z. Hafızoğulları-M. Özen Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler shf. 459-470). Gizli bilgilerin temin edilmesiyle TCK’nın 327 ya da 328. maddelerindeki suç oluşur. Bu bilgilerin açıklanması ayrıca 329 veya 330. maddede düzenlenen suçu da oluşturur (Dr. H. Sarıgüzel Devlet Sırlarına Karşı Suçlar…syf. 243). Temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi/açıklanması şart değildir (Erem, a.g.e. Cilt. s. 50,61). “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. Mehmet Yayla a.g.e. s. 197. Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu S. 81, 2018 baskı Doç. Dr. Murat BALCI). Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.04.1967 tarihli kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır. Anılan karar şöyledir: “Salahiyetli makamların neşir ve ifşasını men ettiği sırrı istihsal etmekten sanık ...'nın fiiline; bu sırrı gazetede yayınlamak suretiyle iştirakten sanıklar ... Gazetesi yazı işleri müdürü .... ile, aynı gazetenin...neşriyat müdürü ...'un, yapılan ilk tahkikat sonunda, delil yokluğuna binaen muhakemelerinin men'ine dair İstanbul 4. Sorgu Hakimliğinden verilen 31.12.1966 tarihli karar C. Savcılığınca vakti itirazın reddine ilişkin İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığınca ittihaz olunan 8.2.1967 günlü kararın, sanıkların üzerine atılan suç:... olayları ile ilgili olarak ... Devletleri Başkanı ...'un 5 Haziran 1964 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı İsmet İnönü'ye yazdığı ve ... Gazetesinin ...mümessili ... tarafından her nasılsa elde edilen mektubu, ... Gazetesinin 13 Ocak 1966 tarihli ..., ..., ... ve ...nüshalarında neşretmek suretiyle ifşasından ibarettir. Sözü geçen mektup, C.A. tarafından, kimden ve ne şekilde alındığı tespit edilmemekle beraber, istihsal olunduğuna göre; fiilin TCK. nun 3038 sayılı kanunla değişen 132/2. maddesine değineceği, ancak; bu suçun tekevvünü için ayrıca “ifşa” unsurunun mevcudiyetinin de şart olmadığı, ifşanın ise kanunun 136. maddesinin birinci fıkrasıyla ayrı ve müstakil bir suç ad ve kabul olunduğu, adları geçen sanıklar da bahis konusu mektubu Hürriyet gazetesinde yayınladıklarına göre; fiillerinin 136. maddeye temas eylediği, mektubun yayınlandığı gazete nüshası bunun en kesin bir delili olup; kendilerinin, mektubu istihsal eden şahsın fiiline iştirak edip etmediği hususunu ve olayda iştirakin unsurlarını aramaya lüzum ve zaruret bulunmadığı gözetilmeden, yazılı olduğu üzere men'i muhakeme kararına vaki itirazın reddine karar ittihazında isabet görülmediğinden CMUK'nun 343 üncü maddesi uyarınca bozulması Yüksek Adalet Bakanlığının 30.3.1967 gün ve 9728 sayılı yazılı emrine atfen C. Başsavcılığından ihbar ve dava dosyası 3.4.1967 gün ve 967/226 sayılı tebliğname ile Yargıtay Birinci Ceza Dairesine gönderilmekle okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği konuşuldu ve aşağıdaki karar tespit edildi. Gizli kalması devletin milli ve milletler arası menfaatleri icabından olarak ... Devletleri Başkanının Kıbrıs meselesi dolayısı ile Türkiye Cumhuriyeti Başbakanına yazmış olduğu mektup 13.1.1966 tarihinde ... Gazetesi'nde yayınlanmak suretiyle bir yandan devlet sırrını sağlama (madde 132) ve öte yandan sağlanan devlet sırrını ifşa (madde 136) fiilleri işlenmiştir. Nitekim Dışişleri Bakanı Cumhuriyet Senatosunda 13.1.1966 ve Millet Meclisinde 14.1.1966 tarihli oturumlarında gündem dışı yaptığı konuşmalarda, aynen şöyle demiştir: ”Mektubun elde ediliş şekli ve yayınlanmasından doğan suç üzerinde ilgili savcılıklar tarafından kanuni takibat derhal başlamıştır.” Şu hale göre Hükumetin yetkili üyesi ve Dışişleri Bakanı elde edilen ve yayınlanmak suretiyle ifşa edilen bilgilerin yani resmi mektubun devlet sırlarından olduğunu açık ve seçik bir şekilde belirtmiştir. Amerika Birleşik Devletleri Başkanının Türkiye Başbakanına ve Başbakanın Başkana karşılıklı olarak göndermiş oldukları resmi mektupların sonradan resmi ve yetkili mercilerin kararlarıyla yayınlanmış olması daha önce işlenmiş bulunan devlet sırrını elde etmek ve ifşa eylemek fiillerini ortadan kaldırmaz. Kaldı ki, bütün bu hususların yani işlenen fiillerin sözü geçen cürümlerin maddi unsurların meydana getirip getirmediklerini ve sanıkların suç kasıtları olup olmadığını takdir ancak görevli mahkemeye ait bir yetkidir. Sorgu Hakimliği görev ve yetkisi mahkemelerin görev ve yetkileri mahiyetinde olmadığından delilleri takdir yetkisi bahse konu da değildir. TCK'nın 132 nci maddesinin ikinci fıkrasında gizli kalması devletin emniyeti ve milli veya milletler arası menfaatleri icabından olan bilgileri sağlama fiili cürüm sayılmıştır. 132 nci maddenin ikinci fıkrası İtalya 1930 CK'nun 256 ncı maddesinden aynen alınmış olup hedefi devletin şahsiyetini ve dolayısıyla emniyetini korumaktır. Burada korunan şey, sağlanan bilginin sır olması değil, devletin güvenliği ve siyasi menfaatleridir. 136 ncı madde İtalya 1930 Ceza Kanununun 261 nci maddesinden aynen alınmıştır. 136 ncı maddede ise 132 nci maddede yazılı, devletin emniyetini, milli veya milletler arası menfaatleri icabi gizli kalması lazım gelen bilgileri (ifşa) ayrı bir suç sayılmıştır. İfşa devlete ait bir sırrın bir veya birden fazla kimselere bildirilmesidir. İfşa suç olduğu gibi ifşa edilen gizli bilgileri almakta suçtur. Şu hale göre, Devlet sırrını sağlama ayrı ve sağlanan devlet sırrını ifşa ise ayrı birer cürümdür. Nitekim 136 ncı maddenin dördüncü fıkrası ifşa edilen gizli bilgilerin alınmasını da cürüm saymıştır. Bu sebeplerle devlet sırrının sağlanması ve sağlanan sırrın ifşası ayrı ayrı birer cürüm olduklarından bunların failleri arasında asli ve fer'i, maddi veya manevi ortaklık söz konusu değildir ve buna lüzum da yoktur. Yukarıdan beri 132 ve 136 ncı maddeler hükümlerinin yapılan bilimsel açıklamalarına göre bir suretle temin edilen devlet sırrını ifşa edenlerin bu sırrı temin edenlerle suç ortaklığı söz konusu ve gerekli değildir.” (Savaş Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 1776-1777) 5237 sayılı TCK ile benimsenen suç teorisine göre suç; kanuni tipe uygun, haksızlık içeren, kusurlu ve hukuka aykırı eylemleri ifade ettiğinden, anılan suçlar bakımından hukuka aykırılık unsuru üzerinde de durmak gerekir. Hukuka Aykırılık; Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e. s.252, Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, syf. 450) Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille bir hukuka aykırılık yönünden değerlendirme yapılacaktır. Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir. Hukuka Uygunluk Nedenleri; Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin. 1 s. 14) Klasik suç teorisine göre; Objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi, yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur. İkinci görüşe göre; Hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir. (Özgenç, a.g.e. s. 267 -268, Özbek, TCK İzmir şerhi s.335, Artuk - Gökçen - Yenidünya a.g.e. s. 372) 5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri şunlardır; - kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24.md.), - meşru savunma (TCK 25/1.md.), - hakkın kullanılması (TCK 26/1.md.) -ve ilgilinin rızası (TCK 26/2.md.). (Dairenin 2017/1443, 2017/4758 sayılı kararından) İlgisi sebebiyle bir hukuka uygunluk nedeni olarak hakkın kullanılması (TCK 26/1.md.) bağlamında savunmaların dayandığı basın yayın hakkının irdelenmesi gerekecektir. İfade ve basın özgürlüğü a-Genel olarak; Anayasanın 25 ve 26. AİHS’nin 10. maddeleri ile teminat altına alınan, düşünce ve kanaate sahip olma, bilgiye erişme (haber alma), düşünce ve kanaati açıklama ve yayma haklarını da kapsayan ifade özgürlüğü; demokratik toplumun vazgeçilmez unsurlarından biri olarak, toplumun gelişmesi, bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için en temel haklardan birisidir. Basın özgürlüğü ise AİHS’nin 10. maddesi çerçevesinde korunurken, Anayasanın 28. maddesinde özel bir himaye görmüştür. Demokratik bir toplumdan beklenen, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin zaruri umdesi olan ifade ve basın özgürlüğünün, esas itibariyle siyasi otoritenin veya halkın çoğunluğunun onaylamadığı, sarsıcı rahatsız edici görüş ve düşünceleri de koruduğu (AİHM, Handyside/Birleşik Krallık Başvurusu) kabul edilmektedir. Ancak toplum hayatında temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kaçınılmazdır. Çünkü toplumsal yaşama gerçeği ve bu gerçeğin zorunlu unsuru olan "ortak düzen" realitesi, özgürlükler idealitesinin sınırlılığını koşullamaktadır. (Eren 2004 sy. 15) Düzensizlik, kargaşa ve huzursuzluk içinde gerçek özgürlüğün varlığından bahsedilemez. Hürriyetlerin sınırlandırılmadığı bir ortam, toplum hayatı ve kamu düzeni açısından tehlikeli olduğu gibi bireylerin kendi menfaatlerinin de aleyhinedir. Sınırları belirtilmeyen özgürlükler özgürlük vaadinden başka bir şey değildir. Bu vaadin sosyal hayat içinde bir kargaşa ortamı yaratmadan, gerçek manada vücut bulabilmesi için ham madde halindeki hürriyetlerin kanun yoluyla işlenmesi ve herkesin hak ve hürriyetlerinin nereye kadar uzanıp nerede bittiğinin açıkça belli edilmesi gerekir." (Münci Kapani 1970, sy. 204) (Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları H. Sarıgüzel sy. 23) Mutlak haklardan olmayan ifade ve basın özgürlüğünün, gerek bilgiye ulaşmada/haber almada, gerekse düşünce ve kanaati açıklama ve yaymada sınırsız bir özgürlük vadetmediği de tartışmadan varestedir. AİHS kişilere her türlü bilgiye erişim hakkı tanımamıştır (AİHM, Loiseau/Fransa Başvurusu). Nitekim hem AİHS, hem Anayasa, hem de Basın Kanunu, demokratik toplumun zorladığı bir gerekliliğin varlığı durumunda, meşru amaçlar için, hakkın özüne dokunmayan ölçülü sınırlamaların getirilebileceğini öngörmüştür. Diğer taraftan Anayasanın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı yönünden basın için geçerli olan bazı "görev ve sorumluluklar" da bulunmaktadır. (Anayasa Mahkemesi 15.02.2017 tarih, 2014/2983 ve 25.02.2016 tarih, 2015/18567 Başvuru) Sanığın hukuki durumu bağlamında; Anayasanın 26/2. maddesinde, “Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması”, AİHS’nin 10/2. maddesinde “gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi” 5187 sayılı Basın Kanunun 3/2 maddesinde, “Devlet sırlarının açıklanmaması”, sınırlama için öngörülen meşru sebepler arasında yer almıştır. Devlet sırları, devletin güvenliğini ve bekasını ilgilendirdiğinden hemen her hukuk sistemi bu sırların muhafazası hususunda büyük bir hassasiyet göstermekte, kuralın ihlalini veya buna teşebbüs etmeyi ağır şekilde cezalandırmaktadır. Türk hukuku bakımından da durum aynıdır. Anayasanın 28. maddesindeki, "...Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar." hükmüne istinaden kanun koyucu, 5237 sayılı TCK İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 326-339. maddelerinde yer alan suçlar ihdas etmiştir. III-2937 SAYILI MİLLİ İSTİHBARAT TEŞKİLATI KANUNUNUN 27.MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN DEĞERLENDİRİLMESİ: Yerel mahkemece özü itibariyle devlet sırrı olduğu kabul edilen bilgilerin kaynağını oluşturan olayın, MİT görevlilerince icra olunması nedeniyle sanıkların hukuki durumlarının tespiti açısından anılan suçun da değerlendirilmesi gerekmektedir. a- Suç ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir; 2937 sayılı Kanun Madde 27 – (Değişik: 17/4/2014-6532/7 md.) Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak alan, temin eden, çalan, sahte olarak üreten, bunlar üzerinde sahtecilik yapan ve bunları yok eden kişiye dört yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki bilgi ve belgelerin; radyo, televizyon, internet, sosyal medya, gazete, dergi, kitap ve diğer tüm medya araçları ile her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçları vasıtasıyla yayımlanması, yayılması veya açıklanması hâlinde; 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 11 inci maddesi ile 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddeleri hükümlerine göre sorumlulukları belirlenenler ile bunları yayanlar hakkında üç yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası verilir. Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri Madde 4 – Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır; a)Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak. b)Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak. c)Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Milli Güvenlik Kuruluna tekliflerde bulunmak. (1) d)Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak. e)Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına ulaştırmak. f)Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak. g)İstihbarata karşı koymak. h)(Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) Dış güvenlik, terörle mücadele ve millî güvenliğe ilişkin konularda Cumhurbaşkanınca veya Bakanlar Kurulunca verilen görevleri yerine getirmek. (1) i)(Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) Dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak. j) (Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) İstihbarat kapasitesini, niteliğini ve etkinliğini artırmak amacıyla çağdaş istihbarat usul ve yöntemlerini araştırmak, teknolojik gelişmeleri takip etmek ve uygun görülenleri temin etmek. (Değişik birinci cümle: 17/4/2014-6532/1 md.) Millî İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez. Milli İstihbarat Teşkilatı birimlerinin görev, yetki ve sorumlulukları Cumhurbaşkanınca onaylanacak bir yönetmelikte belirtilir. b-Suçun unsurları: Suçla korunan hukuki yarar; Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerin gizliliğinin muhafazası suretiyle milli güvenliğe, devletin iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin menfaatlerdir. Suçun Faili; herkes bu suçun faili olabilir. Failin MİT görevlisi olması nitelikli hal kabul edilmiştir. Suçun Mağduru; Güvenlik içinde yaşama hakkına sahip toplumun her bir ferdidir. Suçtan zarar gören ise Milli İstihbarat Teşkilatıdır. Suçun Konusu; Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerdir. Suçun maddi unsuru; Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak almak, temin etmek, çalmak, sahte olarak üretmek, bunlar üzerinde sahtecilik yapmak ve bunları yok etmektir. Bu haliyle suç, seçimlik hareketli bir tehlike suçudur. Milli İstihbarat Teşkilatının temel görevinin, milli güvenlik istihbaratını devlet çapında oluşturmak, istihbarata karşı koymak, dış güvenlik, terörle mücadele ve millî güvenliğe ilişkin konularda Cumhurbaşkanınca veya Bakanlar Kurulunca verilen görevleri yerine getirmek (Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) ve Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak olduğu söylenebilir. İstihbarat, bir devletin ya da herhangi bir kuruluşun güvenliği ile ilgili alanda devlet ya da özel kişiler tarafından toplanan başka bir devlete, hükumete, siyasal gruba, partiye askeriyeye ve herhangi bir harekete ait olduğuna inanılan bilginin toplanması, analizi, üretimi, yayımı ve kullanımı (Bekir Çınar Devlet güvenliği istihbarat ve terör syf. 105 ) olarak tanımlanmaktadır. İstihbarat yapılan bütün tanımlara rağmen tanımından hep daha fazlasıdır. Bunun nedeni ise bilgi toplama ve analizi dışındaki örtülü operasyonlar, propaganda ve koruyucu güvenlik fonksiyon ve kabiliyetlerinin de tüm istihbarat çalışmalarının entegre birer ana faaliyet alanı olmasına rağmen istihbaratın tanımlanmalarında gerçek yerini bulamamasıdır. Önemli olan nokta istihbaratın sadece haberin işlenmesi sürecini değil modern anlamı ile istihbaratın diğer fonksiyonları olan propaganda, örtülü operasyon ve nihayet istihbarata karşı koymanın dahil olduğu koruyucu güvenlik işlevlerini de bünyesinde toplamasıdır (Sait Yılmaz Ulusal Güvenlik ve istihbarat- M. Yayla Devlet Sırlarına karşı Suçlar syf.43). Suçun manevi unsuru; Suç genel kastla işlenebilen bir suçtur. 2937 sayılı Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27. maddesinde düzenlenen suç ile özünde devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi: TCK'nın 326, 327, 328, 329 ve 330. maddelerinde düzenlenen suçların konusu; “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi, belge veya vesikalar”dır. Bu haliyle normların, "özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeleri" koruma altına aldığı görülmektedir. Milli İstihbarat Teşkilatının faaliyetleri, işin doğası gereği gizli olduğundan görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerin de gizli olduğu konusunda kuşku yoktur. Ancak milli güvenliğe ilişkin her bilgi, belge ve faaliyetin, niteliği/özü itibariyle devlet sırrı olamayacağının da kabulü gerekir. Bu durumda, Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin; yetkisiz olarak alınan, temin edilen, çalınan, sahte olarak üretilen, üzerlerinde sahtecilik yapılan ve yok edilen bilgi ve belgeler, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgi ve belgelerden ise, diğer şartların da oluşması halinde 2937 sayılı Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27. maddesine nazaran özel norm niteliğinde olan, TCK'nın 326, 327 ve 328. maddelerinin uygulanması gerekir. VI-SOMUT OLAYLA İLGİLİ HUKUKİ DEĞERLENDİRMELER VE HUKUKİ DENETİM BAĞLAMINDA SANIĞIN HUKUKİ DURUMUNUN TARTIŞILMASI: 1-Maddi mes'elenin denetlenip denetlenemeyeceği yönünden; Temyize konu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen kararın gerekçesinde, ilk derece mahkemesi tarafından toplanıp tartışılan delillerin ve varılan sonucun aynen benimsendiğinin belirtilmesine, yargılama sürecindeki usulü işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığının, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin anlaşılmasına, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığının, tartışılan delillerle varılan sonucun, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere aykırılık taşımadığının tespit edilmesine nazaran, esasen sanığın safahatta açıkça inkar da etmediği, her iki derece mahkemesince de sabit görülen maddi mes'ele yönünden temyiz denetimi yapma imkanının bulunmadığı değerlendirilmiştir. 2-Sanık hakkında silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan davanın iş bu davadan tefriki kararının değerlendirilmesi; Sanık hakkında silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan davanın iş bu davadan tefrikine dair verilen kararın, 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesi anlamında bir hüküm niteliği taşımadığı açıktır. Fakat hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden veya başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararlarının hükümle birlikte incelenmesi gerekir (CMK madde 272/2). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen, 22.11.2016 tarihli 2016/YYB-1280 Esas, 2016/432 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5271 sy. CMK'nın 8. vd. maddeleri anlamında, birlikte görülmelerini zorunlu ve gerekli kılacak şahsi, fiili ya da hukuki bağlantı bulunmayan davaların birlikte görülmesi zorunlu olmadığı gibi her iki dosyanın ulaştığı safahat itibariyle birleştirmenin, beklenen faydadan ziyade yargılamanın makul sürede sonuçlandırılması gereğinin ihlali sonucunu doğuracağı durumlarda aynı Kanunun 10/1 maddesi gereğince davaların ayrılmasına da karar vermek mümkündür. Aralarında hukuki ve şahsi irtibat bulunduğu anlaşılmakla birlikte, incelemeye tabi devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarının 3713 sayılı Kanunun 3. ve 4. maddelerinde sayılan terör suçlarından olmadığı da gözetildiğinde, TCK’nın 314/3 ve 220/7. maddeleri delaletiyle 314/2. maddesinde düzenlenen suçun yargılamasının iş bu dava ile birlikte görülmesi zorunluluğunun bulunmadığının kabulü gerekir. 3-Devlet sırlarına karşı suç ve casusluk suçları yönünden; Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, demokrasinin vazgeçilmez unsuru olan “kuvvetler ayrılığı ilkesi” doğal olarak Anayasamızda da benimsenmiştir. Bu nedenle hangi bilgilerin “devlet sırrı” olarak tasnif edileceğine karar verme yetkisi, sır teşkil eden alan kanunla belirlenecekse Türkiye Büyük Millet Meclisine, idari bir kararla tespit edilecekse yürütme organına aittir. Yargılama yapan mahkemenin görevi, idari kararla sır olarak tasnif edilen bilginin; a)Kanunun belirlediği “devletin güvenliği, iç veya dış siyasi yararları” alanına ilişkin olup olmadığı, bilginin Devletin elinde veya kontrolünde bulunup bulunmadığı, açıklanması halinde ulusal güvenlik veya uluslararası ilişkiler bakımından ciddi zarar ve tehlikeye sebebiyet verip vermeyeceği, b)Sır kararının yetkili makamlarca usulüne uygun olarak verilip verilmediği, c)Sırrın daha önce açıklanması nedeniyle herkes tarafından bilinen şey haline gelip gelmediği, d)Sır olarak kabul edilen bilginin bir suçun işlenmesine ilişkin olup olmadığı, e)Temin suçları yönünden sırrın temininde özel bir çaba sarf edilip edilmediği, f)Ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığı, Hususlarını tartışıp değerlendirmek ve denetlemekten ibarettir. Ölçülülük ilkesi; bilginin devlet sırrı olarak tespit edilmesi bilgi edinme hakkı ve ifade özgürlüğünün sınırlanması niteliğinde olduğundan, yetkili makamlar tarafından bir bilginin sır olarak tespit edilirken oranlılık ilkesi gözetilmelidir. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kural olarak ulusal güvenliğin korunması amacıyla bazı bilgilerin sır olarak korunmasını sözleşmenin 10. maddesine aykırı görmemektedir. Ancak bu yetkinin sınırsız olmadığına da işaret etmektedir. Bilginin sır olarak korunması için diğer koşulların yanında demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir niteliğinde olmasının gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre devlet sırrı niteliğindeki bilgi veya belgenin paylaşılmasındaki menfaat ile bu bilginin sır olarak korunmasıyla elde edilecek menfaat arasında adil bir denge kurulmalı, bilginin sır olarak korunmasıyla elde edilecek menfaatin daha ağır basması ve zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanması halinde bilgi veya belge sır olarak korunmalıdır. Bu konuda bir tereddüt halinde takdir hakkı bilginin sır olarak korunması yönünde kullanılmalıdır. (Executive Order 13526, Classifiet Netional Cecurity Information, 1.1 md Aktaran Kaymaz. Age. ) Faaliyet alanı ve yetkili makam; Anayasanın 117/2. maddesine göre, Milli güvenliğin sağlanmasından, TBMM’ne karşı Bakanlar Kurulu/Cumhurbaşkanı (21.01.2017 t. 6771 sy k. 16. maddesi ile) sorumludur. Milli Güvenlik Kurulu ise Anayasanın 118. maddesi gereğince devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulaması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Bakanlar Kuruluna/Cumhurbaşkanına bildiren Anayasal bir danışma organıdır. Kararları değerlendirip icra edecek olan merci Bakanlar Kurulu/Cumhurbaşkanıdır. Devletlerin, bekasını temin ve milli menfaatlerini koruma adına ülke sınırları içinde veya dışında niteliği itibariyle devlet sırrı mahiyetinde olan faaliyetleri olabilir. Dava ve haber konusu faaliyetin de bu kapsamda bir faaliyet olduğu gerek dosyada bulunan ilgili kurumların cevabi yazıları gerekse açık kaynaklarda yer aldığı üzere devlet yetkililerinin açıklamaları ile sabittir. Bu bilgilerin temini ve/veya açıklanmasının, doğrudan milli savunmayı ve ülkenin siyasal menfaatlerini hedef aldığında da kuşku duymamak gerekir. Bu itibarla yerel mahkemenin toplayıp karar yerinde tartışarak gösterdiği delil ve değerlendirmelerle temin edilerek haberlere konu yapılan bilgi ve belgenin “niteliği itibariyle devlet sırrı” olarak kabulünde bir isabetsizlik yoktur. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; “Devlet sırrının” temin edilmesi halinde TCK’nın 327. maddesinde, açıklanması halinde TCK’nın 329. maddesinde, “sırrın” siyasal veya askeri casusluk maksadıyla elde edilmesi halinde TCK’nın 328. maddesinde, bu bilgilerin aynı maksatla açıklanması halinde TCK’nın 330. maddesinde tanımlanan suçlar oluşacaktır. Görüldüğü üzere, sırrın temini ve açıklanması ile askeri veya siyasal casusluk suçu arasında sadece suç saiki açısından fark vardır. Niteliği gereği devlet sırrı olan bilgi ve belgelerin, temin ve/veya açıklama tarihi itibariyle “devlet sırrı” niteliğini koruyup korumadığı, sırrın herkesçe bilinir hale gelip gelmediği sorunu; Sırrın, başkalarına kapalı, alenileşmemiş gizlenmesinde yarar görülen bir alan olduğu için artık sır vasfı kalmamış aleni hale gelen bilgilerin sır kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ve fakat rivayet, tahmin, şayia gibi hususların bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi daha önce kısmen açıklansa ya da yayına konu olsa da, kapsam ve niteliği itibariyle devletin güvenliği veya siyasal yararlarını koruma kabiliyetini muhafaza eden bilginin halen “sır” vasfını muhafaza ettiği yukarıda açıklanmıştır. Özü itibariyle devlet sırrı olduğu kabul edilen bilgilerin kaynağını, Milli İstihbarat Teşkilatının 06.02.2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazıları ve Devlet yetkililerinin açıklamalarına göre, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığına verilen görev ve yetkiler uyarınca yapıldığı bildirilen bir faaliyet oluşturmaktadır. Bu olayla ilgili olarak ...Gazetesinin 21.01.2014 tarihinde yayımlanan nüshasında TIR'larda silah taşındığı iddialarına yer verilmesi ve anılan gazetenin aynı tarihli ve ertesi günkü nüshalarında TIR'larla taşındığı iddia edilen malzemelere dair bazı yazarların yorumları da yayımlandığı anlaşılmıştır. Başka dosya sanığı...tarafından yayımlanan görüntülerin, 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayımlanan haberle ilgili olduğu ve fakat bazı görüntülerin tamamen farklılık taşıdığı açıktır. ... Gazetesinde yapılan haberde önceden yayımlanan haberlere atıf yapılmadığı gibi tamamen farklı nitelikte ve faaliyetle ilgili tüm ayrıntıları içeren, kaynağından edinildiği intibasını uyandıran bilgi ve belgelere yer verildiği anlaşılmaktadır. Nitekim, ... her iki haberin aynı olmadığını kabul ederek gazetecinin haber değeri taşıyan bütün bilgileri kaynağını açıklamaksızın yayımlamak hakkı olduğunu savunmuştur. Anılan sanığın “Tutuklandık” isimli kitabında yer alan; “....Nihayet 27 mayıs Çarşamba günü öğlenden sonra solcu bir milletvekili dostum getirdi, görüntüleri. ” Merak ettiğin herşey bu görüntülerin içinde” dedi. ...Görüntüleri hemen bizim yazı işleri ekibi ile paylaştım; herkes çok heyecanlandı ...Eldeki malzemeyi pek az kişi biliyordu...O aşamada “bomba”mızı gazetenin icra kurulu başkanı ...'a göstermek aklıma geldi. “bunun sonuçlarını düşündün mü” dedi. 28 mayıstaki acil toplantıya böyle girdik. Gazetenin avukatları ile karşılıklı olarak oturduk, onlar riskleri söyler, kararı yazı işlerine bırakırlardı ....Akın, toplantıyı açarken gayet net konuştu; “bunun devlet sırrı olduğunu söyleyecekler, TIR’ları durduran savcıları, askerleri tutukladılar. Devletin sırrını ifşa ağır cezalık bir suçtur. Tutuklama kaçınılmaz...” Şeklindeki ifadelerinden de anlaşılacağı üzere, gelen bilgi ve görüntülerin, önceden yayınlanması nedeniyle güncelliğini ve “sır olma vasfını” kaybetmiş sıradan/aleni bayat bir haber konusu olmayıp, bilakis deneyimli gazeteci ... ve ekibinde heyecan yaratan, gazetede sınırlı sayıda kişiyle paylaşılan, bir an önce yayınlamak için acele edilen, hukuk bürosunca cezai sonuçları konusunda uyarılmalarına rağmen bu risk üstlenilerek yayınlanan, güncelliğini ve gizliliğini muhafaza eden bilgiler içerdiği çok açıktır. Bu nedenle bu sırrın kamuoyunda bilinen şey haline geldiği yönündeki savunmaya itibar edilmemesinde isabetsizlik görülmemiştir. Demokratik toplumda gereklilik; Türkiye’nin, en uzun kara sınırını paylaştığı ülke konumundaki Suriye’de yukarıda zikredilen, olay ve suç tarihlerinde de mevcut olup devam ede gelen iç savaş ve çatışmaların Ülkenin milli güvenliğini ciddi anlamda tehdit ettiği açıktır. Çatışmalardan kaçmak zorunda kalan üç milyondan fazla mülteci Türkiye’ye sığınmıştır. Çok sayıda intihar eylemcisi sınırı aşarak ülkeye girmiş ve takip eden süreçte yerel mahkeme kararında da belirtilen terör eylemlerini gerçekleştirmiştir. Merkezi otoritenin kaybolduğu bölgede ortaya çıkan çok sayıda taşeron terör örgütünün ülkenin toprak bütünlüğüne, milli güvenliğine ve siyasi menfaatlerine açık ve yakın tehdit oluşturduğu yaşanan tecrübelerle somutlaşmıştır. Çatışma bölgesinde, Suriye ile komşuluğu ve ilgisi bulunmasa da orta doğuyu yeniden şekillendirmek isteyen küresel güç durumundaki ülkelerin stratejik hamleleri olduğu dünya kamuoyunun da malumudur. Bu itibarla milli güvenlik bağlamında ciddi bir tehdit süreci devam etmekte iken, sanık ... tarafından temin edilip başka dosyada sanık ...'a verilen ve ... tarafından da daha evvel haber yapan gazeteden farklı olarak geniş bir kitleye ulaşan ... gazetesinin 29.05.2015 tarihli nüshasında yapılan haber suretiyle açıklanan, daha evvel açıklanmamış bölümleri ve içeriği itibariyle devletin güvenliği ve siyasal yararlarını koruma kabiliyetini haiz olan bilgilerin halen “sır” vasfını muhafaza ettiğinin kabulü ve sırrın korunmasının demokratik toplumda gerekli olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Sır olarak korunan bilgi ve faaliyetlerin, suç teşkil edip etmediği sorunu; Suç, doktrinde birbirine benzer biçimde şöyle tanımlanmaktadır: Suç denilince kusur yeteneği bulunan bir kimsenin tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu bir insan davranışı anlaşılır. Bir başka deyişle, ceza yaptırımı gerektiren fiildir. (Öztürk - Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku, 9. baskı s. 109) Suç, cezaya layık haksızlıktır. (Koca - Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel hükümler, 6. Baskı s. 36) Suçu; insanların toplum içinde birlikte yaşamalarının temini, toplumsal düzenin devamı için korunması gereken hukuki değerleri ihlal eden belli insan davranışları olarak tanımlamak mümkündür. (Özgenç Türk Ceza Hukuku, s, 150,) Hukuka aykırı bir fiil, kanun tarafından özel olarak tarif edilmiş ve bu fiile bir ceza da bağlanmışsa, o fiil suçtur. (Dönmezer - Erman Ceza Hukuku 1. cilt 386 sf.) Görüldüğü üzere, teoride yapılan tanımlarda ortak özellik suçun bir haksızlık olduğudur. Suç, şekli anlamda; Hukuk düzeni tarafından ceza ve/veya güvenlik tedbiri ile karşılanan bir insan davranışı (haksızlık) olarak ifade edilebilir. Ceza hukukunun amacı, hukuksal değerleri korumaktır. Suç teşkil eden fiiller, kanunda suç olarak tanımlanmadan önce de, esasen haksızlık olarak vardırlar. Bu nedenle suç, bir haksızlık olarak, medeni hukuk ya da kamu hukukuna aykırı harekette bulunmaktan nitelik itibarıyla farklı değildir. Suç, diğer haksızlıklardan yalnızca nicelik itibariyle farklıdır. Suç olgusu, devlet sırrı ilişkisi ya da devlet sırrı ile ilgili olarak TCK’nın 327. maddesinin gerekçesinde “Suç olgusuna ilişkin bilgi ve belgeler, bir hukuk toplumunda hiçbir surette devlet sırrı olarak koruma altına alınamaz.” denilmek suretiyle, suç ile devlet sırrının bir arada olamayacağı ileri sürülmüştür. Böylece madde metninde bulunmayan bu şartın gerekçede yer aldığı görülmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun 125/1. maddesinde de, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” denilerek suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin, iddiaların aydınlatılması için yargılamanın selameti ve aleniliği bağlamında, mahkemeye karşı devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. TCK’nın 327. maddesinin metnine dahil olmamakla birlikte metnin yorumunda başvurulacak kaynaklardan biri olan gerekçede yer verilen bu şart doktrinde de tartışma konusu olmuştur; Hafızoğulları/Özen gerekçede ileri sürüldüğü gibi, suç ile devlet sırrının bir arada olamayacağını, suç teşkil eden veya suçlara ilişkin bir hususun devlet sırrı olarak korunamayacağını savunurken (Hafızoğulları/Özen, Türk Ceza Hukukunda Devlet Sırrına Genel Bir Bakış sh.27), Şahin/Göktürk'ün ise, bir bilginin hem devlet sırrı hem de bir suç veya suça ilişkin olabileceği görüşünü paylaştıkları görülmektedir (Şahin/Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt II sh.47). Gerek Ceza Muhakemesi Kanununun 125. maddesinde gerekse TCK’nın 327. maddesinin gerekçesinde kanun koyucu tarafından yapılan vurgunun, maddi ceza hukuku bakımından devlet sırrı-suç olgusu ilişkisine değil ve fakat yargılama hukuku açısından suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgelerin, devlet sırrı olduğu gerekçesiyle mahkemeye karşı gizli tutulamayacağına yönelik olduğu açıktır. Bu nedenle mevzuat bakımından bir bilginin hem devlet sırrı hem de bir suç veya suça ilişkin olabileceğinin kabulünde bir engel bulunmamaktadır. CMK’nın hazırlık çalışmalarında ileri sürülen görüşlerden de aynı sonuca ulaşmak mümkündür. (Özgenç, Tutanaklarla Ceza Muhakemesi Kanunu sh.240) Diğer taraftan Ceza Muhakemesi Kanununun 125/3. maddesinde, birinci ve ikinci fıkraların, suçun gerektirdiği hapis cezasının alt sınırının 5 yıl veya daha fazla olması halinde uygulanabileceğinin belirtilmiş olması karşısında; bir suç olgusuna ilişkin delilin aynı zamanda sır olabileceğinin, suçla ilgili hususların devlet sırrı kapsamında kalabileceğinin kabulü gerekir. Aksi halde, suçun gerektirdiği hapis cezasının alt sınırının 5 yıl veya daha fazla olması koşulunun aranmasına gerek duyulmaksızın yargılamada delil olarak kullanılması gerekmektedir. Devletler de insanlar gibi hayatiyetlerine yönelik saldırı ve tehditler karşısında meşru savunma durumunda kalabilirler. Bu durumda olan devletlerin saldırıyı/def etmek üzere orantılı biçimde müdahalede bulunmaları karşılık vermeleri bir hukuka uygunluk nedeni olarak hem ulusal hem de uluslararası düzeyde kabul görmektedir. (Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 51. maddesi, TCK'nın 25. maddesi gibi) Suriye Devleti topraklarında gerçekleşen iç savaş nedeniyle sınır komşusu olan ülkemize yönelik açık ve yakın tehdidin gerçekleşmesinden önce meşru savunma durumunda kalan devletin, yetkili organları marifetiyle halin gereklerine uygun, orantılı ve önleyici tedbirleri almak hakkına sahip olduğunda kuşku duymamak gerekir. Hiç bir devlet felaketlerin gelip çatmasını bekleyemez. Somut faaliyetin de bu kapsamda milli savunma ve siyasal menfaatlerin korunması bağlamında icra edilen bir görevin ifası olarak değerlendirilmesi gerekeceğinden savunmada ileri sürülen, sır olarak korunan bilgi ve faaliyetlerin suç oluşturduğu yönündeki ispat edilemeyen iddianın hukuki dayanağının da bulunmadığının kabulü gerekir. Ceza yargılaması bakımından olaylar, eylemler; suç teşkil edip etmedikleri, hukuka aykırı olup olmadıkları yönüyle değerlendirilirler. Tartışma konusu müsnet suçlar itibariyle de hakimin tartışacağı kriterler yukarıda açıklanmıştır. Yoksa, tedbirin yeri, zamanı, içeriği, başarılı olup olmadığı gibi yerindelik denetimi kapsamında kalan tartışmaların yargının görev alanı dışında kaldığı açıktır. Kanunun amaç ve kapsamı, Dairemizce de kabul gören teori ve uygulamadaki görüşler ile tüm dosya kapsamına göre; sanığın, Devletin milli güvenliği ve siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle devlet sırrı mahiyetinde icra edilen faaliyetlere ilişkin bilgi ve görüntüleri Cumhuriyet gazetesinin genel yayın yönetmeni olan ve haberi yapan başka dosya sanığı ...'a, faaliyetten yaklaşık 16 ay sonra verdiğinin anlaşılması, sanığın bilgi birikimi ve mesleki tecrübesine göre, eyleminin sonuçlarını bilebilecek durumda olduğunun ve fakat bu bilgileri verdiği ...'la saik/özel kast bakımından iştirak iradesi doğrultusunda hareket ettiğini ortaya koyan sezgi ve zan düzeyini aşan kesin delil elde edilemediğinin, mahallinde gerekçeleriyle açıklanmış olması karşısında; sanığın niteliği gereği devlet sırrı olan bilgileri, açıklamaktan ibaret eyleminin TCK'nın 329/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabulünde, aynı gerekçelerle anılan bilginin sır olarak korunmasının, suç tarihi itibariyle de demokratik toplumda gerekli/zorlayıcı bir tedbir niteliğinde kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. VII- SONUÇ; Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklama ve terör örgütüne yardım suçundan kurulan hükümler yönünden; Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafileri, katılan ... vekili, Cumhurbaşkanı sıfatı ile sayın ... vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 2-Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme halinde düşmesinin, bu husustaki kesin mahkeme kararının genel kurula bildirilmesine bağlanmış bulunmasına (Anayasa 84/2. m.) ve TBMM üyesi hakkında, seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesinin, üyelik sıfatının sona ermesinden sonra mümkün bulunmasına (Anayasa 83/3 m.) nazaran, Anayasanın 83/3 maddesi gereğince sanık hakkında verilen ceza hükmünün yerine getirilmesinin üyelik sıfatının sona ermesine bırakılmasına, bu nedenle sanığın başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhal salıverilmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, Sanık hakkında kesinleşen hükmün bir örneğinin Anayasanın 84/2 maddesi gereğince gereğinin takdiri için TBMM Başkanlığına gönderilmesine, 20.09.2018 tarihinde ...'ın yargılama şartı, eksik araştırma ve suç vasfı ve ...'in suçun vasfı yönünden karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY: Ayrıntıları ekli muhalefet şerhinde belirtilmek üzere; Eylemin “devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklama” suçu yönünden de araştırılması gerektiğine yönelik eksik araştırma ve karşı oy gerekçesine göre de sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmesi gerektiğine ilişkin karşı oy kullanılmıştır. KARŞI OY: Ayrıntıları ekli muhalefet şerhinde belirtilmek üzere; Usul yönünden; Anayasa 83/4’e göre “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.“ ve CMK 223/8. maddesi gereğince kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulması nedeniyle Meclis’in dokunulmazlığını kaldırma kararının gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilmesi gerektiği, Sanığa ait suç öncesi ve sonrasını kapsayacak şekilde baz/yer/konum, kişi, iletişim süresi bilgilerinin değerlendirilmesini içerir ayrıntılı HTS analiz raporu alınmaması, belirleyici delil niteliğinde olan ...’ın beyanının alınmaması, Esas yönünden; sırrın aleniyet kazanıp kazanmadığı yönünde önem arz eden bu olayla ilgili olarak ... Gazetesinin 21.01.2014 tarihinde yayımlanan nüshasında “İşte TIR’daki Cephane” başlıklı haberde “...’da durdurulan MİT’e ait 3 TIR’dan mühimmat çıktı. ..., arama fotoğraflarına ulaştı. TIR’larda “insani malzeme” değil, top mermisi taşındığı belirlendi” iddialarına yer verildiği, anılan gazetenin aynı tarihli ve ertesi günki nüshalarında TIR’larla taşındığı iddia edilen malzemelere dair bazı yazarların yorumlarının yayınlandığı nüshalarınn getirilip değerlendirilmesi, bu konuda varsa soruşturma veya kovuşturma dosyasının getirilip incelenmeden karar verilmesi, Suç vasfı ve sübut yönünden; eylemin sübutunun kabul edildiği takdirde TCK'nın 327. maddede düzenlenen "devlet güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme" suçunu oluşturduğu, Kabule göre; eylemin siyasi ve askeri casusluk özel kastıyla işlenmediği, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri açıklama olarak kabulü karşısında bu konuda daha önce ... Gazetesi’nde yayınlanan haber ve görüntüler nedeniyle kısmen sırrın açıklandığı ve tehlikenin hafiflediği gözönüne alınarak cezanın alt sınırdan takdiri yerine yasal olmayacak şekilde teşdiden cezanın uygulanması usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır. KARŞI OY GEREKÇESİ: Sayın çoğunluğun, “sanık ... hakkında, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 13.02.2018 gün ve 2017/2075 E. - 2018/287 K. sayılı kararıyla verilen mahkumiyet kararının ONANMASINA, Anayasanın 83/3 maddesi gereğince sanık hakkında verilen ceza hükmünün yerine getirilmesinin üyelik sıfatının sona ermesine bırakılmasına” ilişkin düşüncesine iştirak edilmemiştir. Dosya kapsamı incelendiğinde; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın (Özel Soruşturma Bürosu) 2016/78216 soruşturma, 32641 esas, 34071 sayılı iddianamesiyle sanık ... hakkında “Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etme ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek” suçlarını işlediğinden bahisle TCK'nın 328/1, 220/7 maddesi delaletiyle 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.06.2017 tarih ve 2016/205 E-2017/97 K. sayılı kararıyla “silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan iş bu dava dosyasından tefrikine, sanığın sübut bulan eylemine uyan siyasi ve askeri casusluk maksadıyla devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklama” suçundan ise TCK'nın 330/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca mahkumiyetine yönelik hüküm kurulduğu, bu kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi ilk önce 2017/1405 esas, 2017/1646 sayılı kararı ile “ilk derece mahkemesi hükmünün bozulmasına karar vererek, dava dosyasının ilk derece mahkemesine iadesine” karar vermiş, ancak anılan mahkemece 06.11.2017 tarih ve 183-173 sayılı karar ile “bozma kararının usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiği, verilecek bozma kararı yönünden yapılacak bir işlem olmadığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına, dosyanın gereğinin takdir ve ifası için İstanbul Bölge Adliye 2. Ceza Dairesine iadesine” yönelik karar verilmiş, bunun üzerine İstanbul Bölge Adliye 2. Ceza Dairesi duruşmalı olarak yaptığı inceleme sonucunda, 13.02.2018 tarih ve 2017/2075 esas, 2018/287 karar sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan davanın işbu dava dosyasından tefrik edilmesine, devletin güvenliğine ilişkin gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla açıklamak suçundan sanığın TCK'nın 330/1, 62/1 ve 53. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.06.2017 tarih ve 2016/205 E- 2017/97 K. sayılı sanık hakkında kurulan mahkumiyet kararını kaldırarak sanık ...'nun “devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklamak” suçundan eylemine uyan TCK'nın 329/1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasına” karar verdiği, bu kararında sanık müdafileri, katılan ... vekili, katılan ... vekili ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından lehe ve aleyhe temyiz edilmesi üzerine dosyanın dairemize gönderildiği, anlaşılmaktadır. Öncelikle sayın çoğunluk ile aramızda “mahkumiyete esas teşkil eden görüntülerin yer aldığı digital aygıtın, hakkındaki dava dosyası tefrik edilen sanık ...'a, sanık ... tarafından verildiği ve içindeki bilgilerinde “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgiler” olduğu konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlığın konusunu “sanık tarafından eylemin casusluk kast ve saikiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, bu kapsamda sanığın eyleminin TCK'nın 330/1 maddesinde düzenlenen “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal ve askeri casusluk maksadıyla açıklama” suçunu oluşturup oluşturmayacağı” oluşturmaktadır. İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında yer alan 5237 sayılı TCK'nın 329 ve 330. maddeleri; ”Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama Madde 329- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. Gizli kalması gereken bilgileri açıklama Madde 330- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye müebbet hapis cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 329. maddesinde yer alan düzenleme, 765 sayılı TCK'nın 136. maddesinin 1. 2. ve 5. fıkralarının, 330. maddesinde yer alan düzenleme ise, 765 sayılı TCK'nın 137. maddesinin 3. fıkrasının karşılığı olarak, suçun unsurları aynen korunmak suretiyle kısmen sadeleştirilerek yer almıştır. TCK’nın 329. maddesinde; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin açıklanması, 330. maddesinde de bu bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk maksadıyla” açıklanması suç sayılarak yaptırıma bağlanmıştır. Her iki suçun maddî unsuru olan "açıklama", yukarıda nitelikleri gösterilen Devlet sırlarının bir veya birden fazla kişiye her ne suretle olursa olsun bildirilmesi ya da nakledilmesidir. TCK’nın 330. maddesini, 329. maddesinden ayıran unsurun, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin "SİYASAL VEYA ASKERÎ CASUSLUK" ÖZEL MAKSADI/SAİKİ İLE AÇIKLANMASI OLDUĞU ANLAŞILMAKTADIR. Bu suçlar ile korunan hukuki yarar; devlet güvenliği, iç veya dış siyasal yararları ve milli savunmaya ilişkin menfaatlerdir. Madde gerekçesinde de korunan menfaat, millî savunma olarak belirtilmektedir. Bu nedenle korunan hukuki değer belgenin ya da bilginin ihtiva ettiği sır değil, devletin güvenliği ve siyasi menfaatleridir (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09/01/1973 Tarih, 4640-19 sayılı kararı, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21/06/2007 tarih. 83-81 sayılı kararı). Burada önemli olan husus temin edilen ya da açıklanan bilgilerin, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. Suçların konusunu; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, “niteliği bakımından” gizli kalması gerekli bilgiler oluşturmaktadır. Gizliliği gerekli kılan husus Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararlarıdır. Devletin güvenliği veya siyasal yararları ile yakından ilgili olan ve elde edilmeleri bu değerleri tehlikeye sokabilecek mahiyet taşıyan bu bilginin özünde sır niteliğinde olması da gerekir (Erem, a.g.e. cilt 1s. 48; Gözübüyük. Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli TCK. Açıklaması, cilt 1. S.510; Ögel, s 1034; Öztürk, s.384; Çağlayan, s.28). Herkes tarafından bilinen şeyler sırrın konusu olamaz (Askeri Yargıtay 2. Dairesi 1987/ 762-747 sayılı İlamı). Sır, başkalarına kapalı, alenileşmemiş gizlenmesinde yarar görülen bir alan olduğu için artık sır vasfı kalmamış aleni hale gelen bilgilerin sır kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir (AİHM, 26/11/1991 Tarih, Sunday Times/İngiltere Kararı). Eğer bilgi, temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olma vasfını kaybettiğinden, temini suç oluşturmayacaktır. Ancak, herkes tarafından öğrenildiğini kabul etmek için bu bilginin esasının, ruhunun kesin surette öğrenilmiş olması gerekmektedir. Ancak rivayet, tahmin, şayia gibi hususlar bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi (Erem, Faruk, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2 1993 baskı, s. 1038;, Savaş, Vural-Mollamahmutoğulu, Sadık TCK. nu yorumu 2, cilt, 2, baskı s. 184, Öğel 1940, s.1025) daha önce kısmen açıklansa ya da yayına konu olsa da, kapsam ve niteliği itibariyle Devletin güvenliği veya siyasal yararlarını koruma kabiliyetini muhafaza eden bilginin temini de bu suçlara vücut verir. Suçlar, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi veya açıklanması dışında başka bir neticenin gerçekleştirilmesi aranmamıştır. Gerek mülga 765 sayılı Ceza Kanunu gerekse 5237 sayılı Ceza Kanununda "casusluk" açık bir şekilde tarif edilmiş değildir. Öğretide, "casusluk; bir bilgi ya da hedefe ulaşmak için yapılan gizli haber alma faaliyeti, organizasyon ve metotların tümüne verilen addır. Casus ise bu faaliyeti yürüten kişidir” (Dr. Mehmet Yayla, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, Mayıs 2012 baskı-s.46). Doktrinde “Siyasi casusluk”, yabancı devlet yararına Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye’de oturmakta, ikamet ekmekte olanların zararına olacak bilgilerin toplanması olarak tanımlanmaktadır (Doç. Dr. Murat Balcı, FSM. Ünv. Hukuk Fak Ceza ve Muhakeme Hukuku Öğr. Üyesi, yayınlanmamış makale). Madde gerekçesine göre ise siyasal casusluktan maksat; yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye'de oturmakta, ikâmet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir. Kamu sağlığına ilişkin, malî veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken bütün bilgiler casusluğun kapsamı içindedir. Askerî casusluktan maksat ise; yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askerî bilgilerin toplanmasıdır. Suçların faili herkes olabilir. Suçların manevi unsuru; genel kasttır. Ancak bazı hallerde, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının fail tarafından bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, suçun oluşumu için yeterli görülmeyebilir. Bu gibi hallerde, suç tipinde kişinin kastı dışında ayrıca belli bir saikle hareket etmesi aranmıştır. Saik; amaç ya da gaye, kasttan önce gelen, kastı hazırlayan bir duygu ve düşüncedir. Suçun işlenmesine neden olan gerekçedir. Saik, her ne kadar suçun unsuru değil ise de, manevi unsurun gerçekleşmesi bakımından aranan husus haline gelebilir. Bu bağlamda, siyasi ve askeri casusluk suçlarında özel saik de aranmaktadır. Esasen Ceza Kanununun 329. maddesinde tanımlanan suç ile 330. maddede tanımlanan suçu ayıran en temel kriter “casusluk maksadı”dır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 18.06.2014 tarih 2014/4290-7360 sayılı, 08.05.1975 tarih ve 11 esas - 16 sayılı kararlarında ve Askeri Yargıtay bir kısım kararlarında (Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulu 02.10.1997 gün ve 1997/98-114 sayılı, 29.06.1978 tarih ve 70 esas -58 sayılı kararları gibi) casusluk suçlarının oluşması için, “casus ile casusluğu talep eden arasında bir anlaşmanın varlığını” aramıştır. Ne var ki bu düşünce doktrinde; failin, herhangi bir ülke ya da organizasyon ile anlaşma olmadan bilgi ve belgeleri temin edip, sonradan belirleyebileceği bir devlete servis edebilme ihtimalinin her zaman mümkün olduğu (Dr. Mehmet Yayla, a.g.e.s.201-202), madde metninde ve gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi siyasal ve askeri casusluk maksadının manevi unsur içinde değerlendirilmesi gereken bir konu olmasına rağmen maddede olmayan bir şartın, suç tipinin oluşumu için aranmasının doğru olmadığı (Dr. Murat Balcı. F.S.M. Ünv. a. g. makale) gerekçeleriyle haklı olarak eleştirilmiştir. Bilindiği üzere kast, kişinin iç dünyasıyla ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekir. Bu itibarla kastın belirlenmesinde; failin kişilik özellikleri, bilgilerin temin edilme zaman ve yeri, bilgilerin temin edilme yöntemi, bir örgüt mensubu ise örgütün amaç ve faaliyetleri gibi, kriterlere bakılmalıdır. Özel olarak istihbarat birimlerinde (MİT. Emniyet ve Jandarma istihbaratı) görevlendirilmiş kişilerin izinsiz bilgi paylaşımı halinde casusluk maksadının bulunduğu kabul edilmelidir. Zaman ve yer açısından ise, ülkeler arası ikili ilişkilerin gergin olduğu zamanlarda ya da terör olaylarının yoğun yaşandığı dönemde sır niteliğindeki bilgilerin temin edilmesi halinde casusluk kastının varlığı kabul edilebilir. Bu cümleden olarak "Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu’nda görevli bulunan Bakanlar ve Kuvvet Komutanlarının milli güvenlikle ilgili gerçekleştirdikleri faaliyetler dolayısıyla dinlenilmeleri devlet sırrı kabul edilebilecek bilgiler bakımından siyasi casusluk kapsamında değerlendirilmelidir" (Doç. Dr. Murat Balcı, a.g.makale). Yorum, yasa metnine bağlı kalarak anlam ve kapsamının belirlenmesine ilişkin mantıki bir ameliyedir. Suç tanımı yapan yasa metninde bulunmayan bir unsurun içtihat yoluyla yasaya eklenmesi, kanun koyucunun yerine geçilerek zımnen yasama yetkisine müdahale sonucunu doğuracaktır. Öğretide de kabul edildiği gibi, casusluk amacı ile bilginin temin edilmesi TCK’nın 328. maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için yeterlidir. Başka bir ülkeye veya yapıya vermek zorunlu değildir. Aksine kabul, yasa koyucunun madde metni ve gerekçesinde yer vermediği bir unsurun içtihat yoluyla yasaya dahil edilmesi demektir (Dairenin 28.06.2016 tarih, 2016/638-4601sy. kararından). Şu hale göre, casusluk suçları yönünden, madde gerekçesi de nazara alındığında niteliği gereği devlet sırrı olan bilginin, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin zararına, Yabancı bir devlet yararına temin edilmesi ya da açıklanması gerekmekte ise de, casus ile casusluğu talep eden arasında, bu bilgi ve belgelerin karşı tarafa aktarılmasına yönelik bir anlaşmanın bulunması şart değildir. Anılan suçların niteliği ve işleniş şekli itibariyle, kanunun öngörmediği böyle bir unsurun suçun oluşması için gerekli kabul edilmesi, ispatının neredeyse imkansız olması nedeniyle bu tür suçların yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır. Askeri Yargıtayın 27.01.1942 tarih ve 1723 esas - 1819 sayılı kararında yapılan; “Mahkemece tespit edilen suçun tavsif şekline nazaran fiil alelade ifşadan ibaret olup hadisede casusluk kastının vücudu anlaşılabilmek için suçun muktazi unsuru olan sırrın yabancı bir devlete veya onun namına hareket eden şahsa ıttılaına isali şart olup, ...” şeklindeki saptama, TCK’nın 330. maddesinde düzenlenen Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla açıklanması suçu bakımından sanığın kastının “alalade ifşa/açıklama” olmadığının, başka bir tabirle sırrın yabancı bir devletin veya onun namına hareket eden şahsın öğrenmesini/ıttılaını amaçlamasının, sırrın muhatabına ulaşmasını/isalini hedeflemesinin şart olduğunu vurgulaması itibariyle önemlidir. Tüm bu açıklamalar ışığında, özellikle daha önce Dairemiz tarafından hakkındaki dava dosyası bu dosyadan tefrik edilen sanık ... hakkında verilen 08.03.2018 tarih ve 2016/6690 esas, 2018/604 karar sayılı bozma ilamındaki gerekçelerde dikkate alınarak dosya kapsamı irdelendiğinde; Milli İstihbarat Teşkilatının 06.02.2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazıları ve devlet yetkililerinin açıklamalarına göre, ülkenin milli güvenliği ve siyasal menfaatleri doğrultusunda; Milli İstihbarat Teşkilatı görevleri tarafından yürütülen faaliyetin engellenmesi amacıyla, yapılan sözde ihbar doğrultusunda suç soruşturması yapıldığı izlenimi verilmek suretiyle 19.01.2014 tarihinde ...'da silah yüklü olduğu iddiası ile bazı tırların durdurularak arandığı, arama işlemine karışan askeri ve adli görevlilerle ilgili bilahere Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma devam etmekte iken bu olayla ilgili olarak, bazı gazete ve haber sitelerinde istihbarat teşkilatına ait tırlarda silah ve cephane nakledildiğine dair haber ve yorumların yer aldığı, 27.05.2015 günü, sanığın arama işlemine dair görüntülerin yer aldığı digital aygıtı hakkındaki dava tefrik edilen sanık ...'a verdiği, bu olay ile ilgili ... Gazetesinin 29.05.2015 tarihli nüshasında; dava dışı sanık... tarafından yapılan "İşte Erdoğan'ın yok dediği silahlar" başlıklı, 12.06.2015 tarihli nüshasında ise ... tarafından yapılan “Erdoğan'ın 'Var ya da Yok' Dediği MİT TIR'larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma 'Var' Dedi” başlıklı haberlerin yayımlandığı, her iki haberde de tırlarda bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara ve ayrıntılı bilgilere yer verildiği, bu konuda daha önceden ... Gazetesinde de haber yapıldığı, fakat bazı görüntülerin tamamen farklılık taşıdığı, Cumhuriyet Gazetesinde yapılan yayımdan sonra, doğrudan bu haber ve görüntülere atıf yapılarak, Suriye Arap Cumhuriyeti daimi temsilciliği tarafından Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi Başkanlığı ve Genel Sekreterliğine 05 Haziran 2015 tarihli, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin terör örgütlerine silah temin ettiği ve Suriye Devletinin iç işlerine karıştığına ilişkin şikayet içeren özdeş mektup sunduğu, Anlaşılmaktadır. Bu şekilde; Sanık ...'nun, devletin milli güvenliği ve siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle devlet sırrı mahiyetinde icra edildiği anlaşılan faaliyetle ilgili olarak 19.01.2014 tarihinde meydana gelen arama işlemine ait görüntülerin yer aldığı digital aygıtı, arama olayı ile irtibatlı haberlerin güncelliğini kaybetmesinden yaklaşık 16 ay sonra, Suriye'de yaşanan terör olaylarının milli güvenlik için oluşturduğu ciddi ve yakın tehdidin devam ettiği, bu ülkeyle yaşanan gerginliğin sürdüğü ve uluslararası arenaya taşındığı bir süreçte, yayımlanması amacıyla hakkındaki dava dosyası tefrik edilen sanık ...'a vererek ifşasını sağladığı, hakkındaki dava dosyası tefrik edilen sanık ...'ın da ... Gazetesinin 29.05.2015 tarihli nüshasında "İşte Erdoğan'ın yok dediği silahlar" başlıklı haberi dünya kamuoyuna da hitap ederek farklı ve çarpıcı bir üslupla yayımlayıp ortaya döktüğü, bu haberin hemen sonrasında, doğrudan bu yayıma atıf yapılarak Suriye Arap Cumhuriyeti Birleşmiş Milletler Daimi Temsilciliği tarafından, Güvenlik Konseyi Başkanı ve Genel Sekreterine 05 Haziran 2015 tarihli, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini şikayet eden özdeş mektup sunulduğunun görülmesi karşısında; Casus ile casusluğu talep eden arasında bu bilgi ve belgelerin karşı tarafa aktarılmasına yönelik bir anlaşmanın bulunmasının şart olmadığı, açıklanan bilgilerin anılan ülke temsilcilerine ulaştığı da gözetildiğinde sanığın niteliği gereği devlet sırrı olan bilgileri, casusluk maksadıyla Türkiye Cumhuriyeti Devletinin zararına, Suriye Devletinin yararına temin edip açıkladığı sonucuna varmak ve eyleminin TCK'nın 330. maddesi kapsamında değerlendirilip tartışılması gerektiği, bu nedenlerle, özü itibariyle devlet sırrı olduğu kabul edilen bilgilerin kaynağını oluşturan 19.01.2014 tarihinde Adana'da silah yüklü olduğu iddiası ile bazı tırların durdurularak aranması olayına karışan sanıklar hakkında Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla 2015/1 esasına kayden görülen dava kapsamında Dışişleri Bakanlığından istenerek dosyasına konulan eşdeğer mektup tercümesi de temin edilerek 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesi gereğince taraflara okunup tartışıldıktan sonra ortaya konulan ilkeler doğrultusunda sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırıdır. Bu cihetlerle, a)Sanık ...'nun, devletin milli güvenliği ve siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle devlet sırrı mahiyetinde icra edildiği anlaşılan faaliyetle ilgili olarak 19.01.2014 tarihinde meydana gelen arama işlemine ait görüntülerin yer aldığı digital aygıtı yayımlanması amacıyla hakkındaki dava dosyası tefrik edilen sanık ...'a vererek ifşasını sağlaması, hakkındaki dava dosyası tefrik edilen sanık ...'ın da, ...Gazetesinin 29.05.2015 tarihli nüshasında, devletin güvenliği veya siyasal yararları bakımından devlet sırrı niteliğindeki bilgileri yayımlamak suretiyle açıklamasından sonra, Suriye Arap Cumhuriyeti Birleşmiş Milletler Daimi Temsilciliği tarafından Güvenlik Konseyi Başkanı ve Genel Sekreterine 05 Haziran 2015 tarihli, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini şikayet eden özdeş mektup sunulduğunun da anlaşılması karşısında; anılan bilgileri siyasal casusluk kastı ile açıkladığının kabulü gerekebileceğinden ve eyleminin bu haliyle TCK 330. maddesinde düzenlenen suçu oluşturabileceği gözetilerek bu belgenin Dışişleri Bakanlığından temini ile 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesi gereğince taraflara okunup tartışılmasından sonra yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile “hükmün bozulması” gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun hükmün onanmasına, b)Yine karşı oy gerekçemizde dile getirdiğimiz hususlar ve sanık ...'nun dokunulmazlık statüsünün Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamında kalması, sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, katalog suçlardan olması, delil durumu ve sanık hakkında hükmolunabilecek cezanın alt ve üst sınırı gözününe alındığında, sanığın tutukluluk halinin devamı yerine sayın çoğunluğun sanığın tahliyesine, Karar vermesi hukuka aykırı olduğundan, Sayın çoğunluğun ““sanık ... hakkında, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 13.02.2018 gün ve 2017/2075 E. - 2018/287 K. sayılı kararıyla verilen mahkumiyet kararının ONANMASINA, Anayasanın 83/3 maddesi gereğince sanık hakkında verilen ceza hükmünün yerine getirilmesinin üyelik sıfatının sona ermesine bırakılmasına” ilişkin düşüncesine iştirak edilmemiştir. KARŞI OY GEREKÇESİ: Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklamak suçundan sanık ...’nun mahkumiyetine ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen 13.02.2018 gün ve 2017/2075 E. 2018/287 K. sayılı kararın sanık müdafiileri, katılan vekilleri ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiş olmakla dava dosyası Dairemize gönderildikten sonra sanık müdafiinin 02.07.2018 tarihli dilekçesiyle müvekkilinin 24.06.2018 tarihli TBMM 27. dönem Milletvekili genel seçiminde İstanbul Milletvekili olarak yeniden seçilmesi nedeniyle Anayasanın 83. maddesi delaletiyle CMK’nın 223/3-8 maddeleri gereğince durma kararı verilerek sanığın tahliyesini talep ettiği, Dairemizce yapılan değerlendirmede 19.07.2018 tarih, 2018/2088 Esas, 2018/10 D. İş sayılı yargılamanın durdurulması talebi oyçokluğuyla reddine karar verildiği, sanığın tahliye talebinin ise esasla birlikte sonuçlandırılmasına karar verildiği, Dairemizce 20.09.2018 tarih 2018/88 Esas, 2018/2728 Karar sayılı ilamıyla temyiz incelemesi yapılıp, sonucunda oyçokluğuyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 13.02.2018 tarih ve 2017/2075 E. 2018/287 K. sayılı ilamının oyçokluğuyla onanmasına karar verildiği tespit edilmiştir. Karara usul yönünden, esas yönünden ve mahkemenin kabulü yönünden kısaca yargılama şartının gerçekleşmemesi, eksik soruşturma/araştırma ve suç vasfı yönünden karşı oy kullanılmıştır. İstanbul BAM 2. Ceza Dairesinin 13.02.2018 tarih 2017/2075 E – 2018/287 K. sayılı Kararının gerekçesinde; Casusluk suçunu TCK m. 327 ve 329’da düzenlenen suçlardan ayıran temel unsur eylemin casusluk kastıyla gerçekleştirilmesi hususudur. Bu manevi unsurun oluşabilmesi için failin genel kastının yanında sözü edilen özel maksadının da bulunması egrekir. Gerek TCK 328 ve gerekse 330’da düzenlenen suçun oluşabilmesi için diğer unsurların yanında eylemin yabancı bir devlet ya da örgüt yararına gerçekleştirilmesi ve bu şekilde devletin güvenliğini veya iç veya dış siyasal yararları bakımından milli güvenliğin tehlikeye düşürülmesi gereklidir. Aksi halde yani casusluk kastının belirtilen şekilde bulunmaması durumunda eylem TCK m.327 ve 329’da düzenlenen suçlara vücut verecektir. TCK m.329’da düzenlenen suçun genel kastla TCK m. 330’da düzenlenen suçun özel kastla işlenebileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Sanığın sübut bulduğunda kuşku bulunmayan devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri hangi kasıt ile açıklandığının tespiti açısından mahkemece değerlendirme yapıldığı, 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/37 Esas ve 2016/162 Karar sayılı dosyasında yargılanarak mahkumiyetine karar verilen ...’ın Tutuklandık isimli kitabındaki açıklamada ... Gazetesi’nde daha önce yer alan bilgiden fazlasını içeren görüntü ve bilgilerin yayınlanayacağını bilecek bilgi ve birikime sahip olan sanığın niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri verdiği, eylemin bu haliyle genel kastla işlenebilen “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri açıklama” suçuna vücut verdiği, Sanığın herhangi bir yabancı devlet görevlisi veya herhangi bir terör örgüt yöneticisi veya üyesi ile temas halinde olduğuna ve bu bilgileri bu maksatla elde edip yayınlayacağını bilerek ...’a vermek sureti ile açıklanmasına sağladığına dair dosyaya yansıyan bir delil bulunmamaktadır. Verilen bilgilerin yayınlanması sonrası oluşacak kamuoyun hükumet aleyhine bilmek ve bunu istemek tek başına özel kastın varlığını ortaya koymaya yetmeyecektir. Sanık kamu görevlisi değildir. Bilgileri bir kamu görevlisini kullanmak sureti ile elde ettiğine dair dosyamızda bilgi de yoktur. Mahkeme devamını dosya içeriğine göre yapılan inceleme ve değerlendirmelere göre sanığın üzerine atılı eylemin TCK 329/1 maddesi kapsamında kaldığı, sübut bulan bu suçtan cezalandırılması gerektiği kanaatiyle sanığın TCK 329/1 maddesi gereğince sonuç itibariyle 5 yıl 10 ay cezalandırılmasına karar vermiştir. Sanığın eyleminin konusunu özel kastla işlenebilen siyasi ve askeri casusluk suçlarını (TCK 328/1, 330/1) oluşturmadığı, istinaf mahkemesi ve Dairemizin onama oyu kullanan 3 üyesi ve muhalefet şerhi kullanan 1 üyenin ortak görüşü olduğu tespit edilmiştir. Karşı oy kullanımının hukuki sebepleri: Karşı oy yazısında usul yönünde Anayasa 83/4’e göre yeniden seçilen milletvekili hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararı alınması gerektiği ve İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi kararlarında hükme esas aldıkları 2 olgu/delilin bulunduğu, bunlardan bir tanesinin...’ın “Tutuklandık” isimli kitabında yer alan “27 Mayıs Çarşamba günü öğleden sonra solcu bir milletvekili dostum getirdi görüntüleri” beyanı, ikincisi Can Dündar’ın ...’yla 27 Mayıs 2015 günü saat 14:32:20’de yaptığı 21 saniyelik görüşme kaydı olduğu, bu delillerin sıhhati, tartışılması ve değerlendirilmesi konusundaki açıklamalar ile bu delillerin mevcut dosyadaki haliyle mahkumiyete yeterli olup olmadığı “şüpheden sanık yararlanır” kuralını ihlal edip etmediği konusunu ve mahkemelerin suç vasfını tespitte yanılgıya düşüp düşmediğini hukuki olarak değerlendireceğiz. 1-Usul Yönünden Anayasa 83/4’e göre “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.“ ve CMK 223/8. maddesi gereğince kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulması nedeniyle Meclis’in dokunulmazlığını kaldırma kararının gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilmesi gerektiği, Dairemiz kararda çoğunluk görüşüyle kısaca; “Anayasa geçici 20. maddesinin yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hükmü olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı ve durma kararı verilemeyeceği” sonucuna ulaşmıştır. Sanık ... hakkında daha önce geçici 20. madde gereğince dokunulmazlık kararı kaldırılarak soruşturma yürütülüp hakkında dava açıldığı, sanığın yeniden 27. dönem CHP İstanbul milletvekili seçildiği, bu durumda Anayasa geçici 20. madde gereğince dokunulmazlığı kaldırılan kişinin yeniden milletvekili seçilmesi halinde hakkında Anayasa 83/4 maddesi uygulanır mı uygulanmaz mı? Konuyla ilgili Anayasal ve yasal düzenlemeler; Yasama dokunulmazlığı Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar. Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez. Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz. Geçici Madde 20 – (Ek: 20/5/2016-6718/1 md.) Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir. Madde 223 – (8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir. Çoğunlukla aynı görüşte olduğum hususlar; 1-Sanığın eyleminde “suçüstü halinin kabulünün mümkün olmadığı” 2-Soruşturmanın sanığın milletvekili seçilmesinden sonra başlaması, gerekse anılan suçların anayasanın 14. maddesi kapsamında, kovuşturma usulü yönünde istisnaya tabii suçlardan olmadığı. Konulardır. Kısaca kararda ağır cezalık suçüsütü halinin olmadığı ve isnat edilen suçların Anayasanın 14. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı konularında görüş birliğine varılmıştır. Anayasa 83/4’e göre “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır. “ Bu hüküm; geçici dokunulmazlığı meclis kararı ile kaldırılarak yargılanmasının önü açılan milletvekilinin tekrar seçilmesi halinde yargılanmasına devam edilebilmesi için meclisin yeniden dokunulmazlığı kaldırılması zorunluğunu öngörmektedir. Anayasa; dokunulmazlığının kaldırılmasının yalnızca milletvekili seçildiği dönemle ve dokunulmazlığın kaldırılmasına konu dosyayla sınırlı olduğunu ortaya koymakla yetinmemiş, yeni dönemde tekrar seçilen milletvekilinin aynı dosyayla yargılanmasını dokunulmazlığının tekrar kaldırılmasına bağlamıştır. Anayasa; her seçim dönemini milletvekili dokunulmazlığı için ayrı değerlendirmiş ve daha önce yasama dokunulmazlığının kaldırılmasının, dokunulmazlığın kaldırılmasına konu dosyayı da içine almak suretiyle yeniden sçilen milletvekilinin dokunulmazlığını etkilemeyeceğini belirtmiştir. (www.hukukihaber.net.makale5942 Prof. Dr. Ersan Şen) Çoğunlukla aramızdaki usul yönünden uyuşmazlığa neden olan Anayasa geçici 20. maddesinin düzenlenmesinin amacı nedir? Kanun koyucu geçici 20. madde düzenlemeye neden ihtiyaç duydu? Kanunun genel gerekçesinde; “Anayasaya göre, yasama dokunulmazlığının amacı, milletvekillerini keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korumak suretiyle parlamento çalışmaların güvenliğini sağlamaktır. Yasama dokunulmazlığı, gerçekte bundan yararlanan milletvekilinin kişisel yararı için değil, “kamu yararı” için benimsenmiş bir kurumdur. Bu sebeple, milletvekiline mutlak manada koruma değil, sadece milletvekilliği süresince bir koruma sağlanmakta, bu süre içerisinde zamanaşımı işletilmemekte, delillerin toplanması gibi bazı soruşturma işlemlerinin yapılması mümkün olmaktadır. “Yasama dokunulmazlığı” bir hukuki müessese olarak benimsenirken, beraberinde “dokunulmazlığın kaldırılması” usulüne de yer verilmiştir. Türkiye uygulamasında, özellikle, “kamuoyunda uyandıracağı etki” dikkate alınarak, milletvekili dokunulmazlığının kaldırılması, daha doğru bir ifade ile milletvekilinin soruşturulmasına ve yargılanmasına izin verilmesi mümkün kabul edilmektedir.” Yasama dokunulmazlığının ruhunu yansıtan bu açıklamalardan sonra başlangıçta terörle mücadele kapsamındaki dokunulmazlık dosyalarında dokunulmazlığın kaldırılması ve yargının önünün açılması talebiyle başlayıp, daha sonra bütün suç dosyalarında dokunulmazlığın kaldırılması konusunda görüş birliği sağlandığı, ancak Anayasa içtüzükte dokunulmazlığın kaldırılmasına dair süreç ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve bunun belirli süreler içerisinde sonuçlandırılması öngörülmüştür. Bu sürecin uzun bir prosedürü gerektirmesi karma komisyonda o gün itibariyle 562 fezleke bulunması ve bunların tek tek görüşülmesinin 30 haftadan daha fazla süreyi alacağı tespit ediltikten sonra kanunun genel gerekçesinde düzenleme amacının “Dokunulmazlık dosyalarının başta terörle ilişkili olanlar olmak üzere tamamının kaldırılması ve aynı zamanda Türkiye Büyük Millet Meclisi çalışmaların tıkanmasına da fırsat verilmemesi bir arada dikkate alındığında Anayasaya geçici bir madde eklemek suretiyle bir çözüm düşünülmektedir. Anayasaya eklenecek bir geçici madde ile, hem bütün dokunulmazlık dosyalarında dokunulmazlık kaldırılmış olacak, hem de uzun bir süreç sebebiyle Meclis çalışmaları tıkanmış olmayacaktır. “ şeklinde açıklamada bulunarak kanun koyucunun amacı ortaya koyduğu. Bununla yetinmeyerek kanun teklifinin geneli üzerine yapılan görüşmelerde hükumet adına söz alan dönemin Adalet Bakanı Bekir Bozdağ’ın "Görüşülmekte olan Anayasa değişiklik Teklifi'nin milletvekillerinin suçluluğu veya suçsuzluğu hakkında iddiada bulunan bir düzenleme olmadığı, sadece milletvekillerinin yargılanmalarının önündeki anayasal engeli yine Anayasa'ya eklenen geçici bir maddeyle bir defalığına kaldırmak suretiyle yargılanmalarına izin verildiği, dosyalarla ilgili nihai kararın ise yargı organları tarafından verileceği" şeklinde teklifle ilgili görüşünü belirttiği, Teklifinin birinci maddesi üzerinde yapılan görüşmelerden sonra ve madde oylamasından önce TBMM Anayasa ve Adalet Karma Komisyonu Başkanı Prof. Dr. ...’un uygulamayla ilgili olarak uygulayıcılara yol göstermek ve maddenin yorumlanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek açısından kısa bir açıklama yapmıştır. Buna göre; "Anayasa değişiklik Teklifi ile Anayasa'nın 83'üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmünün uygulanmaz denildiği, Anayasa'nın 83'üncü maddesinin dördüncü fıkrasının varlığını sürdürdüğü, tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasının Meclisin dokunulmazlığı yeniden kaldırılmasına bağlı olduğu, bu hükme ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı için hükmün yerinde durduğu ve geçerli olduğu, dolayısıyla tekrar bir seçim olması halinde seçilenlerin, dokunulmazlılığı kaldırılan dosyalar bakımından, dokunulmazlığın yeniden kazanılacağının açık olduğunu" (02/05/2016, Anayasa Komisyonu Raporunda) Hem komisyon başkanı hem de bir Anayasa Hukuku profesörü olarak bu açıklamaları yapmıştır. Açık ve net tartışmaya yer bırakmayacak şekilde kanun koyucu amacını ortaya koymuştur ve buna göre düzenleme yapmıştır. Anayasanın 83. maddesinin 2. fıkrası uyarınca her biri hakkında ayrı ayrı karar verilmesi gereken milletvekilleri hakkında “toplu dokunulmazlık kaldırılması” yoluna gidilmiştir. (Prof. Dr. Hikmet Sami Türk, www.milliyet.com.tr) Geçici 20. madde Anayasa değişikliği maddesi değildir. Anayasa 83/2 maddesinin 1. fıkrasının geçici olarak uygulanmamasıdır. 19.08.2018 tarihinde ...’nun vekilleri tarafından sanığın tekrar milletvekili seçilmesi nedeniyle hakkındaki yargılamanın durdurulmasını ve tahliyesine karar verilmesi talebi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesi 19.07.2018 tarih, E. 2018/2088, D.İş Karar 2018/10 sayılı talebin oyçokluğuyla reddine ilişkin kararının aleniyet kazanması üzerine basın/yayın ve özellikle akademik çevrelerce çok sayıda kişi tarafından değerlendirilmiş, bu konuda uzman akademisyenler tarafından yapılan değerlendirmelerin yer aldığı birkaç makalenin ve yazının değerlendirilmesi gerektiği kanaatiyle muhalefet şerhinde yer verilmiştir. 20.05.2016 t. ve 6718 s. Kanunla Anayasaya eklenen Geçici Madde 20 düzenlemesi, bir genel düzenleyici hüküm değil; 20.05.2016 tarih itibariyle işlenmiş belirli fiillerle sınırlı olarak ilgili milletvekilleri hakkında dokunulmazlığın kaldırılması kararı mahiyetini taşımaktadır. Buna göre, söz konusu Geçici Madde kapsamına giren fiillerle ilgili olarak, bir milletvekili gözaltına alınabilir, sorguya çekilebilir, tutuklanabilir ve yargılanabilir. Bu itibarla söz konusu madde düzenlemesi, en genel norm-özel norm ilişkisine ne de kural-istisna ilişkisi çerçevesinde ve hatta ne de süreli veya geçici kanun olarak değerlendirmeye tabii tutulabilir. Bu durumda Anayasanın 83. maddesinin 4. fıkrası hükmünün uygulama kabiliyeti bulacağına hiçbir kuşku bulunmamaktadır. “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclis’in yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.” Faraziye (varsayım) olarak bir an için söz konusu geçici madde hükmünün genel düzenleyici bir hüküm olduğu kabul edilse bile, getirilen istisna sadece 83. maddenin 2. fıkrasının 1. cümlesine ilişkin olduğu için, karara konu teşkil eden olay bakımından maddenin 4. fıkrası hükmü uygulama kabiliyeti bulacaktır. Bu itibarla, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin oyçokluğuyla aldığı 19.07.2018 tarihli ve E. 2018/2088, D.İş Karar 2018/10 sayılı kararında var olan sonucu hukuken doğru bulmamaktayız. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Bir Kararı Üzerine Hukuki Değerlendirme, Prof. Dr. İzzet Özgenç, twitter.com/izzetoezgenc, Prof. Dr. İzzet Özcenç, Yargıtay Kararı Yanlıştır, Hürriyet Gazetesi, Sözcü Gazetesi, 20.08.2018) Yargıtayın... kararı oldukça sorunlu. Yeniden seçilen vekil yeniden dokunulmazlık kazanır. Tek istisnası seçimden önce başlamak kaydıyla anayasanın 14. maddesi kapsamındaki suçlardır. Yargıtay 16. CD kararının muhalefet şerhine ilaveten katıldığım diğer hukuki yorum Prof. Dr. Kemal Gözler’in değerlendirmesidir. (Prof. Dr. Osman Can, Cananayasa.com.tr, 24.07.2018) Prof. Dr. Kemal Gözler’in yeni çıkardığı Türk Anayasa Hukuku adlı kitabı ve www.anayasa.gen.tr’de yayınladığı “Yargıtay’ın ... kararı hakkında açıklama” adlı makalesinde gerçekten bir Anayasa hukuku uzmanı gözüyle inceleyip ayrıntılarıyla ortaya konması nedeniyle bu muhalefet şerhinde yer vermek gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Prof. Dr. Kemal Gözler, makalesinde; Geçici 20’nci madde Uyarınca Yasama Dokunulmazlığı Kalkan Bir Milletvekili Tekrar Seçilirse Yasama Dokunulmazlığını Tekrar Kazanır mı? (... Olayı).- Geçici 20’nci maddeye dayanılarak yargılanan ve tutuklu bulunan..., 24 Haziran 2018 seçimlerinde aday olmuş ve tekrar milletvekili seçilmiştir...’nun müdafii, müvekkilinin tekrar milletvekili seçilmesi nedeniyle yargılamanın durdurulmasına ve tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir. Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesi, 19 Temmuz 2018 tarih ve E.2018/2088 ve K.2018/10 (D. İş) sayılı kararıyla bu talebi reddetmiş, tekrar seçilen Enis Berberoğlu’nun yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağına ve yargılamaya devam edilmesi gerektiğine karar vermiş ve şöyle demiştir: “Anayasanın geçici 20. maddesi ile yargılandığı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığı ‘kendiliğinden kaldırılan’ ve bu suretle yasama dokunulmazlığına anayasal bir istisna getirilmesi nedeniyle genel hükümlere göre yargılana gelen sanığın, 27. dönemde yeniden milletvekili seçilmesi ile yargılandığı suçlar nedeniyle yeni bir korumaya kavuşamayacağının ve hakkında Anayasanın 83/4 üncü fıkrasının tatbik kabiliyeti bulunmadığının kabulünde zaruret vardır” . Kanımızca Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesinin bu kararı, yasama dokunulmazlığının hukukî mahiyeti açısından fevkâlâde problemlidir. Şöyle: Yukarıda açıklandığı gibi, yasama dokunulmazlığı sürekli değil, geçici niteliktedir. Milletvekilliği sona erince, yasama dokunulmazlığı da kendiliğinden sona erer. Keza yasama dokunulmazlığını doğuran olay “seçim”dir. Yani bir kişinin yasama dokunulmazlığına sahip olmasının sebebi onun milletvekili olarak seçilmesidir. Ne kadar seçim var ise, o kadar yasama dokunulmazlığı vardır. O nedenle her seçimde yasama dokunulmazlığı tekrar başlar. Tabir caiz ise, yasama dokunulmazlığı bakımından, seçimler bir tabula rasa oluşturur. Her seçim, devam eden yasama dokunulmazlıklarını sıfırlar ve yenilerini başlatır. Sürekli bir yasama dokunulmazlığı değil, her yasama dönemi için ayrı ayrı mevcut olan yasama dokunulmazlıkları vardır. Zaten bu nedenle Anayasamızın 83’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasında “tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır” denmektedir. Bu hüküm olmasa dahi sonuç değişmezdi. Çünkü yasama dokunulmazlığı kaldırılan milletvekili, tüm diğer milletvekilleri gibi, her seçimde tekrar yasama dokunulmazlığını kazanır. Tekrarlayalım: Milletvekilliği süresinin bitmesiyle bütün milletvekillerinin yasama dokunulmazlığı biter; seçimle birlikte seçilen milletvekilleri yasama dokunulmazlığını tekrar kazanırlar. Bu sadece... için değil, bütün milletvekilleri için geçerlidir. ..., tüm diğer milletvekilleri gibi, 24 Haziran 2018 seçimleriyle milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığını kazanmıştır. Geçici 20’nci maddenin uygulanması bakımından ... ile 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa milletvekili seçilen bir milletvekili arasında bir fark yoktur.... da, 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa milletvekili seçilen bir milletvekili de aynı dokunulmazlıktan yararlanır. 24 Haziran 2018 seçimlerinde ilk defa seçilen bir milletvekiline nasıl geçici 20’nci madde uygulanamaz ise, 24 Haziran 2018 seçimlerinden sonra ...’na da uygulanamaz. Nasıl Anayasanın 82’nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi, ilk defa seçilen milletvekillerini koruyorsa, aynı şekilde aynı seçimlerde seçilen...’nu da korur. 20 Mayıs 2016 tarih ve 6718 sayılı Kanunla Anayasamıza eklenen geçici 20’nci maddenin kapsamı, 20 Mayıs 2016 tarihinde “Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar”dır. Bu dosyalarda kaldırılması istenen yasama dokunulmazlıkları, 3 Kasım 2015 tarihli milletvekili seçimleriyle kazanılmış olan yasama dokunulmazlıklarıdır. Zaten yasama dokunulmazlığı sürekli bir şey olmadığına ve her seçimle yeni bir yasama dokunulmazlığı başladığına göre, 26’ncı yasama döneminde yasama dokunulmazlığını ortadan kaldıran bir sebep, 27’nci yasama döneminde geçerli olamaz.... hakkında 20 Mayıs 2016 tarihinde adı geçen makamlara intikal etmiş olan yasama dokunulmazlığının kaldırılması dosyasındaki talep, kaçınılmaz olarak,...’nun 3 Kasım 2015 seçimleriyle başlamış olan 26’ncı yasama dönemindeki yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkindir. Buna ikna olmayan var ise kendisine şu soruyu sorsun: Eğer söz konusu dosya nedeniyle...’nun dokunulmazlığı, geçici 20’nci maddeyle değil de, TBMM tarafından kaldırılsaydı, hangi dönemdeki dokunulmazlığı kaldırılmış olacaktı? 26’ncı dönem için geçerli olan bir sebeple, bir milletvekilinin 27’nci dönemde de yasama dokunulmazlığının sağladığı korumadan mahrum bırakılması, anayasa hukukunda geçerli olan yasama dokunulmazlığı teorisinin bütün temellerinin altüst olması anlamına gelir. Eğer böyle bir şey mümkün ise, Yargıtay Onaltıncı Ceza Dairesinin yasama dokunulmazlığı teorisini yeniden yazması gerekir.” Şeklinde değerlendirilmiştir. Yine Anayasa mahkemesi üyeliği de yapan Prof. Dr. Fazıl Sağlam, yayınlanan makalesinde; Prof. Dr. Kemal Gözler’in yaptığı tespitlerin tümüne katıldığını belirterek, Yargıtay kararının temel gerekçesi geçici 20. maddenin 83/2 madde karşısında özel hüküm niteliğinde olduğunu belirttiği, ancak bu bakış açısının geçerli olabilmesi için herşeyden önce özel - genel ilişkisi bulunduğu ileri sürülen iki normun zaman bakımından maddi yasa kavramında aranan sürekliliğe sahip olması gerekir. Bu kurallardan biri sürekli, diğeri geçici ise, burada özel – genel norm ilişkisinden söz etmek yorum konusunda hatalı sonuçlara götürür. İki hukuk normu arasında özel-genel ilişkisinin doğabilmesi için, özel normun uygulama alanının genel norm tarafından kapsanması, başka bir deyişle özel normun düzenlediği bütün hallerin, aynı zamanda genel normun düzenlediği haller arasında yer alması gerekir. Özel normun vakıalar bütünü (Tatbestand) genel normun tüm özelliklerini kendinde topladıktan başka, en az bir ek özelliğe daha sahip ise, bu iki norm arasında özel-genel ilişkisi kurulmuştur. Bu durumda "lex specialis derogat legi generali" kuralı hükmünü yürütür, yani özel norm genel normun yerini alır ve tek başına uygulanır. Başka bir deyişle genel normun uygulanma alanı özel norm tarafından daraltılmış olur.” (Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, s.92 vd) Anayasa geçici 20. madde düzenlemesine bakıldığında geçici maddenin bu özellikleri taşımadığı, düzenlenen olguların Anayasa’nın 83/2. Maddesinin düzenlediği haller arasında yer aldığını ileri sürmek mümkün değildir. Bu düzenlemenin yasama dokunulmazlığına anayasal bir istisna getirildiği doğrudur. Ama bunu özel –genel norm ilişkisi olarak nitelemek bir yüksek mahkeme için –en hafif deyimiyle- büyük bir talihsizliktir. Bu ayırımın yorum kuralları bakımından en önemli yanı, hukukta istisna kurallarının dar yorumlanması zorunluğudur. (Kemal Gözler, “Yorum İlkeleri”: Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması”, TBB Yayını Ankara 2012, s.50 vd). Oysa Mahkeme yorum yoluyla geçici bir istisna kuralına Anayasa’da yer almayan ve anayasa koyucu tarafından da amaçlanmayan bir genişlik ve süreklilik kazandırmıştır. Bu yaklaşım yukarıda açıklanandan da vahim bir hukuksal hatadır. Çünkü geçici maddenin uygulama kapsamı, başka bir deyişle kuralının hangi dosyalarla ilgili olarak uygulanmayacağı, maddede yorum gerektirmeyecek bir açıklıkta vurgulanmıştır. Bu istisnayı, yeni bir seçimle yeniden kazanılmış bir dokunulmazlığa yaymak, istisnaların dar yorumlanacağına ilişkin yorum kuralına açıkça aykırıdır. Düzenlemede maddenin oluşum süreci (tarihi yorum) gözönünde tutulduğunda olayda maddenin oluşum süreci gerek sözel, gerek sistematik ve gerekse amaçsal yorumla ulaşılabilecek sonuçları doğrulamaktadır. Anayasa ve Adalet Karma Komisyonu Başkanının açıklamalarında “Anayasa’nın 83/4. maddesi varlığını sürdürmektedir Buna göre, tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması meclis dokunulmazlığının yeniden kaldırılmasına bağlıdır. Bu kurala ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Hüküm yerinde durduğu ve geçerli olduğundan tekrar bir seçim olması halinde seçilenlerin, dokunulmazlığı kaldırılan dosyalar bakımından dokunulmazlığı yeniden kazanacağı açıktır” (Prof. Dr. Fazıl Sağlam, http://www.cumhuriyet.com.tr/koseyazisi/1048930/ Anayasa_Profesoru_Dr._Fazil_Saglam__Berberoglu_na_yapilan_haksizlik_ giderilmeli.html, 08.08.2018) Anayasa geçici 20. maddedeki düzenleme meclis iradesini ikame ediyor. Anayasa madde değişikliği iradesini ikame etmiyor. Yani meclisin iznine tabi olan dokunulmazlık prosedürünü bir defa geçici olarak ortadan kaldırıyor. Örneğin; Anayasa 127/3 maddesi mahalli seçimler 5 yılda bir yapılır diyor. Geçici bir madde ile bu süreyi 4 yıla indirdiğiniz zaman o seçim için bu kural uygulanacak ve bu seçim yapıldıktan sonra Anayasa hükmü aynen devam edecek. Dolayısıyla esas itibariyle burada bir Anayasa maddesinin değişikliği değil meclis iradesinin ikame edilmesi söz konusudur. Geçici 20. maddede aynen bu şekilde zaman kaybı ve meclis çalışmalarının tıkanmaması için tek tek dokunulmazlık kaldırma prosedürü yerine geçici olarak toplu kaldırmak yoluna gidiyor. Dolayısıyla bu meclisin iradesinin ikame edilmesini düzenleyen bir maddedir. Yani dokunulmazlıkların kaldırılması izin prosedürünün kaldırılması iradesinin ikame edilmesidir. Yargı mercileri karar verirken meclisin bu açık iradesinin önüne geçemez, yok sayamaz. Bu hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır. Hukuk güvenliği; Demokratik toplumun, Çağdaş yaşamın, Ekonomik yatırımın ve gelişmenin teminatıdır. Hukuk güvenliği sağlanması yargı mercilerinin birincil görevidir. Anayasa 83/4 maddesi seçilen tüm milletvekillerini kapsar. Geçici 20. madde kapsamına giren ve dokunulmazlığı kaldırılan milletvekilinin yeniden seçilmekle hakkında geçici 20. madde uyarınca yürütülen yargılamanın ve yargılamaya bağlı olarak tatbik edilen koruma tedbirlerinin son bulacağı, geçici 20. maddeyle dokunulmazlığı kaldırılsa bile tekrar milletvekili seçilen hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için meclisin dokunulmazlığını kaldırması gerektiği, aksi halde yalnızca 26 dönemi kapsayan geçici 20. madde tatbiki suretiyle yargılamaya ve koruma tedbirlerine 27. dönemde otomatik olarak devam edilmeyeceği Anayasa 83/4’ün mantığına ve 6718 sayılı Yasanın konuluş amacına ve yasa koyucunun açık iradesine uygun olduğu aşikardır. Kararın gerekçesinde Anayasanın 83/4. maddenin uygulanmama sebebi olarak gösterilen “milletvekilinin yeniden seçilmesi halinde önceki dokunulmazlığın hukuki niteliği itibariyle “münferit parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından Anayasanın 83/4 maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne imkan bulunmamaktadır.” görüşü kanun koyucunun iradesine ve Anayasadaki yasama dokunulmazlık kurumuna uygun değildir. Zira bu milletvekilleri dokunulmazlığı tek tek kaldırılsaydı 83/4 maddesinden yararlanacaklardı. Ancak toplu olarak izin prosedürü kaldırıldığında bu haktan yararlanamazlar sonucunu doğurur ki bunun da hukuki olmadığı aşikardır. Dolayısıyla esas itibariyle düzenlenen geçici olarak dokunulmazlığı kaldırılan kişiler hakkındaki izin prosedürünün bir defaya mahsus olmak üzere kaldırılması, yani toplu dokunulmazlık kararı verilmesi iradesinin ikamesidir. Milletvekilinin tutuklu olması sebebiyle Anayasanın 14. maddesindeki düzenlemeye eylemin girmediğinin kabulü karşısında sanığın milletvekili seçildikten sonra tutuklu bulunduğundan Türkiye Büyük Millet Meclisine yemin edememiş ve milletvekilliği görevini fiilen yerine getirememiştir. Bu görevin yerine getirilmesine engel olan tutukluluk halinin milletvekili olarak siyasi ve faaliyet ve temsil hakkını engellemesi nedeniyle seçilme hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır. Kişinin özgürlük hakkı ile seçilme ve siyasi faaliyetlerde bulunma hakkının kullanılmasından kaynaklanan yarardan çok daha ağır basan korunacak bir yararın varlığını somut olgulara dayanılarak göterilmesi gerekir. Kişi özgürlük hakkı ile seçilme ve temsil hakkıyla yargılamanın tutuklu olarak sürdürülmesidneki kamu yararı arasında makul denge gözetilmesi gerekir. Gözetilmediği zaman seçilen milletvekilinin siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik ağır müdahalenin ölçülü ve demokratik toplumun düzeninin gereklerine uygun olmadığı, bu nedenle Anayasanın 19/7 bununla bağlantılı olarak Anayasa 67/1 maddesinin ve yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ve 3. maddelerine aykırılık sonucunu doğuracaktır. (AYM. başvuru no: 2012/1272 04.12.2013 tarih, M. Ali Balbay) Kaldı ki Anayasanın 83/3 maddesine göre “TBMM. üyesi hakkında, seçimden önce ve sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır.” İnfaz engeli olarak düzenlenen bu yasama dokunulmazlığından başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetlerinin milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Dolayısıyla tutuklu milletvekili hakkındaki ceza onaylansa bile cezaevinde kalması mümkün değildir. İnfaz engeli yasama dokunulmazlığı kurumu gereğince derhal bırakılmak zorundadır. Bu yasal ve anayasal zorunluluktur. Bu Anayasal hükmün gereği Dairemizce esas kararla birlikte yerine getirildiği, ancak kanımca Anayasa 83/3 maddesi de sistematik yorum gereği gözönünde tutularak durma kararı verilmesi gerekirdi. Sonuç olarak; Anayasa geçici 20. maddedeki düzenleme meclis iradesini ikame ediyor. Anayasa değişikliği iradesini ikame etmiyor. Yani meclisin iznine tabi olan dokunulmazlık prosedürünü bir defa geçici olarak ortadan kaldırıyor. “Geçici geriye dönük askıya alma” niteliğinde olan bu hüküm; geçici dokunulmazlığı meclis kararı ile kaldırılarak yargılanmasının önü açılan milletvekilinin tekrar seçilmesi halinde yargılanmasına devam edilebilmesi için meclisin yeniden dokunulmazlığı kaldırılması zorunluğunu öngörmektedir. Anayasa; dokunulmazlığının kaldırılmasının yalnızca milletvekili seçildiği dönemle ve dokunulmazlığın kaldırılmasına konu dosyayla sınırlı olduğunu ortaya koymakla yetinmemiş, her seçim dönemini milletvekili dokunulmazlığı için ayrı değerlendirmiş yeni dönemde tekrar seçilen milletvekilinin aynı dosyayla yargılanmasını dokunulmazlığının tekrar kaldırılmasına bağlamıştır. Kanun koyucunun iradesini açıkça yansıtan TBMM Anayasa ve Adalet Karma Komisyonu Başkanı Prof. Dr. ...’un uygulamayla ilgili olarak uygulayıcılara yol göstermek ve maddenin yorumlanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek amacıyla söylediği "Anayasa değişiklik Teklifi ile Anayasa'nın 83'üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmünün uygulanmaz denildiği, Anayasanın 83'üncü maddesinin dördüncü fıkrasının varlığını sürdürdüğü, tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasının Meclisin dokunulmazlığı yeniden kaldırılmasına bağlı olduğu, bu hükme ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı için hükmün yerinde durduğu ve geçerli olduğu, dolayısıyla tekrar bir seçim olması halinde seçilenlerin, dokunulmazlılığı kaldırılan dosyalar bakımından, dokunulmazlığın yeniden kazanılacağının açık olduğunu" şeklindeki beyanına aynen katılıyoruz. Kanun koyucunun amacını açıkça ortaya koyuyor, yargı mercilerinin meclisin bu iradesinin önüne geçmesi, yok sayması hukuk güvenliğine aykırı olduğundan Anayasa 83/4’e göre “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.“ ve CMK 223/8. maddesi gereğince “Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir.” belirtilen Anayasal ve yasal hükümler gereğince kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulması nedeniyle Meclis’in dokunulmazlık kaldırma kararı gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilmesi gerektiği, bu nedenle dosyanın esasına girilemeyeceği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. -Sanığa ait telefona ait suç öncesi ve sonrasını kapsayacak şekilde baz/yer/konum, kişi, iletişim süresi bilgilerinin değerlendirilmesini içerir ayrıntılı HTS analiz raporu alınmaması, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi 14.06.2017 tarih, 2016/205 Esas, 2017/97 sayılı kararının gerekçesinde kullandığı (sanık ... HTS kayıtları başlığıyla 59, 60 ve 64. sayfada) kayıtların ...’nun kullandığı telefona ait HTS kayıtları olmadığı, ...’ın kullandığı telefona ilişkin HTS kayıtları olduğu, buna göre; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 29.03.2016 tarih ve 2016/9898 soruşturma sayılı yazısı ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından, ...'ın ... numaralı GSM hattına ait HTS verilerinin gönderilmesi istenilmiş, istenen bilgiler Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 30.03.2016 tarih ve 401.01.01-2016.166876 sayılı cevabi yazı ve ekte gönderilen CD üzerinde yetkili imzalarla düzenlenen 30.03.2016 tarihli tespit tutanağı düzenlendiği, buna göre "Excel" dosyası içerisinde ...'ın kullandığı ... numaralı telefona ait HTS verilerinin ve görüşme yapılan karşı numalaraların baz bilgilerinin bulunduğu görülmüş, yapılan incelemede Excel dosyasının 51. satırında yer alan 13 sıra numaralı görüşmede... numaralı telefonu kullanan ...'nun 27.05.2015 saat 14:32:20'de 0532 284 86 74 numaralı telefonu kullanan ...'ı aradığı 21 saniye görüştükleri ve ...'nun kullandığı telefonun görüşmenin yapıldığı esnada ... adresi civarında baz verdiği tespit edildi. Ekran görüntüsü alınarak dosyaya konulduğu tespit edilmiştir. CMK 135/6’ya göre Cumhuriyet savcısı tarafından alınan bu kayıtların hakim onayına sunulması gerekirken sunulmadığı, bu nedenle bu kayıtların İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin sanık hakkında TCK 330/1 maddesinde isnat edilen suça ilişkin hükme esas alınamayacağı açıktır. Ancak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi ...’nun kullandığı 0532 314 76 67 numaralı telefona ait mahkemenin ara kararıyla iletişim tespit kayıtları (HTS) getirilerek mahkemeden ...’ın uzman olarak dinlenmesi yasal olduğundan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi kararı yönünden iletişimin tespitine yönelik bu kanuna aykırılık hususunun giderildiği kabul edilmiştir. HTS Kayıtlarının Delil Değeri ve Yargıtay Uygulaması Soruşturma safhasında, suç şüphesiyle ilgili olarak soruşturma makamı her türlü inceleme ve araştırmayı yapabilir, şartları bulunduğunda ilgili koruma tedbirlerine müracaat edilebilir. Örneğin, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi kapsamında şüphelinin iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir (CMK m. 135/1). Şüpheli veya sanığın iletişiminin tespiti de mümkündür. (CMK 135/6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti, CMK 135/(6) "(Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir." Bu çerçevede, şüphelinin görüşme içeriği bulundurmayan iletişim kayıtlarına (arayan ve aranan abone, cihaz, zaman, süre ve yer bilgilerini gösteren kayıtlara) ulaşılabilmekte, şüphelinin diğer şüphelilerle olan görüşme ve buluşmalarına ilişkin yer, zaman, süre bilgisi içeren veriler elde edilebilmektedir. Bu kayıtlar kısaca HTS (Historical Traffic Search) yani telefon görüşme ve sinyal kayıtlarının geçmişi olarak tarif edilmektedir. Ceza yargılaması açısından üzerinde durulması gereken husus, bir delilin kullanıldığı ceza yargılamasında o olayı ne kadar temsil ettiği ile ilgilidir. Acaba herhangi bir delil (somut olayda HTS kayıtları), tek başına sübut için yeterli kabul edilir mi? Yahut bu delil başka hangi tür delillerle desteklendiğinde sübut için yeterli olabilir mi? HTS kayıtları, iletişimin içeriğine müdahale edilmeksizin, kişinin kimle, nerede, ne zaman, ne kadar süreyle iletişime geçtiğine yönelik verileri içerir. HTS kayıtlarının tek başına sübuta elverişli delil niteliğinde değildir. HTS kayıtları, diğer delillerle birlikte bir anlam ifade edebilir. HTS kayıtlarının ortaya koyduğu veriler, diğer delillerle (örneğin tanık, sanık beyanı, görüntü kayıtları vs.) desteklenebiliyor ise, bu veriler belirti delili olarak hüküm verilirken hiç kuşkusuz göz önünde bulundurulabilir. Yargıtay uygulamalarında HTS kayıtlarının delil değerine ilişkin farklı uygulamaların ortaya çıktığı görülmektedir. Yeni tarihli bir kararında Yargıtay Ceza Genel Kurulu; “sanık ... ile ... ve...'nın cep telefonlarının sinyal bilgilerinin incelenmesi sonucunda, olay tarihinde cep telefonlarının aynı baz istasyonundan sinyal vermesi nedeniyle sanıkların buluştukları iddia edilmekte ise de; baz istasyonlarının geniş bir kapsama alanının olması, sanık ... ...'in işyeri ile ...'ın görev yaptığı adliye ve ikamet ettiği lojmanın birbirine yakın yerlerde bulunması ve ...'nın avukat olması dikkate alındığında cep telefonlarının aynı baz istasyonundan sinyal vermesinin normal olduğu, başka bir anlatımla ..., ... gibi büyük şehirlerde birbirine yakın yerlerde oturan, çalışan veya tesadüfen aradan geçmekte olan insanların cep telefonlarının aynı baz istasyonundan sinyal vermesinin olağan bir durum olması gözönüne alındığında, cep telefonlarının aynı baz istasyonu kapsamında sinyal vermesinin sanık ...'in diğer sanıklarla bir araya geldiği ve görüştüğünü kabule imkan vermemektedir. Bu itibarla, sanığın delil yetersizliğinden beraatine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup onanmasına karar verilmelidir” şeklinde hüküm kurmuştur. Sanığa ait suç öncesi ve sonrasını kapsayacak şekilde baz/yer/konum, kişi, iletişim süresi bilgilerinin değerlendirilmesini içerir bilirkişiden ayrıntılı HTS analiz raporu alınmaması, Belirleyici delil niteliğinde olan ...’ın beyanının alınmaması Bu dosyada olayın tanığı konumunda olan...'ın yazdığı kitapta "27 Mayıs Çarşamba günü öğleden sonra solcu bir milletvekili dostum getirdi görüntüleri" şeklindeki beyanı mahkumiyete esas alınan delil niteliğinde görüldüğünden sanık ...'nun olay tarihinde milletvekili olmadığı gözönüne alınarak ...'ın beyanı belirleyici delil olması nedeniyle ...'ın bu dosyada tanık olarak dinlenmesi gerektiği halde bundan imtina edilmesi, Anayasa Mahkemesi (Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 13.04.2016 tarihli ve 2014/10249 başvuru numaralı kararı) Yargıtay Ceza Genel Kurulu (23/02/2016 tarih, 2014/5.MD-98 E. 2016/83 K., 10/12/2013 tarih 2013/359 K.) ve Dairelerinin (Yargıtay 16. CD. 02.04.2018 tarih, 2017/3221 Esas, 2018/940 Karar) ve AİHM (Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 717; Cevat Soysal/Türkiye, B. No: 17362/03,23/9/2014, § 77)istikrarlı bir şekilde kararlarında belirttikleri gibi hakim kararına ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. (CMK 217, AİHS m.6/3-d) Dayanılan beyan delili ise, beyanda bulunan kişinin taraflara soru sorma hakkı da tanınarak huzurda dinlenmesi gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi birçok kararında “Mahkumiyet hükmü, belirleyici olarak, başvurucunun soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkanı bulamadığı bir tanık tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve savunma haklarının korunması için hiçbir tedbir alınmamıştır. Sonuç olarak, bahse konu mahkumiyetin belirleyici delilinin tanık ...’nın açıklamaları olduğu, bu tanığın duruşmada dinlenilmemesi ve sanıkla yüzleştirilmemesinin adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.” sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle; Somut olayda beyanı hükme esas alınan ve belirleyici delil niteliğinde olan...’ın dinlenmesi, en azından bu yönde bir çaba gösterilmesi gerektiği, Hususları usul yönünde eksiklik olduğundan dosyanın bu yönlerden bozulması gerektiği, 2- Esas Yönünden; Cumhuriyet Gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında; sanık ... tarafından yapılan "İşte Erdoğan'ın yok dediği silahlar" başlıklı haberin, 12.06.2015 tarihli nüshasında ise ... tarafından yapılan "Erdoğan'ın 'Var ya da Yok' Dediği MİT TIR'larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma 'Var' Dedi" başlıklı haberlerin yayımlandığı, her iki haberde de tırlarda bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara ve ayrıntılı bilgilere yer verildiği ve ...’ün eylemiyle ilgili olarak daha önce Dairemizce verilen 2016/6690 Esas, 2018/604 Karar sayılı ilamında “Sanığın 29.05.2015 tarihinde ...Gazetesi’nde yayımlandıktan sonra devlet sırrı niteliği kalmayan bilgileri, 12.06.2015 tarihinde aynı gazetede yayımlayarak açıklamasından ibaret olayda,siyasal veya askeri casusluk suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı ve fakat eylemin TCK’nın 285/1-b maddesi kapsamında soruşturmanın gizliliğini ihlal suçunu teşkil edeceği görülmekte ise de, vasfen dönüşen bu suçla ilgili davanın 5187 sayılı Basın Kanununun suç tarihinde yürürlükte olan 26/1. maddesinde öngörülen dört aylık süreden sonra açıldığının anlaşılması karşısında; CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi” gerekçesiyle bozulduğu gözönüne alınarak; Sırrın aleniyet kazanıp kazanmadığı yönünde önem arz eden bu olayla ilgili olarak... Gazetesi’nin 21.01.2014 tarihinde yayımlanan nüshasında “İşte TIR’daki Cephane” başlıklı haberde “...’da durdurulan MİT’e ait 3 TIR’dan mühimmat çıktı. ..., arama fotoğraflarına ulaştı. TIR’larda “insani malzeme” değil, top mermisi taşındığı belirlendi” iddialarına yer verildiği, anılan gazetenin aynı tarihli ve ertesi günki nüshalarında TIR’larla taşındığı iddia edilen malzemelere dair bazı yazarların yorumlarının yayınlandığı nüshalarınn getirilip değerlendirilmesi, bu konudaki soruşturma sonucunda ... Gazetesi yetkilileri hakkında “gizli bilgileri ifşa etmek” suçundan kamu davası açıldığı gözönüne alınarak yargılama dosyasının getirilip incelenmeden karar verilmesi, zira; Niteliği gereği devlet sırrı olan bilgi ve belgelerin, temin ve/veya açıklama tarihi itibariyle “devlet sırrı” niteliğini koruyup korumadığına, sırrın herkesçe bilinen hale gelip gelmediği ve demokratik toplumda gerekli olup olmadığının açığa kavuşturulması gerektiği, sırrın, başkalarına kapalı, alenileşmemiş gizlenmesinde yarar görülen bir alan olduğu için artık sır vasfı kalmamış aleni hale gelen bilgilerin sır kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmektedir. Sanığa isnat edilen suçun konusu; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, “niteliği bakımından” gizli kalması gerekli bilgiler oluşturmaktadır. Gizliliği gerekli kılan husus Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararlarıdır. Devletin güvenliği veya siyasal yararları ile yakından ilgili olan ve elde edilmeleri bu değerleri tehlikeye sokabilecek mahiyet taşıyan bu bilginin özünde sır niteliğinde olması da gerekir (Erem, a.g.e. cilt 1s. 48; Gözübüyük. Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli TCK. Açıklaması, cilt 1. S.510; Ögel,s 1034; Öztürk, s.384; Çağlayan, s.28). Herkes tarafından bilinen şeyler sırrın konusu olamaz (Askeri Yargıtay 2. Dairesi 1987/762-747 sayılı ilamı). Sır, başkalarına kapalı, alenileşmemiş gizlenmesinde yarar görülen bir alan olduğu için artık sır vasfı kalmamış aleni hale gelen bilgilerin sır kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir (AİHM, 26/11/1991 tarih, Sunday Times/İngiltere Kararı). Eğer bilgi, temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olma vasfını kaybettiğinden, temini suç oluşturmayacaktır. Ancak, herkes tarafından öğrenildiğini kabul etmek için bu bilginin esasının, ruhunun kesin surette öğrenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, rivayet, tahmin, şayia gibi hususlar bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi (Erem, Faruk, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2 1993 baskı, s. 1038;,Savaş, Vural-Mollamahmutoğulu, Sadık TCK. nu yorumu 2, cilt, 2, baskı s. 184, Öğel 1940, s.1025) daha önce kısmen açıklansa ya da yayına konu olsa da, kapsam ve niteliği itibariyle devletin güvenliği veya siyasal yararlarını koruma kabiliyetini muhafaza eden bilginin temini de bu suçlara vücut verir. Açıklanan nedenlerle ... Gazetesinde yayınlanan haber ve görüntü ve yazılan yazıların ve bu konuda yapılan yargılama dosyasının getirilip incelendikten sonra aleniyet unsuru gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi zorunludur. 3- Suç vasfı ve sübut yönünden; Dosya kapsamında öncelikle sanığa isnat edilen Milli İstihbarat Teşkilatı görevlileri tarafından yürütülen bir faaliyette kullanılan bazı TIR’ların silah yüklü olduğu iddiasıyla 19.01.2014 tarihinde Adana’da durdurularak arandığı, aramaya ilişkin görüntülerin bir şekilde temin edilerek ...’a ulaştırıldığı iddiasıyla hakkında yaıplan yargılamalar sonucunda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Dairesince “Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama” suçundan mahkumiyetine karar verildiği (TCK 329/1), kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oyçokluğuyla kararın onanmasına karar verilmiştir. Dosyada kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; Türk Ceza Kanununun 327. maddesinde Devletin güvenliğine ilişkin belgeleri temin etme, TCK 328. maddede Devletin güvenliğine ilişkin bilgi ve belgeleri siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etmek, TCK 329. maddede Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak, TCK 330. maddede Devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal ve askeri casusluk maksadıyla açıklamak şeklinde düzenleme olduğu, Sanığın eyleminin hangi suçu oluşturduğu tespit etmek için kanuni düzenlemeyi incelememiz gerekmektedir. Bu suçların tümünün ortak özelliği bilginin devlet sırrı olmasıdır. TCK'da "devlet sırrı" kavramına ilişkin bir tanım yer almamaktadır. Ancak CMK'nın 47/1-2. cümlesinde; "Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır" denilerek bir tanımlama yapılmıştır. Devlet sırrı ile ilgili bir başka tanımlama, TCK'nın 326. maddesinin gerekçesinde yer almaktadır. Buna göre; "Sırdan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgilerdir." (Doç. Dr. Murat Balcı, Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu, 2018, sh-19,) TCK'nın 328. maddesinde düzenli "siyasal veya askeri casusluk suçu"nu, 327. maddede düzenli "devlet güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme" suçundan ayırmak için kanunkoyucu özel kastı kabul etmiştir. 328. maddede düzenli "siyasal veya askeri casusluk" suçunda failin amacı, tipik maddi fiile değil, manevi unsura dahil olduğundan genel kastın yanında failde, "siyasal veya askeri casusluk" özel kastının varlığı aranmalıdır. (Dr. Mehmet Yayla, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, sh-198-199) Suçun oluşması için genel kast yeterli olmayıp özel kastın da bulunması gerekir. Maddi fiilin bilinçli ve iradi olmasından başka, failin özel bir amaçla hareket etmesini gerekli kıldığı hallerde özel kast söz konusudur. Özel kastta, suçun işlenmesinden önce yasal tanımda yer alan saikin failde bulunması, bu güdünün etkisiyle suçu işlemesi aranacaktır. TCK 328 ve 330'daki suçun oluşumu için failde aranması gereken askeri veya siyasi casusluk kastının da delillerle açıkça ortaya konması gerekmektedir. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.06.1978 gün ve 1978/70-58 E.K. sayılı ilamıda "Müsnet suçun manevi unsuru ise; "casusluk kastı"dır. Failin bilerek ve isteyerek casusluk maksadıyla hareket etmiş olması lazımdır. Fiilin umumi kast ile işlenmesi de kafi değildir. Suçun ayrıca "özel kast" altında işlenmesi gerekir. Suçun oluşumu için failde aranması gereken askeri veya siyasi casusluk kastının da delillerle açıkça ortaya konması gerekmektedir. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 29.06.1978 gün ve 1978/70-58 E.K. sayılı iilamıda "Müsnet suçun manevi unsuru ise; "casusluk kastı"dır. Failin bilerek ve isteyerek casusluk maksadıyla hareket etmiş olması lazımdır. Fiilin umumi kast ile işlenmesi de kafi değildir. Suçun ayrıca "özel kast" altında işlenmesi gerekir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 2.10.1997 gün ve 1997/98-114 E. K. Sayılı kararı; "Casusluk sözlük anlamıyla; gözetlemek amacıyla düşman içine sızmak, yabancı bir devletle ilgili sırları öğrenemye çalışmaktır. Hukuki kavram olarak casusluk; bir devlet menfaatine bri başka devletin askeri, siyasi ve iktisadi durumuna ilişkin gizli bilgilerin veya belgelerin araştırılması, sağlanması ve yabancı devlete ulaştırılmasıdır. Dolayısıyla casusluk, casus ile casusluğu talep eden arasında, talep edilen kimsenin devleti için "sır" niteliği taşıyan bilgi ve belgelerin karşı tarafa aktarılmasına yönelik bir anlaşmanın bulunmasını gerekli kılar. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 18.06.2014 tarih 2014/4290-7360 sayılı, 08.05.1975 tarih ve 11 esas - 16 sayılı kararlarında ve Askeri Yargıtay bir kısım kararlarında (Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulu 02.10.1997 gün ve 1997/98-114 sayılı,29.06.1978 tarih ve 70 esas-58 sayılı kararları gibi) casusluk suçlarının oluşması için, “casus ile casusluğu talep eden arasında bir anlaşmanın varlığı”nı aramıştır. Kararda bu düşünce doktrinde; failin, herhangi bir ülke ya da organizasyon ile anlaşma olmadan bilgi ve belgeleri temin edip, sonradan belirleyebileceği bir devlete servis edebilme ihtimalinin her zaman mümkün olduğu (Dr. Mehmet Yayla, a.g.e.s.201-202), bu düşünce kanun sistematiğine uygun ve doğru değildir. Zira bilgiyi temin eden kişi bunu sonradan casusluk amacıyla bir devlete veya onun adına hareket eden istihbarat örgütüne veya kişilere vemesiyle özel suç kastı tespit edilmiş olur ve suç siyasi ve askeri casusluk suçunu oluşturur. Eğer bunu yapmazsa suç, gizli kalması gereken bilgileri temin suçu olarak değerlendirilir. Askeri Yargıtayın 27.01.1942 tarih ve 1723 esas - 1819 sayılı kararında yapılan; “Mahkemece tespit edilen suçun tavsif şekline nazaran fiil alelade ifşadan ibaret olup hadisede casusluk kastının vücudu anlaşılabilmek için suçun muktazi unsuru olan sırrın yabancı bir devlete veya onun namına hareket eden şahsa ıttılaına isali şart olup, ...” şeklindeki saptama, TCK’nın 330. maddesinde düzenlenen devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla açıklanması suçu bakımından sanığın kastının “alelade ifşa/açıklama” olmadığının,başka bir tabirle sırrın yabancı bir devletin veya onun namına hareket eden şahsın öğrenmesini/ıttılalını amaçlamasının,sırrın muhatabına ulaşmasını/isalini hedeflemesinin şart olduğunu vurgulaması itibariyle önemlidir. Özel kastla, kısaca casusluk amacıyla bilgi ve belge temin etme TCK 328, casusluk amacıyla bligi ve belgeyi açıklamak ise TCK 330'daki suçu oluşturur. TCK’nın 330. maddesinde düzenlenen devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla açıklanması suçu bakımından sanığın kastının “alelade ifşa/açıklama” olmadığının, başka bir tabirle sırrın yabancı bir devletin veya onun namına hareket eden şahsın öğrenmesini/ıttılalını amaçlamasının, sırrın muhatabına ulaşmasını/isalini hedeflemesinin şart olduğunu ( Askeri Yargıtay'ın 27.01.1942 tarih ve 1723 esas - 1819 sayılı karar, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 2.10.1997 gün ve 1997/98-114 E. K, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 18.06.2014 tarih 2014/4290-7360 sayılı, 08.05.1975 tarih ve 11 esas - 16 karar) dolayısıyla TCK 330 maddedeki suçun ağır şartlara tabi tutulduğunu kabul etmek gerekir. Kanun koyucu siyasi ve askeri casusluk suçlarını ağır hükümlere ve sıkı unsurlara bağlamıştır. Casusluk kastı olmaksızın devletin gizli kalması gereken bilgi ve belgelerini temin etme kastıyla hareket edildiği tespit edildiği takdirde alelade temin etme ve açıklama suçu olur. Temin etme durumunda TCK 327, açıklama durumunda da 329. maddedeki suç oluşur. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.04.1967 tarihli kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kıbrıs olayları ile ilgili olarak Amerika Birleşik Devletleri Başkanı ...'un 5 Haziran 1964 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı İsmet İnönü'ye yazdığı ve ... Gazetesinin Ankara mümessili ... tarafından her nasılsa elde edilen mektubu,... Gazetesinin 13 Ocak 1966 tarihli ..., ...,... ve... nüshalarında neşretmek suretiyle ifşa edilmesi olayında mahkeme temin suçuyla açıklama suçunun ayrı ayrı suçlar olduğu ve birbirlerinden bağımsız oldukları bir suçun falin diğer suçun faili olmayabileceğini açıkça belirtmiştr. Nitekim kararda; TCK'nın 132 nci maddesinin ikinci fıkrasında gizli kalması devletin emniyeti ve milli veya milletler arası menfaatleri icabından olan bilgileri sağlama fiili cürüm sayılmıştır. 132 nci maddenin ikinci fıkrası İtalya 1930 CK'nun 256 ncı maddesinden aynen alınmış olup hedefi devletin şahsiyetini ve dolayısıyla emniyetini korumaktır. Burada korunan şey, sağlanan bilginin sır olması değil, devletin güvenliği ve siyasi menfaatleridir. 136 ncı madde İtalya 1930 Ceza Kanununun 261 nci maddesinden aynen alınmıştır. 136 ncı maddede ise 132 nci maddede yazılı, devletin emniyetini, milli veya milletler arası menfaatleri icabi gizli kalması lazım gelen bilgileri (ifşa) ayrı bir suç sayılmıştır. İfşa devlete ait bir sırrın bir veya birden fazla kimselere bildirilmesidir. İfşa suç olduğu gibi ifşa edilen gizli bilgileri almakta suçtur. Şu hale göre, Devlet sırrını sağlama ayrı ve sağlanan devlet sırrını ifşa ise ayrı birer cürümdür. Nitekim 136 ncı maddenin dördüncü fıkrası ifşa edilen gizli bilgilerin alınmasını da cürüm saymıştır. Bu sebeplerle devlet sırrının sağlanması ve sağlanan sırrın ifşası ayrı ayrı birer cürüm olduklarından bunların failleri arasında asli ve fer'i, maddi veya manevi ortaklık söz konusu değildir ve buna lüzum da yoktur. Yukarıdan beri 132 ve 136 ncı maddeler hükümlerinin yapılan bilimsel açıklamalarına göre bir suretle temin edilen devlet sırrını ifşa edenlerin bu sırrı temin edenlerle suç ortaklığı söz konusu ve gerekli değildir.” (Savaş Mollamahmutoğlu, a.g.e., s.1776-1777) Kanuni düzenlemede gerekçe ve yukarıda zikredilen kararda belirtildiği şekilde Bu sebeplerle devlet sırrının sağlanması ve sağlanan sırrın ifşası ayrı ayrı birer cürüm olduklarından bunların failleri arasında asli ve fer'i, maddi veya manevi ortaklık söz konusu değildir ve buna lüzum da yoktur. TCK 327 maddesi gereğince gizli kalması gereken bilgileri temin eden kişinin, bir suretle temin edilen devlet sırrını ifşa eden sanıklarla suç ortaklığı söz konusu ve gerekli değildir. Bizim kanuni düzenlememize göre gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri temin etme (TCK 327) ve temin edilen bilgilerin açıklanması suçları ayrı cürümler olduklarından bunların failleri arasında asli ve fer’i, maddi ve manevi ortaklık söz konusu değildir, buna da gerek yoktur. Dolayısıyla olayda sanık ...’nun,...’ın eylemine ortak olduğu ve bu suça iştirak ettiğine dair dosyaya yansıyan hiçbir delil yoktur. Çoğunluk, ...’nun devletin gizli kalması gereken bilgilerini içerir bir şekilde temin ettiği CD’yi Can Dündar’a vermesiyle açıklama suçunu işlediği kabul etmiştir. Biz bu konuda çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. “Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme” başlığıyla düzenlenen TCK 327. maddede “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.” yer alan temin sözcüğünün anlamını irdelemek gerekir. "Temin" kelimesi gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi için çaba göstermek, bu hususta vasıtalara başvurma gereğini ifade etmektedir. Bilgilerin böylece temini yani öğrenilmesiyle suç oluşur. Sanığın eylemine uyduğu kabul edilen “Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama” başlığıyla düzenlenen TCK 329. maddede “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir” maddede yer alan “açıklayan” sözcüğü esas itibariyle daha önceki TCK’da yer alan ve kararın gerekçelerinde de yer verilen “ifşa” sözcüğünün karşılığı olarak düzenlenmiştir. Türk Dil Kurumuna göre “İfşa: Açıklama, herhangi bir şeyi açığa çıkarma, yayma, açığa vurma, gizli bir şeyi herkese duyurma” şeklinde tanımlamıştır. Buradaki tanım ve madde gerekçelerini birlikte değerlendirdiğimizde alelade teminin ifşayı kapsamadığı, ifşanın daha kapsamlı olduğu, burada sanığın suç kastının ve saikinin açıkça ortaya konulması gerektiği, nitekim somut dosyada ...’ın “Tutuklandık” adlı kitabındaki açıklamaları ve hukuki olarak yayınlanması ve ifşa edilmesi sırasında sorun çıkacağı yönündeki tüm uyarıları dikkate almaması... ve ... arasındaki kast ve saikin farklı olduğu gerçeği ortaya koymaktadır. ...’nun eylemi yayın konusu haberlerin daha önce aleniyet kazanmadığı ve eylemin sübutunun kabul edildiği takdirde TCK'nın 327. maddede düzenlenen "devlet güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme" suçunu oluşturacağı kanısındayız. 4-Kabule Göre Dairemizce onanan kararda; eylemin siyasi ve askeri casusluk özel kastıyla işlenmediği, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri açıklama (TCK 329/1) olarak kabulü karşısında; ...Gazetesinin 21.01.2014 tarihinde yayımlanan nüshasında “İşte TIR’daki Cephane” başlıklı haberde “Adana’da durdurulan MİT’e ait 3 TIR’dan mühimmat çıktı. Aydınlık, arama fotoğraflarına ulaştı. TIR’larda “insani malzeme” değil, top mermisi taşındığı belirlendi” iddialarına yer verildiği, anılan gazetenin aynı tarihli ve ertesi günki nüshalarında TIR’larla taşındığı iddia edilen malzemelere dair bazı yazarların yorumlarının yayınlandığı tespit edildiği,...Gaztesinden çok önce yayınlanan bu konudaki yazılı görsel basındaki haber ve görüntüler ve... Gazetesinde yayınlanan haber ve görüntüler nedeniyle kısmen sırrın açıklandığı ve tehlikenin hafiflediği gözönüne alınarak cezanın alt sınırdan takdiri yerine yasal olmayacak şekilde teşhiden cezanın uygulanması suretiyle sanığa fazla ceza verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu; Yukarıda belirtilen düşüncelerle çoğunluk ve aleyhe azınlık muhalefet görüşlerine kovuşturma şartının gerçekleşmemesi, eksik soruşturma ve araştırma, suç vasfında yanılgıya düşme, kabule göre de fazla ceza tayin edilerek ölçülülük ve ortantılılık ilkelerine aykırı hareket edilmesi nedeniyle karşı oy kullanılmıştır. Açıklanan nedenlerle sanık ... hakkında, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 13.02.2018 gün ve 2017/2075 E. - 2018/287 K. sayılı kararıyla verilen mahkumiyet kararının BOZULMASINA karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.
16. Ceza Dairesi, 2016/6690 E., 2018/604 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
tarafından, kimden ve ne şekilde alındığı tespit edilmemekle beraber, istihsal olunduğuna göre; fiilin TCK. nun 3038 sayılı kanunla değişen 132/2. maddesine değineceği, ancak;
16. Ceza Dairesi         2016/6690 E.  ,  2018/604 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Silahlı terör örgütüne yardım etmek, Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engellemeye teşebbüs etmek, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri açıklamak Hüküm : 1-Sanıklar ... ve ... hakkında; a-Silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan: Kamu davalarının tefriki ile başka bir esasa kaydedilmesine, yargılamanın yeni dosya üzerinden yürütülmesine (Her iki sanık hakkında ayrı ayrı), b-Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engellemeye teşebbüs etmek: Beraat (Her iki sanık bakımından ayrı ayrı), 2-Sanık ... hakkında: Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri açıklamak: 5237 sayılı TCK'nın 329/1, 62/1, 53/1-2-3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet, 3-Sanık ... hakkında: Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri açıklamak: 5237 sayılı TCK'nın 329/1, 62/1, 53/1-2-3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet Sanıklar hakkında yerel mahkemece verilen hükümler sanıklar müdafileri, katılanlar vekilleri ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından süresinde temyiz edilmekle dosya incelendi; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: I- HUKUK DEVLETİNDE DEVLET SIRRI KAVRAMI: A-) Genel Olarak: 1982 Anayasasının 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı) Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar. (Dairenin 2017/1443, 2017/4758 sayılı kararından) Şeffaflık ve hesap verilebilirlik demokratik bir toplum düzeninin gereklerindendir. (Anayasa Mahkemesi, 11/01/2018 tarih, 2016/23672 Başvuru). Çağdaş demokratik bir hukuk devletinde aslolan devlet adına yapılan tüm eylem ve işlemlerin nüfuz edilebilir, denetlenebilir olması ise de, casusluk fiillerinin tarih kadar eski (Z.Hafızoğulları, M.Özen Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler sh.453) olması, devlet sırlarınının ceza hukukunun himayesi altına alınması gereğini ortaya koymuştur. Devletin, ülke, insan topluluğu ve iktidar olmak üzere 3 ana unsuru bulunduğu konusunda hemen herkesin birleştiği söylenebilir. Bunlara bazen hukuki ve siyasal düzeni dördüncü bir unsur olarak ekleyenler de vardır. Bu bağlamda; Devlet belli bir ülke üzerinde yerleşmiş zorlayıcı yetkiye sahip ve üstün iktidar tarafından yönetilen bir insan topluluğunun meydana getirdiği siyasal kuruluştur(Acar-Urhal 2007, sy.16,Dr.Hacı Sarıgüzel Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları sh.31). Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128). Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır(M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327). Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1967 baskı s.50). Bu nedenledir ki; siyasi iktidarın milli güvenliğe/milli savunmaya ilişkin birtakım tasarruflarının devlet sırrı kapsamında kalacağında ve özellikle devletin güvenliği veya siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgilerin yani devlet sırrının mahkemenin tespit ve vasıflandırmasına esas olmak üzere temel belirleyici kurumunun; milli savunmanın, TBMM adına yürütmenin temel görevi (Anayasa madde 117) olması nedeniyle doğrudan ya da dolaylı olarak siyasi iktidar olduğunda kuşku olmamalıdır. Zira Devletin güvenlik strateji ve politikalarının, dış ilişkilerdeki hassas dengelerin ancak siyasi otorite tarafından bilindiği tartışmadan varestedir. Nitekim Yargıtay 1.Ceza Dairesi 20/04/1967 tarihli kararında, Hükumetin yetkili üyesi ve Dışişleri Bakanının elde edilen ve yayınlanmak suretiyle ifşa edilen bilgilerin (somut olayda resmi mektubun) devlet sırlarından olduğunu açıklamasını, açıklanan belgenin devlet sırrı olarak kabul edilmesi için yeterli görmüştür. Çağdaş demokrasilerde de devlet sırrı kavramı ve hükümet tasarrufları bireysel ve kollektif olarak bilgiye ulaşmayı engelleyen iki kurumdur. B-)Sır Nedir: Sır, sözlükteki kelime anlamı bakımından; “varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen”, “gizli kalan, gizli tutulan şey”, “aklın erişmediği, açıklanamayan veya çözülemeyen şey”, “giz, gizem”, “bir amaca ulaşmak için kullanılan, başvurulan özel ve gizli yöntem” olarak tanımlanmaktadır. C-)Devlet Sırrına İlişkin Ulusal ve Uluslararası Mevzuattaki Bazı Temel Düzenlemeler: Ceza kanunu dışında Anayasa, AİHS ve diğer yasalarda da devlet sırrına ilişkin tanımlara ve düzenlemelere yer verilmiştir. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 19/3. maddesinde, ifade özgürlüğünün ulusal güvenlik ve kamu düzeninin korunması amacıyla sınırlandırılabileceği vurgulanmıştır. AİHS'nin 10/2. maddesinde “ulusal güvenliğin” korunması ve demokratik toplumda gerekli olması halinde “devlet sırrı” ifade özgürlüğünü sınırlayıcı istisnalar arasında yer almıştır. Anayasa’nın 26/2. maddesinde; “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik; kamu düzeni, kamu güvenliği,…devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması.. amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilerek düşünce özgürlüğünün kısıtlanmasına yönelik hangi fikir ve düşüncelerin sınırlandırılabileceği belirtilirken, devlet sırrı kavramına da yer verilmiştir. Anayasa’nın 28. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında basın hürriyetinin temel ilkeleri; “MADDE 28- Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır." biçiminde belirlendikten sonra üçüncü fıkrada; "Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır." denilmek suretiyle ifade özgürlüğünün özel bir görünüm şekli olan basın hakkının da, devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması amacıyla sınırlanabileği belirtilmiştir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasında "...devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar..." hükmüne yer verilerek bu sınırlamanın bir ceza normu ile teminat altına alınmasının gereğine ve meşruiyetine işaret edildiği görülmektedir. Böylece devlet sırrının, anayasal bir himayeye mazhar olduğu ve ifade özgürlüğünün meşru sınırlama kriterlerinden biri olarak kabul gördüğü açıktır. D- )Türk Ceza Hukuku Bakımından Sır Kavramı ve Devlet sırrı: 5237 sayılı TCK'nın, devlet sırlarına karşı suçları düzenleyen maddelerinde devlet sırrının tanımına yer verilmemiştir.Ancak mevzuatta devlet sırrına ilişkin çeşitli tanımlar mevcuttur; Ceza Muhakemesi Kanununun 47. maddesinde; “Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, devlet sırrı sayılır” şeklinde bir tanımlamaya yer verilmiştir. Yine aynı Kanunun 125. maddesinde, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” denilerek suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin, iddiaların aydınlatılması için yargılamanın selameti ve aleniliği bağlamında, mahkemeye karşı devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında "Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir” hükümleri yer almaktadır. Buna göre mahkeme hakiminin sır statüsündeki bilgiyi edinmesi ya da sır olarak koruma altına alınmış belgeleri görmesi, bunların içeriğine vakıf olması, o bilginin sır niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. TCK'nın 326. maddesinin gerekçesine göre; "sır'dan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler"dir. Devlet Sırrı; açıklanması veya öğrenilmesi, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek ve bu nedenlerle niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi ve belgelerdir. (Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı m. 3) Devlet sırrı kavramı ve gizlenmesi gerekli bilgi kavramları ile ilgili karşılaştığımız bir başka yasal düzenleme, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 16. ve 18. maddeleridir. Bu düzenlemelere göre devlet sırrı; "açıklanması hâlinde devletin emniyetine, dış ilişkilerine, milli savunmasına ve millî güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgelerdir. Sivil ve askeri istihbarat birimlerinin görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi veya belgeler, istihbarata ilişkin bilgi veya belgelerdir." Bu düzenlemeler nazara alındığında;yetkisiz kişilerce bilinmesi uluslararası ilişkiler bakımından devletin güvenliğine ve dış ilişkilerine zarar tehlikesi doğuran bilgilerin devlet sırrı kapsamında olduğu söylenebilir. Avrupa ülkelerinin çoğunda bilgi ve belgeyi elde eden veya üreten idari makamların, söz konusu bilgi ve belgeleri sır olarak tasnif etmesi sistemi benimsenirken bazı ülkelerde bir bilgi ve belgeyi sır olarak tasnif etme yetkisi bu konuda görevli kılınan idari makam veya kurullara verilmiştir. Kimi ülkelerde ise hangi bilgilerin devlet sırrı niteliğinde olduğuna karar verme yetkisi yürütmenin başı olan başkanındır. Nitekim Amerika Birleşik Devletleri’nde bu yetki başkana aittir. Bu konuda Amerikan Anayasasında bir hüküm mevcut olmamakla birlikte başkanın ulusal savunma ile uluslararası ilişkileri de kapsayan yürütme görev ve yetkileri arasına devlet sırrını tespit etme ve koruma görevinin de dahil olduğu kabul edilmektedir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, kararlarında devletin dış ilişkileri konusundaki tek yetkili kişinin başkan olduğunu belirtmiştir (Moynihan Report. S.15,atfen, Kaymaz, Devlet Sırrı s.68). Başkan tarafından 2010 tarihinde yayınlanan 13526 sayılı kararnamede, devlet sırrını belirleme ve buna ilişkin düzenleme yapma yetkisinin başkan ve başkan yardımcısına ait olduğuna hükmetmiştir. Bu yetkiyi başkan bazı görevlilere devredebilir. Keza Ukrayna Devlet Sırları Kanununun 5. maddesine göre,bu yetki devlet başkanına aittir. Rusya’da da hangi tür bilgilerin devlet sırrı kapsamında bulunduğu Devlet Başkanının yayınladığı kararname ile tespit edilmektedir. Belçika’da devlet sırrını tespit etme veya sır kapsamından çıkarma yetkisi,Belçika Devlet Sırrı Kanunun 7. maddesi gereğince Kralın görevlendireceği kişilere aittir. Gürcistan’da ise devlet başkanının devlet sırrına ilişkin listeyi onaylamak ve kendi görev alanıyla ilgili sırları belirlemek yetkisi vardır. Görüldüğü üzere; ülkelerin bir çoğunda devlet sırrını tasnif edip korumak yürütme organınına veya yürütmenin başına verilmiştir. aa-)Mevzuatımızda genel anlamda sırlarının üçe ayrıldığı görülmektedir; 1-"Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler." 2-"Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi ve belgeler." 3-"Devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgeler." 1-Özünde Devlet Sırrı Olan Bilgi ve Belgeler: Devletin güvenliği ve bekasına, milli menfaatler ile milli güvenliğene ilişkin bilgi ve belgelerdir. Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgeler ise, özünde devlet sırları kadar olmasa da devlet menfaatleri için önemli görülen bilgi veya belgelerdir. Her ülkenin içinde bulunduğu koşullar ve karşı karşıya bulunduğu tehditler farklı olduğundan, milli güvenliğin tanım ve kapsamı ile milli güvenliğe ilişkin sır olarak korunması gereken bilgiler de farklı olabilir. 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 2/a maddesinde Milli Güvenlik; “Devletin anayasal düzeninin, milli varlığının, bütünlüğünün, milletlerarası alanda siyasi, sosyal,kültürel ve ekonomik dahil bütün menfaatlerinin ve ahdi hukukunun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanması” olarak tanımlanmıştır. Amerikan Yüksek Mahkemesine göre; “içeriden veya dışarıdan kaynaklanıp, doğrudan ulusun varlığına yönelik saldırılar karşısında ulusun korunmasına yönelik faaliyetler ulusal güvenliğin kapsamındadır.” Milli güvenlik, yalnızca askeri boyutuyla, ülkenin ve ulusun dışardan kaynaklanan fiziksel askeri saldırılardan korunmasını değil, içeriden kaynaklanıp mevcut anayasal düzeni zorla değiştirmeye yönelik tehditlere karşı da korunmayı ve tehdit tehlikesine karşı gerekli ön tedbirleri almayı gerekli kılar. TCK'nın 326, 327, 328, 329 ve 330. maddelerindeki, "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi, belge veya vesikalar” ifadesiyle "özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler" kastedilmektedir. Özünde devlet sırlarının, sırrın objektif ve sübjektif şartını birlikte taşıması gerekir. Bir şeyin sır olabilmesi için devletin bu şeyin sır olarak saklanması hususunda sübjektif iradesi olmalıdır. Bu bilginin sır niteliği taşıması için önceden resmi makamlarca açıklanması gerekmez. Devletin o bilginin gizliliği konusundaki zımni iradesi yeterlidir. Objektiflik unsuru, bilginin başkaları tarafından bilinmesi ile ilgilidir. Sır olarak gizlenmek istenen şey başkaları tarafından biliniyor ya da bilinmesi gerekiyorsa sır niteliği taşımaz. (Dr Mehmet Yayla s. 64 ) Gizli kalması gereken bilgi, kamuya açıklanmış herkesin bildiği şey haline gelmişse sır olmaktan çıkacaktır. Ancak sır teşkil eden bilginin mahiyet ve içeriğini aleniyete sunan hareket ve yöntemler dışında rivayet, tahmin gibi beyan ve açıklamaların bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı kabul edilmektedir(Erem Faruk, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2 1993 baskı, s. 1038;,Savaş, Vural-Mollamahmutoğulu, Sadık TCK. nu yorumu 2, cilt, 2,baskı s. 184). Günümüzde teknolojinin gelişmesi ve haberleşme imkanlarının artması devlet sırlarını korumayı zorlaştırmaktadır. Her ne kadar devletlerin sırları konusunda çeşitli yayınlar yapılıyorsa da, doğruluğu herkesçe malum olmadıkça, gizli kalması gereken bilgilerin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz. (Askeri Yargıtay 3. Dairesi 25.9.1972 tarih ve 1972/5-21 sy. karar) Bir bilgi veya belgenin özünde devlet sırrı olup olmadığının tayini mahkemeye aittir. Hakimin bilgisi dışında teknik konularda bilirkişi dinlenilebilir. Ancak, mahkeme bilginin niteliğini yani devlet sırrı olup olmadığını kendisi belirleyecektir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 21972 gün ve 1972/8-9 sayılı kararı). 2-Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi ve belgeler: Burada zikredilen sırlar, özünde devlet sırrı olmayan ancak, devlet menfaatleri için gizli tutulması gereken, bu nedenle yetkili makamların kanun veya düzenleyici işlemlerle açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgelerdir. 5237 sayılı TCK'nın 334, 335, 336 ve 337. maddelerinde düzenlenen suçların konusunu, "yetkili makamların, kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve belgeler"in oluşturduğu görülmektedir. 3-Devletin İdari Kurumlarının Gizli Tuttuğu Bilgi ve Belgeler. Özünde devlet sırrı olmayan veya yetkili makamların açıklanmasını yasaklamadığı, devlet güvenliğini ilgilendirmeyen ancak devletin idaresine ilişkin olan, kamu idaresinin menfaatlerini korumak, güvenilirliğini ve düzenli işleyişini sağlamak için devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgelerdir. 5237 sayılı TCK'nın İkinci Kitap Dördüncü Kısmının, "Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde, 258. madde ile düzenlenen "Göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçu bu türden sırların himayesini sağlamaktadır. Türk Ceza Hukuku yönünden, yetkililerce veya düzenleyici işlemlerle açıklanması yasaklanan sır, özünde devlet sırrı niteliği taşımayan ancak, açıklanması ilgili mevzuat hükümlerine göre yasaklanmış ve gizlilik derecesi verilmiş bilgi, belgeler veya şeylerdir. Yasaklama, yürütmenin herhangi bir işlemiyle yapılabileceği gibi, belgeler üzerine gizlilik derecesini gösteren damga veya özel bir yazının konulması, uyarı veya tabela yerleştirilmesi şeklinde de yapılabilir. Yetkili makam tarafından duruma göre, sirküler, tebliğ, resmi açıklama, yazılı veya sözlü uyarı aracılığıyla, kişiler veya bireylerin bu konudaki yasaklamalardan haberdar edilmesi sağlanabilir. Bu yasaklama hukuka uygun yapılmalıdır. Hukuka uygun ve usulüne göre yapılmayan yasaklama, o bilgi, belge veya şeye, açıklanması yasaklanmış sır vasfını kazandırmaz. Devletin idari makamları veya organları, bilgi, belge veya şeylere, açıklanmasını yasaklanmış sır vasfını çoğunlukla, gizlilik sınıflandırması yaparak vermektedirler. bb-)Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yönetmeliğine göre; gizlilik dereceleri aşağıda belirtildiği şekilde dört sınıfa ayrılır: Çok gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize hayati bakımdan son derece büyük zararlar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak ve güvenlik bakımından olağanüstü önemi haiz mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır. Gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize ciddi şekilde zarar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır. Özel: İzinsiz açıklandığı takdirde, devletin menfaat ve prestijini haleldar edecek veya yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, döküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır. Hizmete özel: Kapsadığı bilgi itibarıyla çok gizli, gizli veya özel gizlilik dereceleri ile korunması gerekmeyen fakat bilmesi gerekenlerden başkası tarafından bilinmesi istenmeyen mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılmaktadır. II-TÜRK CEZA KANUNU’NDA DÜZENLENEN DEVLET SIRLARINA KARŞI SUÇLAR VE CASUSLUK SUÇLARI 5237 sayılı TCK İkinci Kitap,Dördüncü Kısım,Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 326-339. maddelerinde yer alan suçlardan konu ile ilgili olanları şöyle düzenlenmiştir: A-Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme Madde 327- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. B-Siyasal veya askerî casusluk Madde 328. - (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir. C-Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama Madde 329- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. D-Gizli kalması gereken bilgileri açıklama Madde 330- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye müebbet hapis cezası verilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 327. maddesinde yer alan düzenleme, Mülga 765 sayılı TCK'nın 132. maddesinin 2. ve 4. fıkralarının, 328. maddesinde yer alan düzenleme, 765 sayılı TCK'nın 133. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 329. maddesinde yer alan düzenleme, 765 sayılı TCK'nın 136. maddesinin 1. 2. ve 5. fıkralarının, 330. maddesinde yer alan düzenleme ise, 765 sayılı TCK'nın 137. maddesinin 3. fıkrasının karşılığı olarak, suçun unsurları aynen korunmak suretiyle kısmen sadeleştirilerek yer almıştır. aa-Bu suçlar ile korunan hukuki yarar; devlet güvenliği, iç veya dış siyasal yararları ve milli savunmaya ilişkin menfaatlerdir. Madde gerekçesinde de korunan menfaat, millî savunma olarak belirtilmektedir. Bu nedenle korunan hukuki değer belgenin ya da bilginin ihtiva ettiği sır değil, devletin güvenliği ve siyasi menfaatleridir. (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09/01/1973 tarih, 4640-19 sayılı kararı, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21/06/2007 tarih, 83-81 sayılı kararı) Burada önemli olan husus temin edilen ya da açıklanan bilgilerin, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. bb-Suçların konusu; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, “niteliği bakımından” gizli kalması gerekli bilgiler oluşturmaktadır. Gizliliği gerekli kılan husus Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararlarıdır.Devletin güvenliği veya siyasal yararları ile yakından ilgili olan ve elde edilmeleri bu değerleri tehlikeye sokabilecek mahiyet taşıyan bu bilginin özünde sır niteliğinde olması da gerekir(Erem, a.g.e. cilt 1s. 48; Gözübüyük. Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli TCK. Açıklaması, cilt 1. S.510; Ögel,s 1034; Öztürk, s.384; Çağlayan, s.28). Herkes tarafından bilinen şeyler sırrın konusu olamaz (Askeri Yargıtay 2. Dairesi 1987/762-747 sayılı ilamı). Sır, başkalarına kapalı, alenileşmemiş gizlenmesinde yarar görülen bir alan olduğu için artık sır vasfı kalmamış aleni hale gelen bilgilerin sır kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir(AİHM, 26/11/1991 tarih, Sunday Times/İngiltere Kararı). Eğer bilgi, temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olma vasfını kaybettiğinden, temini suç oluşturmayacaktır.Ancak, herkes tarafından öğrenildiğini kabul etmek için bu bilginin esasının, ruhunun kesin surette öğrenilmiş olması gerekmektedir. Ancak rivayet, tahmin,şayia gibi hususlar bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi (Erem, Faruk, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2 1993 baskı, s. 1038;,Savaş, Vural-Mollamahmutoğulu, Sadık TCK. nu yorumu 2, cilt, 2,baskı s. 184,Öğel 1940, s.1025) daha önce kısmen açıklansa ya da yayına konu olsa da, kapsam ve niteliği itibariyle devletin güvenliği veya siyasal yararlarını koruma kabiliyetini muhafaza eden bilginin temini de bu suçlara vücut verir. Suçlar, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi veya açıklanması dışında başka bir neticenin gerçekleştirilmesi aranmamıştır. cc-TCK’nun 327. maddesinde yer alan suçun maddi unsuru, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesidir. TCK’nun 328. maddesi ise, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ya da vesika içeriklerindeki bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla temin edilmesini cezalandırmaktadır. Suçun maddi unsuru; suça konu bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla “temin etmek” tir. (Erem, a.g.e. cilt 1,s.50; Gözübüyük, a.g.e. Cilt 1. S.510; Ögel,s 1034; Öztürk, s.384) TCK’nun 328. maddesinde düzenlenen suçu, 327. maddedeki suçtan ayıran tek özelliğin, devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ya da vesika içeriklerindeki bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla temin edilmesi olduğu açıkça görülmektedir. "Temin" kelimesi gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi için çaba göstermek, bu hususta vasıtalara başvurma gereğini ifade etmektedir. Bilgilerin böylece temini yani öğrenilmesiyle suç oluşur; bu suçun oluşabilmesi için bunların açıklanmasına gerek yoktur. Temin etme, belgelerin alınmasını gerektirmeden bu belgelerin içindeki bilgilerin öğrenilmesi anlamındadır. (Dolunay, 2007, s.456-457) Madde de suç için "temin etme" şeklindeki tek bir hareket öngörülmüş ise de, temin etme çeşitli yollarla olabilir(Arslan-Azizağaoğlu, 2004, s.1291). Bilgiyi temin etmek için kullanılan vasıtanın önemi yoktur. Bilgilerin temin edilmesi; bilgiyi içeren belgeyi ele geçirme, kopyasını elde etme, fotoğrafını çekme, başka bir yere kaydetme gibi çeşitli davranışlarla işlenebilir. Fakat suç, yalnızca temin etme hareketi ile işlenebileceğinden bağlı hareketli suç tipindedir(Dr.H.Sarıgüzel Devlet Sırlarına Karşı Suçlar…syf.237). Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 24.02.1940 gün ve 1940/828-477 sayılı kararıyla, “Malumatın tesadüfi olmaksızın casusluk kast ve niyetiyle gayret ve mesai sarf edilerek istihsalinin lüzumlu olduğuna” işaret edilmiştir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun 132.nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk hali; "gizli kalması gereken malumatı elde eden..." şeklindeyken madde de 11.06.1936 tarih ve 3038 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, "elde eden" tabiri yerine "istihsal eden" tabiri getirilmişti. Bundan maksat, tesadüfen böyle bir malumatı elde eden kimsenin hareketinin suç sayılmayacağını, bu suçun teşekkülü için, gizli kalması gereken malümatı bazı teşebbüslerde bulunmak suretiyle istihsal etmenin gerekliliği idi(Çağlayan, 1984, s.26). 5237 sayılı TCK 'da ise "temin etme" ibaresi tercih edilmiştir.Şu halde, "temin" kelimesinin; gizli kalması gereken bilgilerin tesadüfi öğrenilmesi dışında iradi, bilinçli ve icrai bir çaba göstererek, bu hususta vasıtalara başvurarak ya da aracılara ulaşılması suretiyle herhangi bir şekilde öğrenilmesi olarak anlaşılması gerekmektedir. Böylece bilginin doğrudan kaynağından veya nakledenden temini arasında bir fark yoktur. Bilginin temini için kullanılan vasıtanın önemi olmadığı gibi bilgiyi içeren belgenin de elde edilmiş olması ve temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi şart değildir(Erem, a.g.e. Cilt . S.50). “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. Mehmet Yayla a.g.e. S. 197) Gerek mülga 765 sayılı Ceza Kanunu gerekse 5237 sayılı Ceza Kanununda "casusluk" açık bir şekilde tarif edilmiş değildir. Öğretide, "casusluk; bir bilgi ya da hedefe ulaşmak için yapılan gizli haber alma faaliyeti, organizasyon ve metotların tümüne verilen addır. Casus ise bu faaliyeti yürüten kişidir”. (Dr. Mehmet YAYLA, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, Mayıs 2012 baskı-s.46) Doktrinde “Siyasi casusluk”, yabancı devlet yararına Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye’de oturmakta, ikamet etmekte olanların zararına olacak bilgilerin toplanması olarak tanımlanmaktadır (Doç. Dr. Murat BALCI, FSM. Ünv. Hukuk Fak Ceza ve Muhakeme Hukuku Öğr. Üyesi, yayınlanmamış makale). Madde gerekçesine göre ise siyasal casusluktan maksat; yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye'de oturmakta, ikâmet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir. Kamu sağlığına ilişkin, malî veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken bütün bilgiler casusluğun kapsamı içindedir. Askerî casusluktan maksat ise; yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askerî bilgilerin toplanmasıdır. TCK’nın 329. maddesinde; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin açıklanması, 330. maddesinde de bu bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk maksadıyla” açıklanması suç sayılarak yaptırıma bağlanmıştır. Her iki suçun maddî unsuru olan "açıklama", yukarıda nitelikleri gösterilen devlet sırlarının bir veya birden fazla kişiye her ne suretle olursa olsun bildirilmesi ya da nakledilmesidir. TCK’nın 330. maddesini, 329.maddesinden ayıran unsurun, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" özel maksadı/saiki ile açıklanması olduğu anlaşılmaktadır. Suçların faili herkes olabilir. dd-Suçların manevi unsuru; genel kasttır. Ancak bazı hallerde, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının fail tarafından bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, suçun oluşumu için yeterli görülmeyebilir. Bu gibi hallerde, suç tipinde kişinin kastı dışında ayrıca belli bir saikle hareket etmesi aranmıştır. Saik; amaç ya da gaye, kasttan önce gelen, kastı hazırlayan bir duygu ve düşüncedir. Suçun işlenmesine neden olan gerekçedir. Saik, her ne kadar suçun unsuru değil ise de, manevi unsurun gerçekleşmesi bakımından aranan husus haline gelebilir. Bu bağlamda, siyasi ve askeri casusluk suçlarında özel saik de aranmaktadır. Esasen Ceza Kanununun 327. maddesinde tanımlanan suç ile 328. maddede tanımlanan suçu ayıran en temel kriter “casusluk maksadı”dır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi 18.06.2014 tarih 2014/4290-7360 sayılı, 08.05.1975 tarih ve 11 esas - 16 sayılı kararlarında ve Askeri Yargıtay bir kısım kararlarında (Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulu 02.10.1997 gün ve 1997/98-114 sayılı,29.06.1978 tarih ve 70 esas-58 sayılı kararları gibi) casusluk suçlarının oluşması için, “casus ile casusluğu talep eden arasında bir anlaşmanın varlığı”nı aramıştır.Ne var ki bu düşünce doktrinde; failin, herhangi bir ülke ya da organizasyon ile anlaşma olmadan bilgi ve belgeleri temin edip, sonradan belirleyebileceği bir devlete servis edebilme ihtimalinin her zaman mümkün olduğu (Dr. Mehmet Yayla, a.g.e.s.201-202), madde metninde ve gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi siyasal ve askeri casusluk maksadının manevi unsur içinde değerlendirilmesi gereken bir konu olmasına rağmen maddede olmayan bir şartın, suç tipinin oluşumu için aranmasının doğru olmadığı(Dr. Murat Balcı. F.S.M. Ünv. a. g. makale) gerekçeleriyle haklı olarak eleştirilmiştir. Bilindiği üzere kast, kişinin iç dünyasıyla ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekir. Bu itibarla anılan suçlar yönünden kastın belirlenmesinde; failin kişilik özellikleri, bilgilerin temin edilme zaman ve yeri, bilgilerin temin edilme yöntemi, bir örgüt mensubu ise örgütün amaç ve faaliyetleri gibi kriterlere bakılmalıdır. Özel olarak istihbarat birimlerinde(MİT. Emniyet ve Jandarma istihbaratı) görevlendirilmiş kişilerin izinsiz bilgi paylaşımı halinde casusluk maksadının bulunduğu kabul edilmelidir. Zaman ve yer açısından ise, ülkeler arası ikili ilişkilerin gergin olduğu zamanlarda ya da terör olaylarının yoğun yaşandığı dönemde sır niteliğindeki bilgilerin temin edilmesi halinde casusluk kastının varlığı kabul edilebilir. Bu cümleden olarak "Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu’nda görevli bulunan Bakanlar ve Kuvvet Komutanlarının milli güvenlikle ilgili gerçekleştirdikleri faaliyetler dolayısıyla dinlenilmeleri devlet sırrı kabul edilebilecek bilgiler bakımından siyasi casusluk kapsamında değerlendirilmelidir". (Doç.Dr. Murat Balcı, a.g.makale) Yorum,yasa metnine bağlı kalarak anlam ve kapsamının belirlenmesine ilişkin mantıki bir ameliyedir.Suç tanımı yapan yasa metninde bulunmayan bir unsurun içtihat yoluyla yasaya eklenmesi, kanun koyucunun yerine geçilerek zımnen yasama yetkisine müdahale sonucunu doğuracaktır. Öğretide de kabul edildiği gibi, casusluk amacı ile bilginin temin edilmesi TCK’nın 328.maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için yeterlidir. Başka bir ülkeye veya yapıya vermek zorunlu değildir. Aksine kabul, yasa koyucunun madde metni ve gerekçesinde yer vermediği bir unsurun içtihat yoluyla yasaya dahil edilmesi demektir. (Dairenin 28.06.2016 tarih, 2016/638-4601sy.kararından) Şu hale göre, casusluk suçları yönünden, madde gerekçesi de nazara alındığında niteliği gereği devlet sırrı olan bilginin, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin zararına, yabancı bir devlet yararına temin edilmesi ya da açıklanması gerekmekte ise de, casus ile casusluğu talep eden arasında, bu bilgi ve belgelerin karşı tarafa aktarılmasına yönelik bir anlaşmanın bulunması şart değildir. Anılan suçların niteliği ve işleniş şekli itibariyle,kanunun öngörmediği böyle bir unsurun suçun oluşması için gerekli kabul edilmesi, ispatının neredeyse imkansız olması nedeniyle bu tür suçların yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır. Askeri Yargıtay'ın 27.01.1942 tarih ve 1723 esas - 1819 sayılı kararında yapılan; “Mahkemece tespit edilen suçun tavsif şekline nazaran fiil alelade ifşadan ibaret olup hadisede casusluk kastının vucudu anlaşılabilmek için suçun muktazi unsuru olan sırrın yabancı bir devlete veya onun namına hareket eden şahsa ıttılaına isali şart olup, ...” şeklindeki saptama, TCK’nın 330.maddesinde düzenlenen devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla açıklanması suçu bakımından sanığın kastının “alalade ifşa/açıklama” olmadığının,başka bir tabirle sırrın yabancı bir devletin veya onun namına hareket eden şahsın öğrenmesini/ıttılaını amaçlamasının,sırrın muhatabına ulaşmasını/isalini hedeflemesinin şart olduğunu vurgulaması itibariyle önemlidir. Öğretide Hafızoğulları/Özen'e göre; Devlet sırrını temin ile siyasi ve askeri casusluk suçları arasındaki fark suç saiki ile ilgilidir.Suçluluk faaliyetinin amacını teşkil eden casusluk, temine çalışılan gizli kalması gereken bilginin niteliğine göre ya siyasi ya da askeri casusluk olur. Aynı yazarların aktarımlarına nazaran;İtalya doktrininde(Antolesei, Diritto, Penale, Ps, II, syf. 987), failin, bir çıkar karşılığı olarak hareket etmesinin, bilgiyi yabancı bir devletin bilgisine ulaştırmak niyetinde olmasının gerekmediği, hatta failin, bilgiyi örneğin, hükümet muhaliflerine, bir siyasi partiye vs.., iletmek niyetiyle temin etmek istemiş olmasının yeterli olduğu, ancak fail bilgiyi kendi şahsi çıkarını gözeterek alırsa fiilinin bu suçu değil, devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunu oluşturacağı...”ifade edilmektedir.(Hafızoğulları/Özen; TCK. Millet ve Devlete Karşı Suçlar 2016 baskı syf.461) ee-Suçların içtimaı mes’elesine gelince; 5237 sayılı TCK’nın,genel prensibinin gerçek içtima olduğunda tereddüt yoktur. Kanunun fikrî içtimaı düzenleyen 44.maddesine göre,işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.Anılan maddenin uygulanması için ön şart,olayda görünüşte içtima kurallarının tatbik imkanının bulunmaması ve fikri içtima yasağını öngören özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasıdır. Fiilin, hukuki anlamda tek bir fiil olması icabeder. Anılan suçlar bakımından,“temin etmek” ve “açıklamak”fiillerinin,suçların tehlike suçu olmaları nedeniyle ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi de aranmayacağından ayrı ayrı iki fiil olduğunda kuşku yoktur. Açıklamak eylemi için,kanunun 327.ve328. maddesinin maddi unsurunu oluşturan “temin etmek”dışında herhangi bir biçimde (tesadüfen elde etmek gibi) de,suç konusu bilgilerin ele geçmesi mümkün bulunduğundan görünüşte içtima kurullarının tatbiki de mümkün değildir. Değerlendirme konusu suçlar yönünden gerek mülga 765 sayılı gerekse mer’i 5237 sayılı TCK uygulamasında gerçek içtima kurallarının tatbiki gerektiği hususunda doktrin ve Yargıtay tereddüte yer bırakmayacak açıklıkta ve kararlılıktadır. 5237 sayılı TCK İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 327-330. maddelerinde yer alan suçlarla ilgili olarak fikri içtima ve bileşik suçtan bahsedilemez(Z.Hafızoğulları-M.Özen Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler shf.459-470). Gizli bilgilerin temin edilmesiyle TCK’nın 327 ya da 328.maddelerindeki suç oluşur. Bu bilgilerin açıklanması ayrıca 329 veya 330.maddede düzenlenen suçu da oluşturur (Dr.H.Sarıgüzel Devlet Sırlarına Karşı Suçlar…syf.243). Temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi/açıklanması şart değildir(Erem, a.g.e. Cilt . S.50,61). “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. Mehmet Yayla a.g.e. s. 197)  Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20/04/1967 tarihli kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır. Anılan karar şöyledir: “Selâhiyetli makamların neşir ve ifşasını men ettiği sırrı istihsal etmekten sanık C. A.'nın fiiline; bu sırrı gazetede yayınlamak suretiyle iştirakten sanıklar Hürriyet Gazetesi yazı işleri müdürü F. D. ile, aynı gazetenin İzmir neşriyat müdürü A.Ö.'un, yapılan ilk tahkikat sonunda, delil yokluğuna binaen muhakemelerinin men'ine dair İstanbul 4. Sorgu Hakimliğinden verilen 31.12.1966 tarihli karar C. Savcılığınca vakti itirazın reddine ilişkin İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığınca ittihaz olunan 8.2.1967 günlü kararın, sanıkların üzerine atılan suç: Kıbrıs olayları ile ilgili olarak Amerika Birleşik Devletleri Başkanı Lyndon B. Johnson'un 5 Haziran 1964 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı İsmet İnönü'ye yazdığı ve Hürriyet Gazetesinin Ankara mümessili C.A. tarafından her nasılsa elde edilen mektubu, Hürriyet Gazetesinin 13 Ocak 1966 tarihli İstanbul, Ankara, Adana ve İzmir nüshalarında neşretmek suretiyle ifşasından ibarettir. Sözü geçen mektup, C.A. tarafından, kimden ve ne şekilde alındığı tespit edilmemekle beraber, istihsal olunduğuna göre; fiilin TCK. nun 3038 sayılı kanunla değişen 132/2. maddesine değineceği, ancak; bu suçun tekevvünü için ayrıca “ifşa” unsurunun mevcudiyetinin de şart olmadığı, ifşanın ise kanunun 136. maddesinin birinci fıkrasıyla ayrı ve müstakil bir suç ad ve kabul olunduğu, adları geçen sanıklar da bahis konusu mektubu Hürriyet gazetesinde yayınladıklarına göre; fiillerinin 136. maddeye temas eylediği, mektubun yayınlandığı gazete nüshası bunun en kesin bir delili olup; kendilerinin, mektubu istihsal eden şahsın fiiline iştirak edip etmediği hususunu ve olayda iştirakin unsurlarını aramağa lüzum ve zaruret bulunmadığı gözetilmeden, yazılı olduğu üzere men'i muhakeme kararına vaki itirazın reddine karar ittihazında isabet görülmediğinden CMUK'nun 343 üncü maddesi uyarınca bozulması Yüksek Adalet Bakanlığının 30.3.1967 gün ve 9728 sayılı yazılı emrine atfen C. Başsavcılığından ihbar ve dava dosyası 3.4.1967 gün ve 967/226 sayılı tebliğname ile Yargıtay Birinci Ceza Dairesine gönderilmekle okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği konuşuldu ve aşağıdaki karar tespit edildi. Gizli kalması devletin milli ve milletlerarası menfaatleri icabından olarak Amerika Birleşik Devletleri Başkanının Kıbrıs meselesi dolayısı ile Türkiye Cumhuriyeti Başbakanına yazmış olduğu mektup 13.1.1966 tarihinde Hürriyet Gazetesi'nde yayınlanmak suretiyle bir yandan devlet sırrını sağlama (madde 132) ve öte yandan sağlanan devlet sırrını ifşa (madde 136) fiilleri işlenmiştir. Nitekim Dışişleri Bakanı Cumhuriyet Senatosunda 13.1.1966 ve Millet Meclisinde 14.1.1966 tarihli oturumlarında gündem dışı yaptığı konuşmalarda, aynen şöyle demiştir: ”Mektubun elde ediliş şekli ve yayınlanmasından doğan suç üzerinde ilgili savcılıklar tarafından kanuni takibat derhal başlamıştır.” Şu hale göre Hükumetin yetkili üyesi ve Dışişleri Bakanı elde edilen ve yayınlanmak suretiyle ifşa edilen bilgilerin yani resmi mektubun devlet sırlarından olduğunu açık ve seçik bir şekilde belirtmiştir. Amerika Birleşik Devletleri Başkanının Türkiye Başbakanına ve Başbakanın Başkana karşılıklı olarak göndermiş oldukları resmi mektupların sonradan resmi ve yetkili mercilerin kararlarıyla yayınlanmış olması daha önce işlenmiş bulunan devlet sırrını elde etmek ve ifşa eylemek fiillerini ortadan kaldırmaz. Kaldı ki, bütün bu hususların yani işlenen fiillerin sözü geçen cürümlerin maddi unsurların meydana getirip getirmediklerini ve sanıkların suç kasıtları olup olmadığını takdir ancak görevli mahkemeye ait bir yetkidir. Sorgu Hakimliği görev ve yetkisi mahkemelerin görev ve yetkileri mahiyetinde olmadığından delilleri takdir yetkisi bahse konu da değildir. TCK'nun 132 nci maddesinin ikinci fıkrasında gizli kalması devletin emniyeti ve milli veya milletlerarası menfaatleri icabından olan bilgileri sağlama fiili cürüm sayılmıştır. 132 nci maddenin ikinci fıkrası İtalya 1930 CK'nun 256 ncı maddesinden aynen alınmış olup hedefi devletin şahsiyetini ve dolayısıyla emniyetini korumaktır. Burada korunan şey, sağlanan bilginin sır olması değil, devletin güvenliği ve siyasi menfaatleridir. 136 ncı madde İtalya 1930 Ceza Kanununun 261 nci maddesinden aynen alınmıştır. 136 ncı maddede ise 132 nci maddede yazılı, devletin emniyetini, milli veya milletlerarası menfaatleri icabi gizli kalması lazım gelen bilgileri (ifşa) ayrı bir suç sayılmıştır. İfşa devlete ait bir sırrın bir veya birden fazla kimselere bildirilmesidir. İfşa suç olduğu gibi ifşa edilen gizli bilgileri almakta suçtur. Şu hale göre, Devlet sırrını sağlama ayrı ve sağlanan devlet sırrını ifşa ise ayrı birer cürümdür. Nitekim 136 ncı maddenin dördüncü fıkrası ifşa edilen gizli bilgilerin alınmasını da cürüm saymıştır. Bu sebeplerle devlet sırrının sağlanması ve sağlanan sırrın ifşası ayrı ayrı birer cürüm olduklarından bunların failleri arasında asli ve fer'i, maddi veya manevi ortaklık söz konusu değildir ve buna lüzum da yoktur. Yukardan beri 132 ve 136 ncı maddeler hükümlerinin yapılan bilimsel açıklamalarına göre bir suretle temin edilen devlet sırrını ifşa edenlerin bu sırrı temin edenlerle suç ortaklığı söz konusu ve gerekli değildir.” (Savaş Molamahmutoğlu, a.g.e., s.1776-1777) Bu itibarla sanıkların eylemlerinin TCK'nın 44. maddesi gereğince tek suç oluşturduğu yönündeki kabulde hukuki isabet bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCK ile benimsenen suç teorisine göre suç; kanuni tipe uygun, haksızlık içeren, kusurlu ve hukuka aykırı eylemleri ifade ettiğinden anılan suçlar bakımından hukuka aykırılık unsuru üzerinde de durmak gerekir. B-Hukuka Aykırılık; Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252, Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, syf. 450) Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille bir hukuka aykırılık yönünden değerlendirme yapılacaktır. Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir. C-Hukuka Uygunluk Nedenleri; Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin. 1 s. 14) Klasik suç teorisine göre; Objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi, yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur. İkinci görüşe göre; Hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir. (Özgenç, a.g.e. s. 267 -268, Özbek, TCK İzmir şerhi s. 335, Artuk - Gökçen - Yenidünya a.ge. s. 372) 5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri şunlardır; - kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24.md.), - meşru savunma (TCK 25/1.md.), - hakkın kullanılması (TCK 26/1.md.) -ve ilgilinin rızası (TCK 26/2.md.). (Dairenin 2017/1443, 2017/4758 sayılı kararından) İlgisi sebebiyle bir hukuka uygunluk nedeni olarak hakkın kullanılması (TCK 26/1.md.) bağlamında savunmaların dayandığı basın yayın hakkının irdelenmesi gerekecektir. D-İfade ve basın özgürlüğü a-Genel olarak; Anayasanın 25 ve 26. AİHS’nin 10. maddeleri ile teminat altına alınan, düşünce ve kanaate sahip olma, bilgiye erişme (haber alma), düşünce ve kanaati açıklama ve yayma haklarını da kapsayan ifade özgürlüğü; demokratik toplumun vazgeçilmez unsurlarından biri olarak, toplumun gelişmesi, bireyin kendini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi için en temel haklardan birisidir. Basın özgürlüğü ise AİHS’nin 10.maddesi çerçevesinde korunurken, Anayasanın 28. maddesinde özel bir himaye görmüştür. Demokratik bir toplumdan beklenen, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin zaruri umdesi olan ifade ve basın özgürlüğünün,esas itibariyle siyasi otoritenin veya halkın çoğunluğunun onaylamadığı, sarsıcı rahatsız edici görüş ve düşünceleri de koruduğu (AİHM, Handyside/Birleşik Krallık Başvurusu) kabul edilmektedir. Ancak toplum hayatında temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kaçınılmazdır. Çünkü toplumsal yaşama gerçeği ve bu gerçeğin zorunlu unsuru olan "ortak düzen" realitesi, özgürlükler idealitesinin sınırlılığını koşullamaktadır. (Eren 2004 sy. 15) Düzensizlik, kargaşa ve huzursuzluk içinde gerçek özgürlüğün varlığından bahsedilemez. Hürriyetlerin sınırlandırılmadığı bir ortam, toplum hayatı ve kamu düzeni açısından tehlikeli olduğu gibi bireylerin kendi menfaatlerinin de aleyhinedir. Sınırları belirtilmeyen özgürlükler özgürlük vaadinden başka birşey değildir. Bu vaadin sosyal hayat içinde bir kargaşa ortamı yaratmadan, gerçek manada vücut bulabilmesi için ham madde halindeki hürriyetlerin kanun yoluyla işlenmesi ve herkesin hak ve hürriyetlerinin nereye kadar uzanıp nerede bittiğinin açıkça belli edilmesi gerekir." (Münci Kapani 1970, sy. 204) (Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları H. Sarıgüzel sy. 23) Mutlak haklardan olmayan ifade ve basın özgürlüğünün,gerek bilgiye ulaşmada/haber almada, gerekse düşünce ve kanaati açıklama ve yaymada sınırsız bir özgürlük vadetmediği de tartışmadan varestedir. AİHS kişilere her türlü bilgiye erişim hakkı tanımamamıştır (AİHM, Loiseau/Fransa Başvurusu). Nitekim hem AİHS,hem Anayasa,hem de Basın Kanunu,demokratik toplumun zorladığı bir gerekliliğin varlığı durumunda, meşru amaçlar için, hakkın özüne dokunmayan ölçülü sınırlamaların getirilebileceğini öngörmüştür. Diğer taraftan Anayasa'nın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Dolayısıyla ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı yönünden basın için geçerli olan bazı "görev ve sorumluluklar" da bulunmaktadır. (Anayasa Mahkemesi 15.02.2017 tarih, 2014/2983 ve 25.02.2016 tarih, 2015/18567 Başvuru) Sanıkların hukuki durumu bağlamında; Anayasanın 26/2. maddesinde, “Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması”, AİHS’nin 10/2. maddesinde “gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi” 5187 sayılı Basın Kanunun 3/2 maddesinde, “Devlet sırlarının açıklanmaması”, sınırlama için öngörülen meşru sebepler arasında yer almıştır. Devlet sırları, devletin güvenliğini ve bekasını ilgilendirdiğinden hemen her hukuk sistemi bu sırların muhafazası hususunda büyük bir hassasiyet göstermekte, kuralın ihlalini veya buna teşebbüs etmeyi ağır şekilde cezalandırmaktadır. Türk hukuku bakımından da durum aynıdır. Anayasa’nın 28. maddesindeki, "...Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar." hükmüne istinaden kanun koyucu, 5237 sayılı TCK İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 326-339. maddelerinde yer alan suçlar ihdas etmiştir. b-Basın suçu ve bu suçlara ilişkin özel durumlar; Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şu şekildedir; 5187 sayılı Basın Kanunu Tanımlar Madde 2- Bu Kanunun uygulanmasında; a) Basılmış eser: Yayımlanmak üzere her türlü basım araçları ile basılan veya diğer araçlarla çoğaltılan yazı, resim ve benzeri eserler ile haber ajansı yayınlarını, b) Yayım: Basılmış eserin herhangi bir şekilde kamuya sunulmasını, c) Süreli yayın: Belli aralıklarla yayımlanan gazete, dergi gibi basılmış eserler ile haber ajansları yayınlarını, h) Süresiz yayın: Belli aralıklarla yayımlanmayan kitap, armağan gibi basılmış eserleri, ı) Eser sahibi: Süreli veya süresiz yayının içeriğini oluşturan yazıyı veya haberi yazanı, çevireni veya resmi ya da karikatürü yapanı, j) Yayımcı: Bir eseri basılmış eser durumuna getirip yayımlayan gerçek veya tüzel kişiyi,…ifade eder. Basın özgürlüğü Madde 3- Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir. Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir. Cezai sorumluluk Madde 11- Basılmış eserler yoluyla işlenen suç yayım anında oluşur. Süreli yayınlar ve süresiz yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi sorumludur. Süreli yayınlarda eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında bulunması nedeniyle Türkiye'de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahkûm olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde, sorumlu müdür ve yayın yönetmeni, genel yayın yönetmeni, editör, basın danışmanı gibi sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili sorumlu olur. Ancak bu eserin sorumlu müdürün ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkilinin karşı çıkmasına rağmen yayımlanması halinde, bundan doğan sorumluluk yayımlatana aittir. Dava süreleri Madde 26- Basılmış eserler yoluyla işlenen veya bu Kanunda öngörülen diğer suçlarla ilgili ceza davalarının bir muhakeme şartı olarak, günlük süreli yayınlar yönünden dört ay, diğer basılmış eserler yönünden altı ay içinde açılması zorunludur. Bu süreler basılmış eserlerin Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği tarihten başlar. Basılmış eserlerin Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmemesi halinde yukarıdaki sürelerin başlama tarihi, suçu oluşturan fiilin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından öğrenildiği tarihtir. Ancak bu süreler, Türk Ceza Kanununun dava zamanaşımına ilişkin maddesinde öngörülen süreleri aşamaz. Sorumlu müdürün ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkilinin karşı çıkmasına rağmen yayımlatıldığı iddia edilen eserden dolayı yayımlatan aleyhine açılacak dava yönünden süre, sorumlu müdür ve sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkili hakkında verilecek beraat kararının kesinleşmesinden itibaren başlar. Sorumlu müdürün yayımlanan eserin sahibini bildirmesi durumunda, eser sahibi aleyhine açılacak davada süre, bildirim tarihinden itibaren başlar. Kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda dava açma süreleri, suç için kanunun öngördüğü dava zamanaşımı süresini aşmamak şartıyla, suçun işlendiğinin öğrenildiği tarihten başlar. Kamu davasının açılması izin veya karar alınmasına bağlı olan suçlarda, izin veya karar için gerekli başvurunun yapılmasıyla dava açma süresi durur. Durma süresi dört ayı geçemez. 5187 sayılı Basın Kanunun genel gerekçesinin ilgili bölümleri şu şekildedir: "...Evrensel demokrasi anlayışının ortaya çıkardığı önemli bir kavram da bilgi edinme hakkı, doğru bilgiye ulaşma ya da başka bir deyişle gerçeği öğrenme hakkıdır. Bu yeni bakış açısı karşısında düşünceyi açıklama özgürlüğü ve basın özgürlüğü, onu kullananlar açısından bir özgürlük olduğu kadar, gerekçeleri öğrenmek özgürlüğüne sahip birey ve kitleler açısından da temel bir hak niteliğindedir... Çoğulcu, özgürlükçü, hoşgörülü, demokratik toplumlarda, düşünceyi açıklama özgürlüğü, sadece genel kabul gören ve zararsız yahut önemsiz addedilen düşünceler yönündeki değil, aynı zamanda halkın bir kısmı tarafından benimsenen kural dışı, hatta endişe verici düşünceler için de geçerlidir... Demokratik rejimlerde, kamuoyunun oluşması ve bilinçli şekilde işlemesi, düşüncelerin ve haberlerin en yaygın ve hızlı bir şekilde dolaşımını gerekli kılmaktadır." Basın suçları, genel hukuk dışında kanun tarafından ayrıca tanımlanan ve bir unsurunu kanundaki hüküm gereği yayım teşkil eden suçlardır.(Basın Kanunun 21. maddesinde düzenlenen suç gibi) Eğer bir Kanun belirli bir hareketi sırf basın yolu ile işlendiği takdirde cezalandırıyorsa, yani basılmış eserler dışında aleniyete koyucu araçlarla işlendiğinde cezalandırmamakta ise bu suçlara basın suçu denir. Bunun dışında kalan ve basın yoluyla da işlenebilen suçları ise "Basın yolu ile işlenen suçlar" olarak adlandırmak gerekir. Basılmış eserler yolu ile, ceza kanunlarının içerdiği ve bir unsuru ihtilat (karşılaşma) veya aleniyet (kamuya açık olma) olan bütün suçlar işlenebilir. (Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer, Prof. Dr. Köksal Bayraktar, Basın Hukuku, Genişletilmiş 6.Bası, Syf.441, 444, İçel, 270-276, Özek Basın Hukuk 521-526) Basın suçu, değişik kişilerin ortak, birlikte (kollektif) ve aynı amaca yönelmiş fiillerinin sonucunda meydana geldiğinden ceza hukuku kurallarından ayrı kuralların varlığına ihtiyaç duyulmuştur. Bu suçlarda esas bu suçun oluşmasına çok sayıda kişinin katılmasıdır. Bu nedenledir ki, basın suçlarında sorumluluğu belirlemek için Ceza Kanununun iştirak ile ilgili 37-39.maddeleri yeterli olmadığından Basın Kanunu özel bir sorumluluk sistemi öngörmüştür. Kanun 11. maddesinde, basın yolu ile işlenen suçlardan dolayı ceza sorumluluğu esaslarını basılmış eserleri, süreli ve süreli olmayan yayınlar olmak üzere ikiye ayırmak suretiyle düzenlemiş bulunmaktadır. Süreli yayınlar ve süresiz yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibi sorumludur.(Madde 11/2) Eser sahibi, yayını düşünsel içeriğini oluşturan kişidir. (Özek, Basın Suçlarında Ceza Sorumluluğu, Syf.172) Basın suçları, bünyesindeki özellikler nedeniyle özel bir takip ve yargılama usulüne bağlı bulunmaktadır. Bu husus birçok ülke hukuk sistemi açısından da böyledir. 5187 sayılı Basın Kanunun 26. maddesine göre günlük süreli yayınlar nedeniyle dava süresi 2 ay, diğer yayınlar nedeniyle 4 ay iken; Anayasa Mahkemesi 28/04/2011 tarih 2009/66 Esas, 2011/72 Karar sayılı kararı ile, hak arama hürriyeti ile basın ve yayın hakkı arasında adalet, hakkaniyet ve kamu yararı bağlamında "bir yandan basın mensuplarının uzun süre ceza tehdidi altında bulunmalarına engel olunması, diğer yandan da suçtan mağdur olanların hak arama özgürlüklerinin zarar görmemesi amacıyla basın suçlarında dava açma süresinin makul bir süre olarak belirlenmesi suretiyle, basın hürriyeti ile hak arama hürrriyeti arasında adil bir dengenin kurulması" gereğine işaret ederek 2 aylık süreyi hak arama hürriyeti bakımından yeterli ve makul bulmayarak yasanın bu fıkrasını Anayasanın 2 ve 36.maddelerini aykırı bularak iptal etmiştir. 02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı Kanununla dava açma süresi süreli yayınlarda 4 ay, süresiz yayınlarda 6 ay olarak yeniden düzenlenmiştir. Davanın açılması izin ve karar alınmasına bağlı ise, dava açma süresi izin ve karar alınması süresince durur, sadece bu durma süresi 4 ayı geçemez. Cumhuriyet savcısının bu takip şartlarının temini için yetkili merci nezdinde gerekli işleme giriştiğinde dava süresi de duracaktır. Basın suçundan doğan davanın süresinde açıldığının kabulü için, iddianamenin mahkemeye öngörülen süre içinde verilmiş bulunması gerekir (Çetin Özek, Basın Suçlarının İşlenmesi ve Takibi ile İlgili Bazı Problemler adlı makale, Syf.90). İşlenen suçun takibinin şikayete bağlı bir suç olması ve mağdurun fiilin vukunu daha sonra öğrenmesi halleri istisna olmak üzere, bu süreler basılmış eserlerin Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği tarihten başlar. Bu süreler "sukutu hak" süreleridir ve uzaması, kesilmesi söz konusu olmaz. Basın hürriyetinin temini ve basının uzun bir süre dava korkusu altında tutulmasının bu hürriyete verebileceği zarar ihtimali, basın suçlarının takibinin oldukça kısa süreli sukutu hak müddetlerine bağlı tutulmasını zorunlu kılmıştır. (Çetin Özek, Basın Suçlarının İşlenmesi ve Takibi ile İlgili Bazı Problemler adlı makale, Syf.87)Bu sürelerin,hak düşürücü süre oduğu yönünde uygulamada tam bir istikrar vardır.(Yargıtay 4.C.D. 03.10.2007 t. 5270-695, 04.03.2009 t. 2008/20551-2009/3996, 7.C.D.17.7.2008 t. 2005/16795-2008/16815) Basılmış eserler yoluyla işlenen suç yayım anında oluşur. (Madde 11) Neticesi harekete bitişik suçlarda, hereketin yapılmasıyla netice tahakkuk ettiği için, bunların basın yoluyla işlenmesi durumunda da bir sorun doğmamaktadır. Gerçekten, neticesi harekete bitişik suçlarda, fiilin hareket ve netice unsurları, birbirinden ayrılmayacak şekilde kaynaştığından, hareket yapılmakla netice de kendiliğinden teşekkül etmektedir. Böyle bir suç basın yoluyla işlendiğinde de, "yayın fiili" aynı şekilde hareketin ve neticenin birlikte teşekkülü anlamına geldiğinden, "yayın" hem hareket hem netice anlamına gelmekte, basın yoluyla işlenen suç yayının yapıldığı anda teşekkül etmektedir. Örneğin bütün propaganda, teşvik, tahkir suçları, zaten neticesi harekete bitişik suç olduğu, hareketten ayrı bir zarar veya tehlike neticesinin tahakkuku aranmadığı için, basın yoluyla işlendiğinde de, yayının yapılması ile suç teşekkül etmektedir. Neticesi hareketten ayrı "netice suçları" bakımından ise, suçun işlendiği zaman yayının yapıldığı an değil, zararın veya tehlikenin tahakkuk ettiği an olacaktır. Basın dışı bir vasıta ile işlenebilecek bir suçun, basın yoluyla işlenmesi durumunda söz konusu olan "basın yoluyla işlenmiş suç" bu suçu muhtevi basılmış eserin yayımı ile teşekkül eder. Özellikle, istisnai bir sorumluluk sistemine dayanan basın hukukunda, "basılmış eserin yayınlanması" basın suçunun doğrudan doğruya netice unsurunu teşkil etmektedir. Bütün suçlarda, "netice"nin tahakkuk ettiği an suç işlenmiş sayılacağı gibi, basın yoluyla işlenen suçlarda da "netice" teşkil eden "basılmış eserin yayınlandığı an" suçun işlendiği andır. (Çetin Özek, Basın Suçlarının İşlenmesi ve Takibi ile İlgili Bazı Problemler adlı makale, Syf.50) III-2937 SAYILI MİLLİ İHTİHBARAT TEŞKİLATI KANUNUNUN 27. MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN DEĞERLENDİRİLMESİ: Yerel mahkemece özü itibariyle devlet sırrı olduğu kabul edilen bilgilerin kaynağını oluşturan olayın, MİT görevlilerince icra olunması nedeniyle sanıkların hukuki durumlarının tespiti açısından anılan suçun da değerlendirilmesi gerekmektedir. a- Suç ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir; 2937 sayılı Kanun Madde 27 – (Değişik: 17/4/2014-6532/7 md.) Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak alan, temin eden, çalan, sahte olarak üreten, bunlar üzerinde sahtecilik yapan ve bunları yok eden kişiye dört yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. Birinci ve ikinci fıkra kapsamındaki bilgi ve belgelerin; radyo, televizyon, internet, sosyal medya, gazete, dergi, kitap ve diğer tüm medya araçları ile her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçları vasıtasıyla yayımlanması, yayılması veya açıklanması hâlinde; 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanununun 11 inci maddesi ile 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddeleri hükümlerine göre sorumlulukları belirlenenler ile bunları yayanlar hakkında üç yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası verilir. Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri Madde 4 – Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır; a)Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenligine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak. b)Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak. c)Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Milli Güvenlik Kuruluna tekliflerde bulunmak. (1) d)Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak. e)Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına ulaştırmak. f)Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak. g)İstihbarata karşı koymak. h)(Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) Dış güvenlik, terörle mücadele ve millî güvenliğe ilişkin konularda Cumhurbaşkanınca veya Bakanlar Kurulunca verilen görevleri yerine getirmek. (1) i)(Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) Dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak. j) (Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) İstihbarat kapasitesini, niteliğini ve etkinliğini artırmak amacıyla çağdaş istihbarat usul ve yöntemlerini araştırmak, teknolojik gelişmeleri takip etmek ve uygun görülenleri temin etmek. (Değişik birinci cümle: 17/4/2014-6532/1 md.) Millî İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez. Milli İstihbarat Teşkilatı birimlerinin görev, yetki ve sorumlulukları Cumhurbaşkanınca onaylanacak bir yönetmelikte belirtilir. b-Suçun unsurları: Suçla korunan hukuki yarar; Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerin gizliliğinin muhafazası suretiyle milli güvenliğe,devletin iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin menfaatlerdir. Suçun Faili; herkes bu suçun faili olabilir. Failin MİT görevlisi olması nitelikli hal kabul edilmiştir. Suçun Mağduru; Güvenlik içinde yaşama hakkına sahip toplumun her bir ferdidir.Suçtan zarar gören ise MİT'tir. Suçun Konusu; Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerdir. Suçun maddi unsuru; Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak almak, temin etmek, çalmak, sahte olarak üretmek, bunlar üzerinde sahtecilik yapmak ve bunları yok etmektir. Bu haliyle suç, seçimlik hareketli bir tehlike suçudur. Milli İstihbarat Teşkilatının temel görevinin, milli güvenlik istihbaratını devlet çapında oluşturmak, istihbarata karşı koymak, dış güvenlik, terörle mücadele ve millî güvenliğe ilişkin konularda Cumhurbaşkanınca veya Bakanlar Kurulunca verilen görevleri yerine getirmek(Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) ve Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak olduğu söylenebilir. İstihbarat, bir devletin ya da herhangi bir kuruluşun güvenliği ile ilgili alanda devlet ya da özel kişiler tarafından toplanan başka bir devlete, hükümete, siyasal gruba, partiye askeriyeye ve herhangi bir harekete ait olduğuna inanılan bilginin toplanması, analizi, üretimi, yayımı ve kullanımı (Bekir Çınar Devlet güvenliği istihbarat ve terör syf. 105 ) olarak tanımlanmaktadır. İstihbarat yapılan bütün tanımlara rağmen tanımından hep daha fazlasıdır. Bunun nedeni ise bilgi toplama ve analizi dışındaki örtülü operasyonlar, propaganda ve koruyucu güvenlik fonksiyon ve kabiliyetlerinin de tüm istihbarat çalışmalarının entegre birer ana faaliyet alanı olmasına rağmen istihbaratın tanımlanmalarında gerçek yerini bulamamasıdır. Önemli olan nokta istihbaratın sadece haberin işlenmesi sürecini değil modern anlamı ile istihbaratın diğer fonksiyonları olan propaganda, örtülü operasyon ve nihayet istihbarata karşı koymanın dahil olduğu koruyucu güvenlik işlevlerini de bünyesinde toplamasıdır(Sait Yılmaz Ulusal Güvenlik ve istihbarat- M. Yayla Devlet Sırlarına karşı Suçlar syf.43). Suçun manevi unsuru; Suç genel kastla işlenebilen bir suçtur. 2937 sayılı Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27. maddesinde düzenlenen suç ile özünde devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi: TCK'nın 326, 327, 328, 329 ve 330. maddelerinde düzenlenen suçların konusu; “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi, belge veya vesikalar”dır. Bu haliyle normların, "özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeleri"koruma altına aldığı görülmektedir. Milli İstihbarat Teşkilatının faaliyetleri,işin doğası gereği gizli olduğundan görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgelerin de gizli olduğu konusunda kuşku yoktur. Ancak milli güvenliğe ilişkin her bilgi, belge ve faaliyetin, niteliği/özü itibariyle devlet sırrı olamayacağının da kabulü gerekir. Bu durumda, Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin; yetkisiz olarak alınan, temin edilen, çalınan, sahte olarak üretilen, üzerlerinde sahtecilik yapılan ve yok edilen bilgi ve belgeler, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgi ve belgelerden ise, diğer şartların da oluşması halinde 2937 sayılı Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 27. maddesine nazaran özel norm niteliğinde olan, TCK'nın 326, 327 ve 328. maddelerinin uygulanması gerekir. IV. HÜKÛMETE KARŞI SUÇ YÖNÜNDEN: Ayrıntıları Dairenin 2017/1443-4758 ve 2015/3, 2017/3 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Hükûmete karşı suç Madde 312- (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 147 – Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 312. maddesinin gerekçesi şu şekildedir: “Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketi tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar için Anayasayı ihlal ve Yasama organına karşı suça ilişkin maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.” Madde gerekçesinde atıf yapılan aynı Kanunun 309.maddesinin gerekçesi ise şöyledir: “Anayasanın başlangıç kısmında aynen “millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunun millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icapları ile belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; hiçbir faaliyetin Türk Milli menfaatlerinin, Türk varlığının, devleti ve ülkesi ile bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini Atatürk Milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı” şeklinde ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır. Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.Madde ile korunmak istenen hukuki yararın niteliği dikkate alınarak, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen” ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir. Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzeni değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği bilinen bir husustur. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146.maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118.maddesi, 146.madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283.maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283.madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. Maddede, maddi unsur olarak “teşebbüs edenler” ibaresi kullanılmış olduğundan Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç, hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.” a-) Genel olarak: Bu suç, siyasi iktidar aleyhine işlenen suçlardandır. Anayasal düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde ifade edilen icra vekilleri heyetinden kasıt hükûmettir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 312. maddesi anlamında hükûmet ise, Anayasaya göre Bakanlar Kurulu olarak tecessüm etmektedir (Anayasa madde 109). İcra organı/Bakanlar Kurulunun hem idari, hem de icrai fonksiyonları bulunmaktadır. Hükûmet aynı zamanda devletin Anayasal düzeni içinde bir kurumsal yapıyı ifade etmektedir. Bakanlar Kurulu bir bütün halinde siyasi iktidarı temsil etmektedir. Başbakan ve Bakanlar çift sıfata sahiptirler. Bunlar Bakanlar Kurulunun bir üyesi olarak siyasi icra iktidarlarını ellerinde bulundurmaktadırlar. Buna karşılık başı bulundukları hizmet hiyerarşisi içinde, idari fonksiyonlarını da ifa ederler. Yani idari birer şeftirler. Bu mahiyetleri ile de devlet kuvvetlerini ve devlet hakimiyetini kullanmaktadırlar. Suçun konusu icra fonksiyonlarıdır. Bu nedenle tek tek Bakanların fonksiyonları veya kural olarak Başbakanın aleyhine yapılacak tecavüzler, bu suçu meydana getirmeyecektir. Ancak, sadece bir Bakan veya Başbakan aleyhine işlenen fiil Bakanlar Kurulunun görevini engelleyecek mahiyette ise bu takdirde hükûmet fonksiyonlarının engellendiği kabul edilmelidir. Bakanlar Kurulu karar alma makamıdır. Cumhurbaşkanına ve Başbakana ait olmayan bütün karar yetkileri kabineye aittir. Başbakan, hükûmetin genel siyasetinin yürütülmesinden sorumludur. Suçun konusu, Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Bu suç teşebbüs suçudur. Suçun oluşumu için Anayasa ile düzenlenen kurumsal yapıya sahip hükûmetin işlevini yerine getirmeyi engelleme amacına yönelik cebir ve şiddet kullanılması gereklidir. b-) Suçun Unsurları: aa-) Fail: Suçun faili, idare eden, edilen her gerçek kişi olabilir. bb-) Tipik Eylem: Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir. Suç, 3713 sayılı Kanunun 3.maddesinde sayılan mutlak terör suçlarındandır. Korunan değerlerin önemi ve yasa metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır.(TCK’nın 314.md.gibi) Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekirse de, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. (Yargıtay CGK.09.02.2010 t.2009/9-103,2010/22) Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir.Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. c-Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu; İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 312 md.) da cezalandırılabilmesi için,eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. “Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemlerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik, ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma amacına ulaşmaya çalışır.(N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90,Dönmezer Tedhişçilik sh.56) Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK. 302/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK. 302/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90) Kanuni tanımda yer alan araç fiilin,suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç,zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9.CD 26.06.2012 t.2012/2855-8069 sy.k,15.01.2014 t. 2013/12441-2014/614 sy.k. 30.03.2010 t. 20098654-20103632 sy.k 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı.vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur. d-Tipik eylemde cebrilik sorunu: Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere, tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır. Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman, Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur.(Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın insiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır. Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen “manevi cebir”le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Doktrinde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan.(Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146.maddesindeki suçun “müstakil bir maddi unsur”unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için “failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti” yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir “faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir”. “146.maddenin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir. Buna göre, “Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir.” Mesela Anayasanın 4.maddesine göre devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi cumhuriyetin niteliklerinin ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasadaki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bir kanun teklif vermesi 146.maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifin “gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146.maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur.” Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için “failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir”. Hatta kastın varlığını tespit için “objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir”. Daha da ileri gidilerek, anayasal düzeni değiştirmek hususundaki “gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir. Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır. Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre; Anayasada öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK'nın 146.maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasada öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, “Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanun meclisçe çıkarılması da” 146.maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146.madde kapsamında düzenlenen suç, “görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler yolu ile işlenebilir. Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, “Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik” örneğidir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, Syf. 228,229,230,231) Doktrinde Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu, Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding’in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) nakletmektedir. Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146.maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118.maddesi, 146.madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283.maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283.madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.(Madde gerekçesinden) 5237 sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet Tasarısının anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin “koruyucu doktrin”in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir; Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar. Madde gerekçesi ise şöyledir: "Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960'dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır” Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça “cebir ve şiddet” unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur. Manevi cebir kavramı, me’haz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek Adalet Divanı’nın eseridir.(Bknz.madde gerekçesi ve Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur. cc-)Suçun Manevi Unsuru: Suçun manevi unsuru kasttır. Ancak, genel kastla gerçekleştirilen nihai amaca matuf eylemlerin, hükûmeti ortadan kaldırma veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engelleme amacıyla gerçekleştirilmesi gerekir. V-GİZLİLİĞİN İHLALİ SUÇU YÖNÜNDEN: Sanık ...'ün hukuki durumunun değerlendirilmesi bağlamında, gizliliğin ihlali suçunun da tartışılması gerekecektir. Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Gizliliğin ihlali Madde 285- (1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için; a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi, b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması, gerekir. (2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. (3) Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için, tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz. (4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, ceza yarısına kadar artırılır. (5) Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (6) Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Soruşturmanın gizliliği Madde 157 – (1) Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. TCK'nın 285. maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir: “Hukukun genel kurallarından birisi, soruşturmanın gizliliğidir. Soruşturma evresinin içeriği ve sınırları, bu evrenin ne suretle cereyan edeceği, aktörleri ve yetkileri kanunla saptanmıştır. Soruşturma evresi genel olarak ve esas itibariyle kamuya karşı gizli biçimde cereyan eder. Soruşturma evresinin gizliliği, bir defa ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük, gerçeğe ulaşma ilkelerine uyulması için bir zorunluluktur. Ancak, her şeyden önce suçsuzluk karinesinin sağlam tutulabilmesi yönünden de vazgeçilmez niteliktedir. Aksi takdirde, bizde ve yabancı ülkelerde örneklerine rastlandığı üzere yargısız infazlar sonucu insanlar ıstıraplara sürüklenmekte ve suçsuzluk karinesi böylece lafta kalmaktadır. Usul kanunları, soruşturma evresinde tarafların ve özellikle şüphelinin ve avukatının yetkilerini belirlemektedir. Avukat, soruşturma dosyasını incelemek olanağına sahiptir. Avukat adalete hizmet eden bir mesleğin mensubu olarak dosyadan elde ettiği bilgileri kanunun verdiği olanaklar çerçevesinde sadece müvekkilin savunması için kullanacak, bunları yayınlamak, örneğin medyaya vermek gibi fiillere girişmeyecektir. Ancak, elbette ki, soruşturması yapılan suçlar hakkında, halkın bilgi sahibi olmak ihtiyacını karşılamak görevindedir. Medya mensupları, bu konularda doğru haber elde edemediklerinde öteden beriden devşirilen ve çok kere yanlış olan bilgileri halka yansıtmakta ve insanların en temel hakkı olan suçsuzluk karinesi böylece ihlal edilmektedir; soruşturma da zarar görmekte ve delillerin yok edilmesi hususunda, elbette ki istemeden şüphelilere yardım sağlamış olmaktadır. Bu maddede, soruşturma evresinde yapılıp aleni olmayan gizli işlemlerin, yani ceza usulüne ilişkin kanunların netice ve içeriklerinin gizli olduğunu belirttiği işlem içeriklerinin yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanması, suç olarak tanımlanmıştır. Ancak, bu nedenle cezaya hükmedilebilmesi için, bilgilendirmenin alenen gerçekleştirilmesi gerekir. Soruşturma aşamasında alınan bazı kararların, örneğin telefon dinleme konusunda alınmış hakim kararının ve buna dayalı olarak yapılan dinleme işleminin kanun gereğince gizli tutulması gerekmektedir. Bu gizliliğin ihlali, alınan kararın uygulanmasını engelleyecektir. Bu nedenle, belirtilen kararların ve bunların uygulanmasına ilişkin işlemlerin gizliliğinin açıklanması açısından aleniyet koşulu aranmayacaktır. Maddenin ikinci fıkrasına göre, kanun gereği olarak kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğin ihlali de, suç oluşturmaktadır. Bu nedenle cezaya hükmedilebilmesi için, birinci fıkrada olduğu gibi, gizlilik ihlalinin alenen gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma evresi gibi kovuşturma evresi de, tanığın korunmasına ilişkin olarak kimlik bilgilerinin gizli tutulması gerektiği hususundaki karar alınabilir. Alınan bu kararlara ilişkin gizliliğin ihlalinin suç oluşturabilmesi için, aleniyet koşulu aranmayacaktır. Maddenin dördüncü fıkrasında, soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.” a-) Suçla korunan hukuki yarar: 765 sayılı TCK'nında karşılığı bulunmayan ve 5237 sayılı TCK'nın adliyeye karşı suçlar adlı 2. bölümünde, 285. maddede düzenlenen gizliliğin ihlali suçu ile korunan hukuki değer, etkin, adil, dürüst ve insan onuruna saygılı bir yöntemle yapılacak soruşturma ve kovuşturma ile maddi gerçeğe ulaşmak için, kanunun düzenlendiği yer de dikkate alındığında öncelikle adli mercilerin otorite ve saygınlığı ile delil ve emarelerin korunması, sonra da ceza soruşturması ve kovuşturmasına maruz kalanların masumiyet/lekelenmeme haklarının muhafaza edilmesidir. b-) Fail: Bu suçun faili herkes olabilir. Özgü suç değildir. Failin kamu görevlisi olması dördüncü fıkrada cezayı artıran hal olarak düzenlenmiştir. c-)Tipe uygun eylem unsuru: Gerekçe suç tanımı ve unsurları yönünden yeterli açıklama içermektedir. Açıklamalarla ilgili kanun metnini fıkra numaralarına ilişkin tutarsızlıkların 02/07/2012 tarih 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten kaynaklandığı görülmektedir. 285/1 maddesi yönünden tipik eylem, soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, masumiyet karinesinin veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesidir. İşlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın, maddi gerçeğin ortaya çıkmasının engellemeye elverişli olması gerekir. Bu fıkrada düzenlenen suç için eylemin alenen işlenmesi şarttır. Gizliliğin ihlali herhangi bir yöntemle yapılabileceğinden serbest hareketli bir suç olduğu görülmektedir. Gizli kalması istenilen konunun tamamen veya kısmen açıklanması suçun oluşması için yeterlidir. Aleniyet bakımından eylemin kamuoyuna açıklanması ya da kamuoyunun öğrenebileceği biçimde ifşa edilmesi gerekmektedir. Bu fıkrada düzenlenen suç tamamen soruşturma aşamasıyla ilgili olup, 5271 sayılı CMK'nın 157. maddesiyle belirlenen soruşturmanın gizliliği ilkesinin ihlalini yaptırım altına almaktadır. Birinci fıkradaki suç yönünden (a) ve (b) bentlerinin her zaman birlikte var olmaları gerekli olmayıp, suçun işleniş biçimine göre birisinin varlığı suçun oluşumu için yeterlidir. (Prof. Dr. Yener Ünver, Adliyeye Karşı Suçlar, 3.Baskı, Sy. 431) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması eğer doğrudan masumiyet karinesini ihlal eder nitelikte ise birinci fıkranın (b) bendinde öngörülen işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması şartı aranmaz. Soruşturmanın gizliliği ikinci fıkradaki düzenleme hariç kural olarak soruşturmanın tarafları ile bunların avukatları için söz konusu olamaz. (5271 sayılı CMK'nın 153, 234/1-4 Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin yürütülmesine dair yönetmelik madde 137) Kanunun 153/2. maddesindeki düzenleme, bu kuralın istisnasını teşkil eder. Ancak, soruşturmanın tarafı olması nedeniyle soruşturma işlemlerine ya da bunların içeriklerine vakıf olan tarafların bunları alenen ifşa etmeleri diğer unsurların da varlığı halinde bu suçu oluşturabilir. 285/2.fıkrada düzenlenen suç yönünden tipik eylem soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğinin ihlal edilmesidir. Bu madde yönünden aleniyet suçun unsuru değildir. Bu suç bakımından gizliliğin ihlal edilmesi, o an için bu işlem ya da içeriğini bilmemesi gerekenlere bir şekilde bildirilmesi ya da öğrenmesinin sağlanmasıdır. Bu suçta tamamen soruşturma aşamasında yapılan işlem ve bu işlemlerin içerikleri ile ilgili bir koruma sağlar. 5271 sayılı CMK'nın 139 ve 140. maddelerindeki düzenlemelerin ihlalini cezalandıran bir suç tipi ortaya konmuştur. Üçüncü fıkradaki düzenleme yönünden ise, kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal edilmesidir. Düzenleme ile 5271 sayılı CMK'nın 182-187 maddeleri gereğince yapılacak kapalı oturum ilkeleri yönünden kovuşturma aşaması ile ilgili bir koruma sağlanmaktadır. Alenilik bu fıkra kapsamında kalan eylemler için de suçun unsurudur. Ancak, ikinci cümle gereğince tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına muhalefet edilmesi halinde aleniyet unsuru aranmaz. d-)Manevi unsur: Suç, genel kastla işlenebilen bir suçtur. Hukuka uygunluk sebepleri: Maddenin altıncı fıkrasında soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmayacağı düzenlemesine yer verilerek hakkın kullanılması kapsamında özellikle basın yayın hakkının korumaya alındığı görülmektedir. VI-SOMUT OLAY VE HUKUKİ DEĞERLENDİRMELER: 1-Olay: Suç tarihlerinde sanıklardan ...’ın, Cumhuriyet Gazetesi’nin genel yayın yönetmeni, ...’ün ise aynı gazetenin Ankara temsilcisi olarak görev yaptığı,Milli İstihbarat Teşkilatı görevlileri tarafından yürütülen bir faaliyette kullanılan bazı tırların silah yüklü olduğu iddiası ile 19/1/2014 tarihinde Adana'da durdurularak arandığı, arama işlemine karışan askeri ve adli görevlilerle ilgili bilahere Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma devam etmekte iken bu olayla ilgili olarak, bazı gazete ve haber sitelerinde istihbarat teşkilatına ait tırlarda silah ve cephane nakledildiğine dair haber ve yorumların yer aldığı, bu olay ile ilgili Cumhuriyet Gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında; sanık ... tarafından yapılan "İşte Erdoğan'ın yok dediği silahlar" başlıklı haberin, 12/6/2015 tarihli nüshasında ise ... tarafından yapılan "Erdoğan'ın 'Var ya da Yok' Dediği MİT TIR'larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma 'Var' Dedi" başlıklı haberlerin yayımlandığı, her iki haberde de tırlarda bulunduğu iddia edilen silah ve mühimmata ilişkin fotoğraflara ve ayrıntılı bilgilere yer verildiği, bu konuda daha önceden Aydınlık Gazetesinde de haber yapıldığı, sanık ...’ın ikrarı ve incelenen açıklama içeriklerine göre, sanıklar tarafından yayımlanan görüntülerin, 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık Gazetesi’nde yayımlanan haberle ilgili olduğu ve fakat bazı görüntülerin tamamen farklılık taşıdığı, Cumhuriyet Gazetesi’nde yapılan yayımdan sonra, doğrudan bu haber ve görüntülere atıf yapılarak, Suriye Arap Cumhuriyeti daimi temsilciliği tarafından Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi Başkanlığı ve Genel Sekreterliğine 05 Haziran 2015 tarihli, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin terör örgütlerine silah temin ettiği ve Suriye Devletinin iç işlerine karıştığına ilişkin şikayet içeren özdeş mektup sunduğu anlaşılmaktadır. 2-Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan davanın iş bu davadan tefriki kararının değerlendirilmesi; Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan davanın iş bu davadan tefrikine dair verilen kararın, 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesi anlamında bir hüküm niteliği taşımadığı açıktır. Fakat hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden veya başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararlarının hükümle birlikte incelenmesi gerekir (CMK madde 272/2). Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen, 22/11/2016 tarihli 2016/YYB-1280 Esas, 2016/432 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5271 sy. CMK'nın 8. vd. maddeleri anlamında, birlikte görülmelerini zorunlu ve gerekli kılacak şahsi, fiili ya da hukuki bağlantı bulunmayan davaların birlikte görülmesi zorunlu olmadığı gibi her iki dosyanın ulaştığı safahat itibariyle birleştirmenin, beklenen faydadan ziyade yargılamanın makul sürede sonuçlandırılması gereğinin ihlali sonucunu doğuracağı durumlarda aynı Kanunun 10/1 maddesi gereğince davaların ayrılmasına da karar vermek mümkündür. Aralarında hukuki ve şahsi irtibat bulunduğu anlaşılmakla birlikte, incelemeye tabi devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarının 3713 sayılı Kanunun 3. ve 4. maddelerinde sayılan terör suçlarından olmadığı da gözetildiğinde, TCK’nın 314/3 ve 220/7. maddeleri delaletiyle 314/2. maddesinde düzenlenen suçun yargılamasının iş bu dava ile birlikte görülmesi zorunluluğunun bulunmadığının kabulü gerekir. Davaların ayrı yürütülmesinin her iki yargılama bakımından sonuca etkili görülmemesine, davaların uzamasına sebebiyet vermemesi şartıyla yeniden birlikte görülmesinin mümkün olmasına nazaran verilen kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır. 3-Hükümete karşı suç yönünden; Somut olay yönünden; gazeteci olan sanıkların, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgileri temin ederek basın yoluyla açıklamak suretiyle hükümeti gerek iç kamuoyunda gerekse uluslararası alanda “teröre destek veren bir ülke” konumuna düşürmek istedikleri açık ise de, eylemlerinin maddi cebir içermemesi ve amaç suç bakımından elverişli/vahim eylem kapsamında bulunmaması nedeniyle müsnet suçu oluşturmayacağı yönündeki mahkemenin kabul ve gerekçesinde yukarıda açıklanan ve Dairemizce de benimsenen yerleşik yargı kararları ve doktrindeki hakim görüşler karşısında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 4-Devlet sırlarına karşı suç ve casusluk suçları yönünden; Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, demokrasinin vazgeçilmez unsuru olan “kuvvetler ayrılığı ilkesi” doğal olarak Anayasamızda da benimsenmiştir. Bu nedenle hangi bilgilerin “devlet sırrı” olarak tasnif edileceğine karar verme yetkisi, sır teşkil eden alan kanunla belirlenecekse Türkiye Büyük Millet Meclisine, idari bir kararla tespit edilecekse yürütme organına aittir. Yargılama yapan mahkemenin görevi, idari kararla sır olarak tasnif edilen bilginin; a)Kanunun belirlediği “devletin güvenliği, iç veya dış siyasi yararları” alanına ilişkin olup olmadığı, bilginin Devletin elinde veya kontrolünde bulunup bulunmadığı, açıklanması halinde ulusal güvenlik veya uluslararası ilişkiler bakımından ciddi zarar ve tehlikeye sebebiyet verip vermeyeceği, b)Sır kararının yetkili makamlarca usulüne uygun olarak verilip verilmediği, c)Sırrın daha önce açıklanması nedeniyle herkes tarafından bilinen şey haline gelip gelmediği, d)Sır olarak kabul edilen bilginin bir suçun işlenmesine ilişkin olup olmadığı, e)Temin suçları yönünden sırrın temininde özel bir çaba sarfedilip edilmediği, f)Ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığı, hususlarını tartışıp değerlendirmek ve denetlemekten ibarettir. Ölçülülük ilkesi; bilginin devlet sırrı olarak tespit edilmesi bilgi edinme hakkı ve ifade özgürlüğünün sınırlanması niteliğinde olduğundan, yetkili makamlar tarafından bir bilginin sır olarak tespit edilirken oranlılık ilkesi gözetilmelidir. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kural olarak ulusal güvenliğin korunması amacıyla bazı bilgilerin sır olarak korunmasını sözleşmenin 10. maddesine aykırı görmemektedir. Ancak bu yetkinin sınırsız olmadığına da işaret etmektedir. Bilginin sır olarak korunması için diğer koşulların yanında demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir niteliğinde olmasının gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre devlet sırrı niteliğindeki bilgi veya belgenin paylaşılmasındaki menfaat ile bu bilginin sır olarak korunmasıyla elde edilecek menfaat arasında adil bir denge kurulmalı,bilginin sır olarak korunmasıyla elde edilecek menfaatin daha ağır basması ve zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanması halinde bilgi veya belge sır olarak korunmalıdır. Bu konuda bir tereddüt halinde takdir hakkı bilginin sır olarak korunması yönünde kullanılmalıdır.(Executive Order 13526, Classifiet Netional Cecurity Information, 1.1 md Aktaran Kaymaz. Age. ) Faaliyet alanı ve yetkili makam; Anayasanın 117/2. maddesine göre, Milli güvenliğin sağlanmasından, TBMM’ne karşı Bakanlar Kurulu/Cumhurbaşkanı (21.01.2017 t.6771 sy k.16.maddesi ile) sorumludur. Milli Güvenlik Kurulu ise Anayasanın 118. maddesi gereğince devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulaması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Bakanlar Kuruluna/Cumhurbaşkanına(21.01.2017 t.6771 sy k.16.maddesi ile) bildiren Anayasal bir danışma organıdır. Kararları değerlendirip icra edecek olan mercii Bakanlar Kurulu/Cumhurbaşkanı(21.01.2017 t.6771 sy k.16.maddesi ile) dır. Devletlerin, bekasını temin ve milli menfaatlerini koruma adına ülke sınırları içinde veya dışında niteliği itibariyle devlet sırrı mahiyetinde olan faaliyetleri olabilir. Dava ve haber konusu faaliyetin de bu kapsamda bir faaliyet olduğu gerek dosyada bulunan ilgili kurumların cevabi yazıları gerekse açık kaynaklarda yer aldığı üzere devlet yetkililerinin açıklamaları ile sabittir. Bu bilgilerin temini ve/veya açıklanmasının, doğrudan milli savunmayı ve ülkenin siyasal menfaatlerini hedef aldığında da kuşku duymamak gerekir. Bu itibarla yerel mahkemenin toplayıp karar yerinde tartışarak gösterdiği delil ve değerlendirmelerle temin edilerek haberlere konu yapılan bilgi ve belgerin “niteliği itibariyle devlet sırrı” olarak kabulünde bir isabetsizlik yoktur. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; “Devlet sırrının” temin edilmesi halinde TCK’nın 327. maddesinde, açıklanması halinde TCK’nın 329. maddesinde, “sırrın” siyasal veya askeri casusluk maksadıyla elde edilmesi halinde TCK’nın 328. maddesinde, bu bilgilerin aynı maksatla açıklanması halinde TCK’nın 330. maddesinde tanımlanan suçlar oluşacaktır. Görüldüğü üzere, sırrın temini ve açıklanması ile askeri veya siyasal casusluk suçu arasında sadece suç saiki açısından fark vardır. TCK’nın 330. maddesinde düzenlenen; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla açıklanması suçunun, niteliği itibariyle aleniyet (kamuya açık olma) unsurunu içermesi nedeniyle basın yoluyla işlenen bir suç olduğunda ve ceza takibi bakımından 5187 sayılı Kanun hükümlerine tabi bulunduğunda kuşku yoktur. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.05.2013 tarih 2013/1595 E, 2013/7462 K sayılı ilamı) Bu suçun basın yoluyla işlenmesi mümkün olmayan suçlarla birlikte yargılamaya konu olması da sonucu değiştirmez. Bu nedenle somut olayda bu suç yönünden de 5187 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamaz olduğuna dair yerel mahkeme düşüncesinde hukuki isabet bulunmamaktadır. Ancak bu bilgilerin alelade ya da "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla temin edilmesi suçlarının yapıları itibariyle aleniyet (kamuya açık olma) unsurunu içermemeleri nedeniyle basın yoluyla işlenen bir suç olmadığı da açıktır. Bu nedenle anılan suçlar soruşturma ve kovuşturma usulü bakımından genel hükümlere tabidirler. İncelenen dosya kapsamına göre,suç konusu haberlerin yer aldığı gazete nüshalarının Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmediği,sanıklar hakkındaki soruşturmanın katılan vekilince verilen 02.06.2015 tarihli şikayet dilekçesi üzerine başlatıldığı,25.01.2016 tarihli iddianamenin yerel mahkemece 05.02.2016 günü kabul edildiği anlaşılmaktadır.Bu durumda davanın, suçu oluşturan fiillerin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından öğrenildiği tarihten itibaren öngörülen dört aylık hak düşürücü süreden sonra açıldığı görülmektedir. Niteliği gereği devlet sırrı olan bilgi ve belgelerin, temin ve/veya açıklama tarihi itibariyle “devlet sırrı” niteliğini koruyup korumadığına,sırrın herkesçe bilinen hale gelip gelmediğine ve demokratik toplumda gerekli olup olmadığına gelince: Sırrın, başkalarına kapalı, alenileşmemiş gizlenmesinde yarar görülen bir alan olduğu için artık sır vasfı kalmamış aleni hale gelen bilgilerin sır kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ve fakat rivayet, tahmin, şayia gibi hususların bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi daha önce kısmen açıklansa ya da yayına konu olsa da, kapsam ve niteliği itibariyle devletin güvenliği veya siyasal yararlarını koruma kabiliyetini muhafaza eden bilginin halen “sır” vasfını muhafaza ettiği yukarıda açıklanmıştır. Özü itibariyle devlet sırrı olduğu kabul edilen bilgilerin kaynağını, Milli İstihbarat Teşkilatı'nın 06/02/2014 tarih ve 112-54128131 sayılı cevabi yazıları ve devlet yetkililerinin açıklamalarına göre, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu ile MİT Müsteşarlığı'na verilen görev ve yetkiler uyarınca yapıldığı bildirilen bir faaliyet oluşturmaktadır. Bu olayla ilgili olarak Aydınlık Gazetesi’nin 21/01/2014 tarihinde yayımlanan nüshasında "İşte TIR'daki Cephane" başlıklı haberde "Adana'da durdurulan MİT'e ait 3 TIR'dan mühimmat çıktı. Aydınlık, arama fotoğraflarına ulaştı. TIR'larda 'insani malzeme' değil, top mermisi taşındığı belirlendi." iddialarına yer verilmiştir. Anılan gazetenin aynı tarihli ve ertesi günkü nüshalarında tırlarla taşındığı iddia edilen malzemelere dair bazı yazarların yorumları da yayımlanmıştır. Sanık ...’ın ikrarı ve incelenen açıklama içeriklerine göre, sanıklar tarafından yayımlanan görüntülerin, 21 Ocak 2014 tarihinde Aydınlık gazetesinde yayımlanan haberle ilgili olduğu ve fakat bazı görüntülerin tamamen farklılık taşıdığı görülmektedir. Cumhuriyet Gazetesi’nde sanıklar tarafından yapılan haberde önceden yayımlanan haberlere atıf yapılmadığı gibi tamamen farklı nitelikte ve faaliyetle ilgili tüm ayrıntıları içeren, kaynağından edinildiği intibaını uyandıran bilgi ve belgelere yer verildiği anlaşılmaktadır. Nitekim, sanık ... her iki haberin aynı olmadığını kabul ederek gazetecinin haber değeri taşıyan bütün bilgileri kaynağını açıklamaksızın yayımlamak hakkı olduğunu savunmuştur. Türkiye’nin, en uzun kara sınırını paylaştığı ülke konumundaki Suriye’de yukarda zikredilen, olay ve suç tarihlerinde de mevcut olup devam edegelen iç savaş ve çatışmaların Ülkenin milli güvenliğini ciddi anlamda tehdit ettiği açıktır. Çatışmalardan kaçmak zorunda kalan üç milyondan fazla mülteci Türkiye’ye sığınmıştır. Çok sayıda intihar eylemcisi sınırı aşarak ülkeye girmiş ve takip eden süreçte yerel mahkeme kararında da belirtilen terör eylemlerini gerçekleştirmiştir. Merkezi otoritenin kaybolduğu bölgede ortaya çıkan çok sayıda taşeron terör örgütünün ülkenin toprak bütünlüğüne, milli güvenliğine ve siyasi menfaatlerine açık ve yakın tehdit oluşturduğu yaşanan tecrübelerle somutlaşmıştır. Çatışma bölgesinde, Suriye ile komşuluğu ve ilgisi bulunmasa da Ortadoğuyu yeniden şekillendirmek isteyen küresel güç durumundaki ülkelerin stratejik hamleleri olduğu dünya kamuoyunun da malumudur. Bu itibarla milli güvenlik bağlamında ciddi bir tehdit süreci devam etmekte iken, daha evvel haber yapan gazeteden farklı olarak geniş bir kitleye ulaşan Cumhuriyet gazetesinin 29/05/2015 tarihli nüshasında sanık ... tarafından yapılan haber suretiyle açıklanan, daha evvel açıklanmamış bölümleri ve içeriği itibariyle de devletin güvenliği ve siyasal yararlarını koruma kabiliyetini haiz olan bilgilenin halen “sır” vasfını muhafaza ettiğinin kabulü gerekmektedir. Sır olarak korunan bilgi ve faaliyetler, suç teşkil edip etmediği sorunu; Suç, doktrinde birbirine benzer biçimde şöyle tanımlanmaktadır: Suç denilince kusur yeteneği bulunan bir kimsenin tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu bir insan davranışı anlaşılır. Bir başka deyişle, ceza yaptırımı gerektiren fiildir. (Öztürk - Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku, 9. baskı s. 109) Suç, cezaya layık haksızlıktır. (Koca - Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel hükümler, 6. Baskı s. 36) Suçu;insanların toplum içinde birlikte yaşamalarının temini, toplumsal düzenin devamı için korunması gereken hukuki değerleri ihlal eden belli insan davranışları olarak tanımlamak mümkündür. (Özgenç Türk Ceza Hukuku, s, 150,) Hukuka aykırı bir fiil, kanun tarafından özel olarak tarif edilmiş ve bu fiile bir ceza da bağlanmışsa, o fiil suçtur. (Dönmezer - Erman Ceza Hukuku 1. cilt 386 sf.) Görüldüğü üzere, teoride yapılan tanımlarda ortak özellik suçun bir haksızlık olduğudur. Suç, şekli anlamda; Hukuk düzeni tarafından ceza ve/veya güvenlik tedbiri ile karşılanan bir insan davranışı (haksızlık) olarak ifade edilebilir. Ceza hukukunun amacı, hukuksal değerleri korumaktır. Suç teşkil eden fiiller, kanunda suç olarak tanımlanmadan önce de, esasen haksızlık olarak vardırlar. Bu nedenle suç, bir haksızlık olarak, medeni hukuk ya da kamu hukukuna aykırı harekette bulunmaktan nitelik itibarıyla farklı değildir. Suç, diğer haksızlıklardan yalnızca nicelik itibariyle farklıdır. Suç olgusu, devlet sırrı ilişkisi ya da devlet sırrı ile ilgili olarak TCK’nın 327. maddesinin gerekçesinde “Suç olgusuna ilişkin bilgi ve belgeler, bir hukuk toplumunda hiçbir surette devlet sırrı olarak koruma altına alınamaz.” denilmek suretiyle, suç ile devlet sırrının bir arada olamayacağı ileri sürülmüştür. Böylece madde metninde bulunmayan bu şartın gerekçede yer aldığı görülmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun 125/1. maddesinde de, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” denilerek suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin, iddiaların aydınlatılması için yargılamanın selameti ve aleniliği bağlamında, mahkemeye karşı devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. TCK’nın 327. maddesinin metnine dahil olmamakla birlikte metnin yorumunda başvurulacak kaynaklardan biri olan gerekçede yer verilen bu şart doktrinde de tartışma konusu olmuştur; Hafızoğullar/Özen gerekçede ileri sürüldüğü gibi, suç ile devlet sırrının bir arada olamayacağını, suç teşkil eden veya suçlara ilişkin bir hususun devlet sırrı olarak korunamayacağını savunurken (Hafızoğulları/Özen, Türk Ceza Hukukunda Devlet Sırrına Genel Bir Bakış sh.27), Şahin/Göktürk'ün ise, bir bilginin hem devlet sırrı hem de bir suç veya suça ilişkin olabileceği görüşünü paylaştıkları görülmektedir(Şahin/Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt II sh.47). Gerek Ceza Muhakemesi Kanununun 125. maddesinde gerekse TCK’nın 327. maddesinin gerekçesinde kanun koyucu tarafından yapılan vurgunun, maddi ceza hukuku bakımından devlet sırrı-suç olgusu ilişkisine değil ve fakat yargılama hukuku açısından suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgelerin, devlet sırrı olduğu gerekçesiyle mahkemeye karşı gizli tutulamayacağına yönelik olduğu açıktır. Bu nedenle mevzuat bakımından bir bilginin hem devlet sırrı hem de bir suç veya suça ilişkin olabileceğinin kabulünde bir engel bulunmamaktadır. CMK’nın hazırlık çalışmalarında ileri sürülen görüşlerden de aynı sonuca ulaşmak mümkündür.(Özgenç,Tutanaklarla Ceza Muhakemesi Kanunu sh.240) Diğer taraftan Ceza Muhakemesi Kanununun 125/3. maddesinde, birinci ve ikinci fıkraların, suçun gerektirdiği hapis cezasının alt sınırının 5 yıl veya daha fazla olması halinde uygulanabileceğinin belirtilmiş olması karşısında;bir suç olgusuna ilişkin delilin aynı zamanda sır olabileceğinin, suçla ilgili hususların devlet sırrı kapsamında kalabileceğinin kabulü gerekir. Aksi halde, suçun gerektirdiği hapis cezasının alt sınırının 5 yıl veya daha fazla olması koşulunun aranmasına gerek duyulmaksızın yargılamada delil olarak kullanılması gerekmektedir. Devletler de insanlar gibi hayatiyetlerine yönelik saldırı ve tehditler karşısında meşru savunma durumunda kalabilirler. Bu durumda olan devletlerin saldırıyı/tehlikeyi def etmek üzere orantılı biçimde müdahalede bulunmaları karşılık vermeleri bir hukuka uygunluk nedeni olarak hem ulusal hem de uluslararası düzeyde kabul görmektedir. (Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 51. maddesi, TCK'nın 25. maddesi gibi) Somut olay yönünden; incelenen dosya kapsamına göre anılan faaliyetle terör örgütlerine silah temin edildiği iddiasının hiçbir somut dayanağı yoktur. TCK'nın 301. maddesinde düzenlenen devletin organlarını aşağılamak suçuna temas etmekten öteye geçemeyen bu iddiaları doğrulayan bir delil de ikame edilebilmiş değildir. Kaldı ki, yukarıda izah edildiği üzere; Suriye Devleti topraklarında gerçekleşen iç savaş nedeniyle sınır komşusu olan ülkemize yönelik açık ve yakın tehdidin gerçekleşmesinden önce meşru savunma durumunda kalan devletin,yetkili organları marifetiyle halin gereklerine uygun, orantılı ve önleyici tedbirleri almak hakkına sahip olduğunda kuşku duymamak gerekir. Hiç bir devlet felaketlerin gelip çatmasını bekleyemez. Somut faaliyetin de bu kapsamda milli savunma ve siyasal menfaatlerin korunması bağlamında icra edilen bir görevin ifası olarak değerlendirilmesi gerekeceğinden savunmada ileri sürülen, sır olarak korunan bilgi ve faaliyetlerin suç oluşturduğu yönündeki ispat edilemeyen iddianın hukuki dayanağının da bulunmadığının kabulü gerekir. Ceza yargılaması bakımından olaylar,eylemler;suç teşkil edip etmedikleri, hukuka aykırı olup olmadıkları yönüyle değerlendirilirler. Tartışma konusu müsnet suçlar itibariyle de hakimin tartışacağı kriterler yukarıda açıklanmıştır. Yoksa, tedbirin yeri, zamanı, içeriği, başarılı olup olmadığı gibi yerindelik denetimi kapsamında kalan tartışmaların yargının görev alanı dışında kaldığı açıktır. Hukuka uygunluk nedenlerinde yanılgı gerçekleşmiş midir; 19/01/2014 tarihinde meydana gelen arama olayı ile ilgili bilgileri bir şekilde temin ederek Cumhuriyet Gazetesi’nin 29/05/2015 tarihli nüshasında yayımlayan, 35 yıllık gazeteci olan,bir çok gazetede yazar, genel yayın yönetmeni olarak çalışan, ikrarına göre bir öğretim üyesi olarak doktora tezini "devlet sırrı" konusunda hazırlayan ve neyin sır olup olmadığını değerlendirebilecek konumda bulunan, anlatılan süreçte esas itibariyle güncelliğini kaybetmiş, devlet sırrı niteliğinde olan bilgi ve belgelerin daha evvel yayımlanmayan bölümlerini temin edip yayımlayan sanık ...'ın, Anayasa'nın 12. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçiminde vurgulanan, ifade ve basın özgürlüklerinin kullanımı yönünden basın için geçerli olan "görev ve sorumluluk" alanını düzenleyen gazetecilik etik kuralları çerçevesinde hareket ettiği söylenemez. Bu nedenlerle sanığın eylemlerinin, basın yayın hakkının kullanılması kapsamında hukuka uygun fiiller olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kanunun amaç ve kapsamı, Dairemizce de kabul gören teori ve uygulamadaki görüşler ile tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'ın devletin milli güvenliği ve siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle devlet sırrı mahiyetinde icra edildiği anlaşılan faaliyetle ilgili olarak 19/01/2014 tarihinde meydana gelen arama olayı ile irtibatlı haberlerin güncelliğini kaybetmesinden yaklaşık 16 ay sonra, Suriye'de yaşanan terör olaylarının milli güvenlik için oluşturduğu ciddi ve yakın tehdidin devam ettiği,bu ülkeyle yaşanan gerginliğin sürdüğü ve uluslararası arenaya taşındığı bir süreçte, siyasi iktidarı gerek iç kamuoyunda gerekse uluslararası alanda “teröre destek veren bir ülke” konumuna düşürmek ve adeta anılan ülkenin soyut iddialarına sözde delil yetiştirmek ve bu yöndeki faaliyetleri engellemek amacıyla, Cumhuriyet Gazetesinin 29/05/2015 tarihli nüshasında davaya konu haberi dünya kamuoyuna da hitap ederek farklı ve çarpıcı bir üslupla yayımlayıp ortaya dökmesinden hemen sonra, doğrudan bu yayıma atıf yapılarak Suriye Arap Cumhuriyeti Birleşmiş Milletler Daimi Temsilciliği tarafından, Güvenlik Konseyi Başkanı ve Genel Sekreterine 05 Haziran 2015 tarihli, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini şikayet eden özdeş mektup sunduğunun da anlaşılması karşısında;casus ile casusluğu talep eden arasında bu bilgi ve belgelerin karşı tarafa aktarılmasına yönelik bir anlaşmanın bulunmasının şart olmadığı, açıklanan bilgilerin anılan ülke temsilcilerine ulaştığı da gözetildiğinde sanığın niteliği gereği devlet sırrı olan bilgileri, casusluk maksadıyla Türkiye Cumhuriyeti Devletinin zararına, Suriye Devletinin yararına temin edip açıkladığı sonucuna varmak ve eylemlerinin TCK'nın 328. ve 330. maddeleri kapsamında değerlendirilip tartışılması gerektiği, aynı gerekçelerle anılan bilginin sır olarak korunması,suç tarihi itibariyle de demokratik toplumda gerekli/zorlayıcı bir tedbir niteliğinde kabul edilebilecektir. Bu nedenle, özü itibariyle devlet sırrı olduğu kabul edilen bilgilerin kaynağını oluşturan 19/01/2014 tarihinde Adana'da silah yüklü olduğu iddiası ile bazı tırların durdurularak aranması olayına karışan sanıklar hakkında Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla 2015/1 esasına kayden görülen dava kapsamında Dışişleri Bakanlığından istenerek dosyasına konulan eşdeğer mektup tercümesi de temin edilerek 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesi gereğince taraflara okunup tartışıldıktan sonra ortaya konulan ilkeler doğrultusunda sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırıdır. Sanık ... yönünden; suç tarihi itibariyle Cumhuriyet Gazetesinin Ankara temsilcisi olan sanığın anılan gazetenin 12 Haziran 2015 tarihli nüshasında aynı olaya ilşkin Jandarma Kriminal Laboratuvarınca hazırlanan rapora atfen "Jandarma Var Dedi" başlıklı haberi yaptığı sabittir. Yayımlanan bilgi ve belgelerin Devletin güvenliği ve siyasal yararlarına ilişkin olduğu da tartışma konusu değildir. Ancak aynı bilgilerin Sanık ... tarafından gazetenin 29/05/2015 tarihli nüshasında yayımlanarak açıklandığı ve bu suretle “devlet sırrı”vasfını kaybettiği görülmektedir. Bu nedenle sanığa müsnet devlet sırrı niteliğindeki bilgileri casusluk maksadıyla açıklamak suçunun unsurları itibariyle oluşmadığının kabulü gerekir. Keza sanık ...’ın genel yayın yönetmenliğini yaptığı Cumhuriyet Gazetesi’nin, Ankara temsilcisi olan sanığın, bu bilgi ve belgelere hangi tarihte ulaştığı belli olmadığı gibi devlet sırrı niteliğindeki gizli bilgileri hususi gayretle temin ettiğine veya sanık ...’ın temin etme eylemine iştirak ettiğine dair kesin bir delil de yoktur. Fakat sanık tarafından yayımlanan ve Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Laboratuvarınca hazırlanan raporun, 19/01/2014 tarihinde Adana'da silah yüklü olduğu iddia edilen tırların aranması olayına karışan askeri ve adli görevlilerle ilgili Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma evrakından olduğu, yapılan haber içeriğinin doğrudan zikredilen soruşturmanın gizliliğini hedeflediği ortadadır. Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan ve Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatı ile yaptığı yargılamaya dayanak teşkil eden Tarsus 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.07.2015 tarih 172-176 sayılı son soruşturmanın açılması kararı ile sona eren soruşturma evresinde yapılan işlemin/raporun ve soruşturma muhtevasının basın yoluyla ifşasından ibaret eylemin, hakkında soruşturma yürütülen şüpheliler yönünden maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olduğu da açıktır. Bu nedenle sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 285/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabulü gerekir. Fakat davanın 5187 sayılı Basın Kanununun suç tarihinde yürürlükte olan 26/1. maddesinde öngörülen dört aylık süreden sonra açıldığının anlaşılması karşısında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek hukuki olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır. VII-SONUÇ;Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Devlet sırrını temin etmek ve açıklamak suçları yönünden katılma talebi reddedilen müşteki ...'ın anılan suçlar yönünden Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı sıfatıyla suçtan doğrudan zarar görme ihtimali bulunduğundan 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesi gereğince davaya katılan olarak kabulü ile yapılan inceleme sonucunda; 1-A)Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan kamu davasının, bu davadan tefrik edilerek ayrı bir esasa kayıt edilmesine ilişkin kararın; usul ekonomisi, davaların makul sürede sonuçlandırılması, her iki davanın birlikte görülmesinde yasal zorunluluk bulunmaması da gözetildiğinde hükmün esasını etkileyecek şekilde yasaya aykırılık teşkil etmediğinin tespitine, B-)Sanıkların, hükümete karşı suçtan beraatlerine ilişkin kararın temyiz incelenmesinde; a-Bu suç yönünden davaya katılma ve kanun yoluna başvurma hakkı bulunmayan ... vekillerinin temyiz taleplerinin CMUK 317. maddesi gereğince REDDİNE, b-Yapılan yargılama sonunda, sanıklara yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan o yer Cumhuriyet savcısının ve Başbakan sıfatıyla katılan ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükmün ONANMASINA, 2-Sanıklar ... ve ... hakkında devlet sırrını açıklamak suçundan kurulan hükümler bakımından; a-) Sanık ... hakkında; Devlet sırrını açıklamak suçundan açılan davanın, 5187 sayılı Basın Kanununun suç tarihinde yürürlükte olan 26/1. maddesinde öngörülen dört aylık süreden sonra açıldığının anlaşılması karşısında; CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması, b-) Sanık ... hakkında; Sanığın 29.05.2015 tarihinde Cumhuriyet Gazetesi’nde yayımlandıktan sonra devlet sırrı niteliği kalmayan bilgileri, 12.06.2015 tarihinde aynı gazetede yayımlayarak açıklamasından ibaret olayda,siyasal veya askeri casusluk suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı ve fakat eylemin TCK’nın 285/1-b maddesi kapsamında soruşturmanın gizliliğini ihlal suçunu teşkil edeceği görülmekte ise de, vasfen dönüşen bu suçla ilgili davanın 5187 sayılı Basın Kanununun suç tarihinde yürürlükte olan 26/1. maddesinde öngörülen dört aylık süreden sonra açıldığının anlaşılması karşısında; CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 3-Devlet sırrının genel kastla veya siyasal ya da askeri casusluk saikiyle temin edilmesi suçları bakımından; Gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gereken devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etmek(TCK madde 327) ve bu bilgileri açıklamak (TCK madde 329) suçları ile aynı bilgileri casusluk kastı ile temin etmek (TCK madde 328) ve açıklamak (TCK madde 330) suçları arasında TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kurallarının uygulanma yeri bulunmadığı da gözetilerek; a-) Sanık ... yönünden; Sanığın Cumhuriyet Gazetesinin 29.05.2015 tarihli nüshasında, devletin güvenliği veya siyasal yararları bakımından devlet sırrı niteliğindeki bilgileri yayımlamak suretiyle açıklamasından sonra, Suriye Arap Cumhuriyeti Birleşmiş Milletler Daimi Temsilciliği tarafından Güvenlik Konseyi Başkanı ve Genel Sekreterine 05 Haziran 2015 tarihli, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini şikayet eden özdeş mektup sunulduğunun da anlaşılması karşısında; anılan bilgileri doğrudan siyasal casusluk kastı ile temin ettiğinin kabulü gerekebileceğinden ve eyleminin bu haliyle basın yoluyla işlenmesi de mümkün olmayan TCK 328. maddesinde düzenlenen suçu oluşturabileceği gözetilerek bu belgenin Dışişleri Bakanlığından temini ile 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesi gereğince taraflara okunup tartışılmasından sonra yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi, b-) Sanık ... yönünden; Sanığın devlet sırrı niteliğindeki gizli bilgileri hususi gayretle temin ettiğine veya sanık ...’ın eylemine iştirak ettiğine dair cezalandırılmasına yeterli, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden ispat edilemeyen suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken yetersiz ve yasal olmayan gerekçe ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi, 4-) Kabul ve uygulamaya göre de; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirdiğinden Cumhuriyet savcısının, sanıklar müdafilerinin ve katılanlar MİT ve Başbakan sıfatıyla ... vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 08.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
16. Ceza Dairesi, 2016/7162 E., 2017/4786 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
TCK'nın 302 ilâ 315 maddelerinde tanımlanan suçların icrasına başlanılmayan hallerde suçların işlenmesi için anlaşmaya varan kişiler yönünden TCK'nın 316.
16. Ceza Dairesi         2016/7162 E.  ,  2017/4786 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Katılanlar Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, Yalan tanıklık, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma Hüküm : 1-Sanık ... hakkında; a-5237 sayılı TCK'nın 272/3 ve 53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet b-3713 sayılı Kanunun 7/1. maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK'nın 220/6 maddesi yollamasıyla TCK'nın 314/2. maddesi, 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi, TCK'nın 220/6-2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet 2-Sanık ... hakkında; a- 5237 sayılı TCK'nın 272/3 ve 53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet b-3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesi delaleti ile 5237 sayılı TCK'nın 220/6 maddesi yollamasıyla TCK'nın 314/2. maddesi, 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi, TCK'nın 53 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet c-5237 sayılı TCK'nın 272/5 maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 109/1, 43/2, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet Temyiz edenler : Sanıklar müdafileri, katılanlar ..., ... ... vekilleri Dosya incelenerek gereği düşünüldü: I-Katılan vekillerinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçuna yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma ve yardım etme suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan katılan vekillerinin bu suçlardan davaya katılmasına yasal olarak imkan bulunmadığından temyiz isteminin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, II-Sanıklar müdafilerinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna yönelik ve sanıklar müdafileri ile katılan vekillerinin yalan tanıklık, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Katılan vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Yerel Mahkemenin kabulüne göre; Kamuoyunda, Ergenekon davası olarak bilinen İstanbul 13 nolu özel yetkili Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan davada; Ergenekon terör örgütü üyesi olan, örgütün amaçları doğrultusunda muhafazar kesimi ve cemaatleri, irticai faaliyette bulunan rejim düşmanı olarak göstermek, bu kesimi adli soruşturmalara muhatap kılmak, toplumda kutuplaşma yaratarak, iç karışıklık çıkarmak ve Ülkede kaos ortamı oluşturmak amacıyla “irtica ile mücadele eylem planı” hazırlayan sanık ...’in belgede sözü edilen eylemlerin gerçekleştirilmesi amacıyla 2009 yılında yerel seçimler öncesinde 3. Ordu Komutanı ..., İl Jandarma Komutanı ..., Cumhuriyet Başsavcısı ... ve bu ilde görev yapan MİT ve Askeri personelden oluşan örgüt üyeleri ile sivil kanat sorumlusu ...’ın katılımıyla toplantı yaparak irticai eylem planını uygulamaya koydukları iddiası ile Erzurum yetkili Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, bir kısım sanıkların ise sıfatları nedeniyle Yargıtay 11. Ceza Dairesinde yargılandıkları, bu davalarda Munzur kod ismiyle gizli tanık olarak ifade veren sanık ...’in 10.02.2009, 10.12.2009 tarihli ifadelerinde ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın irticai eylem planını icraya koydukları yönünde, yalan yere tanıklık yaparak tutuklu olarak yargılanmalarına sebebiyet verdiği, Sanık ...’un Hazar kod ismiyle 17.12.2009 tarihinde Erzurum özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılığında gizli tanık olarak vermiş olduğu ifade de ise, ..., ...aleyhine yalan yere tanıklık yaparak haklarında dava açılıp mağduriyetlerine neden olduğu, her iki sanığın bu suçu FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün talimatı doğrultusunda gerçekleştirdikleri kabul edilmiştir. Sanıkların, örgüt ile hiyerarşik bağlarının tespit edilememesine rağmen, örgüt adına yalan yere tanıklık yapmak suçunu işlenmiş olmaları nedeniyle; yalan tanıklıkla birlikte örgüt üyeliğinden, ayrıca sanık ...’in ise aleyhine tanıklık yaptığı kişilerin tutuklanmalarına sebebiyet verdiğinden, kişi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan da cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından karar temyiz edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesi; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 06.06.2016 tarih, 2014/37666 soruşturma, 2016/24769-1632 iddianame sayılı soruşturma evrakında yer alan tespitler ile gizli tanıklar “Yağmur ve Şimşek’in beyanlarına atıf yapılmak suretiyle hükmün onanması gerektiği görüşü bildirilmiştir. FETÖ/PDY olarak isimlendirilen yapının bir terör örgütü olup olmadığı, terör örgütü ise silahlı örgüt olarak kabul edilip edilemeyeceği, sanıkların bilerek bu terör örgütü adlarına suç mu işledikleri, yoksa örgüt üyesi olarak kabullerinin gerekeceği hususlarının tartışılması gerekmektedir. Dairemiz geçmişte vermiş olduğu birçok kararda işaret edildiği üzere; örgütlü suçların genel karekteri, örgüt kurma, yönetme, üye olma gibi seçimli hareketlerin unsurları ve örgüt adına işlenen suçun oluşma koşulları aşağıdaki şekilde değerlendirilmiştir. 1-) SUÇ ÖRGÜTÜ VE TERÖR ÖRGÜTLERİ: A- Genel olarak: Örgütlü suçluluk kavramı daha ziyade kriminolojik bir kavramdır. Maddi ceza hukuku bakımından örgütlü suçluluk deyiminden; suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak veya örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek anlaşılmaktadır(TCK.md.6/1-j). Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir. Mevzuatımızda örgütlü suçlar; genel örgüt (5237 sayılı TCK 220.m, mülga 765 sayılı TCK'nın 313-314 m), çıkar amaçlı suç örgütü (mülga 4422 sayılı Kanunun 1. maddesi), terör örgütü (3713 sayılı TMK’nın 1-7/1.m) ve silahlı terör örgütü (5237 sayılı TCK'nın 314.m, mülga 765 sayılı TCK'nın 168-170.m) olarak, bir kısım suçlar için yapılan özel düzenlemeler ayrık olmak üzere, dört farklı yerde düzenlenmiştir. Suç örgütünün amaçlanan suçları işlemede sağladığı kolaylık, hem kemiyet hem de keyfiyet itibariledir. Amaçlanan suçları işlemek için ihtiyaç duyulan eleman ve malzeme, örgüt sayesinde kolaylıkla temin edilebilmektedir. Örgüt çatısı altında bir araya gelen kişiler dayanışma içinde oldukları için amaçlanan suçları işlemekte tereddütsüzce, korkusuzca hareket edebilirler. Bu suçları işlemekte başarı gösteren kişiler, ödüllendirilmek suretiyle suç işleme kararlılığı artabilmektedir. Örgüt kurma ve yönetme suçunda, genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur. Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir. Örgüt teşkili, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, teşekkül meydana getirmek, toplumda hakim olan düzeni tehlikeye maruz bırakmaktadır. İşte bu tehlike nedeniyledir ki, kanun koyucu esasta hazırlık hareketi niteliğindeki davranışları suç haline getirmiş ve suç işlemek için örgüt kurulmasını, işlenmesi amaçlanan suçlardan bağımsız bir suç olarak düzenlemiştir (..., Suç Örgütleri 8. baskı 12-13.s). Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçunda korunan hukuki değer, esas itibariyle kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliğinin bozulması, bireyin güvenli ve barış içinde yaşama hakkını da zedeleyecektir. Söz konusu fiiller suç olarak tanımlamak suretiyle, bireyin Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik eylemlere karşı da korunması amaçlanmaktadır (ÖZEK, ..-Organize Suç,1998.s.195,... - Suç işlemeye tahrik cürümü, İst.1997.s.96). B) Örgüt Kurma ve Yönetme Suçunun Unsurları: 5237 sayılı TCK'nın 220/1. maddesinde düzenlenmiştir. Tipik eylem Unsuru : Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak veya kurulmuş olan örgütü yönetmek fiillerinden oluşmaktadır. Bu itibarla suç, seçimli hareketli bir suçtur. aa-Örgüt kurmak: Suç işleme amacıyla yeni bir örgütün oluşturulması veya var olan yasal bir teşkilatın suç örgütüne dönüştürülmesidir. Amaç suçları işlemek için gerekli olan asgari şartları sağlayarak somut ve fiili bir oluşumun meydana getirilmesi gerekir. Suç işlemek amacıyla örgütün yeniden kurulması ya da yasal çerçevede kurulmuş faal bir örgütlenmenin daha sonra sistemli bir şekilde suç örgütüne dönüştürülmesi de mümkündür. Suç örgütünün oluşabilmesi için fiili birleşme yeterlidir. Ancak muvazaalı bir şekilde mevzuat çerçevesinde kurulmuş siyasi parti, sendika, dernek, vakıf ve şirket görünümdeki oluşumlar da, suç örgütü mahiyeti arz edebilirler. Bu teşekküller bir suç faaliyetinin icrasında bir şemsiye görevi icra etmiş olabilir. Münferit suç vakaları olmamak koşuluyla bu yapılar suç örgütü olarak kabul edilebilecektir. (..., Suç Örgütleri-8.baskı-s.20) Hatta meşru bir amaç için kurulan bu yapıların sonradan bir suç örgütüne dönüşmesi de mümkündür (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 29.11.2006 tarih, 846-8666 sayılı kararı). Örgüt kurma suçu mahiyeti itibariyle çok failli bir suçtur. Üye sayısının en az üç kişi olması gerekir. (TCK:220,f:1) Yakınsama suçu olduğundan, yani suçun işlenişine katkıda bulunan kişilerin aynı yönde hareket ettikleri ve aynı amacın gerçekleşmesini hedeflediklerinden çok sayıda kişinin fail olarak katılımıyla gerçekleşebilecek bir suçtur. Örgüt kurmak ani bir suçtur, üyelik ve yöneticilik gibi temadi etmez. Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arz edip, etmediği hakim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluğu için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye”, "hiyerarşik örgüt yapısı",” ve “şiddete dayanan eylem programı” nın varlığını aramak gerekir (Özek, ...-s.228-229). Örgüt soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hakim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından organize güç enstrümanından söz edilebilir. Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme halinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez. Böyle bir durumda suç ortaklarının sorumluluk rejimi iştirake ilişkin hükümlere göre tayin edilir. İştirakin örgütlü suçtan farkı, suç ortakları nezdinde suçun konu veya mağdur itibariyle somutlaşmış olmasıdır. Suç örgütünde ise, suçların konusu ve mağdurunun tayin edilmesi zorunlu değildir. Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da kararlarında, suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için gereken şartları şu şekilde belirlenmiştir; Üye sayısının en az üç ve daha fazla kişi olması, Üyeler arasında gevşek de olsa bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek de olsa hiyerarşi ilişkisi olmalıdır, Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi, işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye ve yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır, Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir, Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gereklidir (CGK.03.04.2007 tarih, E.2006/10-253 K.2007/80, 04.07.2006, E.2006/10-128, K.2006/177, 31.10.2012 E.2011/10-577, K.2012/1821 gibi). Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK'nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanunun 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır. TCK'nın 316. maddesinde düzenlenen “suç için anlaşma suçu” da, suç işlemek için örgüt kurma ve diğer örgüt suçlarından farklı olarak devletin güvenliği ve anayasal düzeni, anayasal düzenin işleyişine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere anlaşma yeterlidir. Suç işlemek üzere örgüt kurma suçu için en az 3 kişinin organize yapı oluşturması zorunlu bulunduğu halde, TCK'nın 316. maddesinde yazılı suç iki veya daha fazla kişinin amaç ve araç açısından, maddi olgularla belirlenen bir biçimde fikren anlaşması suçun oluşumu için yeterlidir. Bir örgütlenme ve hiyerarşik yapının bulunması gerekmez. TCK'nın 302 ilâ 315 maddelerinde tanımlanan suçların icrasına başlanılmayan hallerde suçların işlenmesi için anlaşmaya varan kişiler yönünden TCK'nın 316. maddesinde yazılı suç oluşacaktır. bb-Örgütü yönetmek; Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir. Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez. Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir. Suç örgütünü yönetmek kesintisiz (mütemadi) suçtur. Örgüt yöneticileri, hiyeraşik açıdan emir ve talimat vermeye yetkili olduğu mensupların, örgütün amaçları doğrultusunda işledikleri suçlardan dolayı fail olarak sorumludurlar (TCK 220/5m.). Suçun manevi unsuru: Kasten işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşumu için doğrudan kastın varlığı gerekmektedir. Bu suç olası kast ile işlenemez. Suç örgütünün varlığı için suç işlemek amacının açık bir şekilde ortaya konulmuş olması gerekir. Bir oluşumun çekirdeğini oluşturan kişiler suç işlemek amacıyla hareket etmekle birlikte, oluşumun içinde yer alan fakat bu amaçtan habersiz olan kişiler, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte üye olmaktan veya bu örgütü yönetmekten sorumlu tutulamazlar. (Özgenç, age.s.21,22) Bu haldeki sorumluluk "hata" ilkesine göre çözüme kavuşturulmalıdır. cc-)Örgüt Üyeliği: TCK 220/2 maddede düzenlenmiştir. Tipik eylem unsuru; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir(Özek, Organize Suç, s. 241). Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir(Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.). Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır. Doktrinde farklı görüşler (Özgenç, Suç örgütleri, Syf.22, Sözüer, Gökçen, vb.) olsa da istikrar kazanmış uygulamaya (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2008 tarih ve 2007/9-270-164 sayılı kararı vb.) göre tek taraflı irade beyanıyla örgüte üye olmak imkanı bulunmamaktadır. Örgüt yönetiminin açık ya da zımni bir kabulü olmalıdır. Örgüt yöneticilerinin, örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri bütün suçlardan asli fail olarak sorumlu tutuldukları (TCK 220/5 md.) bir sistemin, tek taraflı irade beyanı ile kendi içinde gizlilik, disiplin ve mutlak sadakat gibi zorunlu kuralları barındıran, dış dünyaya kapalı bir yapıya üye olunabileceğini de kabul etmesi beklenemez. Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik suçu oluşacaktır. Örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur (TCK. 220/4). Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusunda gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır. Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve "suç işlemek amacı/saiki"dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280). Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır. dd-) Örgüt Adına Suç İşlemek: Kişiler örgüt hiyerarşisinde yer almamakla beraber örgüte duydukları sempatinin etkisiyle veya bir yarar sağlamak amacıyla, örgüt adını kullanarak suç işleyebilirler. Bu halde örgüt üyesi olmayan kişinin örgüt adına suç işlemesinden söz edilebilir. Bu konudaki ilk düzenleme TMK’nın 2/2 maddesinde yer almıştır. "Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar." Bu hükümde 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak "ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar" ibaresi metinden çıkarılmıştır. TCK 220/6. maddedeki düzenlemenin içeriği dikkate alındığında yapılan değişikliğin hukuki açıdan uygulamada fark yaratmayacağı görülmektedir. Dairemizce de benimsenen yerleşik yargısal uygulamalara göre, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabulü için, bu suçun işlenmesinin örgüt tarafından istenmesi ya da örgütün bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doğal olarak böyle bir suçu işleyenin de bu bilinçle işlemesi aranır. Örgüt adına işlenen suç karşılıksız olabileceği gibi bir menfaat karşılığında da işlenmiş olabilir. Örgüt adına sürekli suç işleyen ya da belirsiz sayıda suç işleme iradesinde olan sanığın hukuki durumunun örgütle arasında kurulan bağın niteliğine göre örgüt üyesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekir. 5237 sayılı TCK'nın 220/6. maddesinde, "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” denilerek, TMK'nın 2/2. maddesindeki düzenlemeye paralel bir suç tipine yer verilmiştir. Her iki düzenlemenin de uygulamada çok ağır cezalar ortaya çıkardığı yönündeki eleştiriler, özellikle çocuklar hakkındaki cezaların olumsuz etkisinin giderilebilmesi için kanun koyucu tarafından 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanunla 2911 sayılı Kanuna 34/A maddesi eklenerek, çocuklar hakkında TMK'nın 2/2 maddesinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Böylece 2911 sayılı Kanun kapsamındaki suçları işleyen çocukların örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının önüne geçildiği gibi, örgüt adına bu kapsam dışındaki suçları işlemeleri halinde cezayı artırıcı hali düzenleyen TMK'nın 5/1. maddesi de uygulanmayacaktır. Diğer taraftan TCK 220. maddesinin 6. fıkrasında 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle hakime örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt üyeliğinden alacağı cezanın yarısına kadar indirebilme yetkisi tanınmıştır. 11.04.2013 tarih, 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değişik TCK'nın 220/6. maddesi gereğince ancak silahlı örgütler adına suç işleyenler örgüt üyeliğinden cezalandırılabilir. 3713 sayılı Kanunun 7/4 maddesi gereğince de, terör örgütünün propagandasını yapmak (TMK 7/2), terör örgütünün bildiri veya açıklamalarını basmak ya da yayımlamak (TMK 6/2), 2911 sayılı Kanunun 28. maddesinde tanımlanan Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşünü düzenleyen ya da yönetenlerin eylemlerine katılmak suçlarını terör örgütü adına işleyenler ayrıca terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılamazlar. 2- TERÖRÜN TANIMI VE TERÖR SUÇLARI: Türk Ceza Hukuku bakımından terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 sayılı Kanunda gösterilmiştir. Kanunun 1. maddesinde gösterilen terör tanımına göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için; Eylem, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermelidir. Eylemle, Anayasada belirtilen, Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır. Eylemi gerçekleştiren failler bir örgüte mensup olmalıdır. Bu genel terör tanımı dışında, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde doğrudan terör suçları ve 4. maddesinde de işlenme bağlamına göre dolaylı terör suçları gösterilmiştir. a- Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye Olma Suçları: aa- TCK'nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları "amaç suç" olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Bu suçu, TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/1. maddesinde; terör örgütlerini kurma, yönetme ve üye olma suçları düzenlenmektedir. Maddede; "TCK 314. maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı" hükmüne yer verilerek 314. maddenin ceza hükümlerine atıf yapmıştır. Buna göre Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütünün unsurları şu şekilde kabul edilmektedir; Üye sayısı; en az 3 kişiden oluşur. (TMK 7/1, TCK 220-314 maddeleri.) Amaç ve saik; terör örgütü siyasi maksatla faaliyet gösterir. Bu doğrultuda, “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetlerini yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak” amacıyla faaliyet gösterir. (TMK m.1) Yöntem; terör örgütü cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eder. (TMK 1-7.md.) Elverişlilik; terör örgütünün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması gerekir. (TCK 220.md.) Araç gereç; terör örgütü silahlı bir örgüt türüdür. (TCK 314. madde) Silah suçun unsurudur. Üyelerinin tamamının silahlı olması gerekmez, nitelik ve nicelik bakımından amaç suçu işlemeye yetecek kadar elemanında silah bulunması yeterlidir. Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir. Elverişlilik somut olaya göre hakim tarafından takdir edilecektir. bb-Terör Örgütlerinin Niteliklerinin Belirlenmesi: Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir. Bir oluşumun örgüt olarak kabulü için uygulanacak kriterler yukarıda açıklanmıştır. Bu oluşum çıkar amaçlı suç örgütü olabileceği gibi, terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olarak da yapılanmış olabilir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan bir kısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda, “kusursuz ceza olmaz” ilkesi doğrultusunda uygulama yapılacağında bir tereddüt yoktur. Somut olayda; Kendisini kısaca "Hizmet" olarak tanımlayan FETÖ/PDY; Paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan suigeneris bir suç örgütüdür. Örgütün türü ve niteliği açısından değerlendirme yapıldığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için, hiyerarşik yapıya

Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.