Türk Ceza Kanunu 310. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 310- (1) Cumhurbaşkanına suikastte bulunan kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiile teşebbüs edilmesi halinde de suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Cumhurbaşkanına karşı diğer fiili saldırılarda bulunan kimse hakkında, ilgili suça ilişkin ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. Ancak, bu suretle verilecek ceza beş yıldan az olamaz.
Yasama organına karşı suç
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
12 karar eşleşti
3. Ceza Dairesi, 2023/3100 E., 2023/10777 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAnkara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi
b-Cumhurbaşkanına suikast suçundan; TCK'nun 310/1, 3713 sy’nın 5/1, TCK’nun 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,
16. Ceza Dairesi 2018/7103 E. , 2019/1953 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Cumhurbaşkanına suikast, Anayasayı ihlal, Kasten
öldürme, Kasten öldürmeye teşebbüs, Kişiyi
hürriyetinden yoksun kılma, Kasten yaralama,
Yağma
Hüküm : 1)Sanıklar ..., hakkında
ayrı ayrı;
a)TCK'nın 309/1, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun
5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına
yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
b)TCK'nın 310/1, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun
5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına
yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
c)TCK'nın 82/1-g-h, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca iki kez
mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun
esastan reddi
d)TCK'nın 82/1-g-h, 35/2, 53, 58/9, 63, 3713
sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
e)TCK'nın 109/2, 109/3-a-b-c, 43/1-2, 53, 58/9,
63, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca
mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun
esastan reddi
f)TCK'nın 86/1, 86/3-c, 87/3, 53, 58/9, 63, 3713
sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
2)Sanık ... hakkında ayrıca;
TCK'nın 149/1-a-h, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca üç kez
mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun
esastan reddi
3)Sanıklar ..., hakkında ayrı ayrı;
TCK'nın 38/1. maddesi yollamasıyla TCK'nın
310/1, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5/1.
maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik
istinaf başvurusunun esastan reddi
4)Sanık ... hakkında;
Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK'nın
223/2-e maddesi uyarınca beraat kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
5)Sanık ... Yazıcıcı hakkında;
TCK'nın 310/1, 39/2-c, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
6)Sanıklar ..., e ... hakkında
ayrı ayrı;
TCK'nın 309/1, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
7)Sanık ... hakkında;
a)Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK'nın
223/2-c maddesi uyarınca verilen beraat kararı
kaldırılarak; TCK'nın 310/1, 62, 53, 58/9, 63,
3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca
mahkumiyet
b)TCK'nın 309/1, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
c)TCK'nın 82/1-g-h, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5. maddeleri uyarınca iki kez mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
d)TCK'nın 82/1-g-h, 35/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713
sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
e)TCK'nın 109/2, 109/3-a-b-c, 43/1-2, 62, 53, 58/9,
63, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca
mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun
esastan reddi
8)Sanıklar ..., ... ve
... hakkında ayrıca;
a)Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK'nın
223/2-c maddesi uyarınca verilen beraat kararı
kaldırılarak; TCK'nın 310/1, 62, 53, 58/9, 63,
3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca
mahkumiyet
b)Kasten öldürme suçundan CMK'nın 223/2-b
maddesi uyarınca verilen beraat kararları
kaldırılarak; TCK'nın 82/1-g-h, 62, 53, 62, 58/9,
63, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca
mahkumiyet (iki kez)
c)Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan CMK'nın
223/2-b maddesi uyarınca verilen beraat kararı
kaldırılarak; TCK'nın 82/1-g-h, 35/2, 62, 53, 58/9,
63, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca
mahkumiyet
d)Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan
CMK'nın 223/2-b maddesi uyarınca verilen
beraat kararı kaldırılarak; TCK'nın 109/2,
109/3-a-b-c, 43/1-2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
e)Kasten yaralama suçundan CMK'nın 223/2-b
maddesi uyarınca verilen beraat kararı kaldırılarak:
TCK'nın 86/1, 86/3-c, 87/3, 62, 53, 58/9, 63, 3713
sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
9)Sanık ... hakkında ayrıca;
Cumhurbaşkanına suikaste yardım etme
suçundan CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca
verilen beraat kararı kaldırılarak; TCK'nın 310/1,
39/2-a-c, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5/1.
maddeleri uyarınca mahkumiyet
10)Sanık ... hakkında;
TCK'nın 310/1, 39/2-c, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri mahkumiyet kararına
yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
11)Sanık ... hakkında;
a)TCK'nın 309/1, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
b)TCK'nın 310/1, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
c)TCK'nın 82/1-g-h, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca iki kez
mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun
esastan reddi
d)TCK'nın 82/1-g-h, 35/2, 62, 53, 58/9, 63,
3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca
mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun
esastan reddi
e)TCK'nın 109/2, 109/3-a-b-c, 43/1-2, 62, 53, 58/9,
63, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca
mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun
esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre takdiren duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda:
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1-a) Bir kısım sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
b- Ayrıntıları Dairemizin 24/09/2018 tarih ve 2018/2523 Esas 2018/3149 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; İstinaf Mahkemesi kararının sanık ... müdafiine 16/07/2018 tarihinde tebliğ edildiği, yapılan UYAP sorgulamasında sanık müdafiinin 31/08/2018 tarihinde e-imza ile gönderdiği dilekçesiyle hükmü temyiz ettiği, CMK'nın 331/4. maddesi hükmü gereğince tutuklu işler de dahil olmak üzere adlî tatilde temyiz süresi işlemeyeceğinden temyiz talebinin süresinde olduğu kabul edilerek tebliğnamenin bu hususa ilişkin düşüncesine iştirak edilmemiştir.
c- Katılanlar TC Başbakanlık, ... ve ... vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
CMK 237/1 maddesi gereğince, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesinde kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. Silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütüne yardım etme suçları kamu barışına karşı işlenen suçlardan olup, bu suçların dolaylı mağduru toplumu oluşturan bütün bireyler olmakla birlikte, Ceza Genel Kurulunun 11.04.2000 gün 65-69, 22.10.2001 gün 234/366, 04.07.2006 gün 127-180, 03.05.2011 gün 155/80 ve 05.06.2012 gün 1/519-224 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; davaya katılabilmek için "suçtan zarar görme"nin gerektiği, bu kavram yasada açıkça tanımlanmamış ise de, yerleşik uygulamaya göre "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak dolaylı veya olası zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir.
Cumhurbaşkanına suikast suçu yönünden katılma hakkı değerlendirildiğinde; bu suçun 765 sayılı TCK'nın 156. Maddesinde tanımlandığı, suçun ihlal ettiği hukuki değer açısından öğretide, "156. maddede yer alan (Cumhurbaşkanına suikast) suç, ihlal ettiği hukuki değer açısından çift nitelik taşımaktadır. Bir yandan, devlet başkanlığı gibi anayasal bir organa karşı bir fiil işlendiği için, suç "devletin şahsiyetine" karşı işlenmiş olarak kabul edilirken, maddi açıdan gerçekte, devlet başkanlığı görevini gören kişinin hayatının da izalesine yönelinmektedir. Diğer taraftan 156. maddenin düzenlediği fiilin ihlal ettiği hukuki mevzuun "devletin kuvvetleri düzeni" olduğu kabul edilse bile özel mevzu "devlet başkanının kendisi" olmaktadır. Suçtan zarar gören, "devlettir" ve fakat suçun mağduru "devlet başkanıdır"... Suçun mağduru durumundaki devlet başkanının hayatı kişisel bir değer olarak ele alınmamaktadır. Devlet başkanının hayatı, devletin doğrudan doğruya ve olağanüstü bir konusu ona ait bir değer olarak sayılmaktadır. (Özek, Devlet başkanına karşı suçlar, 1970 bası, s. 128-129) görüşü ileri sürülmüştür.
Cumhurbaşkanına suikast suçu 5237 sayılı TCK'nın 310. maddesinde düzenlenmiş olup ihlal ettiği hukuki değer bakımından anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar bölümünde yer almıştır. Düzenleme yeri ve doktrindeki görüşlere göre, Cumhurbaşkanına süikast "öldürme" suçlarının nitelikli hallerinden değil, ayrı bir hukuki değeri ihlal eden suç türüdür. Bu itibarla 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönem için kabul edildiği gibi, 5237 sayılı TCK açısından da bu suçtan zarar gören "devlettir". Bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar başlıklı beşinci bölümünün 310. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanına suikast suçunda, suç tarihindeki yasal mevzuata göre yürütme organı olan bakanlar kurulunu temsilen TC Başbakanlık makamının suçtan zarar gören sıfatıyla CMK'nın 237/1. maddesi uyarınca kamu davasına katılma hakkının bulunduğunun kabulünde zorunluluk olduğundan;
Cumhurbaşkanına suikast suçu nedeniyle, suçtan doğrudan doğruya zarar gören Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlık vekilinin davaya katılma talebinin reddi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden, redde ilişkin kararın kaldırılmasına, CMK 237/1-2 maddesi gereğince, Başbakanlığın davaya katılan olarak kabulüne, temyiz talebinin incelenmesine,
d- Sanıklara yüklenen suçların niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan ... ve ...'nün tüm suçlardan; TC Başbakanlık'ın ise Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçu dışındaki diğer suçlardan davaya katılmalarına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz istemlerinin reddi ile 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca istinaf taleplerinin reddine dair kararın ONANMASINA,
Diğer temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanıklara müsnet Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarının unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarda ileri sürülen hukuki kurumlar ile sanıkların hukuki durumları değerlendirilecektir.
2- ANAYASAYI İHLAL SUÇU
Suçla igili yasal düzenlemeler şöyledir:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Anayasayı ihlal
Madde 309- (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler
Madde 146 – Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.
65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.
(Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir: “Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.
Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.
Madde ile korunmak istenen hukuki yararın niteliği dikkate alınarak, "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.
Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılara, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. maddede olduğu gibi, cebir ("Violentemente") unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11/11/1947 tarihinde yeniden değiştirilerek suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.
Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cazalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.”
A)Genel olarak:
1982 Anayasasının 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı)
Meşruluk, sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar.
Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi, yoksa ihtilal midir, darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun “ihtilal” olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır.
Ülkemizin çok partili siyasi hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20. Bası s.128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7. Bası s.327)
Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976, s. 50)
Mülga 765 sayılı TCK’nın 146. (5237 sy. TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek, age, s. 51)
Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır? Mahkemelerin darbe ile gelmiş iktidarları, iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da, iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanabilmeleri mümkündür. (Özek, age, s. 71) Askerî darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukukî yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Aynı görüş için bknz. Özek, age, s. 126)
B)Suçla Korunan Hukuki Değer:
Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224) Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.
C)Suçun Maddi Unsurları:
1)Suçun konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.
2)Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75)
Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91) Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.
Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.
Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)
Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23/11/1999 tarih, 9-274/284 karar)
Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.
a)Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu:
İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 309. md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.
Cezalandırılan hareket anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliği ve bütünlüğü ile anayasal düzenine karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak ve toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ile toplumda ortaya çıkan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90; Dönmezer, Tedhişçilik, s.56)
Söz konusu düzenlemeyle esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 309/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 309/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90)
Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD'nin 26/06/2012 tarih ve 2012/2855-8069 sayılı kararı; 15/01/2014 tarih ve 2013/12441-2014/614 sayılı kararı; 30/03/2010 tarih ve 2009/8654-2010/3632 sayılı kararı; 09/06/2011 tarih ve 2011/4202-2011/3296 sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini ve toplum barışını bozarak devletin anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.
Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25/03/1983 tarih ve 70-73 sayılı kararı)
b)Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:
Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK'nun 09/02/2010 tarih ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. ...Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/10/2010 tarih ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;
Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s.408)
c)Suçun İhmali Davranışla İşlenmesi:
Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.
"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69)
Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir. (Hakeri, age, s. 70)
İhmal, Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır.
İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.
Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür: "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir." (Koca-Üzülmez, TCK. Genel Hükümler, 9. baskı, s. 381-382; atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK, s. 180; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler. 12. basım, s. 145)
Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.
Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.
TCK’nın 83. maddesinde gerçek ihmali suç olarak yer verilen ihmali davranışla ölüme sebebiyet vermek suçu yönünden ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için; failin, kanuni düzenlemelerden ya da sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması gerekmekte, önceden gerçekleştirilen davranışın başkalarının hayatıyla ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekliliğine işaret edilmektedir. Ayrıca sorumluluk için nedensellik bağının da bulunması gereklidir. Yani fail, yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen neticeyi önleyemeyecek idiyse ihmali davranış sonrası gerçekleşen neticeden sorumlu tutulamayacaktır.
d)Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu:
Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.” Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullar ile üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile sübjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.
İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.
Kanun koyucu, TCK’nın 20/1. maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.
Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı halde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.
e)Tipik eylemde cebrilik sorunu:
Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.
Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman ve Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782)
Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.
Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen “manevi cebir”le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Türk doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesindeki suçun “müstakil bir maddi unsur”unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için “failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti” yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir “faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir”. “Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesinin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir." Buna göre, “Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir.” Mesela Anayasanın 4. maddesine göre devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi cumhuriyetin nitelikleri ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasadaki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bir kanun teklif vermesi 146. maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifinin “gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur.”
Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için “failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir”. Hatta kastın varlığını tespit için “objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir”. Daha da ileri gidilerek, anayasal düzeni değiştirmek hususundaki “gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir”. Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır.
Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre; Anayasada öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasada öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, “Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanunun meclisçe çıkarılması da” 146. maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146. madde kapsamında düzenlenen suç, “görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler” yolu ile işlenebilir.
Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, “Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik” örneğidir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 228, 229, 230, 231)
Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu, Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding’in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) nakletmektedir.
Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283. madde, bilahare 11/11/1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. (Madde gerekçesinden)
5237 sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet Tasarısının anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin “koruyucu doktrin”in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir:
Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar.
Madde gerekçesi ise şöyledir: "Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960'dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır”
Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça “cebir ve şiddet” unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur.
Manevi cebir kavramı, mehaz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek Adalet Divanı’nın eseridir. (Bknz. madde gerekçesi ve Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı s. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.
3)Fail ve Mağdur: Bu suçun faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise, demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.
Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07/07/1998 tarih ve 9-187/272 sayılı kararı)
Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 07/11/2014 tarih ve 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.
D)Suçun Manevi Unsuru:
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
E)Suça teşebbüs sorunu:
Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.
F)İçtima sorunu:
Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.
Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.
Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.
Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;
Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesinde; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir.
Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.
765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. Örneğin “... fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK 312, 313 m.) bakımından da varmak gereklidir.” (Özek, age, 1967 İst. bası, s. 160)
G-İştirak sorunu:
a-Genel olarak suça iştirak:
“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.
Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200 Atfen, Koca -Üzülmez age.440 syf; Özgenç,Gazi şerhi,genel hükümler,3. baskı,s493).
Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse,suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır.(Özgenç,age,s 499)
765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve fer-i iştirak ayrımındaki kiriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda; "suça asli olarak iştirak etmek ile fer'i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer'i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer'i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer'i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer'i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır." (CGK, 23/11/1981 gün ve 214-385 sayılı kararı)
"Fer'i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer'i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir. "(CGK 20/01/2009 gün 1/232-2 sayılı kararı)
"Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır." (CGK 10/05/2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı)
Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi de, suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir. "Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması karşısında birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir...Ancak suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları gözönüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrası kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c. maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir. (CGK 17/05/2011 gün, 6/76-100 sayılı Kararı)
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.
Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2- Manevi yardım ise;
aa) Suç işlemeye teşvik etmek,
bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).
b)Örgütlü suçlarda iştirak:
Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.
Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.
Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
TCK’nın 220/5. maddesinde “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.
Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.
TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7. maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.
c)Anayasayı ihlal, Hükûmete karşı suç ve TBMM’ye karşı suçlar yönünden iştirak sorunu:
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200) Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nun 10/12/1990 tarih ve 9-301/329 sayılı kararı, Yargıtay 9. CD'nin 24/03/2011 tarih ve 869-187, 15/07/2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenleren ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların (Özgenç İ, age, s. 332) bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Bu suçlarla ilgili iştirak hükümlerinin uygulanmasına dair Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun 19/03/1987 tarih ve 41/49 sayılı kararı şöyledir:
"İtiraz tebliğnamesine göre sanıkların durumları ayrı ayrı incelendiğinde, Askeri Yargıtay Başsavcılığı ile 3. Daire arasında sanık ... ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlık, bu sanığın işlediği ve yüklenen suçu oluşturma yönünden elverişli vasıta niteliğinde bulunan eylemlerinin suça ilişkin TCK'nun 146'ncı maddesinin hangi fıkrası içinde mütalaa edileceği noktasında toplanmaktadır.
TCK'nun 146'ncı maddesi "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tedbil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler..." hükmünü taşımaktadır.
Maddenin açık ifadesinden anlaşılacağı üzere suçun en belirgin özelliği; ceza hukukunun suçun tamamlanması için neticenin tahakkukunun gerekli olduğuna dair olan kuralından ayrılıp teşebbüs halinde dahi suçun tamamlanmış olduğunun kabul edilmesindedir. Kazai ve ilmi içtihatlarda aynı doğrultuda olmakla birlikte gayeye matuf maddi bir hareketin TCK'nun 146'ncı maddesinin 1 inci veya 3 üncü fıkralarından hangisine göre cezalandırılması gerekeceği başka bir ifade ile 146'ncı maddenin 3 üncü fıkralarının uygulanma şartları tartışma konusu olmaktadır.
Anılan fıkranın uygulama şartlarını sıhhatli bir biçimde tesbit edebilmek için 15 Sayılı Kanunla146'ncı maddeye eklenen bu fıkranın, TCK'nun 65 inci maddesinin varlığına rağmen kabulündeki nedenleri araştırmakta fayda vardır.
15 sayılı Kanunun gerekçesini teşkil eden ilmi heyet raporu aynen "Türk Ceza Kanununun 146'ncı maddesi birinci fıkrasında Anayasaya tedbil, tağyir kısmen veya tamamen ilga suçlarını, 2'inci fıkrasında ise bu suça gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda veya halkın toplandığı mahallerde nutuk irad, yafta talik veya neşriat icra ederek teşvik eden kimseleri cezalandırmaktadır.
Ceza Kanunun 146'ncı maddesinde yazılı ceza ölüm cezası olduğuna göre bu suça 65'inci maddeye göre uygun olarak fer'an iştirak edenler hakkında tatbik edilecek ceza 65'inci maddeye göre uygun olarak yani feri faile 10 seneden az olmamak üzere ve 24 seneye kadar verebilmek üzere ağır hapis cezası verilecektir.
Suç ile Ceza arasındaki adil bir nisbetin temini, hukuk nizamını temelinden sarsan, demokratik müesseleri yok etmeye müncer olan "Anayasanın tedbil tağyir ve ilgası" gibi en ağır suçlarda dahi gözetilmesi gereken bir esastır.
146'ncı maddede yazılı suç, bünyesi itirabiyle tek kişi tarafından işlenmesine imkan olmayan bir suçtur. Bu itibarla iştirak halinde işlenen her suçta olduğu gibi, bu suçta da asli failler ile fer'i arasında imkan nisbetinde derecelendirme yapılması adalete uygun düşecektir.
TCK'nunda yapılmış olan değişiklikle maddeye bir fıkra eklenerek fer'i şerikler hakkında 5 seneden 15 seneye kadar ağır hapis cezası getirilmiştir"
Maddenin kabulündeki nedenleri açıklayan bu ilmi rapor incelendiğinde; TCK'nun 146/3. maddesinin anılan kanunun 65'inci maddesinde yazılı fer'i iştirak koşullarında bir değişiklik getirmediği sadece cezanın yeniden belirlenmesine gayesine matuf olduğu tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.
Hal böyle olunca TCK'nun 146/3 üncü maddesinin uygulanabilmesi için TCK'nun 65'inci maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi gerekecektir.
Bazı devletlerin kanunlarında suça fer'i iştirak, genel olarak tarif edilmiş ve böylece failin hareketinin suça katılma olup olmadığının takdirini mahkemeye bırakmış olmasına karşın;
Kanunumuz fer'i iştirak hallerini sayma usulünü kabul etmiştir. Bu kabul tarzına göre kanunda sayılan hallere uymayan bir hareketi fer'i iştirak olarak kabul etmek mümkün olmayacaktır.
TCK'nın 65'inci maddesinin ifadesi ve ceza hukukunun genel ilkelerine göre bir suça fer'i iştirakten söz edebilmek için;
a. Failin birden fazla olması,
b. Kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmiş bulunması,
c. 65 inci maddede sayılan;
(1) Suç işlemeye teşvik veya suça irtikap kararını takviye etmek, yahut işlendikten sonra müzaharet ve muavenette bulunmayı vadeylemiş olmak,
(2) Suçun ne şekilde işleneceğine dair talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarayacak iş ve vasıtaları tedarik etmek.
(3) Suçun işlenmesinden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmak gibi icrai bir hareketin varlığı,
d. Şerikin bu fiilleri ile işlenen suç arasında illeyet bağının bulunması.
Bu hukuki nedenler karşısında, yasadışı Dev-Yol isimli silahlı çete mensubu olduğu tartışmasız bulunan sanık S.N.'ın ayrıca sabit olan öldürmeye teşebbüs eylemine göre durumu incelendiğinde;Birkaç arkadaşı ile birlikte postane önünde toplanmış olan kalabalığı hedef ittihaz ederek birden ziyade ateş edip bir kişinin yararlanmasına sebebiyet veren sanığın eyleminin TCK'nun 146/3 değil 146/1. maddesi kapsamı dahilinde mütalaa edilmesi gerekir."
Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin,her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir. (Özgenç İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490)
Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130) Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202)
Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; Mamak 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548 E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir. (Özek, age, s. 172)
H)Gönüllü Vazgeçme:
Konu ile ilgili 5237 sayılı TCK'daki düzenlemeler şöyledir:
Madde 36- (1) “Fail, suçun icrai hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabaları ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsden dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.”
Madde 41- (1) “İştirak halinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.”
Gönüllü vazgeçme, hukuki niteliği itibariyle suçun icrasına başlandıktan sonra ancak icra hareketleri tamamlanmadan veya neticeli suçlarda icra hareketleri tamamlanmakla birlikte netice gerçekleşmeden ortaya çıkan ve failin işlemeyi kastettiği suçtan dolayı cezayı kaldıran şahsi bir sebeptir. (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku, 9. bası, s. 484; Özgenç, s. 259) Bu niteliği nedeniyle, iştirak halinde işlenen suçlarda hangi fail bakımından söz konusu ise sadece onun açısından uygulanması mümkündür.
Gönüllü vazgeçme, teşebbüs aşamasında kalan bir fiil yönünden ve sadece gönüllü vazgeçen kişi bakımından sonuç doğuran bir kurumdur. Gönüllü vazgeçenin, diğer müşterek faillerce suçun icrasına devam edilmemesi veya neticenin diğer müşterek faillerce gerçekleştirilmemesi için elinden gelen gayreti göstermiş olması gerekir. Gönüllü vazgeçmenin özgür iradeye ve pişmanlığa dayalı olması, iradeyi zorlayıcı dış etken bulunmaması gerekir. Başka bir anlatımla fail, suçu tamamlama imkanına sahip olmasına rağmen tamamen iradi ve gönüllü olarak icra hareketlerine son vermeli, suçun tamamlanmasını ya da neticenin gerçekleşmesini istememeli ve bunun için elinden gelen gayreti göstermelidir.
Bu durumda gönüllü vazgeçmeden bahsedebilmek için;
a)Suçun teşebbüs aşamasında kalması,
b)Vazgeçmenin iradi ve gönüllü olması,
c)Suçun tamamlanmamasının ya da neticenin gerçekleşmemesinin, sanığın iradi ve gönüllü vazgeçmesine bağlı olması, dış etkenlere bağlı olmaması gerekmektedir.
I)Anayasayı ihlal, hükûmete karşı suç, TBMM'ye karşı suç ve Cumhurbaşkanına suikast suçları yönünden tipik eylemde hukuka aykırılık ve kusurluluğu etkileyen haller bağlamında hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı bir emrin yerine getirilmesi sorunu:
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
T.C. 1982 Anayasası
Kanunsuz emir
MADDE 137- Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Kanunun hükmü ve amirin emri
Madde 24- (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu
İştirak:
Madde 41 – 1- Askeri cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, Türk Ceza Kanununun 64 üncüden 67 nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur.
2- Hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldur.
3- Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir:
A:Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise,
B:Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise,
Hizmetin tarifi:
Madde 12 – Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.
211 sayılı Türk Silahları Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu
Madde 6 – Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
Madde 8 – Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.
Madde 9 – Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir. Bunun emri altındakilere maiyet denir.
Madde 10 – Üst tabiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü gösterir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği
Madde 33 - Emirlerin, hizmete mütaallik olması (Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlâl etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder.
Amirin verdiği emir Askeri Ceza Kanununun 41'inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hallere mütaallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı âmire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast'a aittir.
Türk Ceza Kanununun 24. maddesinin gerekçesi ise şöyledir:
"Hükumet Tasarısının "Kanun hükmü ve amirin emri" başlıklı 27. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin hukuka uygun olması halinde, verilen bu emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacaktır. Amirin emri, hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir. Anayasamıza göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri duırumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları halinde, bu emri "yerine getiremez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir"ler. Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir "emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde emri yerine getiren sorumlu olmaz" (madde 137, fıkra 1). Bu durumda emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil, bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur. Yerine getirme zorunluluğu, esasen hukuka aykırı olan emri hukuka uygun hale getirmez. Ancak, hiyerarşik yapı dolayısıyla, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir. Hükumet Tasarsısındaki hükümde, bu durumda emri verenin de sorumluluktan kurtarılmasına yönelik bir ifadeye yer verilmişti. Yapılan değişiklikle bu yanlışlık düzeltilmiştir.
Emir, hukuka aykırı olmanın yanı sıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasamız, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine " hiçbir surette" izin vermemektedir (madde 137, fıkra 2). Bu durumda emri "yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz". Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle Anayasanın söz konusu hükmüyle paralellik sağlanmıştır."
aa)Hukuka Aykırılık;
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. ... Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)
Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille hukuka aykırılık yönünden bir değerlendirme yapılacaktır.
Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.
bb)Hukuka Uygunluk Nedenleri;
Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin 1, s. 14)
Klasik suç teorisine göre; objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.
İkinci görüşe göre; hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir. (Özgenç, age, s. 267-268; Özbek, TCK İzmir şerhi, s. 335; Artuk -Gökçen-Yenidünya, age, s. 372)
5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.
Anayasanın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasanın 137/2 ve TCK'nun 24/3. maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır. (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 331)
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri astı, üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tutmaktadır. Nitekim 211 sayılı Kanunun 14/1. maddesi, astı amirlerine, kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur kılmaktadır. Buna göre ast, askeri hizmete dair olduğuna bakmaksızın amirinden aldığı her emre mutlak surette itaat etmek zorundadır. Astın, verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. 211 sayılı Kanunun 14/2. maddesi gereğince verilen emir hukuka aykırı ise sorumluluk emri verene aittir.
Verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda ise emri veren ve yerine getirenin sorumluluğu aynı Kanunun İştirak başlıklı 41/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu biliyorsa hem emri veren hem de emri yerine getiren, sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacaktır.
Astın cezai sorumluluğu, ancak emrin hizmete müteallik olmaması, suç işlemek maksadıyla verilmesi ve bu maksadın ast tarafından bilinmesi halinde sözkonusu olabilecektir. (Koca-Üzülmez, age, s. 332)
Sonuç olarak; gerek Anayasanın 137/2, gerek TCK'nun 24/3 ve gerekse 211 sayılı Kanunun 41/3. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz.
Ancak konusu suç teşkil eden emirlerin yerine getirilmesi bakımından hata hali ile de karşılaşılabilir. Bu durumun iki şekilde karşımıza çıkması mümkündür. Nitekim emri yerine getiren verilen emir üzerine işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olmayabilir ya da emrin yerine getirilmesinde öngörülen hukuka uygunluk sebeplerinin tüm şartlarının gerçekleştiğini düşünebilir. İlk halde TCK'nın 30/4. maddesinde yer alan haksızlık hatası, ikinci halde ise TCK'nın 30/1. maddesinde yer alan hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata sözkonusu olacaktır.
Bu nedenle öncelikle genel olarak TCK'nın 30/1. maddesinde yer alan hata kurumu üzerinde durmak gerekir.
Ayrıntıları Dairemizin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere;
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır. (Koca-Üzülmez, TCK Genel Hükümler, 7. Bası, s. 239)
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1)
Yargıtay, uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir. (Yargıtay CGK'nun 24/12/1996 tarih ve 1996/8-286 Esas 1996/296 Karar sayılı kararı) Doktrin ve uygulamadaki bu görüş, 2003 tarihli TCK tasarısına da aynen yansıyarak "kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde "fiili hata" ifadesi kullanılmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata kurumu ile ilgili olarak madde gerekçesinde şöyle denilmiştir: "...işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır..."
İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulu'nun 18/03/1952 tarihli kararında; hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı ayrıntılı olarak tartışmış olup, bu karar doktrinde tarihi dönüm noktası olarak kabul edilmiştir. (Göktürk, age, s. 88)
Söz konusu kararda "hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.
Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanını sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir.
Ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hata ayrımı yapılması ve ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata önemsiz görünürken, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hatanın unsur yanılgısı kapsamında ele alınarak kastı bertaraf eden bir etki tanınması kusur ilkesine aykırı olduğu gibi; böyle bir ayrımın somut olayda icra edilebilmesi mantıki olarak mümkün değildir. Nitekim, Alman İmparatorluk Mahkemesi'nin yaptığı bu ayrım yanlış ve keyfi uygulamalara neden olmuştur. Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur. Kusurlu yasak yanılgısı halinde failin kusuru azalabilir. Fakat bu her zaman geçerli olmayabilir. Kusurun azalıp azalmadığı ya da ne ölçüde azaldığına göre hakime cezada indirim yapıp yapmama yahut kusurun azaldığı ölçüde takdir yetkisi tanınmalıdır." şeklindeki yorum, hukuk doktrinin yanında, karar sonrası yürürlüğe giren yasalara da ilham kaynağı olmuştur.
cc)Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı):
TCK'nın 30/1. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı” belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi halinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.
Unsur yanılgısı, içerik itibariyle somut olayda suçun maddi unsurlarına ilişkin konulardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya ilişkin tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hali hata değildir. Aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir. (Koca-Üzülmez, age, s.241)
Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur. (Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Seçkin Yayınları, 2017 baskı)
Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki halin de kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.
Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail somut olayda ne yaptığını bilmekte, fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksızlık olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirli işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir. (Göktürk, age, s. 76,77)
Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur, (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır.
dd)Suçun nitelikli hallerinde hata:
TCK'nın 30/2. maddesine göre; "bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi bu hatasından" yararlanacaktır. Suçun nitelikli hallerinden maksat, suçun temel şekline göre cezanın arttırılması veya azaltılmasını gerektiren unsurlardır. Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekline ilişkin unsurlarda bir yanılgıya düşmüş değildir. Bu itibarla suçun temel şekli tüm unsurlarıyla gerçekleşmektedir. Fail sadece nitelikli hallerin gerçekleştiği hususunda hataya düşmektedir. Bu durumda nitelikli hallerin faile yüklenmesi mümkün olmadığından suçun temel şeklinden dolayı cezalandırılacaktır.
ee)Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata:
Hukuka uygunluk hallerinin maddi şartlarında hatanın, kast kapsamında mı, yoksa kusur kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği doktrinde tartışmalı olup bu konuda birçok teori ortaya atılmış ise de, ceza kanunumuzdaki düzenleme katı kusur teorisine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Madde metinde hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.
Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgilidir. Failin, yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü, somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.
ff)Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması:
TCK'nın 27/1. maddesi, kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1), meşru savunma (TCK 25/1), hakkın kullanılması (TCK 26/1) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2) gibi hukuka uygunluk nedenlerinde, sınırın kast olmaksızın aşılması halinde sorumluluk statüsünü belirlemiştir. Kasten sınırın aşılması halinde ceza sorumluluğu değişmeyecektir. Ancak sınırın aşılmasındaki yanılgı failin taksirinden ileri geliyorsa ve eylemin taksirle işlenmesi suç olarak cezalandırılabiliyorsa taksirden dolayı sorumlu olacaktır. Buradaki yanılgı sadece kastı ortadan kaldıracaktır.
Astın konusu suç oluşturan emri, haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek yerine getirmesi somut olay çerçevesinde bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir.
Keza astın emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi halinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1. maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir. (Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler Şerhi, s.480-482)
II.CUMHURBAŞKANINA SUİKAST SUÇU
Suçla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
"Cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı
Madde 310- (1) Cumhurbaşkanına suikastte bulunan kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiile teşebbüs edilmesi halinde de, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Cumhurbaşkanına karşı diğer fiili saldırılarda bulunan kimse hakkında, ilgili suça ilişkin ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. Ancak, bu suretle verilecek ceza beş yıldan az olamaz."
Maddenin gerekçesi ise şu şekildedir:
"Madde metninde, Cumhurbaşkanına karşı suikastte bulunulması, kasten öldürme suçuna nazaran özel bir suç olarak tanımlanmıştır. Hatta, bu suça teşebbüs tamamlanmış suç gibi cezalandırılmaktadır. Bizim mevzuat geleneğimizde Cumhurbaşkanlığı veya Devlet Başkanlığı gibi Devletin en yüksek makamını işgal eden zatın "öldürülmesi" gibi bir sözcüğe kanunda da yer vermemek için bu hususa öteden beri kullanılmasına alışılmış "suikast" sözcüğü tercih edilmiştir. Bilindiği gibi suikast Devlet büyüğünü veya önemli bir kişiyi planlı tarzda öldürmeyi ifade ederse de burada kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında Cumhurbaşkanının şahsına karşı başka bütün fiili saldırılar, yani hakaret dışında kalan tüm hareketler cezalandırılmaktadır. "Fiili saldırılar" terimine bütün saldırılar girmektedir."
1)Genel olarak:
Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.
Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder. (Anayasa madde 104/1)
Devlet başkanı, siyasi iktidar içinde yer alan, tek kişiden ibaret bir organdır. Bütün devlet kuvvetlerinin başı ve en üstü olarak korunması gereken düzeni temsil ve şahsında kişileştirmektedir. (Özek-Çetin, Devlet Başkanına Karşı Suçlar, s. 111-112)
Bu nedenledir ki, Kanun vazı'ı, Devlet başkanının şahsında temsil ettiği siyasal değerler ve nitelikleri, kişisel varlığına dair değerlere öncelediğinden bu suçları devlete karşı işlenen suçlar içinde düzenlemiştir. 5237 sayılı TCK da söz konusu suçu, Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı suçlar arasında görmüştür.
Tarihi süreçte Devlet-i Aliye'de Devlet Başkanının hayatına kast fiilleri, "siyaseten katl" cezası ile yaptırıma bağlanmış, 1274 Ceza Kanunname-i Hümayunu'nun 55. maddesinde "Zat-ı Hazreti Padişahi'nin hayatına suikast eden veyahut iş bu suikastin icrasına teşebbüs eyleyen kimse idam olunur." denilerek uygulama sürdürülmüş, mülga 765 sayılı TCK'nın "Devlet başkanına suikast" kenar başlıklı 156. maddesi ile de "Reis-i Cumhura suikastte bulunanlarla, buna teşebbüs edenler fiilleri teşebbüsü tam derecesinde ise idam cezasıyla, nakıs ise müebbet ağır hapisle cezalandırılır." denilerek suça teşebbüs, tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır.
Esas itibariyle hazırlık hareketleri cezalandırılmamaktadır. Fakat kanunlar, belli durumlarda hazırlık hareketlerini dahi, korunan hukuki menfaat açısından tehlike yaratacak nitelikte kabul ettiklerinden cezalandıran özel hükümler kabul etmişlerdir. Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ve bu arada devlet başkanına suikast suçu açısından da durum böyledir. Kanunumuzun 765 sayılı TCK 168 ve 171. maddelerinde (5237 sayılı TCK'nın 314 ve 316. maddelerinde) düzenlenen suçlar, Devletin şahsiyetine/devlet başkanına suikast suçu açısından hazırlık hareketlerini cezalandıran özel hükümlerdir. (Özek, age, s. 155)
3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde yer alan suçlar, mutlak terör suçlarıdır. Bu nedenle yaptırım uygulanırken belirlenen temel cezadan sonra aynı Kanunun 5/1. maddesi tatbik edilir.
Fail örgüt mensubu ise, cezanın TCK'nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine de karar verilmelidir.
2)Suçla korunun hukuki menfaat:
Norm, iki ayrı değeri birlikte korumaktadır. Birincisi Cumhurbaşkanının hayatı, yaşam hakkıdır. Diğeri ise mağdurun niteliği bilinerek kendisine karşı suç işlendiğinde devlet başkanının temsil ettiği siyasal değerler ve niteliklerdir. Bu açıdan devlet başkanı aleyhine suçlar, devletin şahsiyeti aleyhine işlenen suçlar arasında yer almaktadır. Devlet organlarını meydana getiren şahıslar kişisel olarak korunmadıkları, mesela hükümet başkanı aleyhine suçlar özellik taşımadığı halde, devlet başkanına karşı suçlar "devletin varlığına" karşı işlenmiş gibi kabul edilmektedir. (Özek, age, s.5)
3)Suçun maddi unsurları:
a)Suçun Konusu: Suçunun hukuki konusu, Cumhurbaşkanının yaşam hakkı ve şahsında temsil edilen devletin varlığı ve anayasal düzenidir.
b)Fail: Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olsun ya da olmasın, yöneten veya yönetilen herkes olabilir.
c)Mağdur: Suçun mağduru Cumhurbaşkanıdır.
d)Fiil: Fiil, Cumhurbaşkanına suikastte bulunmak ya da bu fiile teşebbüs etmektir. Suikat, madde gerekçesinde açık biçimde belirtildiği üzere kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Teşebbüsten bahsetmek için kastedilen suç yönünden elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlamak gerekir. (TCK madde 35/1) Bu nedenle hazırlık hareketlerinin, yasada açık biçimde düzenlenmedikçe cezalandırılamayacağı tartışmadan varestedir. Doktrinde Hafızoğulları ve Özen, suikast planı ve suçun işleneceği yerde keşif yapmanın hazırlık hareketi kapsamında kaldığını ileri sürmektedir. (Hafızoğulları Zeki-Özen Muharrem, Millet ve Devlete Karşı Suçlar, s. 378)
Fiil, devlet başkanını, başkanlık süresi içinde ve başkanlık fonksiyonlarıyla yükümlü bulunduğu sürede korumaktadır. (Özek, age, s. 114) (Yargıtay CGK'nun 02/04/1990 tarih ve 84-106 sayılı kararı)
4)Suçun manevi unsuru:
Suç, genel kastla işlenebilir. Siyasal ya da kişisel saikle işlenmesi arasında fark yoktur.
5)Suçların içtimaı:
Cumhurbaşkanına suikast suçu ile terör örgütü mensubu olmak (TCK madde 314) ve/veya devletin birliği,ülke bütünlüğü ve anayasal düzeni aleyhine suçlar arasında müterakki/geçitli suç ilişkisi bulunmadığından (Özek, age, s. 144) ve TCK'nın 302/2, 309/2, 312/2, 311/2 ve 220/4. maddelerinde açıkça fikri içtimanın uygulanması yasaklanmış olduğundan zikredilen suçların şartları oluşmuşsa ayrı ayrı cezalandırılmaları gerekecektir.
6)İşlenemez suç kavramı:
İşlenemez suç, bir ceza kanunu hükmünü ihlale yönelmiş olmasına rağmen ya hareketin suçu karekterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeye elverişli olmaması ya da suçun konusunun bulunmaması nedeniyle başarısız kalmaya mahkum bir davranış olarak tanımlanmaktadır. (Alacakaptan Uğur, İşlenemez Suç, s.1)
Bu tanıma göre işlenemez suç, ya hareketin elverişli olmamasından ya da suçun konusunun bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Somut olay yönünden hareketin elverişliliği hususunda bir tartışma bulunmadığından suçun konusunun yokluğu durumunda eylemin hangi hallerde işlenemez suç hangi hallerde teşebbüs olarak kabul edilmesi gerektiği üzerinde durulacaktır.
Suç teorisi açısından suçun maddi konusu; failin yaptığı hareketin, üzerinde tesirini icra ettiği kişi veya şeydir (Alacakaptan, age, s. 113). Her suç bir hukuki değeri koruduğuna göre, her suçun bir hukuki konusu vardır. Ancak her suçun maddi konusu olmayabilir. Netice suçu olarak düzenlenmeyen suçlar genellikle maddi konusu olmayan suçlardır. Öldürme suçlarında suçun hukuki konusu yaşam hakkı, maddi konusu ise insan vücududur.
Doktrinde suç konusunun yokluğu halinde eylemin işlenemez suç kapsamında mı yoksa teşebbüs olarak mı kabul edileceğinin, mutlak yokluk-nisbi yokluk ayrımına göre tespit edilebileceği savunulmuştur. Mutlak yokluk halinde işlenemez suç, nisbi yokluk durumunda ise suça teşebbüs vardır. Kasten öldürme suçu yönünden, öldürülmek istenen kişinin olay öncesinde ölmüş olması mutlak yokluğu, konunun geçici olarak olduğu zannedilen yerde bulunmaması ise nisbi yokluğu ifade etmektedir. Bu görüş, özellikle nisbi yokluk kavramının, belirsizliği ve göreceliği nedeniyle sorunu çözmekte yetersiz kalınca konunun, icra hareketlerine başlanmadan önce yok olması halinde işlenemez suçun, hareketin başlamasından sonra veya başlamasıyla birlikte yok olması halinde ise teşebbüsün varlığından bahsedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Ex post değerlendirmeye dayanan bu görüş de fiilin "objektif tehlikeliliğini" görmezden gelmesi nedeniyle eleştirilmiştir.
Yüksek Yargıtay'ın bir çok kararında (Yargıtay 1.CD'nin 26/05/1963 tarih ve 320/1134; 2. CD'nin 18/01/1949 tarih ve 355/419; 6. CD'nin 24/10/1959 tarih ve 955/889 ile 14/06/1983 tarih ve 4019/5620; CGK'nun 13/02/1984 tarih ve 291/158, 21/02/1983 tarih ve 6-495/64 ile 25/06/1990 tarih ve 5-157/200; 10. CD'nin 25/01/2005 tarih ve 2004/25426-2005/340 sayılı kararları vb.) kabul edilen, doktrinde büyük ekseriyetle savunulan (Alacakaptan, age, s. 124-127; Soyaslan Doğan, Genel Hükümler, s. 309; Demirbaş Timur, Genel Hükümler, s. 430; Sözüer Adem, Suça Teşebbüs, s. 190; Dönmezer-Erman. C 1, s. 603; İçel-Sokullu-Akıncı, s.323; Zafer Hamide, Genel Hükümler, s.403) ve Dairemizce de benimsenen "somut tehlike teorisi"ne göre ise; hâkim, psişik ve fizyolojik gelişmesi normal olan insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini nazara almak ve belli istatistik kanunları ile id quod plerumque accidit (ortak hayat tecrübelerine göre, belli insan davranışlarının nedensellik bağlamında netice verdiği makul bir olasılık derecesini ifade eden ortak tecrübe ilkesi) ilkesini ve faili o olay bakımından mevcut özel bilgilerini de göz önünde bulundurmak suretiyle hareketin yapıldığı anda hareketin mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olup olmadığını araştıracak (Alacakaptan, age, s. 126) muhtemel olması durumunda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna ulaşacaktır.
Yani hâkim, somut olayda ex post değil ex ante bir değerlendirme ile normal bir insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini, günlük hayat tecrübelerini, failin olay ile ilgili özel bilgilerini nazara alarak hareketin yapıldığı anda suçun konusunun varlığının muhtemel olup olmadığını araştıracaktır. Konunun varlığı muhtemel ise -ve esasen mutlak yokluk durumu da yoksa- eylemin teşebbüs kapsamında kaldığı kabul edilerek cezalandırılacaktır.
İşlenemez suç hakkında ne mülga 765 sayılı ne de mer'i 5237 sayılı TCK'da bir hüküm vardır. Oysa İtalyan Ceza Kanununun 49, Alman Ceza Kanununun 23. maddelerinde işlenemez suç/elverişsiz teşebbüs ile ilgili düzenlemeler yer almıştır. Gerek anılan kanunlar gerekse Avusturya ve İngiliz ceza kanunları işlenemez suçun cezalandırılmasına ya da güvenlik tedbiri uygulanmasına imkan tanımaktadır. Fransa uygulaması da bu yönde gelişmiştir. (Tozman Önder, Suça Teşebbüs, s.181)
Türk ceza hukuku açısından işlenemez suç/elverişsiz teşebbüsün cezalandırılması mümkün bulunmamakla birlikte doktrinde ...gibi yazarlar suç işleme kararının icrası kapsamında harici dünyaya yansıyarak toplumsal tehlikeliliği ortaya koyan fiillerin, failin elinde olmayan nedenlerle istenilen sonucu doğurmasa da cezalandırılması gerektiğini savunmuşlardır.
Bu durumda, hareketin elverişliliği ya da konunun yokluğu hususundaki kurum ve kavramların, özellikle korunan hukuki değer olarak devletin varlığını ve prestijini muhafaza eden suçlar yönünden, işlenemez suçun alanını genişletecek biçimde yorumlanması kabul edilemez.
7)İLK DERECE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNCE KABUL EDİLEN SOMUT OLAY:
A)EYLEMİN PLANLANMASI VE İCRASI:
6-7-8-9 Temmuz 2016 tarihlerinde Ankara'da bir villada başka dosya sanıklarından...'ün katılımıyla gerçekleştirilen toplantılarda yer alan sanık ...'e, örgüt mensuplarından oluşturulacak bir grupla Cumhurbaşkanına yönelik eylemin gerçekleştirilmesi görevinin verildiği,
8 Temmuz 2016 günü sanıklar ... ile ...'in Ankara'da bir pastanede buluştukları, burada sanık ...'in sanık ...'e bir sonraki hafta Hava Eğitim Komutanı Korgeneral ...ün alınması görevini verdiği,
13 Temmuz 2016 günü sanık ...'in, sanıklar ..., ... ve ... ile Çiğli üssündeki depoda toplantı yaparak sanık ...'le yaptığı görüşmeyi anlattığı, yine aynı sanıkların 15 Temmuz 2016 günü öğleden sonra Çiğli üssündeki Patlayıcı Bomba İmha Kıta Komutanlığına giderek çelik kapı patlatılması ile ilgili uygulama yaptıkları,
14 Temmuz 2016 günü 1'inci Özel Kuvvetler Tugay Komutanı ve Silopi Özel Kuvvetler Harekat Üssü Komutanı Semih Terzi'nin sanık ...'i arayarak görevin içeriği ile ilgili açıklama yapmaksızın 12 kişilik bir tim seçmesini, kendisinin uçak ayarlayacağını, uçak bulunamaması halinde sanık ... ile görüşmesini, olayla ilgili olarak da sanık ... ile irtibat kurmasını istediği,
14 Temmuz 2016 günü sanıklar ..., ... ve ...'ın Ankara'da bir evde buluştukları, burada sanık ...'in sanık ...'e silahlı kuvvetlerin emir komuta zinciri içinde darbe yapacağını söyleyip 12 kişilik bir tim hazırlamasını istediği, akabinde sanıklar ... ile ...'in aynı uçakla İstanbul'a gittikleri,
14 Temmuz 2016 günü akşam saatlerinde sanık ...'in İstanbul'daki Harp Akademisi'ne gittiği, burada öğrenci subay olan sanıklar ... ve ...'le görüşerek beraber okudukları arkadaşları hakkında bilgi aldığı, bu bilgiler doğrultusunda özel kuvvetlerden eyleme katılacakların listesini oluşturduğu,
14 Temmuz 2016 günü akşam saatlerinde sanık ...'in kolordu kantininde sanık ... ile buluştuğu, gizli bir görev olduğunu ve 15 Temmuz 2016 günü saat 18.00'de sanık ...'i alıp pistte hazır olmaları gerektiğini söylediği,
15 Temmuz 2016 günü sabah saatlerinde sanık ...'in Hava Harp Akademisi misafirhanesinde sanık ...'le buluştuğu, burada sanık ...'in Çiğli'ye intikal edilmesi için saat 20.00-21.00 arasında Atatürk Havaalanının askeri apronunda hazır olmaları gerektiğini söylediği,
15 Temmuz 2016 günü öğle saatlerinde sanık ...'in 4. Kara Havacılık Komutanlığına gittiği, burada sanık ...'la görüşüp ihtiyacı olduğunda üç helikopterle gelmesini söylediği,
15 Temmuz 2016 günü öğle saatlerinde sanık ...'in birkaç gün önce telefonla arayıp içeriği ile ilgili bilgi vermeksizin bir operasyon olacağından bahsettiği sanık ...'i evine çağırdığı, harekatta değişiklik olabileceğini ve irtibat noktasının sanık ... olduğunu söyleyip sanık ...'in telefon numarasını verdiği,
15 Temmuz 2016 günü öğleye doğru sanık ...'un sanık ...'yı cep telefonundan arayıp akşam ilerleyen saatlerde bir görev olacağını, personel nakli yapılabileceğini, dört tane helikopterle uçuş ekibini hazırlaması gerektiğini söylemesi üzerine sanık ...'nın personele saat 22.00'de hazır olmaları talimatı verdiği,
15 Temmuz 2016 günü öğleden sonra uçakla İzmir'e gelen sanık ...'i sanık ...'in havaalanında karşılayıp Çiğli 2. Ana Jet Üssü'ne getirdiği, burada sanıklar ... ve ... ile bir toplantı yapan Gökhan'ın, malzeme ve teçhizat hazırlanmasını istediği,
15 Temmuz 2016 günü sabah saatlerinde sanık ...'nın Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alayı'na gittiği, alay komutanı Muhsin Kutsi Barış'ın Cumhurbaşkanının nerede olduğunu sorması üzerine bilmediğini söylediği, akabinde diğer yaverleri arayıp Cumhurbaşkanının yerini öğrendiği, Cumhurbaşkanının 16 Temmuz 2016 günü Antalya'da katılacağı program nedeniyle alınan uçak biletini iptal ettirip emir astsubayı yerine ilk kez gördüğünü ve daha önceden tanımadığını söylediği, tanık ... ile birlikte arabasına alarak saat 00.00 sıralarında Çiğli 2. Ana Jet Üssü'ne geldiği, üs komutanlığına vekalet eden ve hakkında tefrik kararı verilen sanık ... ın odasına gittiği,
15 Temmuz 2016 günü saat 21.45 sıralarında sanık ... liderliğindeki timin bulunduğu Skorsky helikopterin İstanbul'dan havalanarak saat 23.00 sıralarında Çiğli üssüne indiği, yolculuk öncesinde henüz havaalanında iken sanık ...'in timde bulunanlara TSK'nın emir komuta zinciri altında yönetime el koyacağını açıklayıp bu kapsamda görev alacaklarını söylediği,
15 Temmuz 2016 günü saat 22.00 sıralarında uçuş lideri olan sanık ...'nın emri üzerine takip radar cihazlarını kapatmak suretiyle dört helikopterin Gaziemir'den havalanarak saat 22.30 sıralarında Çiğli üssüne geldiği,
Bu surette Çiğli üssünde bir araya gelen timlerin MAK deposuna giderek daha önceden hazırlanmış olan silah ve teçhizatı herhangi bir şekilde zimmet işlemi yapmaksızın kuşandıkları, helikopterlere mühimmat yükledikleri,
Sanık ...'in depo önündeki boş alanda timdeki ve pistte bulundukları esnada da helikopter pilotları ile uçuş ekibindeki sanıklara yönelik yaptığı açıklamada silahlı kuvvetlerin ülke yönetimine el koyduğunu, Genelkurmayın emriyle hareket ettiklerini, gidecekleri bölgede Cumhurbaşkanının koruması polisler ile sivillerin olduğunu, neyle karşılaşacaklarını bilmediklerini, ateş gelmedikçe ateş etmemelerini, megafonla karşı tarafı uyarmak için anons yapmalarını, direnen ve karşı koyan olursa öldürmelerini, yere inecek timin emir komutasının sanık ...'de olduğunu, kendisinin de helikopterde kalıp organize edeceğini söylediği, ayrıca helikopter pilotlarına gidecekleri yerin koordinatlarını verdiği,
Sanık ...'in yere inecek timdeki sanıkları helikopterlere paylaştırdığı, seçtiği dört tane makinalı tüfekçiye timin inmesinden sonra yumuşatma amacıyla yere ateş ederek destek olmalarını söylediği, yere inilmesinden sonra kendi liderliğindeki özel kuvvetler timinin grubun önünde hareket edeceğini, sanık ... liderliğindeki MAK timin ise emniyet alacağını belirttiği,
Gaziemir'den Çiğli üssüne helikopterle gelen pilotlardan tanık ...'ün üste yaşananlardan, ailesinden kendisine gelen telefonlardan ve telefonuyla girdiği internetten elde ettiği bilgilerden kanunsuz bir faaliyet icra edileceğine kanaat getirmesi üzerine ikinci pilotu olan tanık ... ile birlikte uçuşa katılmamayı kararlaştırdıkları, bu karar uyarınca helikopteri normal dışı çalıştırarak arızalandırdıkları,
Yine Gaziemir'den Çiğli üssüne helikopterle gelen pilotlardan tanık ...'nin uçuş ekibindeki ikinci pilot ...'ın, cep telefonundan ülkede yaşananları öğrenince uçmayı kabul etmediğini söylemesi üzerine bu gelişmeler nedeniyle birinci pilot tanık ...'nin de uçuşa katılmamaya karar verdiği,
Yapılan açıklamalar ve görev dağılımı sonrasında çalışır vaziyetteki üç helikopterde bir müddet bekledikleri, bu esnada sanık ...'ın sanık ...'e görevin iptal edildiğine dair mesaj gönderdiği, sanık ...'in gelen mesajı sanık ...'e ilettiği, bunun üzerine Ankara'daki Akıncı üssüne gitmeye karar verdikleri, akabinde sanık ...'ın sanık ...'e göreve devam şeklinde gönderdiği mesaj üzerine söz konusu üç helikopterin Marmaris'e gitmek üzere Çiğli üssünden kule ile temas kurmadan ve gerekli izinleri almadan saat 02.15'te kalktıkları,
Üste yaşananlardan ve ülkedeki gelişmelerden kanunsuz bir faaliyet icra edileceğine kanaat getirerek uçuşa katılmamaya karar veren tanıklar ... ve ...'nin, diğer üç helikopterin kalkması sonrasında kendi uçuş ekipleriyle birlikte Gaziemir'e geri döndükleri,
İlk helikopterin Marmaris'e 03.03'te varmasını takiben sanık ... liderliğindeki timin yere indiği, bu esnada helikopterlerdeki makinalı tüfekçiler tarafından yere doğru ateş açıldığı, yere inen timdeki bazı sanıkların da havaya ateş ettikleri, timin sıralı düzende ilerlemesi esnasında rastladıkları tanık ...'dan Cumhurbaşkanının kalmış olduğu otelin tam olarak bulunduğu yeri öğrendikleri, otelin içerisinde villaların olduğu alanda ilerlerken Cumhurbaşkanlığı Koruma Daire Başkanlığında emniyet amiri olarak görev yapan ve 1782 nolu odada bulunan koruma polislerinin amiri katılan ...'ın polis olduğunu söyleyerek teslim olmaları hususunda yüksek sesle uyarıda bulunduğu, buna rağmen timdeki sanıkların koruma polislerine ateş açtığı, akabinde etkisiz hale getirilen katılan ...'ın timdeki bir kısım sanıklar tarafından darp edilerek burnunun kırıldığı, katılan ...'a sanık ...'in "Cumhurbaşkanı nerede, hangi helikopterle gitti, hangi havalimanına inecek, helikopter ne zaman kalktı ?" şeklinde sorular sorduğu, sanık ...'in polislerin bulunduğu odanın camından el bombası attığı, sanık ...'in polislerin odadan çıkmamaları durumunda roket kullanılacağını söylediği, teslim olan koruma polislerinin üstleri aranıp silah, şarjör, telsiz, cep telefonu ve cüzdanları alındıktan sonra kelepçe takılıp yere yatırıldıkları, "hani inimize girecektiniz, biz sizin ininize girdik, cehennemi yaşatacağız size, bunlar daha yeni başlıyor, hırsızın piçleri, Allah ve kitaptan bahsetmeyin, millete yaptığınızın hesabını vereceksiniz, biz gelene kadar kalkmayın, kalkanın kafasına sıkarız" denilerek hakaret ve tehditte bulunulduğu ve etraflarında silahla ateş edildiği, otel çalışanı katılan ...'ın çatışma nedeniyle korkuya kapılarak saklandığı ve Cumhurbaşkanının otelde kaldığı esnada toplantı yapması için tahsis edilmiş olan 1922 nolu odanın kapısının bir kısım sanıklar tarafından kırıldığı, kapalı haldeki banyo kapısının üst kısmına birkaç el ateş edildiği, bulunduğu yerden çıkmak zorunda kalan katılan ...'ın da kelepçelenerek koruma polislerinin yanına getirildiği, Cumhurbaşkanını otelde bulamamaları üzerine sanık ...'in sanık ... ile irtibat kurarak durumu bildirmesini takiben timin helikoptere binmek amacıyla otelden ayrıldığı,
Kendi imkanları ile kelepçelerini çözen koruma polislerinin, 1782 nolu odanın balkonunun önünde koruma polislerinden ...'i vurulmuş halde buldukları, suni teneffüs ve kalp masajı yapıp 112 ambulansını aradıkları, akabinde ...'in şehit olduğu,
Timi yere indiren helikopterlerin sahil üzerinde beklemeye başladıkları, bir müddet sonra yakıtlarının azalması üzerine yakıt ikmali ihtiyacının doğduğu, Skorsky helikopterin yakıt ikmali için kule ile muhabere kurmaksızın ve ışıkları kapalı halde saat 03.50'de Dalaman Hava Meydan Komutanlığına indiği, helikopterin etrafının sanık ... ve hazır kıta askerleri tarafından sarıldığı, telsiz kanalından geliş nedenine dair sorulara ve teslim olun çağrısına cevap vermediği, motorunu susturmadan pistte bir müddet bekledikten sonra havalandığı, yakıtın azalmış olması nedeniyle fazla ilerlemeyeceklerini anlamaları üzerine yakınlardaki boş bir araziye indiği, sanık ...'ün sanık ...'u arayıp durumu bildirmesi üzerine sanık ...'un meydana geri dönmesini ve protokol uyarınca yakıt vermeleri gerektiğini söylediği, bunun üzerine Skorsky helikopterin saat 04.30'da tekrar Dalaman meydanına indiği, bu sefer kule ile temasa geçip motoru susturduktan sonra helikopterden inerek yakıt için geldiklerini söylediği, bu esnada sanık ...'nın sanık ...'yı askeri hattan aradığı, telefonu açan tanık ...'e sanık ...'yı sorduktan sonra helikoptere yakıt verilmesini söylediği, tanık ...'in telsizle sanık ...'nın gelen helikoptere yakıt ikmali yapılmasını söylediğini aktardığı, tanıklar ..., ..., ... ve ...'un sanık ...'yı söz konusu helikopterin saldırıya katılan helikopterlerden olduğu ve bu nedenle yakıt verilmemesi gerektiğine dair uyarmalarına rağmen yakıt ikmalinin yapıldığı, saat 04.50'de havalanarak yerdeki timi almak üzere Marmaris'e doğru hareket ettiği,
Dalaman hava meydanına giden Skorsky helikopterin yakıt ikmali konusunda sıkıntı yaşadığını öğrenmeleri üzerine birinci pilotları sanıklar ... ile ...'in olduğu diğer iki helikopterin ise yakıt ikmali için Bodrum'daki Imsık üssüne gittiği, bu helikopterlerin üsse doğru geldiklerini ikinci pilotlardan sanık ...'nun gönderdiği mesajla öğrenen meydan komutanı tanık ...'ın tanık ...'ü arayıp durumu bildirdiği, tanık ...'ün kesinlikle yakıt vermemesini, gerekirse helikopterlerin bataryalarını söküp tankerlerin içine kum doldurmasını, kalkmalarına da izin vermemesini söylemesi üzerine tanık ...'ın saat 04.40'da inen bu iki helikoptere yakıt vermediği, tanık ...'ın sanıklar ... ve ...'le görüşerek sanık ...'nun misafirhaneye, sanık ...'in ise nizamiyeye gönderilmek suretiyle diğer sanıklardan ayrıldığı,
Otelden ayrılıp helikoptere binmek üzere sahile doğru ilerleyen timin ...otel önüne geldiği esnada polisleri görmeleri üzerine ateş etmeye başladığı, çıkan çatışmada polis memuru ...'in şehit olduğu, beş polis memurunun da yaralandığı, bu çatışmadan sıyrılan timin otele girip burada bir müddet bekledikten sonra bir çıkış yolu bularak müşteki ...'ın evine girdiği, sahil üzerindeki helikopterin kendilerini getiren Skorsky helikopter olduğunu anlamaları üzerine sahile doğru hareket ettikleri, timin helikoptere ulaşmasını kolaylaştırmak amacıyla sanık ...'in makinalı tüfekle ateş açtığı, polis memurlarının da silahla karşılık vermesi üzerine sanık ...'in göğsünden vurularak yaralandığı, timdeki sanıkları alamayan helikopterin olay yerinden uzaklaşmaya başladığı, bu esnada sanık ... tarafından kendilerini almadan giden helikoptere ateş edildiği,
Yerdeki timi alamayan Skorsky helikopterin saat 05.40'ta Imsık üssüne geldiği, daha önceden buraya intikal etmiş olan diğer iki helikopterdeki pilotlar, sanıklar ... ve ... dışındaki uçuş mürettebatı ve sanık ... Sönmezateş'in malzeme ve mühimmatları aktarmalarından sonra bu helikoptere bindikleri, akabinde saat 06.30'da Çiğli üssüne indiği,
Kendilerini almak için gelen helikoptere binemeyen timdeki sanıkların sahil kısmından uzaklaşarak ormanlık alana doğru hareket edip arazide kaçmaya başladıkları, arazide bulundukları esnada sanık ...'in "hizmet hareketinden olmayan var mı ?" şeklindeki sorusuna aksi yönde bir cevap verilmediği, arazideki ikinci günde sanık ...'in kaçış için kolaylık sağlaması amacıyla timi üç gruba bölüp paralarını da paylaştırmak istediği esnada sanık ...'nun koruma polisi müştekiler ..., ... ve ...'nun üstünün arandığı esnada aldığı cüzdanlarını üzerinden çıkarttığı, ancak sanık ...'in bu cüzdanlardaki paranın ortak paraya dahil edilmesine karşı çıktığı, şeklinde oluşun kabul edildiği görülmektedir.
B)SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ:
Sanıklara müsnet Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarının unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;
a)Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçları yönünden;
Kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kastın tespitinde eylemin bir evresindeki durumunun değil, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışlarının da dikkate alınıp tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, suç kastını mutlaka belli bir aşamada oluşması gerekmediği gibi, iştirak iradesinin de suçun tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması mümkündür.
Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü ve somut olayın gerçekleşme şekli, Cumhurbaşkanının toplantı salonu olarak kullandığı, olay anında da müşteki Sefa Toskay'ın saklandığı 1922 numaralı odanın giriş kapısının kırılıp, banyo kapısının üst kısmına da silahla ateş edilmesi, Çiğli üssünde, sanık ... tarafından yapılan açıklamalar ile tamamı özel vasıfları nedeniyle seçilen, bir kısmı tam teçhizatlı olan sanıkların Cumhurbaşkanının bulunduğu otele vardıklarında, orada olup olmadığını henüz öğrenmeden girdikleri silahlı çatışma neticesinde, koruma polislerinden ...'in ölümüne sebebiyet verdikleri nazara alındığında; sanıkların ortaya çıkan kasıtlarının Cumhurbaşkanını öldürmeye yöneldiğine dair kabulde bir isabetsizlik bulunmadığından, Cumhurbaşkanına suikast girişimi olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 310. Maddesinin yanında 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur.
Ancak ilgili bölümde açıklandığı üzere; aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK madde 309) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda, müterakki suçlardaki özellik nedeniyle sanıkların ayrıca Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.
Cumhurbaşkanına suikast suçu ile terör örgütü mensubu olmak (TCK madde 314) ve/veya devletin birliği, ülke bütünlüğü ve anayasal düzeni aleyhine suçlar arasında müterakki/geçitli suç ilişkisi bulunmadığı gibi, farklı hukuki değerleri korumaları ve TCK'nın 302/2, 309/2, 312/2, 311/2 ve 220/4. maddelerinde işlenen suçlar bakımından gerçek içtima hükümlerinin uygulanacağına ilişkin açık düzenleme nedeniyle, sanıkların sübut bulan eylemlerine uyan TCK'nın 309 ve 310. maddelerindeki suçlardan ayrı ayrı cezalandırılmaları yasaya uygun görülmüştür.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Bu nedenle mensup oldukları örgüt yönetimi tarafından alınan suç işleme kararı ve yapılan planlama doğrultusunda, suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kuran sanıklar ..., ve ...'nun “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delatiyle aynı Kanunun 309 ve 310. maddelerinden mahkumiyetlerine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Olay mahallinde bulunmasalar da gerek ülke genelindeki darbe kalkışmasının gerekse Cumhurbaşkanına suikast suçunun planlama, hazırlık ve organizasyonu içinde yer alan, fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda, icra sırasında olay yerinde olan diğer sanıklarla sürekli iletişim halinde kalarak idare, koordinasyon ve lojistik temini görevlerini yerine getiren sanıklardan ..., ... ve ...'in sorumluluklarının da müşterek faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, örgüt hiyerarşisi içinde ve örgütsel faaliyet çerçevesinde işlenen suçlar yönünden uygulanma yeri bulunmayan TCK'nın 38. maddesi gereğince azmettiren olarak kabul edilmesi sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
b)Ancak sanık ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardım etme ve anayasayı ihlal suçlarından kurulan hükümler incelendiğinde;
aa-Derece mahkemelerinin, maddi olaya ilişkin kabullerine göre; yakıt almak için sorumluluk bölgesindeki üsse inen helikopterde bulunan sanıkların, Cumhurbaşkanına suikast suçunun failleri olduklarını bildiğine dair delil bulunmayan ve iştirak iradesi ortaya konamayan, bilakis helikopterin ilk gelişinde aldığı tedbirler ve davranışları itibariyle suikast olayına ilişkin iştirak iradesi bulunmadığı anlaşılan sanığın, anılan suçun faillerinin Marmaris'e gelmeleri (saat 03.03) Cumhurbaşkanının Marmaristeki otelden (saat 01.15) ve Dalaman'dan (saat 01.43) ayrılma saatleri de nazara alındığında bu suç yönünden icra hareketlerinin tamamlanmasından sonra il valisi ve Jandarma komutanı olan tanıkların, helikopterin darbeci askerlerin kullanımında olduğu, yakıt vermesinin sorumluluğunu gerektireceği yönündeki ihtar ve telkinlerine itibar etmeyerek amiri olan sanık ...'nın talimatı doğrultusunda diğer sanıkları taşıyan helikoptere yakıt vermesinden (saat 04.30-04.50) ibaret olayda; maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmayan müsnet Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken yetersiz ve çelişkili gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.
bb-Anayasayı ihlal suçu yönünden ise, yakıt ikmali için sorumluluk bölgesindeki üsse ilk olarak saat 03.50'de kule ile muhabere kurmaksızın ve ışıkları kapalı halde inen Skorsky helikopterin etrafını hazır kıta askerleri marifetiyle sarıp, telsiz kanalından geliş nedenine dair sorulara cevap vermeyen sanıklara teslim ol çağrısı yaparak pistten ayrılmalarını temin eden ve örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu, suç işleme karar ve iradesine katıldığı da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduğundan da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına, sorumluluk bölgesi olan Dalaman'da darbenin icrai hareketleri bağlamında değerlendirilebilecek bir olayın da yaşanmamasına nazaran, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen il valisi ve Jandarma komutanı olan tanıkların, helikopterin darbeci askerlerin kullanımında olduğu, yakıt vermesinin sorumluluğunu gerektireceği yönündeki ihtar ve telkinlerine itibar etmeyerek, darbe kalkışmasını ve helikopterin darbeci askerlere ait olduğunu öğrendiği ve eylemin devam ettiğini bildiği halde, amiri olan sanık ...'nın emri doğrultusunda, diğer sanıkları taşıyan helikoptere yakıt vermesinden ibaret, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eyleminin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması kanuna aykırıdır.
c)Kanunun hükmü/kanunsuz emir, amirin emrinin ifası ve hata (TCK madde 30) savunmaları yönünden;
Ayrıntıları ilgili bölümde açıklandığı üzere, konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddeleri) Askeri hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldur. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise,maduna da faili müşterek cezası verilir. (1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 41/3-B maddesi)
Sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarını teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Bir kısmı doğrudan planlama, hazırlık ve koordinasyon görevini de ifa eden, tamamı suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, en son Çiğli hava üssünde hükumeti düşürüp yönetime el koyacakları, bu kapsamda Cumhurbaşkanına suikast görevinin de kendileri tarafından icra edileceği hususunda bilgilendirildikleri somut olay yönünden, eylemlerinin suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK'nın 30. maddesinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabul edilmesinde hukuki isabetsizlik yoktur.
d)İşlenemez suç yönünden;
Dairemizce de benimsenen "somut tehlike teorisi"ne göre somut olay değerlendirildiğinde; TBMM ve MİT gibi stratejik kurumların hedef alındığı 15 Temmuz darbe teşebbüsü ile ulaşılmak istenen asıl maksadın, doğrudan anayasal düzenin değiştirilmesinin yanında, Cumhurbaşkanının da etkisiz hale getirilmesi olduğunda kuşku yoktur. Bu cümleden olarak, Cumhurbaşkanına suikast eylemi, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanan, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkan anayasayı ihlal suçunu teşkil eden hareketlerden bir tanesidir. Kalkışmanın icra hareketleri akşam saat 20-21 sularında başlamıştır. Sanıkların daha önce hazırlık yaptıkları bu özel görev için kendi birliklerinden ayrılarak Çiğli hava üstünde toplanıp teçhizatlandıklarında saat 23.00'tür. Bu saat itibariyle Cumhurbaşkanının olay mahalli olan otelde olduğu da nazara alındığında, istatistik kuralları, genel hayat tecrübeleri, örgütün kalkışma saatini öne alarak baskın davranma refleksi içinde olması, özel bilgi ve beceri ile donatılmış bir grup oldukları anlaşılan sanıkların, olay öncesi ve olay sırasındaki davranışları gibi kıstaslar muvacehesinde icra hareketlerinin başladığı anda suçun mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olduğunda şüphe duymamak icap eder.
Bu nedenle eylemin teşebbüs boyutuna ulaştığı ve müsnet suçun oluştuğu yönündeki kabul ve vasıflandırmada bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
e)Gönüllü vazgeçme yönünden;
Darbe teşebbüsü tüm anayasal organlar başta olmak üzere TBMM'de temsil edilen tüm siyasi partiler, sivil toplum örgütleri ve basın yayın organları tarafından reddedilmiş, Cumhurbaşkanı'nın çağrısı üzerine halk meydanlara çıkarak iradesine sahip çıkmıştır. Cumhuriyet başsavcılıkları darbe teşebbüsünde bulunanlar hakkında derhal soruşturma başlatarak güvenlik güçlerine teşebbüse katılanların yakalanması emrini vermişlerdir. Nihayet darbe teşebbüsü devletin meşru anayasal kurumları ve sivil halk dayanışması ile eşine az rastlanır bir biçimde akamete uğratılmıştır. Bu nedenle anayasayı ihlal suçu yönünden genel olarak TCK'nın 36. maddesinin uygulanma şartları bulunmamaktadır.
Somut olayda yukarıda izah olunduğu üzere, diğer sanıklarla beraber birliklerinden ayrılarak Çiğli hava üssünde toplanıp sanıklar ... ve ...'in komutasına tabi olup, belirlenen iş bölümü doğrultusunda Cumhurbaşkanının bulunduğu Marmaris'e giderek kendilerine verilen görevleri yerine getiren, başından itibaren müsnet suçlar yönünden kasdi bir davranış içinde oldukları anlaşılan sanıklar ... ve ...'nun, esas itibariyle bir teşebbüs suçu olan Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarının icra hareketlerinin ve diğer suçların da tamamlanmasından sonra ortaya koydukları davranışlarının gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilmesi imkanı yoktur.
f)Kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçu yönünden;
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı, hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmış ise de uygulamada korunan hukuki değerlerin hassasiyeti itibariyle bu boyuta ulaşmasa dahi devletin birliğine ve bütünlüğüne, anayasal düzenine karşı, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen ve araç suç olarak ifade edilen kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, nitelikli hürriyeti tahdit gibi fiiller amaç suç bakımından elverişli/vahim eylemler olarak kabul edilmektedir. Güvenlik güçleriyle iki ayrı silahlı çatışmaya giren ve ilkinde bir (1) güvenlik görevlisinin ölmesine, ikincisinde de bir (1) güvenlik görevlisinin ölümü ile birlikte beş (5) güvenlik görevlisinin nitelikli yaralanmasına sebep olan sanıkların, meydana gelen bu sonuç doğrultusunda, amaç suçtan da sorumlu tutulmaları için, iki kez kasten öldürme, beş kez de öldürmeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmalarına karar vermek gerekirken, hedef olarak seçilen mağdurların görülemediği ve/veya bilinemediği, ölüm veya yaralanmaların da vuku bulmadığı olaylarda, vahim eylem yerine kaim olmak üzere "en ez bir kişiyi öldürmeye teşebbüs etme" suçundan hüküm kurulması kuralına ilişkin müstekar uygulamaya yanlış anlam yüklenerek kaç kişi oldukları bilinemeyecek durumda kabul edilen güvenlik personeline karşı bir kez öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda;
1)Sanıklar ..., ve ... hakkında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar ve müdafiileri ile katılan ... vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Katılan ... vekilinin temyiz talebinin vekalet ücretine yönelik olduğu belirlenmekle katılan bakımından vekalet ücreti ile sınırlı olarak yapılan incelemede;
Temel ceza tayin edilip nitelikli haller nedeniyle arttırım yapıldıktan sonra 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi tatbik edilip akabinde TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanması suretiyle sonuç cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, cezanın tertip ve tayinine ilişkin TCK'nın 61/1, 4 ve 5. maddelerinde gösterilen sıralamaya uyulmadan yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde eleştiri nedeni ile aşağıdaki husus dışında bir isabetsizlik görülmediğinden sanıklar ve müdafiileri ile katılan ... vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Kendisini vekille temsil ettiren katılan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı olduğundan hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMK'nın 303/1. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının 39. fıkrası ile düzeltilen ilk derece mahkemesinin 28. fıkrasına (e) bendi olarak "Katılan ...'in duruşmada kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşılmakla hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.960 TL maktu vekalet ücretinin sanıklar ..., ve ...'dan müteselsilen alınarak katılana verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2)Sanıklar ...,.. ve ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast, anayasayı ihlal, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve kasten yaralama; sanık ... hakkında yağma; sanıklar ..., ... ve ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçuna azmettirme; sanıklar ... ve ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast, anayasayı ihlal, kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs; sanık ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardım etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;
a- Sanık ...'nun eylemini birden fazla kişi ile birlikte ve iş yerinde gerçekleştirmiş olması nedeniyle yağma suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 149/1. maddesinin c ve d bentlerinde düzenlenen nitelikli hallerin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından,
b- Cumhurbaşkanına suikast amacıyla olay mahalline gelerek koruma görevlileriyle çatışmaya girip polis memuru ...'i öldüren, Cumhurbaşkanının toplantı yapması için tahsis edilmiş olan 1922 nolu odanın kapısını kırıp, kapalı haldeki banyo kapısının üst kısmına birkaç el ateş eden, çatışma sonunda koruma görevlilerini kelepçeleyerek etkisiz hale getiren, bir kısmını da yağmalayan sanıkların, maktül ...'i "bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla" öldürdüklerinin kabulünde isabetsizlik bulunmamakla birlikte Cumhurbaşkanının olay mahallinden ayrıldığını da öğrenince olay yerinden kaçmak isterlerken girdikleri ikinci çatışmada polis memuru ...'i "yakalanmamak amacıyla" öldürdükleri halde her iki maktülün de bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla öldürüldüğünün kabulü, her iki nitelikli halin seçimli olarak aynı bentte düzenlenmesi nedeniyle sonuca etkili olmadığından,
c- Sanık ...'in, somut olayın planlama ve icrasına bizzat katılıp, komuta ettiği sanıklarla olay mahalli olan Marmaris'e giderek fiil üzerinde kurduğu müşterek hakimiyetle doğrudan fail olarak müsnet suçları işlediğinin kabul edilmiş olmasına göre "doğrudan failliğin asliliği" ilkesi gereğince TCK'nın 37. maddesi gereğince cezalandırılması gerekirken anılan kanunun 220/5. maddesinin delalet maddesi olarak gösterilmesi suretiyle sorumluluğunun dolaylı faillik kapsamında nitelendirilmesi sonuç ceza değişmediğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, sanıkların üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, sanıkların sair suçlarının sübutu kabul edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde eleştiri nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanıklar ve müdafiileri ile katılan TC Başbakanlık (Cumhurbaşkanlığı) vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri itirazlar yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
3)Sanık ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardım etme ve anayasayı ihlal; sanıklar ... ile ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardım etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;
a)Sanık ... yönünden;
aa-) Sanığın maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmayan müsnet Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken yetersiz ve çelişkili gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
bb) Anayasayı ihlal suçu bakımından;
Örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu, suç işleme karar ve iradesine katıldığı da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduğundan da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına, sorumluluk bölgesi olan Dalaman'da darbenin icrai hareketleri bağlamında değerlendirilebilecek bir olayın da yaşanmamasına nazaran, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eyleminin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması,
b)Sanık ... yönünden;
Olay mahallinde bulunmasa da ülke genelindeki darbe kalkışması kapsamında Cumhurbaşkanına suikast suçunun planlama, hazırlık ve organizasyonu içinde yer alan, fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda Cumhurbaşkanının tam olarak bulunduğu yeri öğrenen, Ankara'dan aracıyla hareket edip Çiğli üssüne gelen, başyaver olan sanığın, konumu ile olay esnasında ve öncesindeki gerçekleştirdiği faaliyetlerin, eylemin planlanması, yerine getirilmesi ve başarıya ulaşması bakımından etkinliği ve önemi nazara alındığında, TCK'nın 37. maddesi uyarınca asli fail olarak sorumlu tutulması gerekirken, anılan yasanın 39/2. Maddesi gereğince suça yardım eden olarak kabul edilmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,
c)Sanık ... yönünden;
Yapılan UYAP sorgulamasında sanık hakkında Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/43 Esasına kayden görülen derdest dava dosyası olduğunun anlaşılması karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması amacıyla, sanıkla ilgili belge ve beyanların dosyaya getirtilmesi, gerekli olması durumunda ise davaların birleştirilmesi suretiyle bir bütün halinde incelenip delillerin birlikte değerlendirilmesi sonrasında sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeyerek eksik araştırma ile karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii ile katılan TC Başbakanlık (Cumhurbaşkanlığı) vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafiinin tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
3. Ceza Dairesi, 2021/3597 E., 2022/1600 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
3. Ceza Dairesi 2021/3597 E. , 2022/1600 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : İzmir 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.05.2018 tarih ve 2016/1 - 2017/327 sayılı kararı
Katılanlar :Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ..., ...
Suç :Anayasayı ihlal, Cumhurbaşkanına suikast, TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma ve yönetme 03.09.2016 (Sanıklar ... ve ... için)
22.07.2016 (Sanık ... için)
02.09.2016 (Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... için)
24.07.2016 (Sanıklar ... ve ... için)
16.07.2016 (Sanıklar ..., .., ... ve ... için)
20.07.2016 (Sanık ... için)
04.08.2016 (Sanık ... için)
21.04.2016 (Sanık ... için)
17.07.2016 (Sanıklar ... ve ... için)
18.07.2016 (Sanıklar ... ve ... için)
21.07.2016 (Sanık ... için)
28.07.2016 (Sanık ... için)
15.07.2016 (Diğer sanıklar için)
Hüküm : I-) 1-)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ...., ... ve ....hakkında,
a-)TCK’ nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1,
TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)Anayasayı ihlal, Cumhurbaşkanına suikast, TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya Görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat,
2)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında;
a-)TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)Anayasayı ihlal, Cumhurbaşkanına suikast, TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat,
3-)Sanıklar ..., ..., ... hakkında;
a-)TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)Anayasayı İhlal, TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat,
4-)Sanık ... hakkında;
a-)TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)Anayasayı ihlal, TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat,
5-)Sanık ... hakkında TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
6-)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında;
a-)Anayasayı İhlal Suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)Cumhurbaşkanına suikast suçundan TCK'nın 310/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
c-)Silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütü kurma veya yönetme suçlarından hüküm kurulmasına yer olmadığına,
7-)Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında
a-)Anayasayı ihlal suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)Cumhurbaşkanına suikast suçundan TCK'nın 310/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
c-)Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hüküm kurulmasına yer olmadığına,
8-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında;
a-)Anayasayı ihlal suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-) Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat,
c-)Silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütü kurma veya yönetme suçlarından hüküm kurulmasına yer olmadığına,
9-)Sanıklar ... ve ... hakkında;
a-)Anayasayı ihlal suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-) Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat,
c-)Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hüküm kurulmasına yer olmadığına,
10-)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında;
a-)Anayasayı ihlal suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
c-)Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hüküm kurulmasına yer olmadığına,
11-)Sanıklar ... ve ... hakkında;
a-)Anayasayı ihlal suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 38/3, 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
b-)Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat,
c-)Silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütü kurma veya yönetme suçlarından hüküm kurulmasına yer olmadığına dair hükümlere yönelik yapılan istinaf başvurularının esastan reddi,
I-)Anayasayı ihlal suçu yönünden, müştekiler ... ile ... vekilllerinin istinaf istemlerinin CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca reddi,
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,
Sanık ... müdafiinin duruşma talebinin ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından, diğer bir kısım sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin ise 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
I-) Müştekiler ... ile ... vekillerinin Anayasayı ihlal suçu yönünden temyiz talebinin incelenmesinde;
Bölge Adliye Mahkemesinin, müşteki ... ile Hazine ve Maliye Bakanlığının sanıklara atılı bulunan Anayasayı ihlal suçunun niteliği itibariyle suçtan doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine dair vermiş olduğu karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, bu bakımından gereğinin merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline İADESİNE;
II-) Müştekiler ... ile ... vekillerinin sanıklara atılı Cumhurbaşkanına suikast, TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme suçları, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme suçları; katılan ... Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekilinin silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçları; katılan TBMM Başkanlığı vekilinin Cumhurbaşkanına suikast suçuna ilişkin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
... ile Hazine ve Maliye Bakanlığının Cumhurbaşkanına suikast, TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma veya yönetme; katılan TBMM Başkanlığının Cumhurbaşkanına suikast; katılan ... Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığının silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçlarından, suçların niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmedikleri ve bu nedenle de davaya katılma haklarının bulunmadığından bu suçlara yönelik temyiz istemlerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,
Diğer temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
III-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında verilen hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre; bir kısım sanıkların çocuklarını örgüte müzahir okula göndermelerinin silahlı terör örgütüne üye olma ya da Anayasayı ihlal suçu yönünden örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği; ilk derece yargılaması sırasında son celse hazır bulunan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'na son sözleri verilmesinin ardından Cumhuriyet savcısına söz verilerek hüküm kurulmak suretiyle CMK'nın 216/3. maddesine aykırı davranılmış ise de, istinaf aşamasında bu sanıklar hakkında duruşma açıldığı ve son sözleri sorulmak suretiyle usuli eksikliğin giderildiği belirlenerek yapılan incelemede;
Anayasayı ihlal suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında TCK'nın 311. maddesinde düzenlenen TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme, TCK'nın 314/1-2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma ile silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçlarından dolayı 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması; diğer delillerin atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu yönünden yeterli olduğu görülmekle sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamış ve tebliğnamede bu sanıklardan ..., ... ile ... yönünden bozma isteyen görüşe ise dosya kapsamı nazara alındığında iştirak edilmemiştir.
Sanık ... hakkında ise, Cumhurbaşkanına suikast suçundan açılan kamu davası ile ilgili olarak zamanaşımı süresinde her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.
Öncelikle, sanıkların üzerilerine atılı suçların unsur ve nitelikleri hususunda genel değerlendirme yapılacaktır.
A- ANAYASAYI İHLAL SUÇU
Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür, Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise; (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yok ise de, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Fakat Anayasasının 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK'nın 30. maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.
B-CUMHURBAŞKANINA SUİKAST SUÇU
Suçla ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
"Cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı
Madde 310- (1) Cumhurbaşkanına suikastte bulunan kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiile teşebbüs edilmesi halinde de, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Cumhurbaşkanına karşı diğer fiili saldırılarda bulunan kimse hakkında, ilgili suça ilişkin ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. Ancak, bu suretle verilecek ceza beş yıldan az olamaz."
Maddenin gerekçesi ise şu şekildedir:
"Madde metninde, Cumhurbaşkanına karşı suikastte bulunulması, kasten öldürme suçuna nazaran özel bir suç olarak tanımlanmıştır. Hatta, bu suça teşebbüs tamamlanmış suç gibi cezalandırılmaktadır. Bizim mevzuat geleneğimizde Cumhurbaşkanlığı veya Devlet Başkanlığı gibi Devletin en yüksek makamını işgal eden zatın "öldürülmesi" gibi bir sözcüğe kanunda da yer vermemek için bu hususa öteden beri kullanılmasına alışılmış "suikast" sözcüğü tercih edilmiştir. Bilindiği gibi suikast Devlet büyüğünü veya önemli bir kişiyi planlı tarzda öldürmeyi ifade ederse de burada kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında Cumhurbaşkanının şahsına karşı başka bütün fiili saldırılar, yani hakaret dışında kalan tüm hareketler cezalandırılmaktadır. "Fiili saldırılar" terimine bütün saldırılar girmektedir."
1)Genel olarak:
Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.
Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder. (Anayasa madde 104/1)
Devlet başkanı, siyasi iktidar içinde yer alan, tek kişiden ibaret bir organdır. Bütün devlet kuvvetlerinin başı ve en üstü olarak korunması gereken düzeni temsil ve şahsında kişileştirmektedir. (Özek-Çetin, Devlet Başkanına Karşı Suçlar, s. 111-112)
Bu nedenledir ki, Kanun vazı'ı, Devlet başkanının şahsında temsil ettiği siyasal değerler ve nitelikleri, kişisel varlığına dair değerlere öncelediğinden bu suçları devlete karşı işlenen suçlar içinde düzenlemiştir. 5237 sayılı TCK da söz konusu suçu, Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı suçlar arasında görmüştür.
Tarihi süreçte Devlet-i Aliye'de Devlet Başkanının hayatına kast fiilleri, "siyaseten katl" cezası ile yaptırıma bağlanmış, 1274 Ceza Kanunname-i Hümayunu'nun 55. maddesinde "Zat-ı Hazreti Padişahi'nin hayatına suikast eden veyahut iş bu suikastin icrasına teşebbüs eyleyen kimse idam olunur." denilerek uygulama sürdürülmüş, mülga 765 sayılı TCK'nın "Devlet başkanına suikast" kenar başlıklı 156. maddesi ile de "Reis-i Cumhura suikastte bulunanlarla, buna teşebbüs edenler fiilleri teşebbüsü tam derecesinde ise idam cezasıyla, nakıs ise müebbet ağır hapisle cezalandırılır." denilerek suça teşebbüs, tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır.
Esas itibariyle hazırlık hareketleri cezalandırılmamaktadır. Fakat kanunlar, belli durumlarda hazırlık hareketlerini dahi, korunan hukuki menfaat açısından tehlike yaratacak nitelikte kabul ettiklerinden cezalandıran özel hükümler kabul etmişlerdir. Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ve bu arada devlet başkanına suikast suçu açısından da durum böyledir. Kanunumuzun 765 sayılı TCK'nın 168 ve 171. maddelerinde (5237 sayılı TCK'nın 314 ve 316. maddelerinde) düzenlenen suçlar, Devletin şahsiyetine/devlet başkanına suikast suçu açısından hazırlık hareketlerini cezalandıran özel hükümlerdir. (Özek, age, s. 155)
3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde yer alan suçlar, mutlak terör suçlarıdır. Bu nedenle yaptırım uygulanırken belirlenen temel cezadan sonra aynı Kanunun 5/1. maddesi tatbik edilir.
Fail örgüt mensubu ise, cezanın TCK'nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine de karar verilmelidir.
2)Suçla korunan hukuki menfaat:
Norm, iki ayrı değeri birlikte korumaktadır. Birincisi Cumhurbaşkanının hayatı, yaşam hakkıdır. Diğeri ise mağdurun niteliği bilinerek kendisine karşı suç işlendiğinde devlet başkanının temsil ettiği siyasal değerler ve niteliklerdir. Bu açıdan devlet başkanı aleyhine suçlar, devletin şahsiyeti aleyhine işlenen suçlar arasında yer almaktadır. Devlet organlarını meydana getiren şahıslar kişisel olarak korunmadıkları, mesela hükümet başkanı aleyhine suçlar özellik taşımadığı halde, devlet başkanına karşı suçlar "devletin varlığına" karşı işlenmiş gibi kabul edilmektedir. (Özek, age, s.5)
3)Suçun maddi unsurları:
a)Suçun Konusu: Suçunun hukuki konusu, Cumhurbaşkanının yaşam hakkı ve şahsında temsil edilen devletin varlığı ve Anayasal düzenidir.
b)Fail: Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olsun ya da olmasın, yöneten veya yönetilen herkes olabilir.
c)Mağdur: Suçun mağduru Cumhurbaşkanıdır.
d)Fiil: Fiil, Cumhurbaşkanına suikastte bulunmak ya da bu fiile teşebbüs etmektir. Suikat, madde gerekçesinde açık biçimde belirtildiği üzere kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Teşebbüsten bahsetmek için kastedilen suç yönünden elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlamak gerekir. (TCK madde 35/1) Bu nedenle hazırlık hareketlerinin, yasada açık biçimde düzenlenmedikçe cezalandırılamayacağı tartışmadan varestedir. Doktrinde Hafızoğulları ve Özen, suikast planı ve suçun işleneceği yerde keşif yapmanın hazırlık hareketi kapsamında kaldığını ileri sürmektedir. (Hafızoğulları Zeki-Özen Muharrem, Millet ve Devlete Karşı Suçlar, s. 378)
Fiil, devlet başkanını, başkanlık süresi içinde ve başkanlık fonksiyonlarıyla yükümlü bulunduğu sürede korumaktadır. (Özek, age, s. 114) (Yargıtay CGK'nun 02/04/1990 tarih ve 84-106 sayılı kararı)
4)Suçun manevi unsuru:
Suç, genel kastla işlenebilir. Siyasal ya da kişisel saikle işlenmesi arasında fark yoktur.
5)Suçların içtimaı:
Cumhurbaşkanına suikast suçu ile terör örgütü mensubu olmak (TCK madde 314) ve/veya devletin birliği, ülke bütünlüğü ve Anayasal düzeni aleyhine suçlar arasında müterakki/geçitli suç ilişkisi bulunmadığından (Özek, age, s. 144) ve TCK'nın 302/2, 309/2, 312/2, 311/2 ve 220/4. maddelerinde açıkça fikri içtimanın uygulanması yasaklanmış olduğundan zikredilen suçların şartları oluşmuşsa ayrı ayrı cezalandırılmaları gerekecektir.
6)İşlenemez suç kavramı:
İşlenemez suç, bir ceza kanunu hükmünü ihlale yönelmiş olmasına rağmen ya hareketin suçu karekterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeye elverişli olmaması ya da suçun konusunun bulunmaması nedeniyle başarısız kalmaya mahkum bir davranış olarak tanımlanmaktadır. (Alacakaptan Uğur, İşlenemez Suç, s.1)
Bu tanıma göre işlenemez suç, ya hareketin elverişli olmamasından ya da suçun konusunun bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Somut olay yönünden hareketin elverişliliği hususunda bir tartışma bulunmadığından suçun konusunun yokluğu durumunda eylemin hangi hallerde işlenemez suç hangi hallerde teşebbüs olarak kabul edilmesi gerektiği üzerinde durulacaktır.
Suç teorisi açısından suçun maddi konusu; failin yaptığı hareketin, üzerinde tesirini icra ettiği kişi veya şeydir (Alacakaptan, age, s. 113). Her suç bir hukuki değeri koruduğuna göre, her suçun bir hukuki konusu vardır. Ancak her suçun maddi konusu olmayabilir. Netice suçu olarak düzenlenmeyen suçlar genellikle maddi konusu olmayan suçlardır. Öldürme suçlarında suçun hukuki konusu yaşam hakkı, maddi konusu ise insan vücududur.
Doktrinde suç konusunun yokluğu halinde eylemin işlenemez suç kapsamında mı yoksa teşebbüs olarak mı kabul edileceğinin, mutlak yokluk-nisbi yokluk ayrımına göre tespit edilebileceği savunulmuştur. Mutlak yokluk halinde işlenemez suç, nisbi yokluk durumunda ise suça teşebbüs vardır. Kasten öldürme suçu yönünden, öldürülmek istenen kişinin olay öncesinde ölmüş olması mutlak yokluğu, konunun geçici olarak olduğu zannedilen yerde bulunmaması ise nisbi yokluğu ifade etmektedir. Bu görüş, özellikle nisbi yokluk kavramının, belirsizliği ve göreceliği nedeniyle sorunu çözmekte yetersiz kalınca konunun, icra hareketlerine başlanmadan önce yok olması halinde işlenemez suçun, hareketin başlamasından sonra veya başlamasıyla birlikte yok olması halinde ise teşebbüsün varlığından bahsedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Ex post değerlendirmeye dayanan bu görüş de fiilin "objektif tehlikeliliğini" görmezden gelmesi nedeniyle eleştirilmiştir.
Yüksek Yargıtayın bir çok kararında (Yargıtay 1.CD'nin 26.05.1963 tarih ve 320/1134; 2. CD'nin 18.01.1949 tarih ve 355/419; 6. CD'nin 24.10.1959 tarih ve 955/889 ile 14.06.1983 tarih ve 4019/5620; CGK'nın 13.02.1984 tarih ve 291/158, 21.02.1983 tarih ve 6-495/64 ile 25.06.1990 tarih ve 5-157/200; 10. CD'nin 25.01.2005 tarih ve 2004/25426-2005/340 sayılı kararları vb.) kabul edilen, doktrinde büyük ekseriyetle savunulan (Alacakaptan, age, s. 124-127; Soyaslan Doğan, Genel Hükümler, s. 309; Demirbaş Timur, Genel Hükümler, s. 430; Sözüer Adem, Suça Teşebbüs, s. 190; Dönmezer-Erman. C 1, s. 603; İçel-Sokullu-Akıncı, s.323; Zafer Hamide, Genel Hükümler, s.403) ve Dairemizce de benimsenen "somut tehlike teorisi"ne göre ise; hâkim, psişik ve fizyolojik gelişmesi normal olan insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini nazara almak ve belli istatistik kanunları ile id quod plerumque accidit (ortak hayat tecrübelerine göre, belli insan davranışlarının nedensellik bağlamında netice verdiği makul bir olasılık derecesini ifade eden ortak tecrübe ilkesi) ilkesini ve faili o olay bakımından mevcut özel bilgilerini de göz önünde bulundurmak suretiyle hareketin yapıldığı anda hareketin mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olup olmadığını araştıracak (Alacakaptan, age, s. 126) muhtemel olması durumunda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna ulaşacaktır.
Yani hâkim, somut olayda ex post değil ex ante bir değerlendirme ile normal bir insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini, günlük hayat tecrübelerini, failin olay ile ilgili özel bilgilerini nazara alarak hareketin yapıldığı anda suçun konusunun varlığının muhtemel olup olmadığını araştıracaktır. Konunun varlığı muhtemel ise -ve esasen mutlak yokluk durumu da yoksa- eylemin teşebbüs kapsamında kaldığı kabul edilerek cezalandırılacaktır.
İşlenemez suç hakkında ne mülga 765 sayılı ne de mer'i 5237 sayılı TCK'da bir hüküm vardır. Oysa İtalyan Ceza Kanununun 49, Alman Ceza Kanununun 23. maddelerinde işlenemez suç/elverişsiz teşebbüs ile ilgili düzenlemeler yer almıştır. Gerek anılan kanunlar gerekse Avusturya ve İngiliz ceza kanunları işlenemez suçun cezalandırılmasına ya da güvenlik tedbiri uygulanmasına imkan tanımaktadır. Fransa uygulaması da bu yönde gelişmiştir. (Tozman Önder, Suça Teşebbüs, s.181)
Türk ceza hukuku açısından işlenemez suç/elverişsiz teşebbüsün cezalandırılması mümkün bulunmamakla birlikte doktrinde Erem, Alacakaptan, Dönmezer-Erman gibi yazarlar suç işleme kararının icrası kapsamında harici dünyaya yansıyarak toplumsal tehlikeliliği ortaya koyan fiillerin, failin elinde olmayan nedenlerle istenilen sonucu doğurmasa da cezalandırılması gerektiğini savunmuşlardır.
Bu durumda, hareketin elverişliliği ya da konunun yokluğu hususundaki kurum ve kavramların, özellikle korunan hukuki değer olarak devletin varlığını ve prestijini muhafaza eden suçlar yönünden, işlenemez suçun alanını genişletecek biçimde yorumlanması kabul edilemez.
C)ÖZETLE İLK DERECE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNCE KABUL EDİLEN SOMUT OLAYLAR:
1)İzmir Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığında Meydana Gelen Olaylar;
Hava Kuvvetleri Komutanlığına bağlı Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığının pilot adaylarının eğitimlerinde kullanılan bir üs olduğu, Üssün, biri kendi içinde diğeri ise kuş uçuşu 3-5 km mesafe yakınında bulunan Kaklıç mevkiinde ki Kaklıç Hava Meydanı olmak üzere iki ayrı hava meydanını barındırdığı, darbe kalkışmasının yaşandığı tarihte Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanının Tümgeneral ... olduğu, suç tarihinde Hava Kuvvetlerine ait CASA model bir uçak ile sabah saatlerinde Ankara’ya uçtuğu ve üs komutanlığına vekalet etme görevini Harekat ve Eğitim Komutanı Kurmay Albay sanık ...'a bıraktığı,
Çiğli 2. Ana Jet Üssünün FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerince 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili planlarda Ankara Akıncı Üssünden sonra önemli ikinci bir merkez olarak düşünüldüğü, darbe planlarında Çiğli 2. Ana Jet Üssünün darbeye karşı çıkacağı değerlendirilen general ve amirallerin tutulacağı yer olarak öngörüldüğü, Cumhurbaşkanı ...’a karşı gerçekleştirilen suikast girişimi içerisinde yer alan ve haklarındaki yargılamaları Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan Muharebe Arama Kurtarma (MAK), Su Altı Taarruz (SAT) ve Özel Kuvvetler Komutanlığı (ÖKK) personelinden oluşan suikast timinin Cumhurbaşkanı’nın bulunduğu Marmaris’e gitmeden hemen önce Çiğli 2. Ana Jet Üssünü toplanma yeri olarak kullandıkları, yine darbe kalkışmasının başladığı saatlerde Foça Amfibi Üs Komutanlığı Deve Boynu Sosyal Tesislerinde bulunan Tümamiraller ... ile ... enterne edilerek Çiğli 2. Ana Jet Üssü içerisinde bulunan Palaz Misafirhanesine getirildiği ve burada tutulduğu,
Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığı içesinde konuşlu MAK Okul Komutanlığı Komutanı Binbaşı ...'in 08.07.2016 tarihinde Ankara’da Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesi suikast davası sanıklarından MÜHAYM (Müşterek Hedef Analiz Yönetim Merkezi) komutanı Tuğgeneral ... ile buluşarak darbe kalkışması ve Cumhurbaşkanı’na karşı gerçekleştirilecek suikast girişimi ile ilgili görüşme gerçekleştirdiği,
Binbaşı ...'in de bu görüşme sonrasında İzmir'e döndüğü ve Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığı Harekat Eğitim Komutanı Albay sanık ... ve Üs Astsubayı sanık ... ile suikast girişimine katılacak MAK Okul Komutanlığı personelini bilgilendirerek, suikastin Çiğli 2. Ana Jet Üssü ayağında ki hazırlıklarına başladığı,
Binbaşı sanık ...'ın ...'tan aldığı talimat doğrultusunda 13.07.2016 tarihinde derdest edilecek rütbelilerin tutulacağı Palaz Misafirhanesini gezdiği, bu esnada 2. katın boşaltılması, burada kimsenin barındırılmaması, halihazırda o katta kalmakta olan 5 pilot adayının da başka yerlere kaydırılmasını ve de ayrıca odalara girip çıkarak kapı kollarını kontrol ederek bozuk olanların kilitlerinin değiştirilmesi ve anahtarlarının da kapı üzerinde bulundurulmasını emrettiği, bilahare misafirhanenin oda yerleşim şemasını istediği,
Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilen suikast girişimi içerisinde yer alan, Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesi suikast davası sanıklarından olan ve Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığı içerisinde konuşlu MAK Okul Komutanlığı personeli ..., ..., ... ve ... 'in 14.07.2016 günü MAK kursiyeri sanık ...'den suikast girişimi sırasında karşılaşacakları çelik kapıları açmak için Flexsible Patlayıcı konusunda teorik bilgi aldıkları,
15 Temmuz 2016 günü saat 16:00 sıralarında Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesi suikast davası sanıklarından ...'ın MAK kursiyerlerini toplayarak içtima aldığı, içtimada spor çantalarına bir günlük yiyecek içecek, güneş gözlüğü, güneş kremi almalarını, telefon almamalarını söyleyerek akşam 19:00'da içtima alanında hazır olmalarını istediği, saat 19:00'da MAK kursiyerleri sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un içtima alanında hazır oldukları, ...'ın burada MAK kursiyerlerine "Fransa' daki gibi Türkiye'de de önemli bir kaç yere terör saldırısı olacağı, üstte pilot yetiştirildiği için yüzde doksan dokuz ihtimal üsse de terör saldırıcı yapılacağı, görevlerinin Palaz Misafirhanesinde kalan pilot adaylarını korumak olduğu" yönünde konuşma yaptığı ve Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesi suikast davası sanıklarından ... , ..., ... ve kendisinden başka birinden talimat almamaları yönünde emir verdiği, ardından ...'in geldiği ve "... size durumu aktarmıştır, hepimiz askeriz zaten mezun olunca pilot koruyacaktınız" diyerek beklemelerini istediği,
Cumhurbaşkanı’na karşı gerçekleştirilen suikastta görev almak üzere 15 Temmuz gecesi İzmir 3. Kara Havacılık Alay Komutanlığı emrinde bulunan ve buradan havalanan 3 adet Cougar tipi helikopter ve 1 adet SAR (Arama Kurtarma) helikopterinin saat 22:00 -22:30 aralığında Çiğli 2. Ana Jet Üssüne indiği, İstanbul 4. Kara Havacılık Alay Komutanlığı emrinde bulunan Özel Kuvvetler ve SAT personelinden oluşan timi taşıyan 1 adet Skorsky tipi helikopterin ise yaklaşık olarak saat 21:45 sularında Atatürk Hava limanı askeri apronundan havalandığı ve saat 23:00 sularında Çiğli 2. Ana Jet Üssüne indiği,
Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilen suikast timinin Çiğli 2. Ana Jet Üssü içerisinde bulunan MAK Okul Komutanlığı depolarında ve üs cephaneliğinde bulunan silâh, kask, çelik yelek, gece görüş dürbünü vb malzemeler ile teçhizatlandıkları, Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığı içesinde konuşlu MAK Okul Komutanlığında kursiyer olarak bulunan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'un peyderpey çağrılarak suikast timinin giyinip kuşanmalarına, suikastte kullanılacak silahların ve teçhizatın hazırlanmasına şarjörlere mermi basılmasına, silah ve mühimmatın helikopterlere taşınmasına veya deponun toparlanmasına yardımcı oldukları,
MAK kursiyeri sanıklardan ..., ... ve ...'ın Muğla suikast davası sanıkları ... ve ... ile birlikte Kalkıç Hava Meydan Komutanlığında bulunan 125. Filoya ait silah depolarına giderek burada önceden hazırlanmış çok sayıda uzun namlulu silah, tabanca, şarjör, gece görüş dürbünü ve mühimmatı geldikleri araca yükleyerek Çiğli 2. Ana Jet Üssü’ne, suikast timinin hazırlıklarını yaptığı MAK Okul Komutanlığı depolarının bulunduğu yere getirdikleri, akabinde bu kez Muğla suikast davası sanığı ... ’in emri ve refakati ile MAK kursiyeri sanıklardan yine ..., ..., ... ve ...’u da yanlarına alarak cephaneliğe gittikleri ve kasalarla mühimmat yüklenerek suikast timinin hazırlıklarını yaptığı MAK Okul Komutanlığı depolarına döndükleri,
Muğla suikast davası sanığı Astsubay ...'nun Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanı ...'un Emir Astsubayı sanık ...'ı arayarak bulabildikleri kadar telsiz tedarik etmesini ve MAK Okul Komutanlığı depolarının bulunduğu yere getirmesini istediği, sanık ...'ın da o akşam üsse birlikte geldiği Astsubay ... ile birlikte temin ettikleri telsizleri helikopter pistine giderek ...'ya teslim ettikleri,
Çiğli 2. Ana Jet Üssüne inmiş olan helikopterlerin üst rütbeli personelinin bir arada, diğer pilotlar ile teknisyenlerin ise ayrı yerlerde beklemeye başladıkları ve kendi aralarında sohbet ettikleri, bu bekleme esnasında sanık Albay ...'nın “şu an tarihe tanıklık ediyorsunuz”, Albay ...'in ise "Biz yarın ya kahraman olacağız ya vatan haini olacağız" şeklinde sözler söyledikleri, suikast timinin Çiğli 2. Ana Jet Üssündeki hazırlıkları sırasında ...'nun yaptığı bir telefon konuşması sırasında “1 numaranın yerinin tespit edildiği, bulunduğu” yolunda ifadeler kullandığı, ...'in ayrıca burada bulunan personeli toplayarak brifing mahiyetinde bir konuşma yaptığı, TSK’nın sıkıyönetim ilan ederek ülke genelinde yönetime el koyduğunu, genelkurmay başkanının emir ve direktifleri doğrultusunda hareket edilmekte olduğunu açıklayarak, Marmaris ilçesinde Cumhurbaşkanının kaldığını düşündükleri Okluk Koyu'na ait hava fotoğrafları üzerinden gerçekleştirilecek eylemin yer ve arazi koşulları hakkında bilgilendirme yaptığı,
Çiğli 2. Ana Jet Üssüne inmiş olan İstanbul 4. Kara Havacılık Alay Komutanlığına ait 1 adet Skorsky tipi helikopter ve İzmir 3. Kara Havacılık Alay Komutanlığına ait 2 adet Cougar tipi helikopterin mühimmatın taşınması ve suikast timinin yerleşmesi tamamlanmasından sonra yaklaşık olarak saat 02:15 sıralarında Cumhurbaşkanın bulunduğu Marmaris İlçesine gitmek üzere Çiğli 2. Ana Jet Üssünden havalandıkları, helikopterlerin gerek motor çalıştırırken, gerekse hareket ettiklerinde kule ile temas kurma ve izin alma ihtiyacı duymadıkları gibi uçuş esnasında transponder ve DT-500 cihazlarını kapalı tutarak alçaktan uçuş yapmak suretiyle Marmaris istikametine gittikleri,
15.07.2016 günü saat 22:50 sıralarında Foça Deve Boynu sosyal tesislerinde tatil yapmakta iken Foça Amfibi Deniz Piyade Tugay personeli olan bir grup asker şahıs tarafından eterne edilen Amiraller ... ve ...'ın saat 23:40 sıralarında Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığına götürüldükleri, Albay sanık ...'ın bizzat üs nizamiye bölgesindeki personele özel kuvvetler tarafından üsse “İKİ PAKET” getirileceği ve bunların bekletilmeden üsse alınması gerektiği emrini verdiği, aynı emri Üs Güvenlik Tabur Komutanı sanık Yarbay ...’a da ileterek paketler getirildiğinde nizamiye bölgesinden eskort çekilerek üs içinde Palaz Misafirhanesine götürülmelerini ve emrin takibini istediği,
Palaz Misafirhanesinde enterne edilen amiralleri teslim alacak personel henüz hazır olmadığından Amfibi Deniz Piyade personeli sanıkların, katılan müşteki amiraller ve nizamiye kapısından itibaren onlara eskortluk yapan üs güvenlik tabur personeli tanıklar ... ve ...'nın Palaz Misafirhanesi önünde beklemeye başladıkları, telsiz anonsu üzerine Güvenlik Tabur Komutanı sanık Yarbay ... ve tanık ...'in de misafirhaneye geldikleri, müşteki amiraller arabadan indirildikleri andan itibaren orada bulunanlara serzenişte bulunarak bağırmaya başladıkları “ Siz Eşkiya mı sınız?” diye çıkıştıkları, kendilerinin tümamiral olduklarını söyleyerek, üs komutanı ...’un nerede olduğunu sordukları ve muhataplarının ancak üs komutanı olabileceğini söyleyerek onun gelmesini istedikleri,
Enterne edilen amiraller Amfibi Deniz Piyade personeli sanıklar tarafından Çiğli 2. Ana Jet Üssü içerisinde bulunan Palaz Misafirhanesine getirildikleri sırada Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığına vekalet eden Harekat ve Eğitim Komutanı Albay sanık ...’ın emriyle üsse çağrılan Değerlendirme ve Denetleme Başkanı Pilot Yarbay sanık ..., 122. Filo Komutanı Pilot Binbaşı sanık ..., Pilot Adayı Subay Filo Komutanı Binbaşı sanık ...'ın (haklarında tefrik kararı verilen ..., ..., ... ve ... ile birlikte) ...’ın makam odasında bulundukları, sanık ...'ın ...'a misafirhaneye gidip bakması emrini verdiği, sanık ...'ın Palaz Misafirhanesine gittiğinde katılan amirallerin derdest edilerek misafirhaneye getirildiklerini, üs komutanının gelmesini istediklerini görmesi üzerine tekrar sanık ...'ın odasına dönerek durumu anlattığı, bunun üzerine sanık Albay ...'ın yanındaki filo komutanlarına Palaz misafirhanesine getirilen iki amirali gerekirse zor kullanarak derdest etmeleri emrini vererek filo komutanlarından sanıklar ..., ..., ...'ı Palaz Misafirhanesine yönlendirdiği,
Amiral ...'in lobide bulunan telefon ile görüşme yapmak istediği, sanık ...' nın orada bulunan Güvenlik Tabur Komutanı Yarbay sanık ...’a “telefon etmeleri yasak değil mi, niye engel olmuyorsunuz, görevinizi yapın” dediği, sanık ...'un da telefon ile görüşme yapmaya çalışan Amiral ...’in elindeki telefon ahizesini alarak telefonu kapattığı ve telefonun fişini çıkardığı, bu olay sonrası lobide bulunan sanıklar ..., ... ve ... ile amiraller arasında tartışma başladığı, sanık ...'un eliyle işareti üzerine güvenlik tabur personeli misafirhane dışına çıktığı, akabinde diğer sanıkların da lobiden ayrılarak dışarıya çıktıkları,
Bu esnada MAK depoları önünde hazırlıklarını tamamlamaya çalışan suikast timinde yer alan Muğla Suikast Davası sanığı Astsubay ...'nun MAK kursiyeri sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve hakkında dava açılmayan ...’i Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığı içesinde konuşlu Palaz Misafirhanesine sevk etmiş ve “Sizi Harekat Komutanının gönderdiğini söyleyecek ve 121. Filo Komutanının emrine gireceksiniz, orada ne yapacağınız söylenecek, paketleme yapacaksınız” dediği, adı geçen MAK kursiyerleri sanıkların Palaz Misafirhanesine vardıklarında gözaltında tutulan katılan müşteki amirallerle bir süreden beridir orada bulunan sanık Yarbay ...'un MAK kursiyerlerine niçin geldiklerini sorduğu, MAK kursiyeri sanıkların "kendilerini ...’nun gönderdiğini, 121. Filo Komutanının emrine girmeye geldiklerini" ifade etikleri, sanık yarbay ...'nın “biz çağırdık” diyerek araya girdiği ve gelen MAK kursiyeri sanıklara katılan müşteki amiralleri kelepçeleyerek misafirhane üst katında ayrılmış odalara koymalarını emrettiği, sanık MAK kursiyerlerinin yanlarında kelepçe bulunmadığından orada bulunan güvenlik tabur personelinden tedarik ettikleri kelepçeler ile emri icraya koyuldukları, sanık ... ile ...'un Amiral ...’ın koluna girdiği, Kıbrıs Vatandaşı olup suç tarihinde MAK Okul Komutanlığında kurs görmekte olan ...'in bu derdest eylemine katılarak katılan müşteki ...'ı kelepçelediği, diğer tarafta sanık MAK kursiyerleri ... ve ...'ın Amiral ...’in koluna girdiği ve onunda kelepçelendiği, müteakiben katılan müşteki ...'in kolları arkadan kelepçeli vaziyette ve kolunda sanık MAK kursiyerleri sanıklar ... ile ... olduğu halde, diğer katılan müşteki ...'ın kolları arkadan kelepçeli vaziyette ve kolunda sanık MAK kursiyerleri ... ile ... olduğu halde Palaz Misafirhanesinde 2. kata çıkarılarak odalarına konuldukları, bu eylemler sırasında orada bulunan diğer sanık MAK kursiyerleri ..., ..., ..., ..., ... ve hakkında dava açılmayan Kıbrıs vatandaşı MAK Kursiyeri ... ile Yarbay sanık ...'un diğerlerine refakat ettikleri, yine bu oluş sırasında sanıklar ..., ... ve ...'nun da orada bulunduğu ve bu eylemlere refakat ettikleri, amiraller gözaltında tutuldukları odalara konulurken kelepçeleri çözüldüğü ancak odalardaki televizyon ve telefonların çıkartıldıkları, sanık MAK kursiyerlerinin önce 4-5 kişi, ilerleyen saatlerde ise ise 1-2 kişi olarak amirallerin konuldukları odaların kapısında sabaha kadar nöbet tuttukları,
Mağdur amirallerin kendilerini kelepçeleyen sanık MAK kursiyerlerine yaptıklarının suç olduğunu, yanlış yaptıklarını, verilen emri yerine getirdim demenin onları sorumluluktan kurtarmayacağını, kendilerinin amiral olduklarını söyleyerek onları ikaz etmiş ve ettikleri askerlik yeminini hatırlattıkları, ancak MAK kursiyeri olan sanıkların üstlerinden aldıkları emirler doğrultusunda cevap vermedikleri,
Bu kelepçeleme ve gözaltına alma eylemleri sırasında silahsız ve teçhizatsız bulunan sanık MAK kursiyerlerinin ilerleyen aşamada Muğla Suikast Davası sanıkları ... ve ...’in kendilerinin ayrılmasından sonra onların da silahlanıp teçhizatlanmaları yönündeki talimatları üzerine peyderpey Palaz Misafirhanesinden ayrılarak silahlanıp teçhizatlandıkları,
Saat 02:26 suları itibari ile Çiğli ilçe Emniyet Müdürlüğü emrinde görev yapan kolluk kuvvetlerinin Çiğli 2. Ana Jet Üssü ana nizamiyesine çıkan bağlantı yolu girişinde giriş çıkışı kontrol altında tutmak gayesi ile güvenlik önlemleri aldıkları, Albay sanık ...'ın MAK depolarının bulunduğu yere geldiği, orada silahlanıp teçhizatlanmış bulunan sanık MAK kursiyerlerine üs nizamiyesinde güvenlik personeline takviye olmaları emrini verdiği ve bu emir üzerine de sanık MAK kursiyerlerinin bir kaçının palaz misafirhanesi çevresi güvenliğinde kalırken, sanık MAK kursiyerleri ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'ın üs ana nizamiye bölgesine takviye amacıyla gittikleri ve ilerleyen safhada Palaz Misafirhanesinde bekleyenler ile ana nizamiyeye takviye için giden kursiyerlerin bir kısmının yer değiştirdiği,
Saat 02:52 sularında tam teçhizatlı bir biçimde yanlarında mühimmat sandıkları ile takviye için üs ana nizamiye bölgesine gelen MAK kursiyeri sanıkların saat 05:04 sularına kadar nizamiye bölgesinde kaldıkları, bu süre zarfında zaman zaman nöbet değişimi kabilinden bir kısmının Palaz Misafirhanesi ve ana nizamiye bölgesi arasında gidip geldikleri, bazen orta nizamiye bölgesinde ikişer üçer gruplar halinde beton bariyerlerin arkasında bazen de nizamiyenin sağ ve sol kısmındaki ağaçlık alanda bulundukları, güvenlik tabur personelinin yardımı ile ziyaretçi kayıt binasının çatısına MG3 makinalı tüfek ve bu tüfeğe ait mermilerin bulunduğu mayon tabir edilen kutular çıkartarak silahı atışa hazır hale getirip bekledikleri,
Sanık ...'nun da nizamiye bölgesinde bulunduğu ve bölgedeki hareketlilik içerisinde aktif rol üstlendiği, suikasta giden timde bulunanlardan bir numarayı almaya gidiyoruz sözlerini duyduğu, askeri hareketlilikten haberdar olan polisin nizamiye girişini iki adet toma ve çevik kuvvet aracı ile kapattığı saatlerde polis ile görüşmek üzere nizamiye bölgesine giden albay sanık ...'a silahlı şekilde eşlik ettiği,
Sanık ... gece beklemede bulundukları süreç içinde birkaç kez nizamiyeden çıkarak ana nizamiyeye çıkan bağlantı yolunu kesmiş bulunan kolluk kuvvetleri ile görüştüğü ve nihayetinde sabah saat 06:06 suları itibariyle üsten çıkarak polis kuvvetlerine teslim olduğu, ayrılmadan önce de palaz misafirhanesinde tutulan iki amiralin Ankara'ya ulaştırılmasını istediği,
Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığı bünyesinde bulunan Kalkıç Hava Meydan Komutanlığına bağlı 125. Filo Komutanı sanık yarbay ...'ın sanık Albay ...'ın emri ile filoda görevli pilot ve uçuş teknisyen ekiplerinin TMH görevi kapsamında filoya çağrılmasını istediği, verilen emir doğrultusunda filoya gelenler arasında sanıklar Pilot Yüzbaşı ..., Pilot Yüzbaşı ..., Pilot Yüzbaşı ..., Pilot Üsteğmen ..., uçuş teknisyeni Astsubay ... ve Uçuş Teknisyeni Astsubay ...'in de bulunduğu, sormalarına rağmen bu sanıklara niçin çağrıldıkları açıklama yapılmadığı, ancak filo bünyesindeki helikopter ve CASA tipi uçaklara göre dağıtım yapılarak görevleri belirlendiği ve beklemede kalacakları bilgisi verildiği, ilerleyen saatlerde söz konusu personelin gerek cep telefonları gerekse filodaki kol odasında bulunan televizyon aracılığıyla darbe kalkışmasına ilişkin eylemlerden haberdar oldukları,
Filoya gelen personelin medya aracılığıyla edindikleri haberler sonrasında görevin mahiyeti hususunda meraklanmaları üzerine Filo Komutanı ve 125. Filo Komutanı sanık ...'ın personeli bir araya toplayarak görevin mahiyeti konusunda kesin bilgisinin olmadığı, Çiğli Üs Komutanının Harekat Komutanının her şeyin emir komuta zinciri içerisinde cereyan ettiği bilgisini verdiği, ayrıca personele mümkün olduğu derecede telefonlarını kullanmamaları, Whatsapp aracılığıyla ya da başka bir şekilde kimseye bilgi vermemeleri telkininde bulunduğu, yine sanık ...'in helikopter uçuş ekiplerine TMH 5 (Terörle Mücadele Harekatı) kapsamında uçuş yapılabileceği bu nedenle uçuşların (MY) muhabere yönetim sistemine daha sonra ekleneceği bilgisini ve uçuş sırasında telsiz konuşmalarının yapılmayacağı emrini verdiği,
Tüm uçuşlara kapatıldığının bütün üslere bildirilmiş olduğu bir zaman dilimi sonrasında ve darbe kalkışmasına yönelik haberlerin duyulmaya başlandığı ilk saatlerde sanık ...'in Pilot Yüzbaşı sanık ...'a Ege Ordu Komutanlığı Karargahına uçulması ve buradan bir güvenlik timinin alınarak Çiğli 2. Ana Jet Üssüne götürülmesi emrini verdiği,
Birinci pilot ..., ikinci pilot ... ve uçuş teknisyeni ...'dan oluşan uçuş ekibinin Cougar tipi helikopterle Kaklıç Hava Meydan Komutanlığı Kuleye bilgi vermeden kalkış yaparak Ege Ordu Komutanlığı Karargahına uçtuğu ve saat 23:40 sularında karargaha ait piste iniş yaptığı, bu sırada karargah personelininin helikopterin yanına gelip uçuş teknisyeni Astsubay sanık ... ile görüşerek niçin geldiklerini sorduğu, sanık ...'nın “Sıkıyönetim emri ile geldik, emir size de gelmiştir veya gelecektir” şeklinde açıklama yaptığı, ardından tanık ...'ın helikopterin bulunduğu yere geldiği, uçuş teknisyeninin kaskını takarak sanık ...'a neden geldiklerini sorduğu, sanık ...'ın güvenlik ekibini almaya geldiklerini beyan ettiği, ardından sanık ...'un ...’i aradığı ve gelen bir güvenlik ekibinin bulunmadığını ilettiği, ...'in orada beklemede kalmalarını emrettiği, bir süre daha pistte kalmaya devam eden helikopterin yanına yine ... Ordu Komutanı ...'in emir astsubayının geldiği, kaskını takarak sanık ...'a ... Ordu Komutanının emri ile derhal kalkmaları gerektiğini iletmiş, bunun üzerine saat 00:11 sularında helikopterin Ege Ordu Komutanlığı Karargahına ait pistten havalandığı ve Filo Komutanı sanık Yarbay ...'ın emri ile saat 00:19 sularında Çiğli 2. Ana Jet Üssüne döndüğü ve burada beklemede kaldığı, bu bekleme sırasında Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilecek suikast timi ve onları götürecek olan helikopterlerin de Çiğli 2. Ana Jet Üssünde olduğu, sanık ... ile uçuş ekibinin apronda ki hareketliliğe tanık olduğu, Muğla suikast ekibinin Çiğli 2. Ana Jet Üssünden ayrılmalarından sonra da sanıklar ..., ... ve ...'nın Çiğli' de bulunmaya devam ettikleri,
Bu bekleme sırasında Cumhurbaşkanına suikast girişiminden dönen içerisinde Muğla suikast davası sanıklarının bulunduğu helikopterin 16.07.2016 günü sabah 06:30 civarında Çiğli 2. Ana Jet Üssü'ne iniş yaptığı, helikopterde bulunan ...'in yaralı olduğu bilgisinin verilmesi üzerine piste ambulansın çağrıldığı, daha sonra yaralı ...'in sedye ile ambulansa taşındığı, sanık ...' nun da refakat etmek amacıyla ambulansa bindiği ve birlikte üs dışına çıkarak hastaneye gittikleri, helikopter pistinde bekleyen sanıklar ..., ... ve ...' nın da bu hareketliliğe tanık oldukları,
Bu oluş sırasında sanık ...'ın emri üzerine palaz misafirhanesinde tutulan Amiraller ... ve ...'ın MAK kursiyerleri ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından Palaz Misafirhanesinden alınarak Ankara'ya Akıncı üssüne gönderilmek üzere Çiğli 2. Ana Jet Üssü helikopter pistinde bekler durumda bulunan sanık Yüzbaşı ...'un 1. pilotluğunu yaptığı helikoptere bindirildikleri, amiralleri helikoptere teslim eden MAK kursiyeri sanıkların daha sonra, Muğla'dan dönen diğer helikopterdeki mühimmatı kamyonete yükleyerek birlik içerisine taşıdıkları,
Akabinde Eskişehir Muharip Hava Kuvveti Komutan Yardımcısı Korgeneral ...'nun telefonla sanık ...'ya ulaştığı ve ona darbeye geçit vermemeleri, üsse gelen Skorsky helikopter içerisinde bulunanların derhal tutuklanmaları emrini verdiği, sanık Yarbay ...'un da üstlerinden aldığı talimata istinaden emrinde bulunan tanıklar ..., ... ve ... ile birlikte helikopter pistine intikal ettiği, güvenlik tabur personelinin; piste ambulans girdiği andan itibaren pervanesi çalışır durumda bekleyen helikopterin etrafını çevirdikleri, bu esnada yüzbaşı tanık ...'ın eliyle motoru sustur işareti yaptığı, diğer güvenlik tabur personelinin Pilot Yüzbaşı sanık ... ve uçuş ekibinine silahlarını doğrulttukları, helikopterin motorunun durmasından sonra da amirallerin helikopterden indirilerek kurtarıldıkları,
Olay tarihinde Hava Kuvvetleri Kurmay Başkanı olan sanık Korgeneral ...'ın 15 Temmuz 2016 tarihi öncesinde İzmir Özdere'de bulunan Hava Kuvvetleri Komutanlığına ait yaz kampında ailesi ile birlikte tatilde olduğu, 15 Temmuz' da Akıncı Davası sanığı olan Hava Kuvvetleri Komutanlığı Genel Sekreteri Albay ...'ın sanığı aradığı, yapmış olduğu görüşmeler neticesinde Genelkurmay Başkanlığınca tüm askeri uçuşların durdurulduğu, havadaki uçaklara da inmeleri konusunda emir verildiğini öğrendiği, Saat 19:17’de Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ...'ın sanığı aradığı, sanığın Genel Kurmay Başkanlığı tarafından hava sahasının uçuşlara kapatıldığı yolundaki bilgiyi kendisine aktardığı, darbe kalkışmasının başladığı saatlerde sanık ... olayların kamuoyuna yansımaya başlamasının öncesinde adına kayıtlı bulunan resmi tahsisli ... nolu mobil telefon hattıyla Akıncı Davası sanığı olan H.K.K Genel Sekreteri Albay ... ile 7 kez, 121 kendi yerine vekalet etmekte olan H.K.K Personel Başkanı ... ile 3 kez telefon görüşmesi yaptığı, yaptığı bu görüşmeler neticesinde Ankara'ya Akıncı Üssüne gitmeye karar verdiği, saat 23:07'de bu kez kendisi yine mobil telefon hattı üzerinden H.K.K Orgeneral tanık ...'ı arayarak Ankara’ya Akıncı Üssüne gitmek üzere yola çıktığını ve Çiğli 2. Ana Jet Üssüne geçeceğini bildirdiği, H.K.K Orgeneral tanık ...'ın sanığa Akıncı Üssü işgal altında olduğundan Ankara'ya gitmesinin riskli olacağını, bu yüzden Ankara’ya gitmemesini, Eskişehir’e 1. Birleştirilmiş Hava Harekat Merkezine gitmesinin uygun olacağını, ayrıca Çiğli 2. Ana Jet Üssünün karışık olduğunu, buraya da gitmemesini, kendi imkanları ile Eskişehir'e Birleştirilmiş Hava Harekat Merkezine (BHHM) gitmesinin daha isabetli olacağı bilgisini ve emrini verdiği,
Sanık ... Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığı güzergahını kullanarak buraya kuş uçuşu yaklaşık 3-5 km mesafede bulunan Kaklıç Hava Meydan Komutanlığına gittiği, yolda giderken kendisine bir uçak hazırlanması emrini verdiği, yolda telefon görüşmelerine devam ettiği, bu görüşmelerin birinde muhatap olduğu kişiye kendi yerine vekalet etmekte olan H.K.K Personel Başkanı Tümgeneral ...'yı içeri almalarını, ...'nın bunu yanlış anladığını söyleyerek "bu defa kendi içimizde çatışmayalım" dediği, saat 00:36 suları itibariyle Kaklıç Hava Meydan Komutanlığı nizamiye kapısından giriş yaptığı, 00:43 suları itibariyle sanık ...'ın da Kaklıç Hava Meydan Komutanlığına geldiği ve sanık ... ile görüştüğü, sanık ...'ın da Meydan Komutanlığına gelmesinin kısa bir süre ardından sanık ...' ın uçuşunu ertelediği ve ancak 03:50'de CASA tipi uçakla Kaklıç Hava Meydanından kalkış yaparak saat 04:55'te Eskişehir Hava Meydanına indiği,
Sanık ...'ın Kalkıçta bulunduğu süre içerisinde saat 02:05 ve 03:37 sularında kendisini arayan ... Ordu Komutanı Orgeneral ... ile telefonla görüştüğü, tanık ...'in sanığa Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığında herhangi bir komuta yetkilisine ulaşamadığından ve Güney Deniz Saha Komutanından katılan müşteki amirallerin derdest edilerek Çiğli'de tutuldukları yolunda bilgiler edindiğinden bahsettiği, ayrıca Gaziemir Kara Havacılık Alayından kalkan ve Çiğli 2. Ana Jet Üssüne inen helikopter trafiğinin bulunduğu bilgisini aktardığı, sanık ...'ın ... ile görüştükten sonra ...'e "amirallerden bilgi sahibi olduğu, ancak söz konusu amirallerin şortlu tişörtlü oldukları ve orada kendi istekleriyle bulundukları" yolunda açıklama yaptığı, helikopter hareketliliği ile ilgili olarak da an itibariyle Kaklıç'ta bulunuyor olması münasebetiyle Çiğli ile ilgili bir tespitte bulunamayacağını bildirdiği, İzmir ili Askeri Birlikleri üzerinde Garnizon Komutanlığı statüsünde bulunan ... Ordu Komutanının Çiğli 2. Ana Jet Üssünde olan biten ile ilgili bilgi sahibi olabilmek amacıyla bir komuta yetkilisine ulaşamadığını bildirmiş olmasına, kendisinin kısa bir süre öncesinde Çiğli 2. Ana Jet Üssü Komutan vekili sanık ... ile görüşmüş olmasına karşın bu irtibatı sağlamak, kendi komutanlığı sorumluluk bölgesinde olan biten olaylarla ilgili bilgi edinmek ve paylaşmak konusunda kayıtsız kaldığı,
Sanık ... 'ı Eskişehir Hava Meydan Komutanlığına götürmek üzere havalanan CASA tipi uçağın ayrılışından hemen sonra sanık ...'ın sanık Pilot Yüzbaşı ...'a uçak başı yaparak Çiğli 2. Ana Jet Üssü'ne gitmeleri ve buradan alınacak bir ekibi onlar nereye isterse oraya götürmeleri emrini verdiği 149 kuyruk numaralı CN235 CASA tipi nakliye uçağının teknik personel tarafından uçuşa hazırlanması sonrasında uçuş ekibi olarak 1. Pilot yüzbaşı ..., 2. pilot yüzbaşı ... ve uçuş teknisyeni Astsubay ...'in emri yerine getirmek üzere uçak başı yaptıkları, ancak bundan kısa bir süre öncesinde Eskişehir'de bulunan BHHM tarafından Kaklıç Kule görevlisine meydandan uçuşa izin verilmemesi, uçuşa hazır pistte bekleyen CASA tipi uçağın uçuş yolunun kapatılması emrini vermesi üzerine Kaklıç Hava Meydan Komutanlığının bir kısım personeli tarafından uçuşları engellemek amacıyla piste araç çekildiği ve bu nedenle 149 kuyruk numaralı CN235 CASA uçağının uçuşu gerçekleştiremediği,
2-)Foça Deniz Üs Komutanlığında Meydana Gelen Olaylar;
a-Foça Amfibi Tugay Komutanlığında Meydana Gelen Olaylar
Foça Deniz Üs Komutanlığının, Amfibi Görev Grup Komutanlığı ve Batı Görev Grup Komutanlığı olmak üzere iki grup komutanlığı şeklinde faaliyet yürüttüğü, Amfibi Grup Komutanlığının ise Amfibi Tugay Komutanlığı, Amfibi Gemiler Komutanlığı ve Foça Deniz Üssü Koruma Tabur komutanlığından mürekkep olduğu, olay tarihinde Tümamiral ...'in izinde olması nedeniyle tuğreneral sanık ...'ın Amfibi Grup Komutanlığına vekalet ettiği, darbe planlaması çerçevesinde kendisine verilen göreve istinaden de Foça Amfibi Üs Komutanlığı Deve Boynu Sosyal Tesislerinde bulunan Amiraller ... ile ...'ın enterne edilmesi talimatını verdiği,
Tuğamiral sanık ...' ün de Amfibi Gemiler Komutanı olduğu, sözde Sıkıyönetim Direktifi konulu emirler ekindeki atama listesinde kendisine Foça Batı Görev Grup Komutanlığının verildiği,
Sanık ...'ün olay gecesi beyaz denizci üniformalarını giyinmiş bir halde tugaya geldiği, Amfibi Tugay Komutanı Tuğamiral sanık ...'ın SAB-KOR alarmı verilmesini ve personel toplanma planının yürürlüğe konulmasını emrettiği sırada onun makamında bulunduğu, sanık ... ile birlikte sözde Sıkıyönetim Direktifi konulu emirleri incelediği, savunmasına göre de sanık ...'dan amiraller ... ile ... alındığını öğrendiği, buna rağmen ilerleyen saatlerde kendisini arayan güney saha komutanı koramiral ...' na bu hususta bilgi vermediği,
Sanık ...'ın ise 15 Temmuz 2016 tarihinde Albay rütbesi ile, Amfibi Görev Grup Komutanlığında Kurmaybaşkanı olarak görev yaptığı, olay günü mesai sonrasında Foça Deniz Üssü içerisindeki Deveboynu sosyal tesislerinde misafirleri ile birlikte yemek yediği saat 21:21 ve 21:41 sıralarında Albay sanık ... ile telefon görüşmesi yaptığı, saat 21:44 sıralarında Foça Deniz Üs Komutanlığını arayarak Nöbetçi Astsubayı tanık ... ile görüştüğü tanığa bir gelişme olursa kendisine haber vermesini istediği, beyanına göre saat 22.45 sıralarında sosyal tesisteki televizyondan İstanbul ve Ankara'daki askeri hareketlilikten haberdar olduğu, Foça Amfibi Piyade Tugay Komutanlığı personelinin katılan amiralleri derdest etmek üzere sosyal tesise gelmesi ve kısa bir süre sonra tesisten ayrılması olayına tanık olduğu, saat 22:55 sıralarında "Sıkıyönetim Direktifi" konulu emirlerin Amfibi Görev Grup Komutanlığı Haber Merkezine geldiğinin sanığa telefon ile bildirildiği, sanığın 23.25 sıralarında Foça Amfibi Görev Grup Komutanlığına geldiği, gelen mesajlara baktıktan sonra 23.35 sıralarında karargahtan ayrılarak Tuğgeneral sanık ...'ın makamına gittiği, "Sıkıyönetim Direktifi" konulu emri ve katılan Tümamiral ...'in durumunu konuştuğu, daha sonra makamına geçtiği, bu sırada sanık ...'ün de sanık ...'ın makamına geldiği, sanık ...'a sözde Sıkıyönetim Direktifi konulu emirlerin oraya da gelip gelmediğini sorduğu, emirlerin buraya da gelmiş olduğunu öğrenince birlikte emirleri inceledikleri, ardından sanık ...'ün durumları hakkında bilgi almak için sanık ...'a Batı Görev Grup Komutanlığını arattırdığı, telefonu açan Batı Görev Grup Komutanı Kurmay Başkan Vekili Binbaşı tanık ...'a “Bak sana yeni Batı Görev Grup Komutanını veriyorum” diyerek telefonu sanık ...'e verdiği, daha sonra Yarbay tanık ...'in de makama geldiği ve sözde sıkıyönetim direktifi konulu emirlerin usulsüz olduğundan bahsettiği, o esnada televizyonda kalkışma içerisinde yer almadıkları, kalkışmanın illegal olduğu yolundaki beyanatları alt yazı şeklinde geçen Deniz Kuvvetleri Komutanını işaret ederek “benim komutanım bu, ben buna inanırım” dediğinde sanık ...'ün sert bir tonda “biz askeriz, ne emir verilirse onu yapacağız” diyerek karşılık verdiği, yine tanık ... sözde sıkıyönetim direktifi konulu emirlere gönderme yaparak bir albayla bir tuğgeneralin imzasıyla iş mi yapacağız diye sorduğunda sanık ...'ün bu sefer telefon edeceğim diyerek tanığın dışarı çıkmasını istediği, dışarı çıkmalarının ardından tanık ...'in sanık ...'a “bu F tipi ayaklanma” dediği, Albay sanık ... ise bilmiyorum kafam çok karışık yanıtını verdiği, bilahare sanık ...’ün Batı Görev Grup Komutanlığına da geçtiği, sanığın o gece itibariyle, normal günlerde giyilen işbaşı kıyafeti denilen krem renkli kıyafetten farklı olarak ancak özel günlerde giyilen beyaz üniformaları ile mesaiye gelmiş olduğu, kendisin beyaz üniforma içinde gören ve şaşıran Albay tanık ...na “bir davetten geldiği için öyle giyinmiş olduğunu” söylediği,
b-Foça Batı Grup Komutanlığında meydana gelen olaylar;
Foça Deniz Üssünde konuşlu iki grup komutanlığından biri olan Batı Görev Grup Komutanlığının komutanının Tuğamiral sanık ... olduğu, 15 Temmuz 2016 tarihinde henüz darbe kalkışması haberlerinin kamuoyuna yansımadığı bir saatte darbe kalkışması planlamalarını yapan sözde Yurtta Sulh Konseyi Üyesi Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Kurmay Başkanı Tuğamiral ... ...'ın saat 21:06:15’de cep telefonundan sanık ...'u aradığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından yönetime el konduğu bilgisini verdiği,
Sanık ...'un yaptığı bu telefon görüşmeleri sırasında Kurmay Başkan Vekili Binbaşı tanık ...'yı arayarak Foça Deniz Üssünde Batı Görev Grup Komutanlığına bağlı bütün gemilerin hepsine “Personel Toplanma Planı Eğitimi” için emir verdiği, Hücumbot ve Korvet Filotillası Komodorlarını da bilgilendirmesini istediği, ayrıca akabinde bu defa ki personel toplanma çağrı planı eğitiminin geniş kapsamlı bir eğitim olduğunu söyleyerek gemilerin makinelerinin ıstılması, hazır olan geminin hemen seyre çıkması ve liman yaklaşma sularında beklemesini emrettiği,
Sanık ...'ın binbaşı rütbesi ile korvet sınıfı TCG Bodrum gemisi komutanı olduğu, toplanma emri doğrultusunda saat 21:45 sıralarında gemisine geldiği, saat 22:30 sıralarında da Komodor Albay sanık ...'ın sanığın komutanı olduğu ... gemisine geldiği 22:45 - 23:00 sıralarında Tuğamiral sanık ...'un sanık ...'yı iskeleye çağırarak ... ve kendisi için iki adet silah hazırlamasını istediği, sanığın silahları hazırlayarak ...'un kamarasındaki çekmecenin üzerine bıraktığı, sanıklar ... ve sanık ...'ın da sanığın komutanı olduğu TCG ... gemisine bindikleri, geminin saat 23:42 sıralarında limandan avara edildiği, sanığın 00.30 sıralarında personelin televizyon izlediği salona geldiğinde TRT'de darbe bildirisinin okunduğunu gördüğü, televizyonların fişlerini çekerek personelin televizyon izlemesini engellediği, üstlerinden aldığı emirlere istinaden komutanı olduğu TCG ... gemisi personelinin telefonlarını toplattığı, 01.00 sıralarında televizyon uydu yayın sisteminin kapatılması emrini verdiği, daha sonra komutanı olduğu gemiye tahsis edilen sahaya geçilmesi emrini verdiği, gemi seyirde olduğu süre içinde geminin seyir hareketinden sorumlu tek makam olmasına karşın hareket merkezi veya başka makamlar ile irtibat kurmadığı, Deniz Kuvvetleri Komutanın emrine istinaden komutanı olduğu gemiyi 10.30 da Foça Leventler Limanına bağladığı,
Sanık ...'ın Batı Görev Grup Komutanlığında binbaşı rütbesiyle TCG ... Gemisi Komutanı olduğu, sanık ...'un toplanma emrine istinaden olay günü saat 21.20 sıralarında birinci amiri olan Albay ...'ın sanık ...'ı telefon ile arayarak eğitim amacıyla seyre kalkılabileceğini, personel toplama planını uygulamasını bölgede bulunan diğer gemi komutanlarına da bilgi vermesini istediği, sanığın da TCG ... gemisinin ikinci komutanı olan Yüzbaşı tanık ...'yi arayarak seyre çıkılacağını haber verdiği personelin gemiye çağrılarak hazırlık yapılmasını emrettiği, saat 21.40 sıralarında komutanı olduğu TCG ... gemisine geldiği, personel eksiğinin tamamlanmasına müteakiben saat 22.30'da seyre çıktığı, gemiye gelen personelin cep telefonlarının toplanması emrini uygulattığı, saat 08.54'de Deniz Kuvvetleri Komutanı Oramiral tanık ... tarafından verilen emre istinaden TCG ... gemisini saat 10.05'de bağlama limanı olan Foça Leventler Limanına aborda ettiği,
Sanık ...'nın olay tarihinde Tuğgeneral sanık ...'un emir astsubayı olarak görev yaptığı, 21:17 de kendisini arayan ...' un telefonda verdiği emirlere istinaden karargaha geçerek komutan odasını açtığı, saat 22:00 sıralarında ...'un makamına geldiği, sanığın ... ile birlikte Amfibi Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral ...’ın makamına geçtikleri, burada bulundukları süre içinde Tuğamiral ...’ın “Sab-Kor/Kırmızı Alarm” durumuna geçilsin şeklinde verdiği emre tanık oldukları, bilahare oradan ayrılarak karargaha döndükleri ve ardından iskeleye geçtikleri, sanık ...’nın ...’un emri ile kişisel eşyalarının bulunduğu spor çantasını TCG ... Gemisi’ne götürdüğü, amiralin bu gemide seyre çıkacağını söyleyerek kamarasına eşyalarını bıraktığı, çıkarken orada bulunan ...’a “Allah Utandırmasın” diyerek gemiden ayrıldığı, bu arada astsubay salonundaki televizyondan ve iskelede bulunduğu sırada cep telefonu aracılığıyla takip ettiği sosyal medyada yer alan haber kanallarından darbe kalkışması ile ilgili haberlere muttali olduğu, bunları sanık ... ile paylaştığı, TCG ... gemisinin saat 23:42’de avara ettiği, Astsubay sanık ...’nın seyre çıkmadığı, Tuğamiral ...’un emri ile karargaha döndüğü, burada kısa süre öncesinde Harekat Merkezine gelen “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emirleri gördüğü, Tuğamiral sanık ...’u Nöbetçi Amir Binbaşı tanık ... ile arayarak bilgilendirdiği Tuğamiral sanık ...’un Güney Deniz Saha Komutanı olarak atandığını kendisine haber verdikleri, sanığın savunmasına göre evine gittiği ancak saat 02:30 sularında tekrar karargaha döndüğü, Donanma Komutanlığı tarafından J-Chat üzerinden gönderilen seyirdeki gemilerin bağlama limanlarına dönmesi yolundaki emrine tanık olduğu, nöbetçi Amir Binbaşı tanık ...’nın gelen emri komutanına bildirmesi yolundaki emrini yerine getirmediği, "Kurmay Başkan vekili sensin sen bildir" diye isteği geri çevirdiği, tanık ...’nın emrin teyidini aldıktan sonra gelen emri Tuğamiral ...’a bildirdiği,
c-Sanık ... hakkında;
Sanık ...'nın olay tarihinde tuğamiral rütbesi ile Ege Deniz Bölge Komutanı olarak görev yaptığı, savunmasında dile getirdiği üzere üsteğmen olduğu yıllardan itibaren FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile irtibatlı olduğu, geçen yıllar içinde her yeni görev yerinde kod adları ile tanıdığı mahrem imamlar eliyle bu iltisakını devam ettirdiği, son olarak İzmir'de psikolog olarak tanıdığı ... adlı kişinin kendisini tanıştırdığı sanık ... (... Kod) ile irtibat kurduğu, 15.07.2016 tarihinden yaklaşık bir hafta kadar öncesinde tarih öğretmeni olan sanık ...'in (... Kod) kendisini telefonla aradığı, sanığı evine davet ettiği, sanığın buraya gittiğinde itirafçı sanık Tuğamiral ...'ın da orada olduğu, sanık ...'in (... Kod) daha önce Tuğamiral sanık ... ile birlikte katıldığı darbe plan toplantılarında kararlaştırılan konuların bir kısmı ile ilgili sanık ...'ya bilgi verdiği, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sıkıyönetim ilan ederek ülke genelinde yönetime el konacağını söylediği, sanık ...'ya Güney Deniz Saha Komutanı Koramiral ...'nun derdest edilmesi görevini teklif ettiği, sanığın savunmasına göre adı geçen komutan ile ailecek görüştükleri, samimi oldukları ve eşinin kendi eşine kızı gibi davrandığını bu yüzden bu görevi yapamayacağını söyleyerek teklifi kabul etmediği, ancak buna karşın sanık ...'in (... Kod) konuyu Ankara'ya giderek daha etraflıca konuşmaları yolundaki teklifini kabul ettiği, 12.07.2016 tarihinde sabah saatlerinde buluşarak sanık ... ve sanık ... bir araçta, mahrem imam ... (... Kod) ve (... Kod) diğer araçta olmak üzere Ankara'ya gittikleri, akşam saatlerinde Ankara’ya vardıklarında yine birkaç gün öncesinde gittikleri, evde mahrem imamların bulunduğu, yine darbe planlarının konuşulduğu, sanığın kendisinden istenen görevi yapmayacağını söylediği, savunmasına göre bu sebeple konunun ortada kaldığı, sonrasından evden ayrıldıkları tekrar İzmir’e döndükleri,
15 Temmuz 2016 tarihinde saat 20.00 sıralarında Kuzey Deniz Saha Kurmay Başkanı ... ...'ın sanığı aradığı, Genelkurmay Başkanlığının akşam sıkıyönetim ilan edeceğini söylediği, 21:00 veya 21:30 sıralarında tekrar arayarak birliklerin ve personelin durumunu sorduğu, saat 23:00 sıralarında nöbetçi amiri Binbaşı ...'ın sanığı arayarak harekat yıldırım sıkıyönetim ilan emri geldiğini bildirdiği, sanığın 23.55 sıralarında Ege Deniz Bölge Komutanlığına gittiği,
3-Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığında Meydana Gelen Olaylar;
15 Temmuz 2016 tarihinde Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı görevinde bulunan Albay sanık ...'ın günlük mesaisini müteakiben karargahtan ayrıldığı, dönemin Sahil Güvenlik Komutanı Tümamiral sanık ... ’in saat 21:00 sıralarında kendisini araması üzerine kendi aracıyla yola çıkarak saat 22:00 sularında karargaha döndüğü ve Albay sanık ... karargaha doğru yola çıkmadan Güney Ege Grup Komutanı Albay tanık ...’ı, İzmir Grup Komutanı olarak Binbaşı sanık ...’i ve Bayraklı'da aynı kışla içinde bulunan Sahil Güvenlik Ege Deniz Onarım Destek Komutanı Albay ...’i, Muğla Aksaz’da bulunan TCSG UMUT Komutanı ...’ı ve Ege Deniz Bölge Komutanlığı Harekat Merkezi Nöbetçi Vardiya Subayı Üsteğmen sanık ... ’ı arayarak izinde olanlar ve sivil personel hariç tüm personelin birliklerine çağrılmasını emrettiği,
Emri alan sanıklardan ...'in 22:30, sanık ...'ın da 22:45 sıralarında birliğe geldiği,
Albay sanık ...’ın İzmir Grup Komutanı Yarbay sanık ...’i çağırarak botların durumunu sorduğu, sanık ...’in bunun çalışmasını yaparak makama çıkıp botların mevkilerini ve personel durumunu ...'a arz ettiği, bu esnada makamda bulunan televizyonda Başbakanın bu faaliyetin TSK içerisinde bir grup tarafından gerçekleştirilen bir kalkışma olduğu haberlerinin geçmekte olduğu ve sanık ...’in buna muttali olduğu,
Sanık ...’ın bir süre sonra tekrar sanık ...’i makamına çağırdığı bu kez de körfez ve liman giriş çıkışlarının kontrolüne/kapatılmasına ilişkin bir mesajın hazırlanarak botlara çekilmesi emrini verdiği, sanık ...’in harekat merkezine giderek emri ilettiği ve o an için orada bulunan Astsubay tanık ...’ya bu mesajı hazırlamasını emrettiği, bu esnada Harekat Eğitim Şube Müdürü Binbaşı sanık ...'ın harekat merkezine geldiği, sanık ...' in ...’ın verdiği emri aktardığı bunu nasıl kaleme alacaklarını kendi aralarında kısa bir süre konuştuktan sonra Binbaşı sanık ...'ın idare Astsubayı ...’i Harekat Merkezine çağırdığı ve mesajı onun yazmasını istediği, bu sırada Harekat ve Yardımcı Arama Kurtarma Koordinasyon Merkezinde nöbetçi olarak bulunan Astsubay tanık ...'nun elinde bir not kağıdı ile yanlarına gelerek Ankara ... Harekat Merkezinden ismini hatırlamadığı bir albayın kendisini arayarak aceleyle bu notu dikte ettirdiğini ve üstlerine ulaştırmasını emrettiğini söylediği ve notu sanık ...’a verdiği, sanık ...'ın “deniz hudutları kapatılmıştır, hiçbir limandan gemi/tekne çıkarılmayacak, teşebbüs edenler durdurulacak, mukavemet edenler hakkında ...'na bildirilecektir” şeklindeki notu inceledikten sonra ... Harekat Merkezini direkt hattan aradığı ve telefona çıkan Yüzbaşı ...’e durumu aktararak tanık ...’ya dikte ettirilen mesajı kendilerinin gönderip göndermediğini sorduğu, muhatabı yüzbaşı ...' in bunu teyit ettiği, ayrıca o sırada kendilerinin de aynı konuda ki bir mesajı hazırlamakta olduklarını ve göndereceklerini, ancak mesajın 15-20 dakikada ancak hazır olacağını söyleyerek kendilerinin hazırladıkları mesajı bağlılarına çekmesini istediği, bunun üzerine sanık ...'ın gelen nottaki şekli ile mesajı Astsubay sanık ...’e yazdırıp ve kendi imzalarını attıktan sonra ...’a çıkardığı, ... Harekat Merkezi ile yaptığı konuşmayı aktardığı ve mesajı bekleyip beklemeyeceklerini sorduğu, sanık ...'ın gelecek mesajı beklemeden kendilerinin hazırladığı bu mesajı bağlılarına çekmesini emrettiği, ardından bahsi geçen mesajın Ege Deniz Bölge Komutanlığı bağlılarına ve botlara çekildiği,
15 Temmuz 2016 tarihinde İzmir Valiliğinde darbe kalkışması ile ilgili karşı strateji geliştirmek, gereken önlemleri almak ve kurumlar arasında koordinasyonu sağlamak amacıyla İl Valisi, İzmir Cumhuriyet Başsavcısı, MİT Bölge Başkanı, İl Emniyet Müdürü ve çeşitli kamu kurumlarının yönetici ve temsilcilerinin bulunduğu Valilik kriz merkezinden, Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığı Harekat Merkezine saat 00:30-01:00 sularında Asayiş Harekat Merkezi konulu bir faks gönderilerek Bölge Komutanlığından bir temsilcinin valilikte kurulan kriz merkezine görevlendirilmesi talebinde bulunulduğu, Harekat Merkezinde görevli sivil memur tanık ...’ın gelen faksı İzmir Grup Komutanı sanık ...’e gösterdiği, birlikte sanık ...’ın makamına giderek faks yazısını arz ettikleri, Albay sanık ...’ın bu yazıyı daha önce de gördüğünü herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığını söyleyerek valilik kriz merkezine kimseyi göndermediği,
Darbe Kalkışmasının yaşandığı 15.07.2016 tarihinde Sahil Güvenlik Ege Deniz Bölge Komutanlığına bağlısı TCSG-109 SG Bot’un İzmir ili Çeşme ilçesinde konuşlu olduğu, 02:00 sularında Çeşme Kaymakamının kendisini aradığını öğrenen ve muhtemelen kaymakamlık bünyesinde oluşturulan kriz merkezine çağrılacağını tahmin eden TCSG-109 SG Bot Komutanı Yüzbaşı tanık ...’in sanık ...’i arayarak ne yapması gerektiğini sorduğu, sanık ...’in kaymakamlıktaki toplantıya gitmemesini ve beklemede kalmasını emrettiği, ancak tanık ...’in mevcut ahvalde gitmemesinin yanlış anlaşılabileceğini hatırlatması üzerine de onu 5 dakika sonra içinde arayacağını söylediği, sanık ...’in TCSG-109 SG Bot Komutanının bu talebini Albay sanık ...’a aktardığı, sanık ...’ın TCSG-109 SG Bot Komutanının konumunu muhafaza etmesini emrettiği, Yarbay sanık ...’in Yüzbaşı tanık ...’i arayarak bu emri ilettiği, ancak TCSG-109 SG Bot Komutanı tanık ...’in ısrarı neticesinde sanık ...' in bu kez, seyre çıkmasını ve kaymakam aradığında seyirde olduğunu söylemesini tavsiye ettiği,
Sanık ...’in Kuşadası bölgesinde konuşlu bulunan ... Bot’un Komutanı Üsteğmen ...’i arayarak rutin Sahil Güvenlik görevi kapsamında seyre çıkmasını emrettiği ve ...’in bu emir uyarıca ... Bot ile seyre çıktığı, onun seyre çıkmasını müteakiben marinada kalan SAGET 23’ün komutanı ...’ı arayan bir turizm acentasının limanda bulunan Amerikan Bayraklı OASİS adlı yatın limandan ayrılarak Bodruma gitmesi gerektiğini bildirerek izin istediği, ...’ın sanık ...’i aradığı ve talebi ilettiği, sanık ...’in yatın limandan ayrılmasına izin verilmemesini emrettiği, ...’ın ... Bot Komutanı ...’i arayarak durumu bir kez de ona aktardığı, ...’in acenta yetkilisi ile görüştükten sonra sanık ...’i aradığı, yatın yabancı bir yat olduğunu ve basit bir kontrolden sonra çıkışına izin vermelerini uygun olacağını bildirdiği, sanık ...’in yat ile ilgili ne yapılması gerektiği konusunda sanık ...’ın emirlerini sorduğu, sanık ...’ın Ankara’ya sorun şeklindeki emir verdiği, sanık ...’in Ankara ... Harekat Başkanı Albay ...’ı arayarak ne yapılacağı konusunda emirlerini aldığı, ...’ın yatın çıkış yapabileceğini bildirmesi üzerine de tekrar ... Bot Komutanını arayarak yatın çıkışına izin verildiğini bildirdiği,
Üsteğmen sanık ...’ın Sahil Güvenlik Ege Bölge Komutanlığı bağlısı TCSG Umut Gemisinde Gemi Kontrol Subayı olarak görev yapmakta iken Harp Akademileri sınavını kazandığı ve İstanbul’da Deniz Harp Akademilerine atamasının yapıldığı, sanığın mayıs ayında TCSG Umut gemisinden resmi ayrılışını yaptığı, ne var ki Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bağlısı Karamürsel Bey Eğitim Merkez Komutanlığında 5 hafta süreli bir kursa katıldığı bu nedenle geçici görevle Marmaris Grup Komutanlığı emrine verilmiş olduğu, kurs sonrası geldiği Marmaris Grup Komutanlığından 15.07.2016 tarihi itibariyle ayrılışını yaptığı ve mehil izninde bulunduğu, 15.07.2016 tarihinde darbe kalkışması ile ilgili haberlerin kamuoyuna yansımaya başladığı erken saatlerde üsteğmen sanık ... ile birlikte dahil oldukları Whatsapp gruplarında darbe kalkışmasına yönelik haberleri ve ... Personelinin birliklere çağrısı ile ilgili paylaşımları gördükleri, yine evvelce TCSG Umut Gemisi personeli olan ve Harp Akademileri sınavını kazandığından İstanbul’da Deniz Harp Akademilerine ataması yapıldığı için 15.07.2016 tarihinde TCSG Umut Gemisinden ilişiğini kesmiş olan sanık ... ile önce kendisinin 15.07.2016 tarihine kadar geçici görevli olduğu Marmaris/Aksaz’da konuşlu Sahil Güvenlik Ege Bölge Komutanlığı bağlısı Güney Ege Grup Komutanlığına uğradıkları, çağrı planının uygulandığını ancak birlikten ilişik kesmiş personelin çağrılmadığını öğrendikleri ve bu nedenle Aksaz Limanında bağlı bulunan daha önce çalıştıkları TCSG Umut Gemisine gittikleri,
TCSG Umut gemisi Aksaz Limanından İzmir Körfezine doğru intikal için hazırlık yaptığı sırada bu gemide daha evvelce Gemi Kontrol Subayı olarak görev yapan sanık ... ve Arama Kurtarma Subayı olarak görev yapan sanık ...’ın birlikte gemiye gelerek seyre çıkmak istediklerini bildirdikleri, TCSG Umut Komutanı olan ...’ın adı geçen bu personellerin gemideki görevlerinden ayrılış yapmış olmaları nedeniyle nasıl davranması gerektiği konusunda önce Gemi 2. Komutanı Binbaşı tanık ...’a fikrini sorduğu, Binbaşı tanık ...’ın personelin gemiden resmen ayrılış yapmış olmaları nedeniyle atandıkları Harp Akademilerine katılmalarını gerektiğini bu nedenle seyre alınmamalarının daha uygun olacağını ifade ettiği, ...’ın daha sonra sanık ...’ı arayarak durumu aktardıktan sonra onun onayı ve emri doğrultusunda adı geçen personeli gemiye alarak seyre çıktığı, sanık ...’ın gemiye üzerinde beylik tabancası ile geldiği, soranlara ya da görenlere “gemide personel içinde bir karışıklık çıkar ise müdahale etmek için” yanına aldığını ifade ettiği, seyir sırasında geminin sevk ve idaresinin yapıldığı “köprü üstü” denilen yerde “denizde kim çıkarsa vururum ama aklımda önce vurabileceğim başka kişiler de var” şeklinde ifadeler kullandığı, sanık ...'ın gemi personeli ile birlikte sosyal medya üzerinden takip ettiği haberlerde askerlerin boğaz köprüsünü kapatması, özel harekat başkanlığının ve meclisin bombalanması haberlerini duydukça heyecanlandığı, fakat daha sonra sivil insanların darbeye karşı geldiğine, halktan kişilerin tankların önüne geçtiğine ilişkin haberler gelmeye başladığında “hele bir sokağa çıkma yasağı ilan edilsin, insanlar asıl o zaman görecek, o zaman ben bile birkaçına sıkarım” şeklinde ifadeler kullandığı, seyre çıkıldıktan kısa bir süre sonra sivil iki tekneye rast geldikleri, önce Ege Deniz Bölge Komutanlığı Harekat Merkezi daha sonra da ... Harekat Merkezi tarafından tüm bağlılarına gönderilen “Deniz Hudut Kapılarının Kontrolü” konulu mesajda yer alan “Sahil Güvenlik Botlarının limanlardan çıkışları engelleyeceği, ikazlara uymayanlara karşı gerektiğinde kuvvet kullanılacağı” yolundaki emir uyarınca sanık ...’ın ...’ın da onayını alarak söz konusu teknelere limana geri dönmesi için uyarı çağrısı yaptığı, TCSG Umut gemisinin 16 Temmuz 2016 günü saat 00:30-01:00 sıralarında Aksaz Limanından ayrılarak İzmir Körfezi'ne doğru seyre çıktığı Kuşadası açıklarına kadar geldiği, ancak daha sonra 06.00 - 06.30 arasında Güllük Körfezin'e döndüğü, TCSG Umut gemisinin Harekat Merkezinin çağrısı üzerine de saat 09:00’da kendi bağlama limanı olan Aksaz Limanına giriş yaptığı,
4-Ege Ordu Komutanlığında ve bağlı birliklerinde meydana gelen olaylar;
a-Maltepe Askeri Lisesinde meydana gelen olaylar;
Üsteğmen sanık ...’nun olay tarihinde Maltepe Askeri Lisesi’nde Öğrenci Bölük Komutanı olarak görev yaptığı, olay gecesi üstlerinden aldığı emir doğrultusunda bölük komutanlarını arayarak okula gelmeleri yolundaki emri ilettiği, askeri öğrencilerin koğuş kontrollerini yaptıktan sonra gazino bölgesine geldiği, bu sırada yine üstlerinden aldığı "okula çağrılan tüm tabur ve bölük komutanlarının silah ve mühimmat almaları" şeklindeki emre istinaden hakkında tefrik kararı verilen teğmen sanık ... ile silahlık sorumlusu Astsubay tanık ...’ın odasına gittikleri, kapı kapalı olduğu icin pencereden odaya girdikleri, masanın çekmecesinin kilidini yuvasından söktükleri ve silahlığın anahtarlarını aldıkları, sanığın aldığı anahtarları ...’e verdiği, ...'in bu anahtarla silahlığın açılmasını sağladığı ve buradan bölük komutanlarına silah dağıtıldığı, Lojistik Destek Bölük Komutanlığına bağlı Ani Müdahale Mangasından da (AMM) mühimmat temin edildiği, böylece Maltepe Askeri Lisesi personelinin Ege Ordu Komutanlığı Kışlasını terk ederek birliklerine dönmeleri sonrasında bölüm başkanları, tabur komutanları ve bölük komutanlarının mesaiye çağrıldığı, gelen personele silah ve mühimmat dağıtıldığı nizamiye ve çevre güvenliği için nöbetçi takviyesi yapıldığı, sıkıyönetim emrinin okunduğu sırada sanığın da nöbetçi amir odasında bulunduğu,
b-Kara Harp Okulu ATAT Bölge Birlik Komutanlığı Menteş Kampında Meydana Gelen Olaylar;
Olay tarihinde Kara Harp Okulu öğrencilerinin İzmir İli Urla İlçesi Menteş Bölgesinde konuşlu bulunan Atış ve Tatbikat Bölgesinde eğitimde bulundukları, Kara Harp Okulu Öğrenci Alay Komutanı Kurmay Albay sanık ...'ın 15.07.2016 tarihinde saat 20:53 sularında Kara Harp Okulu Kurmay Başkanı Kurmay Albay ... ile görüştüğü, harbiyelilerin Kara Harp Okulunda toplanacağına yönelik emir verdiği, emrin ayrıntılarını ise askeri hattan bildireceğini söylediği askeri hattan yaptığı ikinci telefon görüşmesinde ise Albay ...'ın İzmir/Menteş'de bulunan 3. Sakarya Taburunun ve Isparta/Eğirdir’de bulunan 4. Dumlupınar Taburunun askeri uçakla Ankara'ya intikalini istediği, İzmir/Menteş'de ki öğrencilerin Adnan Menderes Hava Alanı'ndan uçakla alınacaklarını belirterek öğrencilerin intikal sırasında kendi emniyetlerini sağlamak için silahlı bulunmalarını ve yanlarına yeterli mühimmat almalarını emrettiği, bunun dışında sadece ihtiyaç duyabilecekleri eşofman, tıraş takımı ve saire gibi malzemeleri alabileceklerini ancak fazla bir eşyaya gerek bulunmadığını belirttiği,
Sanık ...' ın aldığı emirleri 3. Sakarya Tabur Komutanı Yarbay sanık ...'e ilettiği, 20:59 sularında tekrar ...'ü tekrar arayarak harbiyelilerin silahlandırılması ve yanlarına mühimmat verilmesi intikalin bu şekilde gerçekleştirileceği emrini verdiği, sanık ...'ün ...'dan aldığı bu emri derhal Tabur Nöbetçi Subayı Yüzbaşı sanık ...'a ilettiği, sanık ...'ın bu emri 3. Sakarya Taburu Bölük ve Takım Komutanlarının dahil olduğu Whatsapp gurubunda paylaştığı ve silsile ile iletilen emir gereği harbiyeliler Çadırlar Bölgesi'nde toplanmaya başladığı,
Alay Komutanı ...’ın İcra Subayı olan üsteğmen ...'ın da aldığı emre istinaden emanet olarak kendisinde bulunan ...'ın tabancasını getirdiği, ...'ın emretmesi üzerine üniformasını giydiği, Yarbay tanık ...'ı birliğe çağırmak için aradığında ona "komutanım gelmiyor musunuz darbe oldu haberiniz yok mu herkes toplandı harbiyelileri Ankara'ya götürüyoruz" şeklinde konuştuğu,
Sanık ...'ün ayrıca İkmal Astsubayı sanık ...'ı aradığı ve çok acele harbiyelilere dağıtılmak üzere depoda ki tüm HK-33 mermi mühimmatı ile bölük ve takım komutanlarına dağıtılmak üzere Glock marka tabanca ile mermilerinin hazır edilmesi emrini verdiği, tüm mühimmatın depodan getirtilmesi emrini alan sanık ...'ın yardımcısı konumunda bulunan depo sorumlusu sivil memur tanık ...'ü aradığı, gece eğitimi için depodaki bütün mühimmatların harbiyelilere dağıtılacağını söyleyerek gelip depoyu açmasını ve kendisine yardım etmesini istediği, kısa süre sonra gelen tanık ... ile birlikte depoya geçen sanık ...'ın burada bulunan 20.000 adet HK-33 mermisi ile 900 adet tabanca mermisini harbiyelilere dağıtılmak üzere Çadırlar Bölgesi'ne getirerek her bölüğe eşit olacak şekilde 13. Bölük Komutanı Üsteğmen sanık ..., 14. Bölük Komutanı Üsteğmen sanık ... ve 15. Bölük Komutanı Yüzbaşı sanık ... ...'a teslim ettiği, her bölüğün kendi zimmetinde bulunan Glock marka tabancalar 3 bölük komutanı ve her bölükte bulunan takım komutanları tarafından kuşanıldığı, bu tabancalar için depodan çekilen 900 adet mermi de her birine 50'şer adet olmak üzere dağıtıldığı, dağıtılan HK-33 mermilerinin bölük komutanları ve takım komutanlarının nezaretinde şarjörlere basılarak her bir harbiyeliye 5 er adet şarjör verildiği, sanık Üsteğmenler ..., ..., ..., ..., ... ..., ... ...'ın bölüklerde takım komutanı olarak görev yaptıkları,
Yaklaşık 300 harbiyeliyi taşıyacak olan Mercedes marka UNIMOG tipi askeri araçların tören alanında hazır edildiği, her araç için bir araç komutanı seçildiği ve harbiyelilerin Menderes Havaalanı üzerinden Ankara'ya intikalinin sağlanması amacıyla bu araçlara bindirildiği, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... ve ...'ın araç komutanı olarak konvoya dahil oldukları, sanıklardan ... ve ...'ın ise sanık ...'ün emriyle harbiyelilerin Menderes Havaalanına bırakılmasının ardından araçların geri getirilmesi amacıyla araçlara bindikleri, sanıklardan ...'un intikale başlamadan önce araçlara binmiş olan Harbiyeli öğrencilere herhangi bir durumda şarjörleri silahlara takarak ateş edebilirsiniz şeklinde emir verdiği,
16.07.2018 günü saat 02:05 sıralarında silahlı, hücum yelekli ve yedek mühimmatlı harbiyelileri taşıyan 14 aracın Urla Menteş ATAT Bölge Birlik Komutanlığından hareket ettiği, o akşam teyakkuza geçmiş bulunan emniyet birimlerince muhtemel askeri hareketlilikten bilgi sahibi olmak amacıyla önceden alınan tedbirler kapsamında Urla İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından da Menteş mevkiine 6-7 km. mesafede bulunan İskele Polis Merkezi mevkiinde polis görevlilerince tedbir alındığı, konvoy kısa süre sonra İskele Polis Merkezi mevkine geldiğinde de burada tedbir alan polis görevlileri tarafından durdurulduğu,
İskele Polis Merkezinde görevli Komiser tanık ...'ın konvoy komutanı olarak konvoya refakat eden Sakarya Taburu Komutanı sanık ... ile görüştüğü, ne amaçla, nereye gittiklerini sorduğu, sanık ...'ün intikallerinin olduğunu söyleyerek yolu açmalarını istemiş, komiser tanık ...'ın mutat zamanda askeri intikallerin resmi kanallardan kendilerine bildirildiğini, kendilerinin de yol kontrollerini sağladığını ancak bu intikal ile ilgili kendilerine gelen herhangi bir yazı olmadığını ifade ettiği, varsa böyle bir yazı bunun ibrazını isteyerek ancak bu durumda geçişe izin vereceklerini belirttiği, bu diyalog esnasında sanık ...'ın da yanlarında bulunduğu, sanık ...'ün ...'a “sen 3-5 kişiyle mi bu kadar askeri durduracaksın, belindeki silaha mı güveniyorsun, açın, bizim gitmemiz gerekiyor, bu araçlar askeri araç, hepsinde mühimmatlı askerler var, biraz daha zorluk çıkarır yolu açmazsanız çatışma çıkar" dediği, tanık ...'ın ise “bir, buraya geliş amacımız belli bir emir aldık, iki, söz konusu vatan, üç, buradaki herkesin ruh hali belli Ankara'da, İstanbul'da asker kisvesine girmiş üniformalıların ne yaptığını sizde biliyorsunuz, buradan sizin geçişinizi engelleyemesem bile geciktireceğim, çünkü benden sonra 5-6 nokta kurulacak beni geçersen onlarda birinde gene imha olacaksın ve burada ölürsün sen, ben de ölebilirim, ailem şehit olduğum için onur duyar ama tabancamdaki mermilerden biride sana nasip olur” şeklinde cevap verdiği,
Bu görüşme devam ederken Urla İlçe Emniyet Müdürü tanık ...'in olay yerine geldiği, sanık ...'e nereye ve niçin gittiklerini sorduğu, intikalle herhangi bir bilgi ve belgenin olmadığını, bu sebeple çıkışlarına izin vermeyecekleri, konudan Valinin, ... Ordu Komutanının ve İl Emniyet Müdürünün bilgisinin olduğunu, bu harekeliliğin doğru olmadığını, zaten konunun iyi yada kötü belli olduğunu, darbe girişimine yönelik bir hareket içerisinde bulunmamalarını, komutanları ile gerekli telefon irtibatını ve istişareyi sağlayarak bu hareketten vazgeçmelerini, komutanlarından alacakları talimat farklı olursa burada çatışacaklarını söyleyerek itikalden vazgeçmeleri hususunda telkinde bulunduğu, bunun üzerine sanık ...'ün telefon ile binbaşı tanık ...'yi arayarak emniyet güçlerinin planlı intikal için şart koştuğu bildirim yazısının hazırlanması emrini verdiği, tanık ...'nin de o an için karargahta bulunan icra subayı sanık ... 'ı arayarak planlı intikal yazısının hazırlanarak faks çekilmesini emrettiği, ancak daha öncesinde konvoyun geri gelmesi üzerine herhangi bir yazı hazırlanmadığı,
İskele Polis Merkezi mevkiinde kurulan bu polis barikatındaki bekleyiş sırasında konvoydan haberdar edilen ... Ordu Komutanı Orgeneral tanık ...'in ATAT Bölge Komutanı Albay tanık ...'ü telefonla arayarak konvoy ile ilgili bilgi aldığı ve konvoyun derhal döndürülmesi emrini verdiği, Albay tanık ...'ünde bu emri Albay sanık ...'a ilettiği ve telefonda ... Ordu Komutanı Orgeneral tanık ... ile görüşmesini sağladığı, sanık ...'ın da bu görüşme sonrası aradığı sanık ...'e emri aktararak dönmelerini istediği, nitekim konvoy bu emir sonrası intikalden vazgeçerek ATAT Bölge Komutanlığına geri döndüğü,
c-Bornova İlçesinde Konuşlu 57. Topçu Tugay Komutanlığında Meydana Gelen Olaylar;
Olay tarihinde 57. Topçu Tugay Komutanının sanık Tuğgeneral ... olduğu, sanığın darbe planlayıcıları sözde Yurtta Sulh Konseyi tarafından yayınlanan Sıkıyönetim Direktifi konulu emirler ekindeki görevlendirme listesinde darbe sonrası İzmir ve Manisa illeri Sıkıyönetim Komutan Yardımcısı olarak olarak görevlendirildiği,
15 Temmuz darbe kalkışmasının yaşandığı tarihten iki gün öncesinde sanık ... 'un Denizli'de konuşlu 11. Komando Tugay Komutanı Tuğgeneral ... ile İzmir'de buluştukları, darbe kalkışması sonrasında hakkında kalkışmaya aktif olarak katıldığı iddiası ile Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış bulunan ve 09.01.2018 tarih 2016/316 Esas 2018/2 Karar sayı ile hakkında TCK'nın 309. maddesi uyarınca Ağırlaştırılmış Müebbet Hapis Cezasına hükmolunan ...'ın İzmir'e gelişi öncesinde resmi aracına 20 BM 578 sayılı sivil plakanın takılmasını istediği, bu araç ile Söke'de bulunan Tugay Komutan Yardımcılığına gidip burada Söke 11. Komando Tugay Yardımcılığı Komutanı sanık Albay ... ile bir süre görüştüğü, sonrasında Denizli'ye geri dönmeyi bekleyen personeline İzmir'e gidileceği talimatını verdiği, yolda “ağabey” olarak hitap ettiği bir şahısla görüşmesinin ardından Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Acil Servis girişi yanında bırakılmasını ve Konak Orduevinden 23.00 sıralarında alınmasını emrettiği, saat 18.30-19.00 civarı Ege Üniversitesi Hastanesi Acil Servis önünde inip şoförü ve emir astsubayını gönderdiği, sanık ... ile kışla dışında buluşarak görüştüğü, saat 22:30 sularında Kordon Orduevinin bulunduğu bölgeden kendisini aldırarak 01:00 sularında Denizli’ye döndüğü, İzmir iline gelişinin de askeri teamüllere aykırı olarak ... Ordu Komutanlığının bilgisi dışında olduğu, sanık ... 'un ... ile buluştuklarını kabul ettiği, ancak bu buluşmalarının gizli bir amacı olmadığını, tugayları arasında araç mübadelesinin gündemde olduğunu ve bu konuyu görüşmek istediği için İzmir'e gelmiş olduğunu savunduğu,
Sanık ... 'un 15 Temmuz 2016 günü saat 22:00 sularında vukuat tekmili vermek için kendisini arayan Tugay Nöbetçi Amiri Yüzbaşı tanık ...'ya tugaya geleceğini söyleyerek kendisine araç gönderilmesini emrettiği, kamuflaj üniformasını giyinmiş halde araç ile saat 23:00 de tugaya giriş yaptığı, henüz yolda iken saat 22:57 sularında Tugay Harekat Eğitim Şube Müdürü Yüzbaşı tanık ...'yi de arayarak Tugaya gelmesi emrini verdiği, sanık ... 'un tugaya geldiğinde makam odasının kapı anahtarını almayı unuttuğunu söyleyerek Tugay Harekat Merkezine geçtiği ve burada bulunan televizyonda İstanbul'da Boğaz Köprüsü'nü kesen askerler ile Ankara'da ki darbe hareketliliğine ilişkin haberleri izlediği, o akşam aslında oraya geliş amacının başka olduğu imasını vurgulamak için “Kışlayı gezecektik ama neyse” diyerek harekat merkezinde bir süre daha kaldığı ve televizyondaki darbe kalkışmasına ilişkin haberleri izlemeye devam ettiği,
Saat 23:10 sularında cuntacılar tarafından TSK Mesaj ve Evrak Dağıtım Sistemi (MEDAS) üzerinden Tugay Muhabere Merkezine gönderilen 4 ayrı harekat yıldırım mesajının çıktısı nöbetçi personel tarafından Harekat Merkezine getirilerek sanık ... 'a sunulduğu, sanığın kendinden hemen sonra tugaya henüz gelmiş bulunan Tugay Harekat Eğitim Şube Müdürü Yüzbaşı tanık ...'ye internetten Sıkıyönetim Kanununun bir çıktısını alarak kendisine getirmesini emrettiği, ardından makamına geçtiği, tanık ...'nin Sıkıyönetim Kanunun bilgisayar üzerinden aldığı bir çıktısını sanığa verdiği, sanığın 57. Topçu Tugay Komutanlığı ... Albay tanık ...'ın çağrılmasını emrettiği, tanık ... tugaya ve ardından makama geldiğinde sanık ... 'un tüm birlik komutanlarının çağrılması emrini verdiği, makamına geçerek aldığı emir uyarınca birlik komutanlarını tugaya çağırmaya başlayan tanık ...'ın 57. Topçu Tugay Komutanlığına bağlı Hacılar Kırı Kışlası Komutan Yardımcısı Albay ...'yı aradığında sanığın onu da aradığını ve yanlızca birlik komutanlarını değil tüm personelin çağrılması emrini verdiğini öğrendiği, bunu teyit için tekrar makama çıkarak sanık ... 'un bu konuda ki net emrini sorduğu, sanığın da mazeretli ve izinli personel hariç tüm personelin tugaya çağrılması emrini verdiği, çağrılan tüm tugay personeli ilerleyen saatlerde tugaya geldikleri ve beklemede kaldıkları,
Sanığın darbe kalkışmasının yaşandığı o akşam saat 00:12 ve 01:51 sıralarında ... Ordu Komutanı ... ile telefonda görüştüğü, ... Ordu Komutanının gerek bu görüşmede ifade ettiği konular ile ilgili gerekse daha sonra tüm bağlı birliklere olduğu gibi 57. Topçu Tugayına da gönderilen yazılı emirlerinde belirtilen darbe girişimine karşı oldukları konularında ilgili hiçbir tugay personeline müspet ya da menfi bir açıklama yapmadığı, saat 01:00 suları itibariyle 57. Topçu Tugay Komutalığı Kışlası girişine polis kolluk kuvvetlerinin geldiği, kışla girişinin Toplumsal Olaylara Müdahale Araçları (TOMA) ve belediyeye ait otobüsler çekilerek kapatıldığı, 57. Topçu Tugay Komutanı Tuğgeneral sanık ... ve beraberinde ... Başkanı Albay tanık ...'in nizamiyeye geldikleri, burada çevreyi birkaç dakika gözlemledikten sonra tekrar kışla içine döndükleri, saat 03:00 sularında yine yanında Albay tanık ... olduğu halde kışladan çıkan sanık ... 'un askeri gazino ve kendi konutunun bulunduğu Emin Arı Kışlasına gittiği, burada konutuna uğradığı ve bir saat sonra dönerek tekrar karargaha makamına döndüğü, sabah saatlerine kadar makamında bulunan Tuğgeneral sanık ... 'un saat 09:30 sularında kışlaya gelen Jandarma Albay ... ve beraberindekiler tarafından gözaltına alındığı,
d-) Edremit/Balıkesir'de Konuşlu Bulunan 19. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığında Meydana Gelen Olaylar;
Sanık ...'nün 15.07.2016 tarihi itibariyle ... Ordu Komutanlığı bağlı birliklerinden olan 19. Motorlu Piyade Tugay Komutanı olduğu, sanığın 16.07.2016 tarihinden itibaren yıllık izne ayrılmayı planladığı ve bu izin talebinin ... Ordu Komutanı Orgeneral tanık ... tarafından onaylanmış olduğu darbe kalkışmasının yaşandığı 15.07.2016 tarihinde eşi ile Balıkesir ili Edremit ilçesi Akçay beldesinde bulunduğu, cuntacılar tarafından hazırlanan harekat yıldırım öncelikli mesajların 19. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığına da gönderildiği, Tugay Nöbetçi Amiri Binbaşı ...'ın saat 22:07 sularında sanık ...'yü arayarak tugaya gelen harekat yıldırım öncelikli mesaj bilgisini ilettiği, sanığın Genelkurmay Başkanlığı ile Kara Kuvvetleri Komutanlığını ve eski Genelkurmay Başkanı Emekli Orgeneral ...'i telefonla aradığı ve kamuoyuna yansımaya başlayan olaylarla ilgili görüştüğü, yaptığı bu görüşmeler sonrasında komutanı olduğu tugaya gitmeye karar verdiği, saat 23:27'de 19. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Karargahına intikal ettiği, ... Ordu Komutanı Orgeneral tanık ...'in sanığı arayarak tugayına sahip çıkmasını ve kendi emirlerine uymasını emrettiği, Tugay Nöbetçi Amiri Binbaşı ...'ın cuntacılar tarafından gönderilen “Sıkıyönetim Direktifi” konulu mesaj emrini sanık ...'ye getirdiği, 19. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Kurmay Başkanı Albay tanık ...'ın da bu sırada tugaya gelmiş olduğu ve tugay komutanının makamına çıktığı, sanığın Kurmay Başkanı Albay tanık ... ile birlikte mesaj emrini incelediği, Sıkıyönetim Kanununun bir çıktısını istediği ve Tugay Nöbetçi Amiri tarafından Sıkıyönetim Kanununun temin edilerek kendilerine verildiği,
Tuğgeneral sanık ...'nün Kurmay Başkanı Albay tanık ...'a tüm personelin tugaya çağrılması emrini verdiği, bu emir gereği astlar tarafından cep telefonu mesajı gönderilerek tüm personeli tugaya çağrıldığı, sanığın Tugay Komutanlığına bağlı Balıkesir ili Burhaniye ilçesinde bulunan Topçu Tabur Komutanlığını aradığı, Tabur Komutan vekili Yüzbaşı tanık ... ile görüşmek istediği, ancak kendisine ulaşamadıkları için emir astsubayı aracılığı ile saat 00:03 sularında Tabur İkmal Subayı Yüzbaşı tanık ...'yi aratarak onunla görüştüğü, Yüzbaşı tanık ...'ye birlik komutanlarına haber verilmesi, tüm personelin kışlaya çağrılması ve Kolluk Kuvvetlerini Toplumsal Olaylarda Destekleme ( KOKDOT ) planı çerçevesinde hazırlık yapılması emrini verdiği, ayrıca Tabur Komutan vekili Yüzbaşı tanık ...'a da ulaşarak emrin bildirilmesi ve kendisini aramasının temin edilmesini istediği, bu emirler üzerine Yüzbaşı tanık ...'nin derhal tabura gittiği, Tabur Komutanı izinde olduğu için ona vekalet etmekte olan ve aynı zamanda Kışla Nöbetçi Amiri olarak orada bulunan Yüzbaşı tanık ...'a Tugay Komutanının emrini aktardığı, 19. Motorlu Piyade Tabur Komutanlığı Topçu Tabur Komutanlığında Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapan tanık Ramazan Loğa'nın da bu sırdada orada bulunduğu ve bu konuşmaya tanık olduğu, tanık ...'ın Tugay Komutanından emirlerini bizzat kendisi almak istediği, bu nedenle saat 00:30 suları itibariyle Tugay Komutanının yanında bulunan emir astsubayını arayarak görüştüğü ve Tuğgeneral sanık ...'nün Emir Astsubayı aracılığıyla Topçu Taburu Personelinin kışlaya çağrılması, personelin kontrol altında tutulması ve Kolluk Kuvvetlerini Toplumsal Olaylarda Destekleme ( KOKDOT ) ile ilgili hazırlıklar yapılması emirlerini bir kere de Yüzbaşı tanık ...'a bizzat verdiği, bu görüşmeyi müteakiben 19. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığına bağlı Burhaniye kışlasında Kolluk Kuvvetlerini Toplumsal Olaylarda Destekleme ( KOKDOT ) planı çerçevesinde hazırlıklara başlandığı, koğuşlardaki askerler uyandırıldığı, ancak Yüzbaşı tanık ...'ın televizyonlarda 1. Ordu Komutanının o akşam yaşananların Türk Silahlı Kuvvetleri içerisinde emir komuta dışında gerçekleşen bir faaliyet olduğu yolundaki açıklamalarını görünce yoklama aldıktan sonra askerleri tekrar istirahate gönderdiği, Bergama'da konuşlu 19. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığına bağlı Tank Tabur Yardımcısı Albay tanık ...'nin yıllık izinli olduğu, saat 23:00 sularında darbeciler tarafından hazırlanan sözde "Sıkıyönetim Direktifi” konulu mesaj emri Albay tanık ...'nin yerine vekalet etmekte olan Yarbay tanık ...'a MEDAS üzerinden iletildiği, Yarbay tanık ...'un mesaj emrinin kendisine bildirilmesi üzerine birliğine geldiği ve saat 23:45 sularında sanık ...'yü arayarak gelen mesaj emrini aktardığı ve emirlerini sorduğu, sanık ...'nün Yarbay tanık ...'a bölük komutanlarını ve diğer personeli çağırması emrini verdiği ve mesaj ile ilgili olarak da “o evraka göre sizin İzmir'den talimat almanız gerekiyor” dediği, ayrıca konuyu aydınlatınca tekrar bilgi vereceğini ifade ettiği, Yarbay tanık ...'un bunun üzerine ... Ordu Komutanlığı Harekat Merkezini aradığı, ordu nöbetçi amiri Yarbay tanık ... ile görüştüğü, Yarbay tanık ...'nun mesaj ... Ordu Komutanlığından gelmediği için herhangi bir işlem yapmaları gerekmediğini söylediği, ardından Yarbay ...'un izinde bulunan 19. Motorlu Piyade Tugay Komutan Yardımcısı Albay tanık ...'yi arayarak “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emirler ile ilgili bilgi verdiği, saat 24:00 sonrasında tekrar Ege Ordu Komutanlığı Harekat Merkezini aradığı, Ordu Nöbetçi Amiri Yarbay tanık ... ile görüştüğü ve Ege Ordu Nöbetçi Amiri Yarbay tanık ...'nun önceki beyanına benzer ifadelerle Ege Ordu Komutanlığından bir mesaj gelmediği sürece gelen hiçbir mesaja ve emre uymayacaksınız dediği, Yarbay tanık ...'un bunun üzerine saat 00:15-00:30 sularında tekrar Tugay Komutanı Tuğgeneral sanık ...'yü arayarak bu görüşmeyi aktardığı, sanık ...'nün ... Ordu Komutanını da kendisine aynı şeyleri söylediğini ifade ettiği, 19. Motorlu Piyade Tugay Komutan Yardımcısı Albay tanık ...'nin saat 02:30 sularında Bergama kışlasındaki makamına geldiği, sanık ...'yü telefonla arayarak birliğine katıldığını, Bergama'da herhangi bir hareketlilik olmadığını bildirdiği ve aldığı güvenlik tedbirlerini aktardığı, bu telefon görüşmesinde Tuğgeneral sanık ...'nün Yardımcısı Albay tanık ...'ye cuntacılar tarafından gönderilen Sıkıyönetim Direktifi konulu emirleri görüp görmediğini sorduğu, Albay tanık ...'nin mesaj emrinden haberdar olduğunu söylediği, Tuğgeneral sanık ...'nün emirlere uyulup uyulmaması konusunda herhangi bir açıklamasının olmadığı,
... Ordu Komutanlığı Kurmay Başkanı olan ve “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emirler ekindeki atama listesine göre İzmir ve Manisa illeri Sıkıyönetim Komutanı olarak görevlendirilen Tümgeneral sanık ...'in sanık ...'yü telefonla arayarak Bergama'daki Tank Tabur Görev Kuvvetinin de İzmir'e intikali emrini verdiği, yine Denizli'de konuşlu 11. Komando Tugay Komutanı Tuğgeneral ...'ın Albay tanık ...'u arayarak Tümgeneral sanık ...'in emrini ilettiği, Albay tanık ...'un bunu Albay tanık ...'ye ilettiği, Tuğgeneral sanık ...'nün adının “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emirler ekinde bulunan görevlendirme listelerinde görevine devam edecek generaller arasında bulunması nedeniyle Albay tanık ...'nin 1. Amiri konumunda bulunan Tuğgeneral sanık ...'yü atlayarak ... Ordu Komutanı Orgeneral tanık ...'i aradığı ve ... Ordu Kurmay Başkanı Tümgeneral sanık ...'in tankların İzmir'e intikali için emir vermiş olduğunu ilettiği, ... Ordu Komutanı Orgeneral tanık ...'in bu görüşmede Albay tanık ...'yi Tugay Komutanına söyle tugayına sahip çıksın şeklinde talimat verdiği, Albay tanık ...'nin bu nedenle Tuğgeneral sanık ...'yü aradığı, Albay tanık ...'un 11. Komando Tugay Komutanı Tuğgeneral ... ile yaptığı telefon görüşmesini ve ... Ordu Kurmay Başkanı Tümgeneral sanık ...'in tankların İzmir'e sevk edilmesini istediğini ona da bildirdiği, sanık ...'nün ancak bunun üzerine ...'in kendisine de aradığını ve Bergamada'ki tankların İzmir'e intikali emrini verdiğini belirttiği, Albay tanık ...'nin Tuğgeneral sanık ...'ye bunu ... Ordu Komutanına aktarıp aktarmadığını sorduğu, Tuğgeneral sanık ...'nün de ... Ordu Komutanını aradığını ancak ulaşamadığını ifade ettiği,
5-Jandarma Komando Tugay Komutanlığında ve İl Jandarma Alay Komutanlığında Meydana Gelen Olaylar;
a-)2'inci Jandarma Komando Tugay Komutanlığında Meydana Gelen Olaylar;
Üsteğmen sanık ...’ın 15.07.2016 tarihi itibariyle 2. Jandarma Komando Tugay Komutanlığında Bölük Komutanı olduğu, sanık ...’inde 15.07.2016 tarihi itibariyle 2. Jandarma Komando Tugay Komutanlığında Personel Şubede astsubay rütbesiyle görev yaptığı,
Darbe kalkışması ile ilgili planların yapıldığı toplantılara katılmasının ardından İzmir'e dönen itirafçı albay sanık ...'ın sorumlusu örgüt ağabeyi ...'ın (... Kod) 13.07.2016 günü saat: 16.00 sıralarında Whatsapp üzerinden Albay sanık ...’a mesaj göndererek darbenin 15.07.20216 tarihinde yapılacağını bildirdiği, Ankara'da darbe toplantısının yapıldığı üs olarak kullanılan villa evde İzmir'de darbeye karşı çıkabileceği değerlendirilen paşaların ve onları derdest edecek olan askeri personelin isimlerini de sanığa bildirildiği, söz konusu faaliyete ilişkin bu listede;
-Korgeneral ...'ın İzmir Gümüldür Askeri Kampından,
-Tuğgeneral ...'ın Foça Jandarma Komando Okul Komutanlığından,
-Tümgeneral Ali ...’nın Marmaris Hisarönü Askeri Kampından
-Jandarma Albay ...'in darbe girişimine ve sıkıyönetim komutanlığı emrine uymaması halinde onun da İl Jandarma Komutanlığından alınacağının bildirildiği
Bahsedilen bu Generalleri almak için görevlendirilen TSK içerisindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının ise; Kurmay Yarbay ..., Yarbay ..., Kurmay Binbaşı ..., Jandarma Binbaşı ..., Jandarma Üsteğmen ..., Yüzbaşı ..., Üsteğmen ..., Teğmen ..., Teğmen ... adlı şahıslar olduğu, Whatsapp programına gelen mesajlarda ayrıca darbenin 15 Temmuz’da gerçekleştirileceğinin bilgisinin yanısıra, derdest edilecek generallerin isimlerinin yanında parantez içerisinde onları alacak askeri personelin de adının yazıldığı, buna göre yukarıda adı sayılan personelden sanık ...’ın soy ismini ... ya da ... olarak hatırladığı ...’yı, sanık ...’ın Korgeneral ...’ı, sanık ...’ün ise hiyerarşik yapıya uymaması halinde İzmir İl Jandarma Alay Komutanı ...’i alacağının yazıldığı,
15.07.2016 tarihinde tugay komutanlığına vekalet etmekte olan Yarbay sanık ...'ın Maltepe Askeri Lisesinde gerçekleştirilen mezuniyet ve devir teslim törenine katıldıktan sonra tugaya döndüğünde itirafçı Albay sanık ... tarafından kendisi ve emri altındaki subaylara tevdi edilen darbe faaliyetleri ile ilgili hazırlıklara başladığı, operasyonlara katılacak bu personeli çağırarak makamında görüştüğü, 4. Tabur Komutanı Binbaşı sanık ..., Tugay Lojistik Şube Müdürü Yüzbaşı sanık ..., Teğmen sanık ..., Teğmen sanık ..., Teğmen tanık ..., Astsubay sanık ... ve Astsubay sanık ... ile ayrı ayrı görüşmeler yaptığı,
Sanık ...'in makamdan ayrılırken sanık ...'a elindeki bloknotta yazanları gösterdiği, sanık ...'ın Astsubay sanık ...'e “zaten o saatte uçaklarımız havada olacak” dediği ve kaçta geleceğini sorduğu, sanık ...'inde “saat on gibi toplanarak/toplanıp gelirim” dediği,
Derdest edilecek generallerle ilgili bu faaliyeti yerine getirecek olan personel arasında ismi bildirilen sanık ...’ın tugay dışına çıkıp çıkmadığının tespit edilemediği ancak darbe kalkışmasının yaşandığı gece nöbetçi bulunan sanık ...’ın nöbetçi amirlikte bulunduğu bir sırada yanına Uzman Çavuş tanık ...'nın geldiği, ikilinin birlikte televizyondan darbe kalkışmasına yönelik olarak medyaya yansıyan ilk görüntüleri izlemekte oldukları, uzman Çavuş tanık ...'nın sanık ...'a “komutanım neler oluyor” diye sorduğunda sanık ...'ın “bizimkiler darbe yapıyor” şeklinde cevap verdiği, devamında da “İnşallah bu sefer ellerine yüzlerine bulaştırmazlar” dediği, da aynı esnada elindeki cep telefonu ile ilgilendiği ve o saat itibariyle darbeci cunta tarafından birliklere gönderilen “hazırlık ve birlik intikali” konulu harekat yıldırım öncelikli gizlilik derecesinde mesajlarda yer alan Şırnak İli Çakırsöğüt'te bulunan Jandarma Komando birlikleri ile Özel Kuvvetler Komutanlığına bağlı birliklerin derhal Ankara'ya intikali emrini içeren mesaj bilgisini öğrendiği ve bunu “Aha! Çakır Sögüt Ankara'ya gidiyormuş” şeklinde ifade ettiği,
Sanık ...'in saat 23:03 sularında Foça Jandarma Komando Eğitim Komutanlığı Komutanı Tuğgeneral ...'ın derdest edilmesi faaliyeti için sanık ...’ın makam aracı ile yanında Yarbay sanık ... ve Yüzbaşı ... olduğu halde tugaydan ayrıldıkları, sanığın aracı sürdüğü, İzmir-Aliağa yolu üzerinden Foça ilçesine kadar gittikleri, sanık ...'ın tugaydan çıkışından kısa süre sonra yolda iken saat 23:19 da itirafçı sanık Albay sanık ...'ı aradığı, bu aramanın ardından ikilinin saat 00:25'de, saat 00:32'de, saat 00:35'da, 00:43'de, 01:10'da, 03:05'de altı görüşme daha gerçekleştirdikleri, ...’ın bu görüşmelere tanık olduğu, sanık ... ile yaptığı telefon görüşmeleri sonrasında faaliyeti gerçekleştirmeden saat 01:05'de tugaya geri döndükleri,
Sanık ...'ın 23:03 sıralarında yanında ..., ... ile birlikte yola çıkmadan önce elinde tomar halde duran Sözde Sıkıyönetim konulu emirleri ve Aliağa/Şakran Ceza İnfaz Kurumları Kampüsü Jandarma Tabur Komutanı Binbaşı ...'un telefonunun yazılı olduğu küçük bir not kağıdını sanık ...'a vererek bunları sanık ... geldiğinde ona teslim etmesini istediği, sanık ...'ın bu evrakları sanık ...’dan alarak göz gezdirdiği, sanığın ...’nın tugaya gelişi, ..., ... ve ... ile birlikte çıkışı sırasında da karargah bölgesinde bulunduğu,
Sanık ...'ın kurduğu bir Whatsapp grubu üzerinden tugay personeline darbe oluyor diye mesaj gönderdiği, tanık ...'e de mesaj göndererek ..., ... ve ...’ın tugayda olduklarını, ellerinde bazı listelerin olduğunu, bu listelerde alınacak birtakım kişilerin adının bulunduğunu, yüzbaşı ve binbaşı ve bazı sivil şahısların isimlerinin olduğunu, daha sonra kışladan ayrıldıklarını yazdığı,
Sanık ...'ın kullandığı cep telefonundaki SMS ve Whatsapp yazışmalarının dökümünün çıkartıldığı, bu mesajlardan sanığın ... Yüzbaşı ismi ile kayıtlı kişi ile arasında geçen whatsapp görüşmelerinde ise ... Yüzbaşı adlı kişinin 16.07.2016 tarihi saat 00.54 de "... Binbaşı ne dio" şeklindeki mesajına "o da dışarıda onlar birilerini tutuklamaya gittiler" diye cevap verdiği, yine sanığın 01.12 de "komutanım tutuklanacak rütbeli de var" "Faik yarbay falan rütbeli tutuklamaya gitti" şeklinde mesaj kayıtları olduğunun tespit edildiği,
Tanık ...’nin mesai sonrasında sanık ... ile telefonda görüştükten sonra tugaya geldiği, nöbetçi amirliğe uğradığı, burada karşılaştığı sanık ...’ın Astsubay tanık ...’ye harekat merkezine geçerek beklemesini emrettiği ve bu arada “gelecek telefonlara cevap vermeyeceksiniz” dediği, bunun sanık ...'ın emri olduğunu söylediği,
b-) İl Jandarma Alay Komutanlığında Meydana Gelen Olaylar;
Binbaşı sanık ...’ün 15.07.2016 tarihi itibariyle İzmir İl Jandarma Alay Komutanlığında İstihbarat Şube Müdürü Olarak görev yaptığı,
Darbe kalkışması ile ilgili planların yapıldığı toplantılara katılmasının ardından İzmir'e dönen itirafçı Albay sanık ...'ın sorumlusu örgüt ağabeyi ...'ın (... Kod) 13.07.2016 günü saat: 16.00 sıralarında Whatsapp üzerinden Albay sanık ...’a mesaj göndererek darbenin 15.07.20216 tarihinde yapılacağını bildirdiği, Ankara'da Darbe toplantısının yapıldığı üs olarak kullanılan villa evde İzmir'de darbeye karşı çıkabileceği değerlendirilen paşaların ve onları derdest edecek olan askeri personelin isimlerini de sanığa bildirildiği, söz konusu faaliyete ilişkin bu listede sanık ...’ün ise hiyerarşik yapıya uymaması halinde İzmir İl Jandarma Alay Komutanı ...’i alacağının yazıldığı,
Sanık ...'ın 14.07.2016 günü Kurmay Yarbay sanık ...’ı ve Binbaşı ...’ü telefon ile ayrı ayrı aradığı, konuşmaları gerektiğini kendilerine söylediği, aynı gün öğlen saatlerinde buluştukları, sanık ... ve 4. Tabur Komutanı Yarbay ... 14.07.2016 tarihinde bu buluşmaya birlikte geldikleri, sanık ...’ün onlardan daha önce geldiği ve Albay sanık ... ile buluştuğu, sanık ...’ın Foça yol ayrımında Burger King’te Albay sanık ..., Binbaşı ... ve ... ile birlikte görüştükleri, sanıkların buluşma yerine üç ayrı grup halinde şahsi sivil araçlarıyla gelmiş oldukları, bu buluşmada kendilerine sorumlusu olan ... (... Kod) isimli örgüt mensubundan aldığı Whatsapp mesajını aktardığı, daha önce Ankara'da ki villada evde ...'tan (... Kod) aldığı Micro SD kart içerisindeki programı kullanıcı adı ve şifreleri girmek suretiyle onların da telefonlarına kurdukları, daha sonrada Micro SD kart’ı kırdığı ve parçalayarak bulunduğu ortama attığı, sanık ...'ın burada ..., onunla birlikte gelen Binbaşı ... ile Binbaşı ... isimli arkadaşlarına 15 Temmuz 2016 günü darbe olayının gerçekleşeceğini söyleyerek, darbeye katılacak TSK mensuplarının ve derdest edilecek generallerin kimler olduğunu ayrıntılarıyla anlattığı, yine İzmir ilinde derdest edilecek paşalarla ilgili olarak hangi paşayı kimin ekibinin alacağını, ekip başının kim olacağını, buna göre ... Paşa’yı ...'ın, ... Paşa’yı ...'ın, ...’yı ...'ın, ihtiyaç olması halinde Albay ...'i de Binbaşı ...’ün derdest edeceğini onlara aktardığı ve bu anlattığı şekilde oradakilere görevi tevdi ettiği,
Binbaşı sanık ...’ün 15 Temmuz 2016 tarihi itibariyle yıllık izinde olduğu, İl Jandarma Alay Komutanının birlik komutanlarının çağrılması emri uyarınca maiyetinin lider personeli arayarak alaya çağırdıkları, ancak izinde olanların aranmadığı, Binbaşı sanık ...’ün izinde olduğu ve aranmadığı halde saat 23:30 sularında kendiliğinden alaya geldiği, Alay Komutan Yardımcısı Albay tanık ... Binbaşı sanık ...’ün geldiğini gördüğünde şaşırarak kendisini çağırmadıklarını, neden geldiğini sorduğu, binbaşı sanık ...’ün ““ olayları medyadan öğrendim, ortalık karışık o yüzden geldim” diye cevapladığı, İzmir İl Jandarma Alay Komutanı Albay tanık ...'in makamında Jandarma Genel Komutanı ve Harekat Başkanını telefonla aradığı ancak ulaşamadığı, Jandarma Genel Komutanlığı ile bu iletişim kurma çabası içinde iken telefona çıkan ... adlı bir yarbay gönderilen “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emirlere uyulması yolunda ifadeler kullandığı, bu telefon konuşmasını müteakiben telefonun karşısındaki kişinin Yarbay ... olduğunu öğrenen Yarbay tanık ...’nun orada bulunanlara ... adlı bu kişi ile harp okulunda devre arkadaşı olduğunu ve FETÖ’cü olduğunu söyleyerek adı geçenin gönderilen emirlere uyulmasını istemiş olmasına göre bu hareketliliğin FETÖ darbesi olduğunu söylediği, Alay Komutanı Albay tanık ...’in de bunun FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün bir darbe girişimi olduğu yolundaki düşüncesini astları ile paylaşarak tüm personelin kışlalara toplamasını, yoklamaların alınmasını, silahlık depo ve benzeri yerlerin emniyetinin alınarak kilit altıda tutulmasını, bu gibi yerlerin anahtarlarının İlçe Jandarma Komutanlarında bulunmasını, dışarıya personel çıkışı olmamasını, dışarıdan da kışlalara girmeye gelmeye çalışan olursa silah kullanma yetkisi dahil olmak üzere gerekli müdahalenin yapılmasını, İl Jandarma Alay Komutanı ile birinci yardımcıları haricinde kimsenin emrinin uygulamamasını emrettiği Albay tanık ...’in bu sırada maiyetinden olan bitenin ve yaptığı görüşmelerin not alınmasını istediği, Yüzbaşı tanık ...’ın bir müsvedde kağıda not almaya başladığı, Alay Komutanı saat 23.40 sularında İzmir Valisi ile de görüşerek almış olduğu tedbirleri bildirdiği, Katılan müşteki Korgeneral ...’ın derdest edilmesi sonrasında bu olayla ilgili yukarda ayrıntıları ile izah olunan oluş içerisindeki gelişmelerin yaşandığı, Albay tanık ...’in ayrıca 2. Jandarma Komando Tugay Komutanlığı ile ilgili görüşmeler yaparak yine yukarıda ayrıntıları ile izah edilen şekilde buradaki olayların kontrolünü sağlamak yolunda çaba gösterdiği, Albay tanık ...’in saat 01:30-02:00 suları arasında İzmir İl Valilik Binasında oluşturulan kriz merkezine doğru yola çıktığı, Alay Komutanının aracına binerken beklemede bulunan koruma personeline “valiliğe gidiyoruz” dediği, koruma takımından Astsubay tanık ... ve Astsubay ... ile iki personel daha (Astsubay ... ve Uzman Çavuş ...) Alay Komutanına refakat etmek üzere araçlarına yöneldikleri sırada Alay Komutan 1. Yardımcısı Albay tanık ... nereye gidildiğini sorduğu Astsubay tanık ...’in valiliğe gittiklerini söylemesi üzerine Albay tanık ... acele edin diye emir verdiği, İstihbaratta görevli Üsteğmen sanık ... ve Üsteğmen ... da bu ekibin ardından bir başka araç ile çıkış yaparak Alay Komutanının valiliğe gidişi esnasında onları takip ettikleri, Albay tanık ...’in valilik kriz merkezinde bulunan Cumhuriyet Başsavcısı, İl Emniyet Müdürü, MİT Bölge Başkanı ve diğer kurum amirleriyle koordinasyon içinde krizin sevk ve idaresinde gayret gösteren ekip içinde yer aldığı,
Sanık ...’ün 14.07.2016 tarihinde İtirafçı Albay sanık ... ile buluşmaları sonrasında ikrarı ile sabit olduğu üzere aynı gün içinde Astsubay ..., Üsteğmen sanık ... ve Üsteğmen ... ile buluştukları ve görüştükleri, 15.07.2016 tarihinde de yine kalkışma haberlerinin kamu oyuna henüz yansımadığı saatlerde Astsubay ..., Üsteğmen sanık ... ve Üsteğmen ... ile buluştukları, Üsteğmen sanık ... ’ın hakkında kamu davası açılması sonrasında firar ettiği, İzmir İl Jandarma Alay Komutanlığı Kaçakçılık ve Organize Şuçlar Şube Müdür vekili olan Üsteğmen ...’un da yine firari olduğu Binbaşı sanık ...’ün devam eden süreçte gözaltına alındığı tarihe kadar İl Jandarma Alay Komutanlığında İstihbarat Şube Müdürlüğü görevine devam ettiği, ancak 18.08.2016 tarihinde sanık ...’ın itiraf içeren ifadesinin alındığı aynı günde Darbe Kalkışması ile ilgili planların bir kısmının gün yüzüne çıkması üzerine gözaltına alındığı ve bilahare tutuklandığı,
Anlaşılmıştır.
D)SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ:
1-)Cumhurbaşkanına suikast suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;
MAK kursiyerlerinin askeri öğrenci statüsünde olmayıp daha evvelce sınıflarının eğitimini görerek askerlik mesleğine girmiş astsubay, teğmen ve üsteğmen rütbesindeki kişilerden müteşekkil olmaları,
Cumhurbaşkanına suikast için gidecek timin MAK depolarından ve cephanelikten çekilen mühimmat ile teçhizatlandırılmaları sırasında orada bulunanlar tarafından dile getirilen “yarın ya kahraman olacağız ya vatan haini”, “ 1 numara bulundu” gibi ifadeler ile yapılacak faaliyetin vatan için, devletin bekası için yerine getirileceğine dair söylemlerine, Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilecek suikast timinin başında bulunan Tuğgeneral ...'in Türk Silahlı Kuvvetlerinin Sıkıyönetim ilan ederek ülke genelinde yönetime el koyduğuna, genelkurmay başkanının emir ve direktifleri doğrultusunda hareket edilmekte olduğuna yönelik yaptığı açıklamalara ve Marmaris ilçesinde Cumhurbaşkanının kaldığını düşündükleri Okluk Koyu'na ait hava fotoğrafları üzerinden gerçekleştirilecek eylemin yer ve arazi koşulları hakkında bilgilendirmeye şahit olmaları, yaklaşık 20 kişi sayıda MAK kursiyerinin suikast timinin orada bulunduğu bütün bir süreç içerisinde hazırlığın hemen her aşamasında suikast timine refakat etmeleri ve hazırlanmalarına yardımcı olmaları,
Suikast timinin helikopterlerle ayrılmasından sonra da bu tim içerisinde bulunan okul komutanlarından aldıkları talimat doğrultusunda sanık ...'ın emrine girmeleri, komutanları tarafından kendilerine o akşam misafirhanede kalan pilot adaylarını terör eylemine karşı koruma görevi verildiği yönünde savunmada bulunmalarına rağmen amiral olduklarını söyleyen ve kendilerine ikazda bulunan katılan mağdurların kelepçelenmesine iştirak etmeleri, Palaz Misafirhanesinde resepsiyon görevlisi olarak bulunan ve tanık sıfatı ile dinlenen erin beyanına göre mağdur amirallerin odalarda gözaltına alınmasından sonra MAK kursiyerlerinin Palaz Misafirhanesinin güvenlik kamera kayıtlarını kapatma girişiminde bulunmuş olmaları, gece boyunca teçhizatlı olarak misafirhane çevresinde nöbet tutmaları ve araçlarla üst dışında güvenlik önlemi alan nizamiye bölgesinde bulunmaları, yine sabah 06:30 civarında Cumhurbaşkanına suikast teşebbüsünden dönerek Çiğli 2. Ana Jet Üssü'ne iniş yapan helikopterdeki mühimmatın indirilmesine yardımcı olmaları, mağdur amiralleri Ankara'ya göndermek amacıyla helikopter pistine götürerek helikoptere bindirmiş olmaları nazara alınarak;
Zaman, nitelik ve eylemin icrasına yaptığı katkı itibariyle bütün olarak değerlendirildiğinde; MAK kursiyeri sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'un hareketlerinin fiilin işlenmesinden önce bu fiile yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak niteliğinde kaldığı kabul edilerek TCK'nın 310, 39/2-c maddelerinden mahkumiyetlerine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik görülmemiştir.
2-)Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Bu nedenle örgüt yönetimi tarafından alınan suç işleme kararı ve yapılan planlama doğrultusunda, suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kuran sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delatiyle aynı Kanunun 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamıştır.
3-)Anayasayı İhlal, Cumhurbaşkanına Suikast, TBMM'yi Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmayı Engellemeye teşebbüs etme suçlarından kurulan beraat hükümleri yönünden;
Haklarında beraat hükümleri kurulan suçlar yönünden son celsede hazır bulunan bir kısım sanıklar hakkında; son sözlerinin verilmesinin ardından Cumhuriyet savcısına söz verilerek hüküm kurulmak suretiyle CMK'nın 216/3. maddesine aykırı davranılmış ise de anılan Kanunun 290. maddesi sarahatine göre "sanığın yararına olan iş bu hukuk kuralına aykırılığın, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermeyeceği" gözetilerek; TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme, Anayasayı İhlal veya Cumhurbaşkanına suikast suçlarından verilen beraat hükümleri yönünden bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.
Haklarında düzenlenen iddianamede darbe kalkışmasına yada Cumhurbaşkanına suikast teşebbüsüne iştirak ettikleri iddiası ile ilgili herhangi bir eylem tarif edilmeyen ve yapılan yargılama neticesinde darbe kalkışmasına yada Cumhurbaşkanına suikast teşebbüsüne iştirak ettiklerine dair yeterli delil elde edilemediği gerekçe gösterilerek;
a-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçundan kurulan beraat hükümlerinde,
b-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı İhlal, TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme suçlarından kurulan beraat hükümlerinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
E-)SONUÇ:
Yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda;
1)a-)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardım; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;
Anayasayı ihlal, Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardım etme ve silahlı terör örgütüne üye olmak suçlarına ilişkin yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, sanıklara ait eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uygun yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirmek suretleriyle uygulandığı anlaşılmakla; katılanlar vekilleri, sanık müdafileri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nun temyiz itirazları yerinde görülmeyerek CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle mahkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı ONANMASINA,
b-)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal, TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmayı engellemeye teşebbüs etme suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;
Yüklenen suçların sanıklar tarafından işlediğine ve yahut bu suçlara yardım ettiğine dair yeterli delil elde edilememesi, suçların sanıklar tarafından gercekleştirildiğinin sabit olmaması gerekçe gösterilerek verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; katılanlar vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmeyerek CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle mahkumiyet ve beraate ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA,
2)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., hakkında Anayasayı ihlal; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanıklar ..., ... ve ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;
a-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasayı ihlal; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanıklar ... ve ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;
Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceği CMK'nın "Delillerin tartışılması başlıklıklı" 216. maddesinde:
"1)Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir.
2)Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ... müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3)Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü üzere kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamını teşkil edenlerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ... müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
5271 sayılı CMK'nın 216. maddesinin birinci fıkrasındaki delillerin tartışılmasındaki söz sırasına ilişkin kural ile üçüncü fıkrasındaki hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa ait olduğu kuralı nitelikleri ve kurala aykırılığın hukuki sonuçları itibari ile birbirinden farklıdır.
Delillerin tartışılmasındaki söz sırasına ilişkin kural gerek son oturumda gerekse ara oturumlarda uygulanması gereken genel bir kural iken, son sözün hazır bulunan sanığa ait olduğu kuralı delillerin tartışılması aşamasının tamamlanmasından sonra son oturumda sanığa tanınan bir haktır. Sanığın son söz hakkını kullanmasından sonra tekrar duruşmaya geri dönülmez ve artık hüküm kurulur.
Delillerin tartışılması sırasında sanık ister duruşmada hazır bulunsun isterse bulunmasın son sözün sanık müdafiine verilmesi gereklidir. Kanun koyucu söz sırasında sanık müdafiini sanıktan sonra saymıştır. Hükümden önce son söz hakkı ise Kanunun açık ifadesinden de anlaşıldığı üzere sadece hazır bulunan sanığa aittir. Sanığın hükümden önceki son söz hakkı tıpkı ifade ve sorgu gibi şahsi bir haktır ve sanığın bizzat kendisi tarafından kullanılmalıdır. Sanık müdafii için nasıl ki temsilcisi denilerek sanığın yerine sorgulanamaz ve ifadesi alınamaz ise, sanığın hazır olduğu oturumda da son söz hakkını kullanamaz.
İnceleme konusu somut olayda; hükmün açıklandığı 21.05.2018 tarihli oturumda, hazır bulunan sanıklara son sözlerinin sorulmasından sonra Cumhuriyet savcısının tekrar söz alarak bir kısım taleplerde bulunduğu anlaşılmış olmakla, bu talepler yönünden sanıklara ve müdafilerine savunmaları sorulup akabinde hazır bulunan sanıklara son sözleri verilmesi gerekirken bu yargılama kurallarına uyulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle CMK'nın 216. maddesine aykırı davranılması,
b-)Sanık ... hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;
İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün gerekçesinde "...TCK'nın 309/1. maddesi hukumlerine tevfikan “Anayasayı İhlal” suçundan cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş ancak iddianame ve ek iddianame ile isnat olunan diğer suçlar yonunden delil yetersizliği nedeniyle beraatine karar verilmiştir." denilmesine rağmen, hüküm kısmında sanık hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçundan da mahkumiyet hükmü kurularak hüküm ile gerekçe arasında çelişki oluşturulmak suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
c-)Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;
Sanıklar ve müdafilerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanıkların kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşarak bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, sanıklar hakkında teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek fazla ceza tayini,
d-)Sanıklar ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;
Kaklıç Hava Meydan Komutanlığı 125. Filo'da pilot olan sanıklar ... ve ... ile uçak teknisyeni olan ...'in 15 Temmuz 2016 günü saat 22:35'de Kol Komutanı Binbaşı sanık ...'in çağırması üzerine üsse gelmeleri, gece boyunca ülke genelindeki darbe girişiminden haberdar olmalarına rağmen sanıklar ... ve sanık ...'in verilecek emri yerine getirmek üzere beklemede kalmaları yönündeki emirlerine uyarak beklemede kalmaları, Eskişehir Birleştirilmiş Hava Harekat Merkezi tarafından Genelkurmay Başkanlığının Türkiye Hava Sahasının tüm uçuşlara kapatıldığı yolundaki emrinin Çiğli 2. Ana Jet Üs Komutanlığına ve Kaklıç Hava Meydan Komutanlığına iletilmiş olmasına rağmen sanık ...'ın "Çiğli 2. Ana Jet Üssü'ne gitmelerini buradan alınacak ekibi nereye isterlerse oraya götürmeleri" yönündeki emrine istinaden 16 Temmuz 2016 günü saat 04:00-04:30 sıralarında emri yerine getirmek üzere uçak başı yapmaları, ancak bundan kısa bir süre önce Eskişehir'de bulunan Eskişehir Birleştirilmiş Hava Harekat Merkezinin Kaklıç Kule görevlisine meydandan uçuşa izin verilmemesi yönündeki emri gereğince bir kısım personel tarafından piste araç çekilmesi nedeniyle uçuşu gerçekleştiremeden dönmeleri şeklindeki eylemlerinde;
İcra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları ve suç işleme kararı ile iradesine katıldıkları kanıtlanamayan sanıklar hakkında, teşebbüs aşamasına ulaşan bir eylemlerinden bahsetme imkanı bulunmadığından, eylemlerinin işlenmekte olan amaç suç yönünden hazırlık hareketi niteliğinde kaldığının kabulünde zorunluluk bulunmakla, sanıkların eylemlerine uyan ve bu suçun hazırlık hareketini suç sayarak yaptırıma bağlayan TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları gerekirken, yazılı olduğu şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna iştirak etmekten mahkumiyetlerine karar verilmesi,
e-)Sanık ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;
ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilen ve başka dosya şüphelilerinin beyanlarına göre de silahlı terör örgütü üyesi olduğu hususunda tereddüt bulunmayan ve olay tarihinde Batı Grup Komutanı Tuğgeneral ...'un emir astsubayı olarak görev yapan sanığın, ...'un çağırması üzerine olay günü saat 21:17 de karargaha geçerek ...'un komutan odasını açması, ... ile birlikte Amfibi Tugay Komutanı ...'ın makamına geçmeleri, daha sonra seyre çıkacak olan ...'un kişisel eşyalarını TCG ... Gemisine götürmesi, seyre çıkacak gemide bulunan üsteğmen ...’a “Allah utandırmasın” demesi, sanık ...'un 23:42 sıralarında seyre çıkması üzerine onun emri ile karargaha dönerek gece boyunca karargahta bulunması ve binbaşı tanık ...'nun talimatı üzerine ...'u arayarak gelen mesajları bildirmesi şeklindeki eyleminde;
Sanığın eyleminin amaç suç yönünden etkisi bulunmayan hazırlık hareketi niteliğinde kaldığının kabulünde zorunluluk bulunmakla, darbenin gerçekleşmesine yönelik icrai bir hareketi bulunmayan sanığın eylemine uyan TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 61. maddedeki kriterler de gözetilerek teşdiden ve üst sınıra yakın cezalandırılması cihetine gidilmesi gerekirken, delillerin değerlendirilmesinde ve suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde Anayasayı ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna iştirak etmekten mahkumiyetine karar verilmesi,
f-) Sanık ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden;
Yukarıda oluş kısmında ayrıntısı açıklandığı üzere "Sıkıyönetim Direktifi” konulu emirler ekinde bulunan görevlendirme listesinde sanığın görevine devam edeceğinin belirtilmiş olması, 15.07.2016 tarihinde görevli olduğu Tugay Komutanlığına geldiğinde personel çağrı planını uygulamış olması, cuntacılar tarafından gönderilen “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emirleri Sıkıyönetim Kanunu ile birlikte inceledikten sonra Darbe Kalkışması planlayıcıları ve iştirakcileri tarafından emir ve komutaları altındaki birlikleri kışlalarından çıkarmak gayesi ile tüm yurt çapında kullandıkları mizansen gibi sanığın da Kolluk Kuvvetlerini Toplumsal Olaylarda Destekleme (KOKDOT) planı doğrultusunda hazırlık yapılmasını emretmiş olması, sanığın kendisini arayarak davranış hal tarzını belirlemeye çalışan Yarbay tanık ...'a tüm personeli birliğe çağırması emrini verdiği gibi İzmir ve Manisa bölgesi tüm emir ve komuta yetkisini Sıkıyönetim Komutanlığına devreden “Sıkıyönetim Direktifi” konulu mesaj emrine gönderme yaparak mesaj emrine göre bundan sonra emirleri İzmir'den almaları gerektiği yolunda açıklama yapmış olması, Yarbay tanık ...'a ve bilahare kendisini arayan Albay tanık ...'ye “Sıkıyonetim Direktifi” konulu emirlerin illegal olduğu yolunda herhangi bir açıklama yapmamış ve bu emirlere uyulmayacağı yolunda herhangi bir emir vermemiş olması, ... Ordu Kurmay Başkanı olan ve sözde “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emirler ekindeki atama listelerine göre İzmir ve Manisa illeri Sıkıyönetim Komutanı olan Tümgeneral sanık ...'in kendisini arayarak Bergama'daki Tank Tabur Görev Kuvvetinin İzmir'e intikali emrini vermiş olmasına rağmen bunu ... Ordu Komutanına bildirmemiş olması, sanık her ne kadar Ege Ordu Komutanlığı tarafından saat 03:20 sularında tüm bağlı birliklere gönderilen ve emir komuta zinciri dışında askeri disipline aykırı olarak gercekleştirilen eylemlere iştirak edilmemesini, buna karşı gelenlerin askeri isyan suçundan askeri savcılığa sevk edileceğini bildiren mesaj emrini astlarına iletmiş ise de o saate kadar mezkur biçimde ki açıklamalarıyla Darbe Kalkışmasına iştirak iradesi içerisinde hareket ettiği" gerekçesi ile sanığın mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
Sanık savunmaları ve bu savunmayı doğrulayan tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde Edremit'te konuşlu 19. Motorlu Piyade Tugayı Komutanı olarak görev yapan sanığın saat 22:07 sularında Tugay Nöbetçi Amiri Binbaşı ... tarafından arandığı ve kendisine tugaya gelen harekat yıldırım öncelikli mesaj bilgisinin iletildiği, sanığın hemen Genelkurmay Başkanlığı ile Kara Kuvvetleri Komutanlığını ve eski Genelkurmay Başkanı Emekli Orgeneral ...'i telefonla aradığı ve kamuoyuna yansımaya başlayan olaylarla ilgili görüştüğü, yaptığı bu görüşmeler sonrasında komutanı olduğu tugaya gitmeye karar verdiği, saat 23:00 sıralarında da 1. Amiri olan ... Ordusu Komutanı Orgeneral ...'in sanığı aradığı, "Tugayı'na sahip çık, benim emirlerime göre hareket edeceksiniz, emniyet tedbirlerini arttırın, emrim olmadan herhangi bir birlik hareketi olmasın" şeklinde emir verdiği, sanığın saat 23:27'de 19. Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Karargahına intikal ettiği, sanığın olay günü görevli olduğu tugay komutanlığında geldiğinde bahsi geçen Sıkıyönetim Direktifi konulu emri ve eklerini Kurmay Başkanı ... ile birlikte inceledikten sonra tabur komutanlarının çağrılması talimatını verdiği, gelen tabur komutanlarıyla yaptığı toplantıda ... Ordusu Komutanının emrinde olduklarını söz konusu girişimin emir komuta silsilesi içerisinde yapılmadığını ifade ederek gerekli emniyet tedbirlerinin, birliklerin silahlıklarının anahtarlarının toplanması, araçlarının anahtarlarının toplanması, birlik komutanlıklarında durması yönünde talimatlar verdiği, ilerleyen saatlerde aldığı tedbirler konusunda ... Ordu Komutanına bilgi verdiği, ... Ordu Komutanlığından gelen özetle emir komuta zinciri dışındaki bu eyleme iştirak edenlere müsemma gösterilmeyeceği, gelişen olayların ivedilikle Ege Ordu Harekat Merkezine bildirileceği şeklindeki mesaja istinaden Tugay mesaj emrini hazırladığı ve Tugayın bütün birim ve birliklerine yayınladığı, Ege Ordusu Kurmay Başkanı sanık ...'in tankların çıkarılarak İzmir'e intikal ettirilmesi konusundaki emrini uygulamadığı hususları hep birlikte değerlendirildiğinde,
Örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu ve suç işleme kararı ile iradesine katıldığı kanıtlanamayan sanık hakkında CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyetine dair karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafileri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanık ...'nün TAHLİYESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde DERHAL SALIVERİLMESİNİN sağlanması için ilgili yer Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak diğer sanıklar ve müdafilerinin tahliye taleplerinin REDDİNE, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İzmir 20. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.03.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
6. Ceza Dairesi, 2025/1187 E., 2025/4639 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
Temyiz incelemesine konu eylem için Mahkeme kararındaki kanunî nitelendirmeye ve uygulanan Kanun maddelerine göre; Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 310. maddesi uyarınca kurulan hükme yönelik temyiz başvurusunun incelenmesine ilişkin görev ve yetkinin, Yargıtay Kanunu'nun 14.
6. Ceza Dairesi 2025/1187 E. , 2025/4639 K.
"İçtihat Metni"
İ S T İ N A F S O N R A S I T E M Y İ Z
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/597 E., 2024/708 K.
SUÇ : Cumhurbaşkanına fiili saldırı
HÜKÜM : Beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Temyiz incelemesine konu eylem için Mahkeme kararındaki kanunî nitelendirmeye ve uygulanan Kanun maddelerine göre; Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 310. maddesi uyarınca kurulan hükme yönelik temyiz başvurusunun incelenmesine ilişkin görev ve yetkinin, Yargıtay Kanunu'nun 14. maddesi, Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 18.01.2024 gün ve 2024/1 sayılı kararı ve Yargıtay Ceza Daireleri İş Bölümü ortak hükümler 4. bendinde yer alan düzenleme gereğince, işin incelenmesi Yargıtay 3. Ceza Dairesinin görevine girdiğinden Dairemizin GÖREVSİZLİĞİNE, dava dosyasının ilgili Daireye gönderilmesine,
29.04.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
16. Ceza Dairesi, 2020/835 E., 2021/398 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
maddesinde yer alan terör suçları (5237 sayılı Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeyle 320/1 ve 310/1 maddesinde yazılı suçlar) kapsadığı söylenebilir.
16. Ceza Dairesi 2020/835 E. , 2021/398 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma
Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/2, 7/2-2. cümlesi, TCK'nın 62, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanık hakkında milletvekili seçilmeden önce soruşturmanın başladığı ve kovuşturmaya devam edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmakla;
Milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesinde "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerden, Mecliste ileri sürülen düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça, bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar" biçiminde ifadesini bulmuştur. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden, milletvekilleri için tam bir koruma sağlar ve sürekli bir niteliktedir. Sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamaz.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." denilmek suretiyle milletvekillerine nispi ve geçici bir dokunulmazlık sağlanmıştır.
Yasama dokunulmazlığı, sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkmaktadır: birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korumak suretiyle vazife yapmaktan alıkonulmamasını sağlanmıştır.
Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir.
Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilke ortaya konulduktan sonra aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığından kuşku yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu maddede 2001 yılında yapılan değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklikle madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa düşünce açıklamasını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" eylemi içerdiğini ileri süren görüşler olduğu gibi eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden yazarlar da mevcuttur. Nitekim ...; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak farklı bir bakış açısı sergilemiştir.
Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi sonucuna varmıştır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .../ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde kullanılmalıdır." demek suretiyle Anayasanın 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin yine hak ve özgürlükleri kullanarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına ilişkin düzenleme, Anayasamızın ilgili maddesindeki kanun koyucunun amacı yargısal karar ve doktrindeki görüşler değerlendirildiğinde; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokratik yönetimlerde halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme sadakat yemini ettikleri ve koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik eylemlere katılmaları halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü karşısında yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasında ve ayrıca sanığın, çözüm sürecinin bitmesinin üzerinden çok zaman geçmesinden ve hendek olaylarının sona ermesinden sonra yaptığı suça konu 20 Ağustos 2016 tarihli paylaşımında yazdığı mesaj, örgüt mensuplarının silahlı fotoğrafının görsel olarak kullanıldığı, örgütün cebir ve şiddet içeren eylemlerini meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler içerdiği anlaşılan ve ... silahlı terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı habere link vermesi, böylece açıklamanın sahiplenilmesi, ... terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması şeklindeki eyleminin bağlamı ve mahiyeti itibarıyla örgütün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkansız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, halkın örgüte sempatisini artırmak ve aktif desteğini sağlamak amacı taşıdığı nazara alındığında sanığın savunmasına itibar edilmeyip cezalandırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin Kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.01.2021 tarihinde üye ...'ın usul ve suç vasfına yönelik karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık ... hakkında Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda hakkında, 04.08.2017 tarih ve 2016/20489 soruşturma numarasıyla düzenlenen iddianameyle sanığın sosyal paylaşım sitelerinde silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçundan hakkında kamu davası açıldığı, sanık hakkında Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/490 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda sanığın terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK’nın 43/1 ve 62/1 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07.12.2018 tarih ve 2018/770 Esas - 2018/1362 Kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, dosya temyiz edilmekle Dairemize gönderildiği,
Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; sanık hakkında Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda iddianamede gösterilen 5 (beş) propaganda eyleminden sadece 20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haber ve yazıyı link vermek suretiyle hesabında paylaşım yaptığı ve burada .../... terör örgütünün propagandasını yaptığı kabul edilerek cezalandırıldığı, sanığın internet ortamında kendisine ait sosyal medya hesabında propaganda eylemini gerçekleştirdiği kabul edilerek 3713 sayılı Kanunun 7/2-2 cümlesi gereğince cezasının artırıldığı, sanığın iddianamede yer alan diğer paylaşımlarının müsnet suç unsurlarını taşımadığı kanaatine varılmakla hakkında 43/1 maddesinin uygulanmamasına karar verildiği tespit edilmiştir. Dairemizde çoğunlukla yerel mahkemenin bu değerlendirmesi ve istinaf ret kararı kabul edilerek sanık hakkında verilen hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Çoğunlukla Aynı Görüşte Olmamamızın Hukuki Sebepleri
Bu karara usul (yöntem) ve suç vasfı yönünde muhalefet edilmiştir.
1-Usul Yönünden;
Sanık ... 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan seçimlerde Kocaeli’nden HDP milletvekili olarak seçilmiş ve halen milletvekilliği devam ediyor.
Daha önce Kocaeli Seka Devlet Hastanesinde göğüs hastalıkları doktoru,
2003-2007 yılları arasında ... Kocaeli şube başkanlığı,
2007-2009 yılları arasında ... genel başkanlığı,
2013 yılında çözüm süreci sırasında Kocaeli Barış Platformu sözcülüğünü yapmış.
Çeşitli gazete, dergi ve internet sitelerinde yazı ve makaleleri yayınlanmıştır.
Sanık savunmasında “... Suçlamaları kabul etmiyorum , ben insan hakları savunucusuyum, uzun yıllar ... isimli dernekte uzun yıllar görev aldım, başkanlığını yaptım, Türkiye’de bulunan insan hakları sorunları ile ilgili çeşitli internet sitelerinde yazılar yazdım, yorumlar yaptım, ... ile ilgili çözüm sürecinde devlet tarafından görev verildi, Kocaeli Akiller heyetine o tarihlerde Kocaeli’ni gezdirdim, birlikte programlar yaptık, siyasi partileri ve sivil toplum kuruluşlarını ziyaret ettik, valilikle birlikte programlar yaptık, hayatımın hiçbir döneminde çatışmadan yana olmadım, çözüm süreci ile ilgili konferanslar verdim, makaleler yazdım, Türkiye’nin sorunlarını çözmek için çalışmalar yaptım, ...’nın şiddet içeren eylemlerini kınayan açıklamalarım olmuştur, 27 yıllık göğüs uzmanı doktoruyum, terörden ve şiddetten yana olmam mümkün değildir, binlerce insanı tedavi ederek kurtardım, silah kullanmayı reddediyorum, elime silah almadım, hayatım insan hakları konularını incelemekle geçti...” diyerek T24’te yazarlık yaptığını, yazı ve makaleler yazdığını, T24’te yayınlanan ... açıklamasıyla ilgili durumu yazdığını, ... terör örgütünü meşrulaştıran hiçbir yorum yapmadığını beyan ederek suçlamaları reddettiği tespit edilmiştir.
Sanık hakkında milletvekili seçilmeden önce soruşturma başlatıldığı, kovuşturmaya devam edilerek 21.02.2018 tarihinde hüküm kurulduğu, 24.06.2018 tarihinde milletvekili seçildiği, yerel mahkeme kararı istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07.12.2018 tarih ve 2018/770 Esas – 2018/1362 Karar sayılı kararıyla istinaf talebinin reddine karar verildiği, yani sanık milletvekiliyken Bölge İstinaf Mahkemesi hakkında karar verdiği ve yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi sanık hakkındaki kararı onandığı tarihte de milletvekilliği devam ettiği tespit edilmiştir.
Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği, bu nedenle soruşturma ve kovuşturma yapılması şartının ortadan kalktığından bahisle, T.C. Anayasası'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca yargılamanın durmasına karar vermesi gerekirken; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf talebinin reddedilmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Dosya kapsamına göre, her ne kadar Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2018 tarihli kararı ile sanık ...’nun terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına geçildiği, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C. Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen suçlar içerisinde yer almadığı, sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde Kocaeli ilinden milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği gerekçesiyle kamu davasının durmasına dair karar verilmesi zorunludur.
Bölge Adliye Mahkemesi T.C. Anayasasının 83/2. maddesinde “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.” denilmek suretiyle milletvekillerinin nispi veya geçici dokunulmazlıklarının sağlandığını, terör örgütü propagandası yapmak suçunun 14. madde kapsamında sayılan suçlar olduğu kabul edilerek sanık hakkında yargılamaya devam edildiği ve kararında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin daha önce verdiği kararı dayanak gösterdiği tespit edilmiştir.
Dairemizce yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda;
“Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilke ortaya konulduktan sonra aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığından kuşku yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu maddede 2001 yılında yapılan değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklikle madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa düşünce açıklamasını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" eylemi içerdiğini ileri süren görüşler olduğu gibi eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden yazarlar da mevcuttur. Nitekim ...; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak farklı bir bakış açısı sergilemiştir.Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi sonucuna varmıştır.
...
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .../ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde kullanılmalıdır." demek suretiyle Anayasanın 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.” demek suretiyle 14. maddenin kapsamı konusunda görüşünü açıklamıştır.
Esas itibariyle Dairenin bu konuda sanığın T24 sitesinde yayınlanan bir haberi olduğu gibi link vermesi ve “ ...: devlet adım atarsa barış bir ayda gelir” şeklindeki cümlesinin “Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi sonucuna varmıştır.” şeklindeki değerlendirmede sanığın T24 sitesinde yayınlanan habere link atması ve yukarıda belirtilen başlığı T24 sitesinden yayınlanan bu haber ve yayınla ilgili T24 sitesi hakkında herhangi bir soruşturma ve erişim yasağı getirilmediği, haberin alenileştiği birlikte değerlendirildiğinde ne şekilde demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklaması olduğu soyut olduğu, bunun gerekçesinin ve nedeninin açıklanmadığı,
İkincisi ise, 2001 yılında yapılan değişikliğin eylem ve söylemi birlikte kapsadığı, sadece bir yazarın makalesindeki bir ifadeye dayandırdığı, bu düşüncenin Anayasa değişikliğinin hangi ortamda, hangi gerekçelerle ve Anayasa değişikliğinin genel gerekçesi ve madde gerekçesine uyumlu olmadığı, çünkü 1982 Anayasasının zamanla ortaya çıkan siyasi açılımlara bağlı değiştirilme ihtiyacı ve Avrupa Birliğine tam üye olma sürecinde Birliğe verilen ekonomik ve siyasi kriterlerin yerine getirilmesine dönük taahhütler kapsamında çıkarılan Anayasa değişikliğine ilişkin 03/10/2001 günü 4709 sayılı Kanun ile Anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlama rejimi kökten değiştirilerek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi paralelinde yeniden düzenlenmiştir. Suç unsurlarının oluştuğu yönünde görüş farklılığının hukuki bir sonuç olduğu, ancak usul yönünde Anayasanın 14. maddesinin Anayasanın ruhuna, özüne ve uluslararası sözleşmelere ve hukukun evrensel kurallarına ve yerleşen yerel mahkeme kararlarına aykırı olduğu noktasında çoğunlukla olan görüş ayrılığımızın hukuksal temellerini açıklamaya çalışacağım.
Kaldı ki Dairemizin gerekçesinde belirttiği “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .../ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde kullanılmalıdır." demek suretiyle Anayasanın 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.” demek suretiyle 14. maddenin kapsamı konusunda görüşünü açıklamıştır şeklinde düşüncesi bizimde gerekçemizdir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin belirttiği demokratik sisteme yönelik tehditin ağırlığı ve orantılılık ilkesine vurgu yapılmıştır. Burada demokratik sisteme yönelik tehditin ağırlığı doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturması ve toplumu harekete geçirmesi tehlikesinin varlığı ve bunun yanında da orantılılık ilkesinin uygulanarak sonuca ulaşması gerektiği vurgusudur.
Terör örgütü propagandası yapmak suçu Anayasanın 14. maddesi kapsamında yer alan suçlardan mıdır, değil midir?
Sanığın eyleminin hukuki boyutunu değerlendirdiğimizde;
1-Sanığın eyleminde “suçüstü halinin kabulünün mümkün olmadığı”,
2-Soruşturmaya konu olan suçun Anayasanın 14. maddesi kapsamında, kovuşturma usulü yönünde istisnaya tabi suçlardan olmadığı,
Kısaca kararda ağır cezalık suçüsütü halinin olmadığı ve isnat edilen suçların Anayasanın 14. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı konularında görüş ayrılığı vardır.
Dairemizin kararı 1982 Anayasasının ilk halindeki düzenlemesine uygun bir karardır. Ancak 1982 Anayasasının başlangıç kısmını ve 14. maddesinin 03.10.2001 tarih, 4709 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişikliğe uğramasından sonraki hali nedeniyle artık salt düşünce ve açıklamaların bu kapsamda yer almadığı, ancak eylemlerin yasaklandığı yeni düzenlemeyle getirildiği halde Dairemiz eski düzenlemeye dayanarak karar oluşturmuştur. Şöyle ki;
4709 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Yasanın 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığı bu nedenle "suç ve ceza kanunilik" ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Konuyla ilgili Anayasal, yasal ve Uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemeler;
Anayasal Düzenlemeler;
Yasama dokunulmazlığı
Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.
Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.
Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması
Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
Suç ve Cezalara ilişkin esaslar
Madde 38/1: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez
.......
Türk Ceza Kanunu
Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi
Madde 2 – (1) “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
.......
Madde 223 –
.....
(8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Cezaların Yasallığı
Madde - 7/1 - “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve Uluslar arası hukuka
göre suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
.......
Hakların kötüye kullanımının yasaklanması
Madde 17 - “bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, toğluluğa veya kişiye, Sözleşme ‘de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngülrüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.
.......
Genel Olarak Yasama Dokunulmazlığı
Demokratik temsil değerlerinin hayata geçirilebilmesi bakımından oldukça önemli güvenceler olan yasama bağışıklıkları yüzyıllar süren Anayasa müdahaleler sonucunda elde edilmiş Anayasal kazanımlardır (AYM, 2017/124, K.2018/9, 14.2.2018). Bu güvencelerden yasama dokunulmazlığı, Meclisin rızası olmaksızın gözaltına alma ve tutuklama gibi ağır müdahaleler de dahil olmak üzere ceza muhakemesi işlemlerinin uygulanmasına karşı suç işledikleri iddia edilen parlamento üyelerine tanınmaktadır.
Anayasanın 83. maddesinde hükme bağlanmış olan yasama dokunulmazlığı, parlamento üyelerinin zamansız ceza kovuşturmaları ile yasama çalışmalarından alınkonulabilmesinin önüne geçmeyi amaçlayan milletvekilliğinin sona ermesi ile birlikte kendiliğinden yitirilen, geçici bir güvence olarak kabul edilmiştir. Yasama dokunulmazlığı ile ilgili kuralların varlığı her şeyden önce temsili demokrasi ilkesini koruma ihtiyacına dayanmaktadır. Bu türden bir dokunulmazlık, özellikle Mecliste azınlıkta kalan ve muhalif milletvekillerinin, halkın seçilmiş temsilcileri olarak gereksiz müdahale kaygısı taşımaksızın demokratik işlevlerini fiilen yerine getirebilmelerini sağlar.
Anayasa Mahkemesi birçok kararında dokunulmazlık kurumunun asıl amacının milletvekilinin şahsının değil, onun şahsında yasama işlevinin korunması ve böylece kamu yararının sağlanması olduğunun altını çizmiştir. Bu kurumun gayesi milletvekillerine bir ayrıcalık sağlamak olmayıp, onları çeşitli nedenlerle açılacak kovuşturmalara karşı korumaktır (benzer değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2017/124, K.2018/9/ 14.02.2018). Söz konusu güvence ile amaçlanan ise milletvekilinin parlamentodaki çalışmalara katılmasını sağlamaktır. Yasama dokunulmazlığı mutlak bir güvence olmayıp milletvekilinin parlamentodaki fiziki katılımını imkansız kılacak ceza hukuku tasarruflarından geçici olarak koruma sağlar. Anayasanın 83. maddesine göre milletvekilliği statüsü sona erdiği yahut aksi yönde bir parlamento kararının verildiği andan itiaberen herkes gibi miletvekili de yargılanabilir. (... ... ..., 2018/30030 § 75)
Yasama Dokunulmazlığının hukuki boyutu:
“Yasama dokunulmazlığı yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlamak, fonksiyonları nedeniyle suçlanmalarını engellemek, basit suç atmalarla görevden kalmalarını önlemek amacıyla belirli bir siyasal süreç içerisinde oluşmuş bulunan bir Anayasa kuralıdır.
Yasama sorumsuzluğu Anayasamızın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında düzenlenmiştir. Yargıtay'ın bir kararına göre;
Yasama sorumsuzluğu ne şahsa bağlı bir imtiyaz sağlar, ne de mutlaktır. (Yargıtay 4. HD. E. 2003/1548, K.2003/6601). Aynı şekilde yasama dokunulmazlığı da şahsa bağlı mutlak bir hak olmayıp, nispidir ve kamu yararı gözetilerek Anayasamıza konulmuş kamu düzenine ilişkin bir mekanizmadır. Bu hakların nasıl ve ne şekilde sınırlanacağı Anayasamızın 83. maddesinde düzenlenmiştir.
Yasama dokunulmazlığının mahiyeti hakkındaki bu kısa açıklamadan sonra hangi suçların dokunulmazlık kapsamı dışında tutulacağının belirlenmesi önem arz etmektedir.
Günümüz hukuk sistemlerindeki genel uygulama, milletvekillerinin yasama faaliyetlerine katılmalarını, meclis çalışmalarını ve muhalefet işlevlerini rahatlıkla yerine getirmelerini engelleyebilecek cezai işlemlerin yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğudur.
Kural olarak bütün çağdaş Anayasalar, Ağır cezayı gerektiren suçüstü halini yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında tutmuştur. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin yasama dokunulmazlığından ayrık tutularak kapsam dışına çıkarılması, çağdaş hukuk sistemlerinin benimsediği bir uygulamadır.
1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında da benzer bir düzenleme bulunmaktadır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Ağır cezayı gerektiren suçüstü haline ek olarak, Anayasa'nın "Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması" başlığını taşıyan 14 üncü maddesi kapsamına giren durumları da yasama dokunulmazlığının istisnaları arasında saymıştır.
Anayasanın 83. maddesinin devamında, ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli ile seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumları istisna tutmuş, yasama dokunulmazlığı kapsamı dışına çıkarmış, bu gibi hallerde milletvekili ile ilgili yargılama sürecine devam edilerek milletvekilinin meclisteki çalışmalara katılmasının engellenebileceğini öngörmüş, ancak her iki halde de mahkemeye durumu gecikmeksizin ve doğrudan Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorunluluğu getirmiştir.
"Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" başlıklı Anayasa'nın 14 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz” hükmü yer almaktadır. (AYM 04.12.2013, ... ... ..., 2012/1272 § 13)
Önemi itibariyle seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlarla ilgili açıklama yapmak gerekirse;
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı Anayasa Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
Anayasanın ne 83/2’inci, ne de 14 üncü maddelerinde,yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir.14.maddenin son fıkrasında “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin,ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik”ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir(... ... Türk Anayasa Hukukush.326,... ... Anayasaya Giriş sh.194,)
Anayasanın 83/2’inci maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...”'i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu konusunda tam ortak bir görüş yoktur. Ancak; 1982 Anayasasının 14. maddenin ilk halinde yer alan “teşvik ve tahrik” ifadeleri metinden çıkarılmış, buna paralel olarak da başlangıç kısmının 5. paragrafındaki “hiçbir düşünce ve mülahazanın” ifadesi “hiçbir faaliyetin” biçiminde değiştirilmiştir. … Anayasanın 14. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin bu hak ve özgürlükleri yıkmak “amacıyla kullanılamayacağı” hükmü yerine bu hak ve özgürlükleri yıkmayı “amaçlayan faaliyetler” olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. 14. maddenin yeni metninde “faaliyet” deyiminin kullanılması, maddenin salt düşünce açıklamalarında değil eylemlerin yasakladığı (Anayasa Mahkemesi kararları ışığında 1982 Anayasasının 14. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağı, Dr. ... ..., Anayasa Mahkemesi Raportörü/Hakim, .......@anayasa.gov.tr) yazara göre hürriyetçi anlayışın güçlendirilmesinin yolu yargı organlarının “faaliyet” deyiminin düşünce açıklamaları kapsadığı şekilde yorumlamamaları ile mümkündür.
1982 Anayasasının zamanla ortaya çıkan siyasi açılımlara bağlı değiştirilme ihtiyacı ve Avrupa Birliğine tam üye olma sürecinde Birliğe verilen ekonomik ve siyasi kriterlerin yerine getirilmesine dönük taahhütler kapsamında çıkarılan Anayasa değişikliğine ilişkin 03/10/2001 günü 4709 sayılı kanun ile Anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlama rejimi kökten değiştirilerek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi paralelinde yeniden düzenlenmiştir.
4709 sayılı kanunla yapılan 14. madde düzenleme tekniği ve içeriği bakımından büyük ölçüde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesine paralel hale
getirilmiştir. Madde değişikşliğinde dikkate çeken ilk husus, yasaklama içinde yer alan bir çok soyut kavramın madde metninde çıkarılmış olmasıdır, ikincisi, madde önceki metinde yer alan ve düşünceyi de kapsar şekilde yorumlanan, “teşvik ve tahrik etme” gibi ifadelerden arındırılmış açık bir şekilde sadece faaliyetleri yasak kapsamına almıştır. Bir diğer önemli yenilik de Anayasa da tanınan temel hak ve hürriyetleri Anayasada belirtilenlerden daha geniş bir şekilde sınırlayamaması konusunda Devlete yasaklama getirmiş olmasıdır
4709 sayılı yasanın genel gerekçesinde ve meclis görüşmelerinde, başlangıç hükümleri 13. madde değişikliklerinde olduğu gibi 14. Madde de ki değişikliğin amacı düşünce özgürlüğünün değil, eylemin sınırlamasının söz konusu olduğu açıkça belirtilmiştir. (Ekim 2001 tarihinde yapılan Anayasa Değişiklikleri sonrasında düzenledikleri madde de hiçbir sınırlama nedenine yer verilmemiş olan temel hak ve özgürlüklerin sınırı sorunu, ... ... – hakim – Anayasa Rapörtörü)
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 83/2. maddesi birinci cümlesinde “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez tutuklanamaz ve yargılanamaz." şeklinde bir düzenleme mevcut ise de, aynı maddenin ikinci cümlesinde "Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." biçimindeki düzenleme ile bunun istisnasına yer verildiği, Anayasanın 14 maddesinde ise milletvekili dokunulmazlığına sınırlama getirildiği görülmektedir.
Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, yasama dokunulmazlığının Anayasa’nın 14 üncü maddesiyle yasaklanmış amaçlar doğrultusunda işlenen suçlarda öncelikle,
-Soruşturmaya seçimden önce başlanılmalı
-Anayasanın 14 üncü maddesinde belirlenen durumlar bulunmalıdır.
Bu hükme göre, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığı kapsamında sağlanan korumadan faydalanmasının bir istisnası, soruşturmasına seçimden önce başlanılan ağır cezalık kapsamda bir suçun olması ve isnat edilen bu suçun Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmiş bulunmasıdır.
Anayasanın 14 üncü maddesinde, doğrudan doğruya belli suç tiplerinden bahsedilmemiş, sadece birtakım kavramlar, ilkeler ve faaliyetler belirtilmiştir.
Maddede "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı" ve "Devlete veya kişilere, Anayasa'yla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını" amaçlayan faaliyetlerden söz edilmektedir. Bu düzenleme, fiili ya da suç tipini değil, amacı esas almaktadır.
Doktrindeki görüşlere göre, Anayasanın 14’üncü maddesinde "kötüye kullanma" olarak değerlendirilen eylemler;
1-Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,
2-İnsan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunmak,
3-Devletin veya kişilerin, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunma şeklinde ifade edilebilir.
Yapılan değerlendirmede, gerçekleştirilen eylemin maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda işlenip işlenmediğine ve bu konuda ceza kanununda düzenlenmiş suç tipi olup olmadığına bakılmalıdır.
Bu anlamda, Türk Ceza Kanununa bakıldığında ise;
-Dördüncü Bölümde "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenen suçlar (TCK madde 302 ilâ 308),
-Beşinci Bölümde "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenen suçlar (TCK madde 309 ilâ 316),
Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. (AYM 04.12.2013, ..., 2012/1272 § 14)
Türk Ceza Kanununun bu bölümlerinde düzenlenmiş olan suçlar da, genel olarak;
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzeni ve anayasal düzenin işleyişini yıkmak, Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmek, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin görevini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etmek ifade edilmektedir.
Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamında yasaklanan amaçlar doğrultusunda faaliyet gösterip, ceza kanunlarının suç saydığı fillerden birini işleyen milletvekili hakkında muhakeme (soruşturma ve kovuşturma) işlemlerinin yapılabilmesi, eylemin "seçimden önce işlenmiş ve soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması" şartıyla mümkündür.
Bu şartların olması durumunda, milletvekili hakkında seçilmeden önce başlayan muhakeme işlemlerine seçimden sonra da devam edilecektir.
Anayasamızın 14 üncü maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin varlığı için olmazsa olmaz unsurları ortaya koymaktadır. Bu noktadan hareketle, kanun koyucu, milletvekilinin, Türkiye Cumhuriyetinin varlığına kasteden bir suçu işlemekle suçlanmasına rağmen, dokunulmazlıktan yararlanmaya devam etmesini kamu yararına aykırı görmüştür. Başka bir deyişle kanun koyucu, Anayasamızın 14. ve 83. maddelerinde yasama dokunulmazlığına istisna getirerek bu kamu yararından vazgeçmiş, maddede sayılan fiilleri işlediği konusunda ciddi isnatlar bulunan kişilerin CMK.'daki genel hükümler uyarınca yargılanmasına öncelik ve önem vermiştir.
4709 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Yasanın 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığının kabulünde zorunluluk vardır.
Çünkü eski düzenlemede her türlü düşünce ve mülahazanın veya teşvik ve tahrik niteliğindeki ifadelerin ve propagandanın Anayasanın 14. maddesi kapsamında sayılması ve kabul edilmesi zaten mümkündü.
Peki kanun koyucu neden değişiklik yaptı?
Kanun koyucunun 4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" yerine "Hiçbir faaliyet" ve yine Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik"i metinden çıkararak “faaliyetler” deyimini kullanmasının amacı salt düşünce açıklamaların ve propaganda niteliğindeki açıklamaları kapsam dışına çıkarmak amacıyla yapmıştır. Aksi takdirde değişiklik yapmasına gerek yoktu.
Yargı mercileri karar verirken Anayasa‘nın ruhuna ve özüne meclis idaresine aykırı yorum yapamaz. Bu hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır.
Yüksek mahkemeler Anayasada ve kabul edilen uluslararası sözleşmelerde yer alan temel hak ve özgürlüklerin kullanılması ve korunması konusunda yerel mahkemelerin öncüsüdür. Kararları uygulamaya ışık tutar, yerel mahkemelerin gerisinde kalamaz.
Hukuk güvenliği; Demokratik toplumun, Çağdaş yaşamın, Ekonomik yatırımın ve gelişmenin teminatıdır. Hukuk güvenliği sağlanması yargı mercilerinin birincil görevidir.
Anayasanın kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini düzenleyen 38/1. maddesinde “Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...”, Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde “Hiçkimse istediği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir fiil veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.” ibareleri ile hukukta vücut bulan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında belirtildiği gibi “Suç ve cezaların yasallığı ilkesi mevcut olan suçların kapsamının genişletilmemesini yasakladığı gibi, örneğin kıyas gibi bir yöntemle, sanık aleyhine ceza kuralının genişletici yorumunu da yasaklar. (Coeme ve Diğerleri, 145, Kokkinakis, 52)”.
Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (...) ve kıyas yasağı (...) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma…" (AİHM..../ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı)zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır.Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu,"Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev'iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir.
Dairemiz aşağıda tarih ve numaraları verilen kararlarda milletvekili ... ... ... hakkında “Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklama” suçundan verilen mahkumiyet kararında bu suçların Anayasanın 14. maddesinde sayılan istisnai suçlardan olmadığı kabul edilmiştir.
Nitekim; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2018 tarih ve D. İş 2018/10 sayılı kararı ve yine aynı dosyada 20.09.2018 tarih ve 2018/2088 Esas, 2018/2728 Karar sayılı ilamıyla “...soruşturmanın sanığın milletvekili seçilmesinden sonra başlaması gerekse anılan suçların, konusu ve koruduğu hukuki değer itibariyle Anayasanın 14. maddesi kapsamında, kovuşturma usulü yönünden istisnaya tabi suçlardan olmadığının kabulü gerekir.“ şeklinde değerlendirilmiştir.
Bu nedenle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 1. maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3. maddesinde yer alan terör suçları (5237 sayılı Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeyle 320/1 ve 310/1 maddesinde yazılı suçlar) kapsadığı söylenebilir.
Yerel uygulamalarımızda bu konuda mahkemelerce doğru kararlar verildiği ve terör örgütü propagandası yapmak suçunun Anayasanın 14/2. maddesi kapsamında sayılan suçlardan olmadığı kabul edildiği, nitekim İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2019 tarihli ve 2019/15 Esas, 2019/141 karar sayılı, 24.06.2018 tarihinde milletvekili seçilen G.K.K. hakkında, yine İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.01.2019 tarihli 2019/3 esas ve 2019/8 karar sayılı gerekçeli kararında belirtildiği şekilde; "Sanık ....’nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde İstanbul milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası'nın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında milletvekillerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindeki oy, söz ve düşüncelerinden dolayı yargılanamayacağına yönelik genel ilke belirlendikten sonra 83/2. maddesinde milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır..." şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı anlaşılmakla, sanık hakkında mahkememizin 2019/3 Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen kovuşturma yönünden T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddesinde "...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir." hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki kovuşturma sebebi ile durma kararı verilmesi gerektiği..." şeklinde kararlar verildiği, aynı türden kararların Ankara, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemelerinde de verildiği denetimler sırasında tespit edilmiştir.
Ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesi yerel mahkemelerin doğru uygulamasını Anayasanın 14. maddesinde 03.10.2001 tarih, 4709 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişikliğe uğramasından sonraki halini göz önüne almadan değişiklikten önceki Anayasal hükümleri uygulayarak doğru olmayan bir sonuca ulaşmıştır.
2-Suç Vasfı ve Esas Yönünden;
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde terör örgütü propagandası suçu düzenlendiği, daha önceki düzenlemede terör örgütü ve örgüt mensuplarının veya amacının övülmesi, teşvik edilmesi suç olarak düzenlendiği halde 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesiyle TMK 7. maddesinde yapılan değişiklikte “(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, ... hapis cezası ile cezalandırılır.“ şeklinde değişiklik yapıldığı, Kanunun başlığında da anlaşıldığı üzere kanun koyucu insan haklarının korunması ve ifade özgürlüğünün genişletilmesi amacıyla bu değişiklik yoluna gittiği, bu düzenlemeden sonra Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.03.2017 tarih ve 2016/7430 Esas, 2017/3637 Karar sayılı kararında; “...3713 sayılı Kanunun 7/2. fıkrasında tanımlanan terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı kanunun 8. maddesi ile değiştirilerek “Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde” propagandasını yapmayı yaptırıma bağlamıştır. Propaganda suçunun oluşması için; Terör örgütü ile ilgili bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ya da yayma amacıyla yapılmasının yanında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir.” şeklinde karar verildiği,
Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi “24.11.2015 tarih ve 2015/4456 K, 19.04.2016 tarih ve 2016/2536 K, 07.03.2017 tarih ve 2017/3434 K, 14.03.2017 tarih ve 2017/3637 K, 08.04.2015 tarih ve 2015/719 K, 27.10.2015 tarih ve 2015/3568 K, 11.06.2015 tarih ve 2015/2304 K ....vb.” sayılı kararlarında aynı görüşü benimseyip istikrarlı bir şekilde terör örgütünün övülmesi değil, terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde” propagandasını yapmayı suç olarak kabul ettiği tespit edilmiştir.
Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; sanık hakkında Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda iddianamede gösterilen beş propaganda eyleminden sadece 20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haber ve yazıyı link vermek suretiyle hesabında paylaşım yaptığı ve burada .../... terör örgütünün propagandasını yaptığı kabul edilerek cezalandırıldığı, sanığın internet ortamında kendisine ait sosyal medya hesabında propaganda eylemini gerçekleştirdiği kabul edilerek 3713 sayılı Kanunun 7/2-2 cümlesi gereğince cezasının artırıldığı, sanığın iddianamede yer alan diğer paylaşımlarının müsnet suç unsurlarını taşımadığı kanaatine varılmakla hakkında 43/1 maddesinin uygulanmamasına karar verildiği tespit edilmiştir. Dairemizde çoğunlukla yerel mahkemenin bu değerlendirmesi ve istinaf ret kararı kabul edilerek sanık hakkında verilen hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Burada her şeyden önce sanık hakkında iddianamedeki 5 eylem birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılması gerektiği görüşümüzün yanında mahkemenin tek eylem (20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haber ve yazıyı link vermek suretiyle hesabında paylaşımı) esas alması ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin de bunu kabul etmesi karşısında sadece mahkumiyete esas alınan eylem yönünde değerlendirme yapacaktır.
... 20 Ağustos tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haberi Twitter hesabından link atarak yayınlanan fotoğrafla birlikte paylaştığı ve “...: devlet adım atarsa barış bir ayda gelir” sözünü yazdığı, aynı haberin aynı görüntülerle ve aynı başlıkla başka gazete ve internet sitelerinde yayınlandığı, yine Sputnik sitesinde “...: AKP çözüm politikası geliştirirse kürt sorunu bir ayda çözülür” şeklinde yayınlandığı dosya kapsamında bulunduğu,
T24 sitesinde yayınlanan örgüt bildirisini içeren bu haber hakkında T24 sitesi hakkında herhangi bir soruşturma ve erişim yasağı getirildiğine yönelik dosyada bir bilgi ve belge bulunmadığı, alenileşen haberin sanık tarafından link atılarak yayınlandığı, sanığın sadece bu habere “...: devlet adım atarsa barış bir ayda gelir” şeklinde ibare yazdığı tespit edilmiştir.
Çözüm sürecinde aktif rol alan haberin yayınlandığı tarihte milletvekili olan ve sivil toplum kuruluşlarında başkanlık yapmış, çeşitli yayın organlarında yazı yazan sanığın bu haber linki ve başlık nedeniyle terör örgütü propagandası yapmak kastıyla hareket edip etmediği, daha doğrusu terör örgütü propagandası yapmak kastının bulunup bulunmadığı ve bu link atma eyleminin tek başına terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde propaganda suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sanığın eylemini hukuksal olarak değerlendirdiğimizde TMK’da terör örgütü propagandasıyla terör örgütü bildirilerinin yayınlanmasının ayrı suç olarak düzenlendiği, buna göre;
Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçu düzenlendiği, 6/2. maddesinde ise terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarının basılması ve yayılması suçunun düzenlendiği,
Buna göre TMK 7/2 maddesinde yer alan “(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, ... hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. ... (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz...”
TMK 6/2. maddesinde yer alan “Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar ... hapis cezası ile cezalandırılır.” hükümleri yer aldığı,
Mahkeme sanığın 20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haber yazıyı link vermek suretiyle hesabında paylaşım yaptığı ve burada .../... terör örgütünün bildirisini yayınlanmak suretiyle terör örgütü propagandasını yaptığı (TMK 7/2) kabul edilerek cezalandırıldığı, sanığın internet ortamında kendisine ait sosyal medya hesabında propaganda eylemini yayınladığı için 3713 sayılı Kanunun 7/2-2 cümlesi gereğince cezasının artırıldığını kararında belirtmiştir.
Dolayısıyla mahkeme esas itibariyle ... terör örgütünün çözüm süreciyle ilgili olarak yayınladığı bir bildirinin sanığın kendi internet sitesinde yayınlamasından sorumlu tutmuştur. Zaten bu nedenle de cezada artırım yapmıştır. Kabule göre, sanığın eylemi TMK 7/2 değil, TMK 6/2 maddesinde düzenlenen“Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar...” şeklinde düzenlenen suç kapsamında kaldığı, mahkemenin kabulüne göre sanığın TMK 7/2 değil, daha özel nitelikte düzenleme olan TMK 6/2. maddeye göre cezalandırılması gerekmektedir.
Gerçekten de sanığın eylemi suç olarak kabul edildiği takdirde TMK 6/2 maddesi bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği görüşündeyiz.
Ayrıntıları yukarıda açıklandığı gibi salt düşünce açıklamaların ve propaganda niteliğindeki açıklamaların Anayasanın 14/2. maddesi kapsamına girmediği, nitekim yapılan Anayasa başlangıç kısmındaki ve 14. maddedeki değişikliğinin bu amaçla yapıldığı, eylem niteliğindeki faaliyetlerin suç kapsamında yer aldığı ve bunların da Anayasa Mahkemesinin 04.12.2013 tarih ve 2012/1272 sayılı kararında Türk Ceza Kanununda belirtilen ve tek tek sayılan suçlar olduğu, bu suçların aynı zamanda Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde yer alan suçlar olduğu göz önüne alındığında sanığa isnat edilen suçun Anayasanın 14. maddesi kapsamında yer alan istisnai suçlardan olmadığı,
Sonuç olarak;
1- Sanık ...’nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde Kocaeli milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır..." şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekili seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı, sanık hakkında yargılama devam ettiği, Bölge Adliye Mahkemesi aşamasında ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi temyiz incelemesi yaptığı sırada milletvekilliğinin devam ettiği göz önüne alınarak, Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/490 Esas sayılı dosya üzerinde T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddesinde "...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir." hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki CMK 223/8 maddesi gereğince kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulması nedeniyle Meclisin dokunulmazlığı kaldırma kararının gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilmesi gerektiği,
2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.03.2017 tarih ve 2016/7430 Esas, 2017/3637 Karar sayılı kararında; “...3713 sayılı Kanunun 7/2. fıkrasında tanımlanan terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı kanunun 8. maddesi ile değiştirilerek “Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde” propagandasını yapmayı yaptırıma bağlamıştır. Propaganda suçunun oluşması için; Terör örgütü ile ilgili bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ya da yayma amacıyla yapılmasının yanında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir.” içtihatları gereğince sanığa isnat edilen eylemin unsurlarının oluşması bakımından sanığın suç kastının tespiti,
3-Kabule göre, sanığın eylemi TMK 7/2 değil, TMK 6/2 maddesinde düzenlenen“Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar...” şeklinde düzenlenen suç kapsamında kaldığı, mahkemenin kabulüne göre sanığın TMK 7/2 değil, TMK 6/2. maddeye göre cezalandırılması gerektiği göz önüne alınarak öncelikle usul yönünden ve esasa geçildiği takdirde de suç vasfı ve suç unsurları yönünden kararın bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.