5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 109

Ceza Genel Kurulu         2018/81 E.  ,  2023/159 K. "İçtihat Metni" İTİRAZ İtirazname No : 2015/54998 YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza MAHKEMESİ :Ağır Ceza SAYISI : 372-456 I. HUKUKİ SÜREÇ Davacı ... vekilinin, müvekilinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatine karar verilmesinden sonra, bu suç nedeniyle haksız olarak gözaltında ve ev hapsinde kaldığı süreler nedeniyle 30.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminat istemiyle ... aleyhine açtığı davanın, davacının konutu terk etmemek şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunmadığından yalnızca haksız gözaltında kaldığı süreler için belirlenen 86,05 TL maddi ve 200 TL manevi tazminatın haksız işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Hazinesinden tahsiline ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine ilişkin Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.12.2014 tarihli ve 372-456 sayılı hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 29.05.2017 tarih ve 2333-4473 sayı ile onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyeleri K. Hamurcu ve S. Yıldırım; “Ceza yargılamasında temel amaç maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bununla birlikte amaç ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğin ortaya çıkarılması değil, hukuka uygun yöntemlerle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ceza yargılaması, devletlerin egemenlik hakkı ve kamu düzeni ile yakından ilgili olmakla beraber insan hakları açısından da önemlidir. Bu nedenle ceza yargılamasında kanıt toplama araçlarının hukuka uygunluğu ile elde edilen kanıtların yargılamada kullanılması birbiriyle bağlantılı ve uygun olmak zorundadır. Bir suç nedeniyle yapılan soruşturmada, soruşturmanın yapılabilmesini ve yargılama sonunda verilen kararın yerine getirilebilmesini sağlamaya dönük olarak yasalarda öngörülmüş olan ve hükümden önce birtakım temel hak ve özgürlüklere kısıtlama getiren geçici tedbirlere 'koruma tedbirleri' denmektedir. Koruma tedbirleri hem geçici hem de henüz ortada bir mahkûmiyet hükmü bulunmadan uygulanan tedbirler olduğu için insan hakları ihlâlleri açısından en sık karşılaşılan alan olmaktadır. Suçsuzluk karinesi ile kamu düzeninin sağlanması için belli şüphe altındaki kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanmasının çatıştığı alan koruma tedbirleri alanıdır. Bu nedenle koruma tedbiri uygulanan kişilerin, uygulanan tedbir nedeniyle uğradıkları her türlü zararın Devletçe giderilmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve yasalarla güvence altına alınmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yedinci Bölüm başlığı 'Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat'tır. Buna göre, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında tutuklama, yakalama, arama, el koyma şeklindeki koruma tedbirinin hukuka aykırı ve haksız olarak uygulanması sonucu kişilerin uğradığı maddî ve manevî zararların tazmini mümkün olmaktadır. Kişi özgürlüğünün haksız ve hukuka aykırı olarak kısıtlanması başlı başına önemli bir insan hakkı ihlâlidir. Haksız tutulmanın sonucu ve hukuk devletinin gereği olarak bu halde devletin tazmin sorumluluğu doğacaktır. CMK'nın 141 ilâ 144. maddelerinde de kişinin haksız tutulması hâlinde tazminat ödeneceğini düzenlemiştir. Burada önemli olan kriter, kişi hakkında uygulanan koruma tedbirinin sonucu, kişi özgürlüğünün kısıtlanmış olmasıdır. 5271 sayılı CMK'nın 141. maddesi 01.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 98. maddesiyle CMK'nın adlî kontrolü düzenleyen 109. maddesinin üçüncü fıkrasına (j) bendi eklenmiş ve 'konutu terk etmemek' şeklinde yeni bir adlî kontrol kurumu getirilmiştir. Hâkim kararı ile suç soruşturması veya kovuşturmasında şüphelinin özgürlüğü bu şekilde kısıtlanmakta, kişi konutunu belirlenen süre ile terk edememekte, bir anlamda konutta hapsedilmektedir. Tutuklama koruma tedbiri ile aynı sonuçları doğurmaktadır. Maddî ceza hukukunda kıyas mümkün değilse de ceza yargılama hukukunda, kişi hak ve özgürlük alanını genişletici ve koruyucu şekilde kıyas yapılması mümkündür. CMK'nın 141. maddesinden sonra yürürlüğe giren CMK'nın 109/3-(j) maddesinde düzenlenen 'konutu terk etmemek' koruma tedbirinin de tutuklama gibi kişi hürriyetini kısıtlamaya yönelik bir koruma tedbiri olduğu açıktır. Tutuklama durumunda tazminat ödenmesi mümkün kabul edilirken, aynı şekilde kişinin özgürlüğünü ve serbestçe hareket edebilme hakkını ortadan kaldıran 'konutu terk etmemek' koruma tedbirinde tazminat ödenmemesini kabul etmek evrensel hukuk değerleri ve yasanın amacı ile uygun düşmemektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; hakkında Van 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/119 sorgu sayılı kararı ile 'konutu terk etmemek' koruma tedbiri uygulanan davacı lehine tazminata hükmedilmesi gerekirken, tazminat talebinin reddine dair Yerel Mahkeme kararının bozulması yerine, onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 20.07.2017 tarih ve 54998 sayı ile; “...Davacı ...'ın konutunu terk etmeme şeklindeki adli kontrol altına alınması nedeniyle üniversite öğrencisi olması sebebiyle eğitim hayatını kesintiye uğramış ve eğitim sürecinde aksamalar meydana gelmiştir. Söz konusu süre içinde herhangi bir çalışma içinde olamadığı ve evde sürekli kalarak ev hapsinde tutulduğu ve davacının, maddi ve manevi anlamda zarara uğradığı tartışmasızdır. 5271 sayılı CMK'nın 141. maddesi 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdiği ancak, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 98. maddesiyle CMK'nın adlî kontrolü düzenleyen 109. maddesinin üçüncü fıkrasına (j) bendi eklenmiş ve 'konutu terk etmemek' şeklinde yeni bir adlî kontrol kurumu daha sonra yürürlüğe girerek uygulanmaya başlamıştır. 5271 sayılı CMK'nın tazminat istemini içeren 141 maddesinde, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında yakalanarak gözaltına alınan veya tutuklananlara yönelik haksız eylemlerin tazminata konu edilmiş isede, 18.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa'nın 70. maddesiyle düzenlenen ve CMK'nın 141. maddesine 3. fıkra olarak eklenen değişiklikte; 'Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.' hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeyle; haksız yere uygulanan diğer koruma tedbirlerine yönelik tazminat taleplerinin kabul edilebileceği ve davacı, sanık lehine olan yasal düzenleme kapsamında uygulama yapılabileceği açıkça görülmektedir. Hâkim kararı ile suç soruşturması veya kovuşturmasında şüphelinin özgürlüğü bu şekilde kısıtlanmakta, kişi konutunu belirlenen süre ile terk edememekte, bir anlamda konutta hapsedilmektedir. Tutuklama koruma tedbiri ile aynı sonuçları doğurmaktadır. Maddî ceza hukukunda, kıyas mümkün değilse de ceza yargılama hukukunda, kişi hak ve özgürlük alanını genişletici ve koruyucu şekilde kıyas yapılması mümkündür. Tutuklama durumunda tazminat ödenmesi mümkün kabul edilirken, aynı şekilde kişinin özgürlüğünü ve serbestçe hareket edebilme hakkını ortadan kaldıran 'konutu terk etmemek' koruma tedbirinde tazminat ödenmesinin kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durum evrensel hukuk değerleri ve yasanın amacı ile uygun düşmemektedir. Bu itibarla davacı ...'ın ev hapsinde bulunduğu günler için de net asgari ücret üzerinden hesaplanacak maddi tazminatın verilmesi ile söz konusu tedbir nedeniyle evinden çıkamayan davacı lehine makul ve hakkaniyet ölçülerine uygun bir miktarda manevi tazminat hükmedilmesi gerekirken maddi ve manevi tazminatın gözaltında kaldığı süreleri kapsayacak şekilde eksik verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 26.12.2017 tarih, 3616-10931 sayı ve oy çokluğu ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KONUSU Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; adli kontrol tedbiri kapsamında hakkında konutunu terk etmemek yükümlülüğüne karar verilen davacının, CMK uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Davacı ...’ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 04.11.2013 tarihinde yakalanıp gözaltına alındığı, Van Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.11.2013 tarihinde ifadesi alındıktan sonra tutuklanması talebiyle Van 1. Sulh Ceza Mahkemesine sevk edildiği, anılan Mahkemenin 07.11.2013 tarihli ve 2013/117 sorgu sayılı kararıyla tutuklanma talebinin reddi ile davacı hakkında CMK’nın 109/3-j maddesi uyarınca 3 ay süre ile adli kontrol tedbiri kapsamında konutunu terk etmemek yükümlülüğüne karar verildiği, Van Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce tedbirin uygulanmaya başlandığı, tedbire riayet eden davacı hakkında aynı suçtan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Van 3. Ağır Ceza Mahkemesince 27.05.2014 tarih ve 34-17 sayı ile, CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararı verildiği, beraat hükmünün 03.06.2014 tarihinde kesinleştiği, Davacı vekilinin, 22.08.2014 havale tarihli dilekçe ile, davacı için haksız olarak gözaltında ve ev hapsinde kaldığı süreler nedeniyle 30.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi olmak üzere toplam 50.000 TL tazminat talebinde bulunduğu, Yerel Mahkemece, davacının konutu terk etmemek şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunmadığına ve bu nedenle yalnızca haksız gözaltında kaldığı süreler için belirlenen 86,05 TL maddi ve 200 TL manevi tazminatın haksız işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Hazinesinden tahsiline ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verildiği, Anılan hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece; “Koruma tedbirleri kavramı içinde yakalama, gözaltına alma, tutuklama, arama ve elkoyma, adli kontrol, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi konuları yer almaktadır. 466 sayılı Kanunda bu koruma tedbirlerinden yakalama, gözaltı ve tutuklama, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. ve devamı maddelerinde ise yakalama, gözaltı, tutuklama, arama ve elkoyma işleminden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazmininin düzenlendiği dikkate alındığında, davacı hakkında uygulanan ve 5271 sayılı CMK'nın 109/3-j. maddesinde düzenlenen konutunu terk etmemek şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat isteminin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.” açıklamasıyla onanmasına oy çokluğuyla karar verildiği, Anlaşılmaktadır. V. GEREKÇE 1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar Haksız ve hukuka aykırı olarak yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası, ülkemizde ilk kez 1961 Anayasası'nda düzenlenmiş, 30. maddede, yakalama ve tutuklamanın hangi hâllerde söz konusu olacağı açıklandıktan sonra, anılan maddenin son fıkrada; “Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir.” hükmü yer almıştır. Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda, 15.05.1964 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki 466 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yedi bent hâlinde, tazminatı gerektiren durumlar ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 466 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 8. bendinde yer alan aynı tür suçtan mahkûm olanlar, itiyadi suçlular ve suç işlemeyi meslek veya geçinme vasıtası haline getirenlerin tazminat isteyemeyeceklerine ilişkin hüküm 10.01.1991 tarihli ve 3696 sayılı Kanun ile kaldırılmıştır. Haksız yakalanan ve tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası 1982 Anayasası'nda da sürdürülmüş, 19. maddede yakalama ve tutuklama şartlarına işaret edildikten sonra anılan maddenin son fıkrasında; “Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, kanuna göre, Devletçe ödenir” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu hüküm 17.10.2001 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile; “Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” şeklinde değiştirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinde de kişilerin özgürlüğünün hangi hâllerde sınırlandırılabileceği belirlenmiş, maddenin son fıkrasında bu şartlara aykırı davranılması durumunda mağdur olan herkesin tazminat istemeye hakkı olduğu esası kabul edilerek, kişilerin keyfi olarak özgürlüğünden yoksun bırakılmasının engellenmesi amaçlanmıştır. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 18. maddesi ile 466 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, CMK'nın Yedinci Bölümü'nde, "Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat" ana başlığı altındaki 141 ilâ 144. maddelerinde, tazminat isteme şartları ve sonuçları yeniden kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu kapsamda CMK'nın "Tazminat istemi" başlıklı 141. maddesi; “(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; a)Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, b)Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan, c)Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan, d)Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, e)Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen, f)Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan, g)Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan, h)Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen, i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen, j)Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen, k)(Ek: 11/4/2013-6459/17 md.) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan, Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler. (2)Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir. (3)(Ek:18/6/2014-6545/70 md.) Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir. (4)(Ek:18/6/2014-6545/70 md.) Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir yıl içinde rücu eder.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere suç soruşturması ve kovuşturması sırasında koruma tedbirleri için öngörülen usullere aykırı hareket edilmesi nedeniyle meydana gelen zararların telafi edilmesi CMK’nın 141 ve devamı maddelerinde güvence altına alınmıştır. Söz konusu maddelerde tazminat istenebilecek hâller, tazminat istemenin koşulları, tazminat istenmesine engel olan durumlar ve devlet tarafından ödenmiş olan tazminatın, koruma tedbirlerinin haksız bir şekilde uygulanmasına yol açarak zarara neden olan kişiden geri alınması konuları düzenlenmiş bulunmaktadır. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istenebilecek hâller ise aynı Kanun’un 141. maddesinin 1. fıkrasında; yakalama, tutuklama, arama ve elkoyma olarak tahdidi bir şekilde sayılmıştır. Tazminat konusunun Kanun’da “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında düzenlenmesine rağmen tüm koruma tedbirlerine hukuka aykırı bir biçimde başvurulmasından kaynaklanabilecek maddi ve manevi zararların giderilmesi kapsama dâhil edilmemiş; iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı, teknik araçlarla izleme, beden muayenesi, vücuttan örnek alınması gibi ağır hak ihlaline sebebiyet veren tedbirler de bu kapsamın dışında tutulmuştur. Yine adli kontrol tedbirine hukuka aykırı olarak başvurulması veya makul süreyi aşacak kadar uzun bir süre bu tedbirin uygulanmasına devam edilmesi hâllerinde de tazminat istenebileceğine yönelik açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 70. maddesi ile CMK'nın 141. maddesine; “Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.” şeklindeki üçüncü fıkra eklenmiştir. Her ne kadar doktrinde bazı yazarlarca bu fıkranın 141. maddenin 1. fıkrasında sayılan hâlleri genişletmek için getirildiğine ilişkin görüşler ileri sürülmüş ise de hükmün kendisi ile birlikte gerekçesinde de tazminat nedenleri sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Ayrıca üçüncü fıkraya ilişkin hiçbir açıklama da yapılmamıştır. Hükmün gerekçesinde ise “Yukarıda (1) ilâ (6) numaralı bentlerde belirtilen hâllerde, usulsüz işlemlere muhatap olmuş veya bu gibi hâllerle karşılaşmış bulunan kişi, uğradığı her türlü maddî ve manevî zararlarını Devletten dava etmek, isteyebilmek hakkına sahip olacaktır. (7) ve (8) numaralı bentlerde ise manevî zararlarını istemek ve dava etmek hakkını kullanabilecektir.” hususuna yer verilmek suretiyle 141. madde kapsamında tazminat davalarının Devlet aleyhine açılması gerektiği belirtilerek yalnızca usule ilişkin bir açıklama yapılmıştır. Bu fıkra ile getirilen düzenleme sınırlı olarak sayılan tazminat hâllerini genişletmeye yönelik olmayıp sayılan koruma tedbirlerine ilişkin açılacak tazminat davalarında sorumluluğun açıkça devlete ait olduğunun belirtilmesinden ibarettir. Nitekim 4. fıkradaki; “Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir yıl içinde rücu eder.” şeklindeki düzenleme de bu tespiti destekler mahiyettedir. Nitekim Adalet Komisyonu Raporu'nda da, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davalarının ancak Devlet aleyhine açılabileceği hususuna açıklık getirmek amacıyla üçüncü fıkra hükmünün eklendiği belirtilmiştir. Bu nedenle kanun koyucunun CMK’nın 141. maddesinde sayılan tazminat nedenlerinin genişletilmesi yönünde bir iradesi bulunmadığı kabul edilmelidir. Ayrıca kanun koyucu hükmün sınırını genişletmek istediğinde somut düzenlemeler getirmekte ve bu niyetini açıkça ortaya koymaktadır. Kanun koyucunun bu konudaki niyetini açıkça gösteren adımlarına bakıldığında, CMK'nın 141. maddesine 3. fıkranın eklenme tarihi olan 18.06.2014’ten önce 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 17. maddesi ile 1. fıkraya yakalama veya tutuklama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayanlara ilişkin tazminat hâli eklendiği görülmektedir. Bu bakımdan kanun koyucu 141. maddedeki koruma tedbirlerinin kapsamını genişletmek istediğinde bu iradesini somut ve açık bir şekilde düzenlemek suretiyle ortaya koyduğu anlaşılmaktadır. 2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 04.11.2013 tarihinde yakalanıp gözaltına alındığı, ifadesi alındıktan sonra tutuklanması talebiyle sevk edildiği Mahkemece hakkında tutuklanma talebinin reddi ile CMK’nın 109/3-j maddesi uyarınca 3 ay süre ile adli kontrol tedbiri kapsamında konutunu terk etmemek yükümlülüğüne karar verildiği, söz konusu adli kontrol tedbirine riayet eden davacı hakkında aynı suçtan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda verilen beraat hükmünün 03.06.2014 tarihinde kesinleştiği, davacı vekilinin süresi içerisinde verdiği dilekçe ile davacı için haksız olarak gözaltında ve ev hapsinde kaldığı süreler nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunduğu, Yerel Mahkemece, davacının konutu terk etmemek şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunmadığına ve bu nedenle yalnızca haksız gözaltında kaldığı süreler için belirlenen maddi ve manevi tazminatın haksız işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Hazinesinden tahsiline ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verildiği, anılan hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece hüküm onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istenebilecek hâllerin CMK'nın 141. maddesinin 1. fıkrasında tahdidi bir şekilde sayılmış olmasına rağmen adli kontrol tedbiri kapsamında bulunan konutunu terk etmemek yükümlülüğü nedeniyle oluşacak zararların tazminat yoluyla giderilmesi hususuna yer verilmemesi, aynı maddenin üçüncü fıkrası ile getirilen düzenlemenin sınırlı olarak sayılan tazminat hâllerini genişletmeye yönelik olmayıp sayılan koruma tedbirlerine ilişkin açılacak olan tazminat davalarında sorumluluğun açıkça devlete ait olduğunun belirtilmesinden ibaret olması ve 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'la CMK'nın 141. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklikte olduğu gibi Kanun koyucunun tazminat kapsamındaki koruma tedbirlerinin kapsamını genişletme yönündeki ifadesini somut ve açık bir biçimde ortaya koyması hususları dikkate alındığında adli kontrol tedbiri kapsamında hakkında konutunu terk etmemek yükümlülüğüne karar verilen davacının, CMK uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunmadığının kabul edilmesi gerekmektedir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Her ne kadar adli kontrol tedbiri kapsamında bulunan 'konutunu terk etmemek' yükümlülüğü nedeniyle oluşacak zararların tazminat yoluyla giderilmesi hususunda CMK’nın 141. maddesinin birinci fıkrasında açık bir hüküm bulunmasa da Anayasanın 138/1. maddesindeki 'Hakimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.' şeklindeki düzenleme emredici nitelikte olup, normlar hiyerarşisinde Anayasanın en üstte yer aldığı kuşkusuzdur. Dolayısıyla Hakim karar verirken Anayasa hükümlerini dikkate alması anayasal bir zorunluluktur. Anayasamızın 90/5. maddesindeki düzenlemeye göre; usulüne uygun yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, temel hak ve özgürlükler yönünden kanunlar ile farklı hükümler içermesi halinde uluslararası sözleşmelerin esas alınacağı tartışmadan varestedir. Diğer taraftan Anayasanın 19/son maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliğinin ihlali sonucunda oluşan zararın tazminat hukuku çerçevesinde devletten talep edileceğine amirdir. Usul hukukunda kıyas yapılabilir. Nitekim 05.07.2021 tarih ve 7331 sk. 15. md. ile değişik CMK 109/6 md. gereğince adli kontrol tedbiri kapsamındaki konutunu terk etmeme yükümlülüğünde tıpkı tutuklama tedbirinde olduğu gibi kişinin hürriyetinden yoksun kalması nedeniyle bir tutulma hâli varlığının söz konusu olması, bu sebeple tutuklama tedbiriyle benzer şekilde kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılması sonucunu doğuran ve tutuklama tedbiriyle aynı amacı takip eden ev hapsi yükümlülüğünün özgürlüğü kısıtlayan bir hâl olarak bu maddeler kapsamında değerlendirilmesi gerekmesi nedenleriyle davacının koruma tedbirleri nedeniyle tazminat hakkı bulunduğundan Özel Dairenin onama kararının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.", Ceza Genel Kurulu Üyesi Doç. Dr. ...; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, adli kontrol tedbiri kapsamında hakkında' konutunu terk etmemek' yükümlülüğüne karar verilen davacının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. I- TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN TAZMİNAT HUKUKU ARAÇLARIYLA KORUNMASINA DAİR ANAYASAL VE ULUSLARARASI ANDLAŞMALARA DAYALI PERSPEKTİF İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’nde özgürlük ve güvenlik hakkı güvenceye alınmış; 'Sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapılan yakalama veya tutma işlemlerinin mağduru olan herkesin ise tazminat isteme hakkına sahip olduğu' kuralı getirilmiştir (md.5/5). Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 19. maddesiyle de kişi hürriyeti ve güvenliği teminat altına alınmış; maddenin son fıkrasıyla da, bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zararların, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödeneceği kuralı benimsemiştir. Bilindiği üzere, Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrasında 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu' ilkesi kabul edilerek; fıkranın son cümlesinde ise usulüne goöre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar ya kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuş̧mazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı' hükme bağlanmıştır. Belirtilen son cümlenin dikkat çekici bir yönü, 7.5.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanun’la getirilen bir değişiklik sonucu olmasıdır (5170/ md. 7). Söz edilen değişikliğin gerekçesi ise 'Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi hâlinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlıkta hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90'ıncı maddenin son fıkrasına hüküm eklenmesi' olarak belirtilmiştir. Kısacası, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmaların normları ile kanun hükümlerinin çatışması durumunda uluslararası andlaşmalara tartışmasız şekilde üstünlük tanınmıştır. Temel hak ve özgürlüklerin normatif olarak güvenceye alınması gerekliliği perspektifinden hareket edilerek, adli kontrol tedbiri kapsamındaki söz edilen yükümlülüğün tazminatı gerektirip gerektirmeyeceği konusu, İHAS’nin 5. maddesi ile Anayasamızın 19. ve 90. maddesinin son fıkrası çerçevesinde temel haklar ile bunların ihlalinin tazminat hukuku araçlarıyla giderilmesi ilkesi çerçevesinde değerlendirmelere girişilmelidir. II- UYUŞMAZLIK KONUSU KORUMA TEDBİRİNİN NİTELİĞİ Dava konusu 'konutu terk etmemek' şeklindeki yükümlülük, Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nin 109/3-j maddesi kapsamında bir 'adli kontrol tedbiri' olup; ceza muhakemesi hukuku bağlamında 'koruma tedbiri' niteliğindedir. Nitekim CMK’nın birinci kitabının 'Koruma Tedbirleri' başlıklı dördüncü kısmında düzenlenmiştir. Söz edilen koruma tedbiri, bireyin yaşadığı yer olan konutunu terk etmemeyi zorunlu kılmaktadır. Uygulamada, bu tedbirin genellikle ayağına takılan elektronik kelepçe ile kişinin izlenmesi suretiyle gerçekleştirildiği bilinmektedir. Kontrol altındaki bu kişi konutunu terk eder ise, sistem devreye girerek denetimli serbestlik müdürlüğüne bildirilmektedir. Bu durumda tedbire uymayan yükümlü hakkında hemen tutuklama kararı verilebileceği göz önüne alındığında, tedbir yükümlüsü olan kişi hiç bir surette konutundan ayrılamamakta; kaçmasını önlemeye ilişkin caydırıcılık sağlanmaktadır. Dolayısıyla, tutuklama tedbirinde olduğu gibi belirli bir infaz kurumunda yaşamaya zorunlu bırakmamakla birlikte konutu terk etmeme yükümlülüğü bireyin özgürlüğünü esaslı ölçüde sınırlayan bir koruma tedbiridir. Normatif çerçeveden bakıldığında, CMK’nin 109/6. maddesinin son fıkrasında yer verilen 'konutunu terk etmemek yükümlülüğü altında geçen her iki günün, cezanın mahsubunda bir gün olarak dikkate alınacağı' yönündeki kural, bu tedbirin kişilerin özgürlüğünü doğrudan kısıtlayıcı etkisinin kanun koyucu tarafından da ikrar edilmesinden öte bir şey değildir. O hâlde, kişi özgürlüğünü böylesine esaslı biçimde sınırlayan bir tedbirin hukuka aykırı uygulanmasına karşı yasal giderim yollarının da hukuk sistemlerinde mevcut olması demokratik hukuk devletinin gereğidir. III- SÖZLEŞMENİN 5. MADDESİ KAPSAMINDA KONUTU TERK ETMEMEK TEDBİRİNE KARŞI YASAL GİDERİM MEKANİZMALARI CMK, koruma tedbirlerinin sebebiyet verebileceği haksızlıklara karşı yasal giderim mekanizması olarak tazminat hukuku araçlarına başvurulması metodunu benimsemiştir. Bunu yerine getirirken 141. maddede hangi koruma tedbirlerinin hangi şekilde uygulanmasına dair zararların tazminat yoluyla giderilebileceğini 'sınırlı sayma metodunu tercih ederek' 11 bent hâlinde belirtmiştir. Konutu terk etmemek tedbiri, Anayasanın 19. maddesi anlamında 'Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulma' ve Sözleşme’nin 5. maddesi anlamında 'Sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapılan yakalama veya tutma işlemleri' niteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Bu itibarla, hakkında konutu terk etmemek tedbiri uygulanmak suretiyle Anayasa ve Sözleşme hükümlerine aykırı olarak 'tutulan' kişinin 'hukuka aykırı şekilde tutma (kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlali) sebebiyle' ortaya çıkan mağduriyetinin giderilmesi gereklidir. Hemen belirtmeliyiz ki, CMK’nin 141. maddesindeki anılan sınırlayıcı kural, 'Normun lafzi yorumu kabul edildiğinde' adli kontrol tedbirine karşı doğrudan tazminat davası açılabilmesine cevaz vermiyor gözükmektedir. Bu itibarla, adli kontrol tedbirini tazminat davasına sebebiyet verecek durumlar arasında saymayan CMK’nin 141/1. maddesindeki kural, İHAS’nin 5. maddesi ile Anayasamızın 19. ve 90. maddesinin son fıkrası çerçevesinde benimsenen 'Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlalinin tazminat hukuku araçlarıyla giderilmesi' ilkesine aykırıdır. Ezcümle, CMK’nın anılan normu ile İHAS’nin 5. maddesi temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak farklı hükümler içermekte olup, bu durumda Anayasamızın 90/son maddesi gereğince 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma' vasfında olan İHAS hükümleri uygulanacaktır. Belirtilen kapsamda, Sözleşmenin 5. maddesi gereğince 'haksız tutma sebebiyle kişilerin tazminat davası açabilmeleri' mümkün kabul edilmelidir. IV- ADLİ KONTROL TEDBİRİNİN TUTUKLAMA YERİNE GEÇEN 'İKAME NİTELİKTE' BİR TEDBİR OLUŞU SEBEBİYLE TAZMİNATI GEREKTİRMESİ Adli kontrol tedbiri ve bir türü olan konutu terk etmemek yükümlülüğü ikame nitelik taşıyan, yani 'tutuklama yerine geçen' bir tedbirdir. Nitekim, bunu vurgulamak isteyen kanun koyucu 'Şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebileceği' ve benzer şekilde 'Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hâllerde de adlî kontrole ilişkin hükümlerin uygulanabileceği' (CMK md. 109/1-2) yönünde normlar benimsemiştir. Belirtilen normlar, adli kontrol tedbirlerinin kişi özgürlüğünü sınırlayıcı yönüyle tutuklama tedbirinden hiç de farklı olmayıp, tutuklama yerine hükmolunabilen, ikame nitelikte bir tedbir olduğunu ortaya çıkarmaktadır. Adli kontrol tedbirinin ikame, tutuklama yerine geçen niteliğinden yola çıkılarak CMK’nın 141/1. maddesindeki haksız tutuklama kararı verilen kişiler gibi tazminata karar verileceği düşüncesindeyiz. Gerçekten, hak arama özgürlüğünün geniş yorumlanması gerektiği gözetildiğinde, ikame nitelikteki adli kontrol tedbirinin de haksız koruma tedbiri uygulanması sebebiyle tazminata konu edilebilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Böyle bir yorum, hem hak ve özgürlükler lehine yorum oluşturacak hem de 141. maddenin kabul ediliş amacına, anılan normun ratio legis’i ile uyumlu olacaktır. V- YURT DIŞINA ÇIKAMAMAK KORUMA TEDBİRİNE KARAR VERİLMESİNİN İÇTİHAT TUTARLILIĞINA UYGUNLUĞUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ Yargıtay 12. Ceza Dairesince yurt dışına çıkamamak koruma tedbirine hukuka aykırı şekilde karar verilmesi durumu, CMK’nın 141/3. maddesine dayanılarak tazminata konu edilebilecek bir hâl olarak istikrarlı içtihatlarla kabul edilmiştir. Anılan gerekçenin 6545 sayılı Kanun değişikliğiyle kabul edilen bir norm olup, söz edilen içtihada dayanak gösterilmesinin isabetli olmadığı düşüncesinde olduğumuzu ifade etmeliyiz. Bununla birlikte, içtihatla gelinen mevcut durum değerlendirildiğinde, yurt dışına çıkamamak Kanun’un 109/3-a maddesinde adli kontrol tedbiri olarak düzenlenmiştir. Bu itibarla, somut uyuşmazlıktaki şekilde konutu terk etmeme tedbiri durumunda tazminat verilebileceğini kabul etmeyip; yurt dışına çıkamamak tedbiri durumunda tazminat verilmesini kabul etmek Yargıtay Özel Dairesinin içtihatları arasında tutarlılık meselesinin oluşmasına sebebiyet verebilecektir. Bu durum ise, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturacaktır. SONUÇ: Açıklanan sebeplerle, adli kontrol tedbiri kapsamındaki söz edilen konutu terk etmeme yükümlülüğünün tazminatı gerektirip gerektirmeyeceği konusu, İHAS’nin 5. maddesi ile Anayasamızın 19. ve 90. maddesinin son fıkrası çerçevesinde temel haklar ile bunların ihlâlinin tazminat hukuku araçlarıyla giderilmesi ilkesi çerçevesinde yorumlanması gereklidir. Bu itibarla, Anayasamızın 90/son maddesi çerçevesinde İHAS’nin 5. maddesine üstünlük tanınarak anılan konutu terk etmeme koruma tedbiri sebebiyle CMK’nın 141. maddesi çerçevesinde tazminata hükmolunabilmesi mümkün olmalıdır. Belirttiğimiz düşüncelerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne katılamıyorum." On Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği", Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.03.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 15.03.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.