5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 239

Ceza Muhakemesi Kanunu 239. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.

Madde Metni

Madde 239 – (1) (Değişik: 24/7/2008-5793/41 md.) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.[82] (2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz. Katılmanın davaya etkisi

Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları

307 karar eşleşti
Ceza Genel Kurulu, 2017/882 E., 2022/189 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.
Ceza Genel Kurulu         2017/882 E.  ,  2022/189 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 4-27 Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ..., ... ve ...’nın beraatlerine ilişkin Sinop Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.01.2013 tarihli ve 9-19 sayılı hükümlerin, mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.11.2015 tarih ve 9837-10676 sayı ile; “Mağdurun aşamalardaki anlatımları, sanık ...'in kolluktaki ikrarı, tanık ...'nin kolluk beyanları ve tüm dosya içeriğine göre; olay tarihinde mağdurun ... Atatürk Kız Yetiştirme Yurdunda kaldığı, üvey büyükannesi olan ...'in ‘Seni Sefaköy'deki akrabalarının yanına götüreceğim.’ şeklindeki hileyle yurt idaresinden izin alıp dışarı çıkardığı, mağdurun sanık ... tarafından kullanılan ve içerisinde sanık ...'ın da bulunduğu araca zorla bindirildiği, araç içerisinde kendisine ... tarafından bıçak gösterilip tehdit edildiği, mağdur ile diğer üç sanığın Ayancık ilçesine geldiği ve mağdurun yurt idaresini arayıp yardım istediği güne kadar zorla ...'a ait evde tutulduğu olayda, sanıkların üzerlerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sübut bulması karşısında, TCK'nın 109/2, 3-a, b, f maddelerine göre mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerekirken, oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatlerine hükmedilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, sanıkların TCK'nın 109/2, 109/3-a-b-f, 62/1 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, sanık ... yönünden TCK’nın 63. maddesi uyarınca mahsuba ilişkin Sinop Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.03.2016 tarihli ve 4-27 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri ve mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.11.2016 tarih, 7297-7909 sayı ve oy çokluğu ile; "Mağdurun, ... Bahçelievler’de kaldığı yurda gelen sanık ... ile birlikte 23.04.2006 tarihinde ayrıldığı yurda yakın bir yerde diğer iki sanığın araçla yanlarına geldikleri ve mağdurun zorla araca bindirilip kaçırıldığına ilişkin delil bulunmaması, mağdurun kollukta alınan ifadesinde sanıklar tarafından zorla götürüldüğü ve yaklaşık 11 gün boyunca kaldığı Sinop ili Ayancık ilçesinde bir gün temizlik için ismini bilmediği bir bankacının evine götürüldüğünü beyan ettiği hâlde burada olayın ortaya çıkması için herhangi bir girişimde bulunmamasının hayatın olağan akışına aykırı olması, 04.05.2006 tarihinde önceden kaldığı ...'daki yurdun kimliği belirsiz bir kişi tarafından aranıp mağdurun Ayancık ilçesinde oturan sanık ...'in evinde kilitli şekilde zorla tutulduğu belirtilmesine rağmen aynı gün anılan adrese giden kolluk personelince mağdurun evden teslim alındığı sırada orada zorla tutulduğuna ya da olağan dışı bir durum yaşandığına ilişkin kolluk tutanağının dosya içeriğinde bulunmaması karşısında, kovuşturma evresinde kendisine ulaşılamayan mağdurun soruşturma evresinde verdiği çelişkili beyanları dışında sanıkların cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşıldığından, beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri ... ve ...;“Olay tarihinde ... Atatürk Kız Yetiştirme Yurdunda kalan mağdurun yanına gelen sanık ...'in ‘Seni Sefaköy'deki kardeşimin yanına götüreceğim.' diyerek hileyle yurttan dışarı çıkartıp sanık ...'in kullandığı araca bindirdiği araç içerisinde sanık ...'ın mağduru bıçakla tehdit ettiği, birlikte Sinop ili Ayancık ilçesine getirildiği, evde zorla tutulduğu, mağdurun bir fırsatını bulup yurdu araması üzerine mağdurun kurtarıldığı, mağdurun anlatımı, sanık ...'in kolluktaki ikrarı, tanık ...'nin beyanları ve tüm dosya içeriğiyle anlaşıldığından, sanıkların üzerlerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı TCK’nın 109/2, 3-a,b,f maddesine göre mahkûmiyetleri gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.01.2017 tarih ve 125592 sayı ile; "...Görüldüğü üzere son ifadesinin alınması sürecinde zaman zaman kafa karışıklığı yaşasa da mağdurun tüm anlatımlarının ana hatlarıyla birbiri ile uyumlu olduğu, ayrıntıların zaman zaman karıştığı ancak mübayenet derecesine ulaşmadığı, yalnızca cinsel istismar suçuna yönelik ifadelerinin ilk anlatımından sonra sanıklar aleyhine genişlediği, zaten bu suçtan verilen beraat hükmünün de Yüksek Daire tarafından onanarak daha önce kesinleştiği anlaşılmaktadır. Öte yandan sanıklar aleyhine tek delil mağdurun anlatımlarından ibaret değildir. Mağdur anlatımlarında kendisini zorla bindirdiklerini söylediği araçtan kaçmak istediğini, telefonunun kendisinden alındığını ve SIM kartının kırıldığını, sanık ... tarafından bıçakla tehdit edildiğini, kendisine zorla üç adet uyku hapı verildiğini beyan etmektedir ki tüm bunlar kişinin zorla hürriyetinden yoksun kılınması suçunun cebir unsurunun oluşturmaktadır. Nitekim sanık ... 22.05.2006 tarihli müdafi huzuru ile Cumhuriyet savcısına verdiği ifadeye başlarken daha önce emniyette verdiği ifadenin doğru olduğunu ve aynen tekrar ettiğinin belirterek söze başlamıştır. Doğruluğunu kabul ettiği 05.05.2006 günlü kolluk anlatımında ‘...Ben, oğlum ... ve ... aracın arka tarafında oturuyorduk, aracı ... kullanıyordu, ... araçtan atlamak istedi, ben kendisine mani oldum, kendisine ‘Deden sana dokunmayacak, ben onunla konuşurum.’ dedim, ... ikna oldu ve oturdu. Araçla gelirken ...'nın elinde bulunan Nokia marka cep telefonunu aldım ve içindeki SIM kartı ben kırdım ve camdan attım, oğlum ... ...'ya araçta bulunan büyük bir bıçağı eline alarak ...'ya gösterdi ve ‘Senin yaptığın çok oldu, sen bizimle neden uğraşıyorsun, seni keserim bizimle Ayancık'a geleceksin sesini çıkarma.’ dedi.’ şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür. Sanık ... ise 16.07.2008 günü Ayancık Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde ‘Ailemize laf getirdiği için yanımda bulunan küçük meyve bıçağını ona göstererek ‘Senin yaptığın çok oldu, bizimle neden uğraşıyorsun.’ dedim.’ şeklindeki savunması ile mağduru tehdit ettiğini kabul etmiştir. Tanık ... ise tarihli celsede ‘Ben sanık ...'ı tanırım, kendisi bizim kiracımızdır, ben ...'dan katılan ...'yı kaçırdıklarını duydum, bana ...’daki yetiştirme yurdundan katılanı alıp Ayancık'a getirdiklerini söyledi, yanında ... da varmış, ancak ...'in olup olmadığını bilmiyorum...’ şeklinde beyanda bulunmuş, 06.05.2006 günlü kolluk anlatımında ‘... Nisan ayının son günleriydi tarihi tam hatırlamıyorum bundan yaklaşık 14-15 gün önce ... abla beni yanına çağırarak ‘... ben ...'a gideceğim bana bir tane bilet ayırt’ dedi. Ben de ... ablaya niçin ...'a gideceksin diye sorunca eşi olan ‘...'un cezaevinde yatan oğlu bıçaklanmış onun ziyaretine gideceğim.’ dedi. Ben o gün bilet bulamadım. Daha sonra aynı gün oğlu ... yanıma gelerek benim rahatsızlığım dolayısıyla yeşil reçeteli zanaks isimli uyku yapıcı ve sakinleştirici haptan kendisine 3 tane vermemi istedi. Ben de ona hapı ne yapacaksın diye sorduğumda ‘Bana lazım bir işim var.’ dedi. Ben de 3 tane zanaks isimli haptan ...’a verdim. O gün akşam annesiyle birlikte ...'a gittiklerini sonradan öğrendim.’ şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür. Bu beyanı duruşmada kendisine sorulmamışsa da mağdurun kendisine üç adet uyku ilacı verildiğine dair iddiasını doğrular niteliktedir. Mağdurun ...'da kaldığı yetiştirme yurdundan Sefaköy'de bulunan üvey kardeşi ...’ı görmek üzere izin alınmak suretiyle sanık ... tarafından çıkarılıp bir dolmuşa bindirildiği, daha sonra sanıkça izah edilmeyen bir nedenle ...'ı görmeye gitmeyip ...'in oğlu sanık ... ile yaptığı telefon görüşmesinin müteakip dolmuştan indikleri, daha sonra ... ismi ile tanınan sanık ...'in kullanımındaki otoya ... ve ... tarafından bindirilip Ayancık'a hareket ettikleri, ...'ı ziyaretten neden vazgeçildiğini sanık ...'in izah edemediği, sanık ...'in anlatımı ile ...'nın araçtan atlamaya kalktığı ve buna sanık ...'in mani olduğu, bu esnada büyük bir bıçak ile mağdurun sanık ... tarafından tehdit edildiği, mağdurun telefonunun SIM kartının sanık ... tarafından kırılıp araç camından atıldığı, sanıklar ... ve ...'ın mağdur ...'nın bu sürece ilişkin anlatımları ile örtüşen beyanları ile sabittir. Keza mağdurun direncini kırmak için kullanılan uyutucu hapların, sanıklardan ... tarafından Ayancık'ta iken tanık ...'den temin ettiği, tanığın anlatımlarının mağdurun kendisine uyku hapı verildiğine dair iddiasını doğrular mahiyette olduğu ve sanıkların ...'a sırf mağduru kaçırmak amacı ile hazırlıklı gittiklerini de gösterdiği kanaatine varılmıştır. Mağdurun Ayancık'ta zorla tutulduğunun bir diğer delili ise dedesi ...'un evinde değil de akrabası olmayan sanık ...'ın evinde tutulmasıdır. Annesinin ölümü ile üvey babasının yanında kalırken onun da cezaevine düşmesi nedeniyle yetiştirme yurduna yerleştirilen, öz dayılarının cinsel istismarına maruz kalmış ve suç tarihinde 15 yaşını henüz ikmal etmiş bulunan mağdurun, kendisine bakabilecek babası ve annesi tarafından dedesinin hayatta olmasına karşın bu şekilde terk edilmiş olduğu, kendi anlatımı ile polislere dahi güvenemeyecek durumda olduğu da gözetildiğinde, evine temizliğe gittiği kişiden yardım istememesinin farklı saiklere dayanabileceği, belki korku ve ümitsizlik ile böyle bir çabanın boşa olacağı inancı ile yardım isteyemediği, kaldı ki evine temizliğe gitti kişi ile temas kurup kurmadığının da dosya kapsamından anlaşılamadığı, mağdurun üçüncü kişilerle hiç temasının olmadığına dair beyanlarının bulunduğu, anlatımlarının mübayenet oluşturmadığı, ana hatlarıyla birbiri ile uyumlu olduğu, sadece cinsel istismar eylemleri yönünden iddianın genişlemesinin söz konusu olduğu, zorla kaçırılması ile ilgili anlatımlarının uyumlu olduğu, Buna göre; Olay tarihi olan 23.04.2006 günü ... Bahçelievler Atatürk Kız Yetiştirme Yurdunda kalan mağdurun yanına gelen sanık ...'in ‘Seni Sefaköy'deki kardeşimin yanına götüreceğim.’ diyerek hileyle yurttan dışarı çıkartıp dolmuşa bindirdiği, sanıklar ... ve Muhittin beklediği yerde mağduru dolmuştan indirerek oğlu sanık ... ile birlikte zorla sanık ...'in kullandığı araca bindirdiği araç içerisinde sanık ...'ın mağduru bıçakla tehdit ettiği ve direncini kırmak için tanık ...'den aldığı uyku verici zanaks (Aslı XANAX olup ilacın etken maddesi alprazolam'dır. Xanax Tablet, beyinde dengesiz hâle gelerek anksiyeteye (endişe, kaygı) sebep olabilecek kimyasalları etkileyen, sakinleştirici ve uyku verici bir ilaçtır.) adlı haptan üç adedini mağdura verdiği, birlikte Sinop ili Ayancık ilçesine getirildiği, mağdurun dedesi ... Ayancık'ta ikamet ettiği hâlde onun yanına götürülmeyip mağdur ile akrabalığı olmayan sanık ...'a ait evde zorla tutulduğu, kimliği belirsiz bir kişinin yetiştirme yurdunu araması üzerine mağdurun kurtarıldığı, mağdurun anlatımı, sanık ...'in kolluktaki ikrarı, tanık ...'nin beyanları ve tüm dosya içeriğiyle anlaşıldığından, sanıkların üzerlerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı TCK’nın 109/2, 3-a,b,f maddesine göre mahkûmiyetlerine dair yerel mahkeme kararının onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Dairesince 04.05.2017 tarih ve 478-2423 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar ... ve ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan beraat hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; suç tarihinde on beş yaşını tamamlayıp on sekiz yaşını tamamlamayan ancak kovuşturma evresinde on sekiz yaşını tamamlayan mağdurun, soruşturma evresinde şikâyetçi olduğu, kovuşturma evresinde ise beyanının alınamadığı, 29.07.2016 havale tarihli dilekçesi ile şikâyetçi olmadığını beyan ettiği anlaşılmakla, CMK’nın 234. maddesi uyarınca atanan vekilin, CMK'nın 237. maddesine uygun biçimde katılan sıfatını almayan mağdur adına kamu davasına katılma ve 23.01.2013 tarihinde kurulan beraat hükümlerini temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. İncelenen dosya kapsamından; Mağdur ... (...) ...’nun sanıklar ..., ... ve ... tarafından 23.04.2006 tarihinde ... ilinden zorla kaçırılarak Sinop ili Ayancık ilçesine getirilip 05.05.2006 tarihine kadar alıkonulduğu ve sanıklar ... ve ...’nın cinsel istismarına uğradığı iddiasıyla soruşturma yapıldığı, 03.02.1991 doğumlu olan mağdurun suç tarihinde on beş yaşını tamamlayıp on sekiz yaşını tamamlamadığı, Mağdurun, 05.05.2006 tarihinde Ayancık İlçe Emniyet Müdürlüğünde, 01.06.2006 tarihinde Bahçelievler (...) İlçe Emniyet Müdürlüğünde, 30.06.2006 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığında ve 21.06.2010 tarihinde Erfelek Cumhuriyet Başsavcılığında alınan beyanlarında sanıklardan şikâyetçi olduğu, Sanıklar ..., ... ve ... hakkında mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar ... ve ... hakkında ise aynı mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarını işlediklerinden bahisle Sinop Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.01.2012 tarih ve 23-1 sayı ile kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemenin 24.01.2012 tarihli tensip zaptına göre; mağdur ile babası ...'ın olay hakkındaki şikâyet ve delillerinin tespiti için ... Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi'ne talimat yazılmasına, mağdura vekil tayin edilmesi için Sinop Baro Başkanlığına müzekkere yazılmasına karar verilerek gerekli işlemlerin yapıldığı, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesince mağdura çıkartılan duruşma gününü bildirir tebligatın (mernis adresi olan Bahçelievler Atatürk Kız Yetiştirme Yurdu adresine) Tebligat Kanunu’nun 21. maddesinin ikinci fıkrasına göre 12.03.2012 tarihinde tebliğ edildiği ancak mağdurun duruşmaya gelmediği, çıkartılan zorla getirme kararına verilen kolluk cevabına göre mağdurun adreste bulunamadığı, mağdurun babası ...’a duruşma gününü bildirir davetiye gönderildiği ancak tebligatın 11.01.2013 tarihinde iade gelmesi nedeniyle beyanlarının alınamaması üzerine talimatın iade edildiği, Bahçelievler İlçe Emniyet Müdürlüğünce yapılan adres araştırmasında mağdurun reşit olduktan sonra yurt ile ilişkisi kesildiği ve başkaca adresine rastlanılmadığının belirtildiği, Erfelek İlçe Emniyet Müdürlüğünce yapılan adres araştırması sonucu düzenlenen tutanaklara göre mağdurun adresine ulaşılamadığı, mağdurun babasının adresine ulaşılmış ise de anılan adres için ... Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine yazılan talimatın yerine getirilemeyip iade edildiği, Kağıthane İlçe Emniyet Müdürlüğünce yapılan adres araştırmasında da sonuca ulaşılamadığı, 12.03.2012 tarihinde Sinop Baro Başkanlığına mağdur için vekil görevlendirilmesi amacıyla müzekkere yazıldığı, Sinop Barosu tarafından 02.02.2012 tarihinde CMK’nın 234. maddesi gereğince mağdur için vekil görevlendirmesi yapıldığı, Sinop Baro Başkanlığı tarafından mağdura vekil olarak atanan Av. ... (...) ...’in 14.03.2012 tarihli birinci celseye katılarak kamu davasına katılma talebinde bulunduğu, Yerel Mahkemece mağdur vekilinin katılma talebi kabul edilerek mağdurun katılan olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği, Yerel Mahkemece birinci, ikinci ve üçüncü celselerde mağdur ve babası ... için yazılan talimat cevabının beklenmesine karar verildiği, dördüncü celse talimatın yerine getirilemeden iade edildiğinin görülmesi üzerine adres araştırılması yapılmasına karar verildiği, beşinci celse ise adres araştırması için Bahçelievler ve Erfelek İlçe Emniyet Müdürlüklerine müzekkere yazıldığının, ...’ın Erfelek İlçe Emniyet Müdürlüğünce adresi tespit edilmesi üzerine ... Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazıldığının, mağdurun adres araştırması için ... Emniyet Müdürlüğüne yazı yazıldığının ancak talimat ve adres araştırmasına ilişkin müzekkerelere cevap verilmediğinin belirtildiği, talimat ve müzekkere cevaplarının beklenmesine karar verildiği, altıncı celse talimatın yerine getirilemeden iade edildiği belirtilerek ...’ın adresinin araştırılmasına ve ... Emniyet Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabının beklenilmesine karar verildiği, yedinci celse (son celse) ise ...’ın adresinin tespiti için yazılan müzekkereye bila ikmal cevap verildiğinin belirtildiği, Mağdurun beyanı alınmadan Sinop Ağır Ceza Mahkemesince 23.01.2013 tarih ve 9-19 sayı ile sanıkların beraatlerine karar verildiği, mağdur vekilinin yüzüne karşı verilen hükümlerin 28.01.2013 tarihinde mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.11.2015 tarih ve 9837-10676 sayı ile; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan beraat hükümlerinin onanmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükümlerinin ise sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, Bozma sonrası yapılan yargılama sırasında mağdurun beyanı alınması için 08.01.2016 tarihinde ... Anadolu Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı, 03.03.2016 tarihinde ise dosyanın karara çıkmış olması gerekçesiyle talimatın bila infaz iadesinin talep edildiği, bu talep üzerine mağdurun beyanı alınmadan talimatın iade edildiği, Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, Sinop Ağır Ceza Mahkemesince 02.03.2016 tarih ve 4-27 sayı ile; sanıkların TCK'nın 109/2, 109/3-a-b-f, 62/1 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, hükümlerin sanıklar müdafileri ve mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.11.2016 tarih, 7297-7909 sayı ve oy çokluğu ile; sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden hükümlerin bozulmasına karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.01.2017 tarih ve 125592 sayı ile; sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesinin isabetli olduğu gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu, Mağdur ... (...) ...’nun kovuşturma aşamasında beyanının alınamadığı, mağdurun annesi ...’nün suç tarihinden önce vefat etmesi nedeniyle beyanının alınamadığı, mağdurun babası ...’ın da hem soruşturma hem de kovuşturma evrelerinde beyanının alınamadığı, ... Anadolu Ceza Mahkemeleri Ön Bürosuna 29.07.2016 tarihinde ... (...) ... tarafından sunulan aynı havale tarihli beyan dilekçesinde; daha önce şikâyetçi olmuş ise de önceki beyanlarının doğru olmadığını, sanıkların suçsuz olduklarını, sanıklardan şikâyetçi olmadığını beyan ederek sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının bozulmasını talep ettiği, dilekçe ekinde mağdura ait nüfus cüzdanı fotokopisi bulunduğu, dilekçe üzerinde imza, adres ve telefon bilgilerinin yer aldığı, Anlaşılmaktadır. Ön sorunun isabetli bir şekilde hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için konuya ilişkin kanuni düzenlemelerin ve kavramların incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır. CMK’nın "Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesi; "1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. 2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.", "Katılma usulü" başlıklı 238. maddesi ise; "1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur. 2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. 3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir. CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir. Kamu davasına katılmak için kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi ya da katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi yeterlidir. Kamu davasına katılma hakkını kullanmanın öncelikli şartı şikâyetin devam etmesi olduğundan, şikâyet hakkı bulunan kişinin şikâyetten vazgeçmesi hâlinde davaya katılma hakkı bulunmamaktadır. CMK’nın 243. maddesindeki “Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır.” biçimindeki düzenleme ile istikrarlı olarak sürdürülegelen Ceza Genel Kurulu ve Ceza Daireleri uygulamalarına göre; soruşturma aşamasındaki şikâyetten vazgeçme sonradan kovuşturma aşamasında kamu davasına katılmaya engel değil ise de kovuşturma aşamasında şikâyetten vazgeçilmesi hâlinde davaya katılma olanağı kalmayacak, katılma kararı verilmiş ise bu hükümsüz kalacaktır. Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim yukarıda açıklandığı üzere katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır. Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür. Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir. Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır." Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinin 5. bendinde; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır." denilmektedir. Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır. Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir. 1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14). 2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15). 3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16). Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir. Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki "temyiz kudreti" kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun’da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir" şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "on beş yaşını bitirmiş", "on beş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "on beş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, "on beş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "on beş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "on beş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun’un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir. Yine Türk Ceza Kanunu'nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir. Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Diğer taraftan şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. Bu bilgiler ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde; Mağdur ... (...) ...’nun sanıklar ..., ... ve ... tarafından 23.04.2006 tarihinde ... ilinden zorla kaçırılarak Sinop ili Ayancık ilçesine getirilip 05.05.2006 tarihine kadar alıkonulduğu iddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açıldığı, 03.02.1991 doğumlu olan mağdurun suç tarihinde on beş yaşını bitirmiş olup on sekiz yaşını tamamlamadığı, kovuşturma evresinde ise on sekiz yaşını doldurduğu, mağdurun soruşturma evresinde sanıklardan şikâyetçi olduğu, kovuşturma evresinde CMK'nın 234. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından mağdur için vekil görevlendirildiği, Yerel Mahkemece mağdur vekilinin kamu davasına katılma talebi kabul edilerek mağdurun katılan olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği, mağdurun kovuşturma evresinde; mağdurun annesi ve babasının hem soruşturma hem de kovuşturma evrelerinde beyanlarının alınamadığı, sanıkların beraatlerine ilişkin Yerel Mahkemenin 23.01.2013 tarihli ve 9-19 sayılı hükümlerin, mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda kurulan sanıkların mahkûmiyetlerine ilişkin Yerel Mahkemenin 02.03.2016 tarihli ve 4-27 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri ve mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece bozulmasına karar verildiği, mağdurun son bozma kararından önce 29.07.2016 tarihinde ibraz ettiği dilekçe ile şikâyetçi olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır. Mağdurun suç tarihinde on beş yaşını bitirmiş olup on sekiz yaşını tamamlamaması, kovuşturma evresinde ise on sekiz yaşını doldurması, soruşturma aşamasında şikâyetçi olduğu hâlde kovuşturma evresinde beyanı alınamayıp katılma hususu kendisine sorulamamış olsa da şikâyetinden vazgeçmesi, yargılama aşamasında usulüne uygun şekilde davaya katılmaması, CMK'nın 237. maddesinde mağdurun şikâyetçi olduğunu bildirerek davaya katılabileceğinin hüküm altına alınmış olması, katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan sayılması, katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişinin suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisi olması, mevzuata göre herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmaları, suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişinin mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmaması, mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına, başka bir deyişle ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, kısıtlı olmayan mağdurun ise kendi iradesine bağlı olması, Kanun’un mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılmayı talep etme yetkisi vermemesi, CMK’nın 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yoluna başvurma hakkına sahip olma koşulunun gerçekleşmemesi karşısında, mağdura CMK'nın 234. maddesi uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdur adına davaya katılma ve hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamaktadır. Bu bağlamda mağdur vekilinin Yerel Mahkemece kurulan 23.01.2013 tarih ve 9-19 sayılı hükümleri temyiz hakkı bulunmadığından Özel Dairece anılan hükümlere yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmesi yerine hükümlerin bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir. Mağdur vekilinin hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamasına karşın, Özel Dairece verilen bozma kararı sonrasında yapılan yargılama sonucu Yerel Mahkemece kurulan 02.03.2016 tarihli ve 4-27 sayılı mahkûmiyet hükümleri ile bu hükümlere ilişkin temyiz başvurusu sonucu Özel Dairece verilen 17.11.2016 tarihli ve 7297-7909 sayılı bozma kararının da hukuki değerden yoksun olduğunun kabulü zorunludur. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin 17.11.2015 tarihli ve 9837-10676 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, mağdur vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE, 2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 17.11.2015 tarih ve 9837-10676 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- On beş yaşından büyük olan mağdurun sanıklardan şikâyetçi olmayıp kamu davasına katılmak istememesi karşısında mağdura CMK'nın 234. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekilinin davaya katılma ve hükümleri temyize hak ve yetkisi bulunmadığından temyiz isteminin, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesi gereğince REDDİNE, 4- Hukuki değerden yoksun bulunan Sinop Ağır Ceza Mahkemesinin 02.03.2016 tarih ve 4-27 sayılı mahkûmiyet hükümleri ile Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 17.11.2016 tarihli ve 7297-7909 sayılı bozma kararlarının ORTADAN KALDIRILMASINA, 5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Diğer kararlar (4)

Ceza Genel Kurulu, 2021/175 E., 2023/624 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.
Ceza Genel Kurulu         2021/175 E.  ,  2023/624 K. "İçtihat Metni" KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2403-1585 I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Salihli Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.02.2017 tarihli ve 250-50 sayılı hükümlerin, mağdure vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, 07.05.2018 tarih ve 1486-929 sayı ile Salihli Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat hükümlerinin CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/3-c, 103/4, 43/1, 61/7 ve 53. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis; tehdit suçundan aynı Kanun’un 106/1-1. cümlesi, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir. Bu kararın da sanık, sanık müdafii ve sanığın eşi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 03.07.2019 tarih ve 7315-10553 sayı ile; ''...Mağdure vekilinin ilk derece mahkemesi kararına karşı usulüne uygun istinaf incelemesinde bulunduktan sonra açılan duruşma sırasında şikayetinden vazgeçtiği için katılması hükümsüz kalan mağdurenin istinaf isteminin reddine karar vermek gerekirken duruşmaya devamla beraat kararlarının kaldırılarak sanık hakkında mahkumiyet hükümleri kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi ise 11.12.2019 tarih, 2403-1585 sayı ve oy çokluğu ile; "...Müşteki mağdur ... ... soruşturma aşamasında ağabeyi olan sanıktan şikayetçi olmuş, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kovuşturma aşamasında şikayet konusunda bir beyanı alınmamış ise de, müşteki mağdura atanan zorunlu vekilin sanık hakkında 19.01.2017 tarihli celsede şikayetçi olup, davaya katılma talebinde de bulunduğu, mahkemece bu katılma konusunda karar verilmesi gerektiği halde karar verilmediği, müşteki mağdur vekilinin verilen beraat kararına karşı, CMK'nın 237/2. maddesi gereğince istinaf kanun yoluna başvurarak bu hakkını ileri sürmesi buna istinaden de istinaf isteminin kabul edilip, Dairemizce dosya incelenip duruşma açılmasına karar verildiği, dairemizin 29.03.2018 tarihli celsesinde SEGBİS sistemiyle bağlantı kurulan müşteki mağdur ... ...'e şikayetçi olma ve olmamanın sonuçları hatırlatıldıktan sonra sorulduğunda; 'Ben her ne kadar daha önceden sanık hakkında şikayetçi olmuş isem de, şimdi şikayetçi değilim davaya katılmakta istemiyorum' şeklinde beyanda bulunduğu, müşteki mağdur vekilinden sorulduğunda; Müşteki mağdur vekili Av. ...'nın, 'Ben her ne kadar daha önceden sanık hakkında şikayetçi olup katılma talebinde bulunmuş isem de, mahkemecede bu katılma talebimiz konusunda da o aşamada karar verilmemiş ise de, usule uygun olarak hükmü istinaf edip, daireniz önüne gelmesini temin etmiş idim, istinaf dilekçelerimizi aynen tekrar ederiz., ancak mağdurun bu celse sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi ve davaya katılma talebinin olmaması karşısında bizim de bu yönde bir talebimiz yoktur, mahkemenizin takdirine bırakıyoruz' şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmış olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay Ceza Dairelerinin birçok emsal içtihatlarında kabul edildiği üzere 15 yaşını tamamlayan mağdurun şikayet ve davaya katılma hakkının kendisine ait olacağı nazara alınarak katılma konusunda karar verilmesine gerek olmadığına oy birliğiyle karar verilerek açık yargılamaya devam olunduğu anlaşılmıştır. Dairemizde yapılan duruşmada, müşteki mağdur veya vekilinin istinaf talebinden vazgeçtiklerine dair herhangi bir beyanda bulunmadıkları gibi sanığın üzerine atılı tehdit ve cinsel istismar suçlarının da şikayete tabii olmadığı; [...] sanık hakkında soruşturma aşamasında şikayetçi olan mağdurenin ve vekilinin kovuşturma aşamasında sanık hakkında 19/01/2017 tarihli celsede şikayetçi olup, davaya katılma talebinde bulunduğu halde mahkemece katılma talebi konusunda bir karar verilmeden kurulan hükmün katılma talebinde bulunan mağdur vekili tarafından süresi içerisinde istinaf edilmesi üzerine istinaf dilekçesinin CMK'nın 273/4. maddesine uygun olduğu CMK'nın 279. maddesine göre de süresinde yapıldığı, Bölge Adliye Mahkemesi'nce incelenecek kararlardan olduğu ve başvuranın buna hakkı olduğunun, CMK'nın 237/2. maddesi gereğince anlaşılması üzerine CMK'nın 280. maddesi gereğince yapılan incelemesi sonucunda aynı kanunun 280/1-g maddesi gereğince davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanılmasına karar verilmiş, CMK'nın 281 ve 282. maddeleri gereğince kanunda gösterilen istisnalar dışında duruşma hazırlığı ve duruşma yapılarak kanuna uygun şekilde hüküm kurulmuştur. Öncelikle belirtmek gerekir ki Yargıtay 14. Ceza Dairesi 03/07/2019 tarih, 2018/7315 ve 2019/10553 sayılı kararında dairemizce kabul edildiği üzere, İstinafın süresinde, istinaf talebinde bulunanın buna hakkı olduğu ve verilen mahkeme hükmünün istinafa tabi bir hüküm olduğu kabul edilmiştir. Daire bunu da 'Mağdur vekilinin İlk Derece Mahkemesi Kararına karşı usulüne uygun istinaf incelemesinde bulunduktan sonra' diyerek bozma kararında bu hususu açıkça belirtmiştir. [...] Ayrıca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kararında kabul edildiği gibi katılanın şikayetten vazgeçmesinin katılmayı ortadan kaldırıp yapılan istinaf ya da temyiz talebinden de vazgeçme olarak kabul edilecek ise de; CMK'nın 281. Maddesinde duruşma hazırlığı, 282. Maddesinde de buna ilişkin istisnalar düzenlenmiştir. CMK'nın 282/1. maddesinin 1. bendine göre duruşma açıldığında istisnalar dışında kanunun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanacaktır. CMK'nın 282/1-a,b,c,d,e ve f bendlerinde duruşmaya ve karara ilişkin olarak gösterilen istisnalar içerisinde istinaf duruşmasında kovuşturma aşamasına geçildikten sonra hükmü istinafa getirenlerin istinaf taleplerinden vazgeçmesi ya da Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma kararında kabul ettiği şekilde hükmü istinafa getiren katılanın şikayetten vazgeçmesinin katılmasını hükümsüz kılıp, yapılan istinaf isteminin reddine dair karar verileceğine ilişkin bir hüküm içermemektedir. Böyle bir hükmün düzenlenmesi ya da kabulü kovuşturmaların hükmü istinafa getiren tarafların keyfine göre yapılması ya da yapılmaması anlamına gelip, ceza yargılama hukuku açısından bu hususun bu şekilde kabulü mümkün değildir. Mahkemeler tarafların keyfine göre kovuşturma yapan makamlar değildir. Davanın suçtan zarar göreni ya da mağdurun sanık hakkında şikayetçi olması, davaya katılmak istemesi ya da istememesi ile davanın tarafı olan katılan ya da sanığın kanun yollarına başvurması ya da başvurulan kanun yollarından vazgeçmesi tabiki mümkündür. Ancak belirtmek gerekir ki bunun da usulü yine CMK'nın 266. maddesinde açık olarak belirtmiştir. CMK'nın 266/1. maddesi gereğince kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesinin merciince karar verilinceye kadar geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu kanun hükmü dolayısıyla gerek istinaf aşamasında gerekse temyiz aşamasında incelemeye yetkili olan daireler tarafından karar verilinceye kadar istinaf ya da temyiz talebinden vazgeçmek mümkündür. Temyiz yargılamasında istinafta olduğu gibi duruşma açılması söz konusu olmadığı için temyizi inceleyecek olan dairece karar verilene kadar temyiz talebinden vazgeçmek mümkündür. Bu husus duruşma açılmasına karar verilmeyen istinaf incelemeleri için de aynen geçerli olup, duruşma açılmadan dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesine kadar istinaftan vazgeçilebilecektir. Ancak istinaf yargılamasında istinaf talebini süre, sıfat ve kararın niteliği itibariyle istinafa tabi olduğu kabul edilip, CMK'nın 280/1-g maddesi gereğince duruşma açılmasına dair karar verdiği aşamadan sonra artık CMK'nın 280. maddesinin başlığında da belirtildiği gibi kovuşturma aşaması yani 2. derece yargılama aşamasına geçilmiş olup, artık bu aşamadan sonra CMK'nın 282. maddesi gereğince duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Mahkememizce de açık olan bu yasa hükmüne uygun olarak mağdurun şikayetten vazgeçip, davaya katılmak istememesi nedeniyle katılma kararı verilmeyip, yargılamaya devamla Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 03.07.2019 tarih, 2018/7315 esas ve 2019/10553 sayılı kararı usule aykırı olduğundan direnilmesi gerektiği," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir. Direnme kararına konu bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.02.2020 tarihli ve 20289 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.04.2021 tarih ve 3305-3225 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU Direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihlerinde on beş yaşından küçük olup on beş yaşını ikmal ettikten sonra Yerel Mahkemede 19.01.2017 tarihli duruşmada sanıktan şikâyetçi olduğu ve davaya katılmak istediği hususunda açık bir beyanda bulunmayan, Bölge Adliye Mahkemesinde 29.03.2018 tarihli celsede açıkça şikâyetçi olmadığını ve katılma talebinin bulunmadığını bildiren ve 24.04.2019 havale tarihli dilekçesiyle başından itibaren sanıktan şikâyetçi olmadığını ifade eden mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle CMK'nın 234/2. maddesi gereğince atanan zorunlu vekilin sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat hükümlerini istinaf etme hak ve yetkisine sahip olup olmadığı, zorunlu vekilin istinaf yoluna başvurma hakkının bulunduğunun kabulü hâlinde Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmasından sonra mağdurenin şikâyetçi olmadığı ve katılma talebinin bulunmadığına dair beyanının istinaftan vazgeçme niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. III. OLAY VE OLGULAR: İncelenen dosya kapsamından; 10.01.2001 doğumlu olup suç tarihlerinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin 05.12.2015 tarihinde zorunlu vekili huzurunda kollukta alınan beyanında iddialarını aktardıktan sonra sanıktan şikâyetçi olduğunu bildirdiği, On beş yaşını ikmal ettikten sonra İlk Derece Mahkemesinde 19.01.2017 tarihli celsede CMK'nın 234. maddesinde yer alan hakları hatırlatılarak olayla ilgili şikâyet ve delillerinin sorulması üzerine; "...şikayetçi olmak istemiyordum, kimseye de söyleyemiyordum, ben artık anlatmak istemiyorum, psikolojim çok bozuldu, ben zaten ifademi vermiştim, ben ifademi tekrarlayacağım, değişen bir şey yok bende..." şeklinde anlatımlarda bulunduktan ve eylemlerin gerçekleşme biçimlerini aktardıktan sonra sanıktan şikâyetçi olup olmadığı ve davaya katılmak isteyip istemediği hususunda açık bir beyanda bulunmadığı, aynı celsenin devamında mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle CMK'nın 234/2. maddesi gereğince atanan zorunlu vekilin de "Sanıktan şikayetçiyiz, cezalandırılmasını talep ederiz, davaya katılma talebimiz vardır. Mağdurun beyanlarına aynen iştirak ediyoruz." dediği, zorunlu vekilin bu beyanından sonra mağdureye tekrar söz hakkı tanınmadığı gibi zorunlu vekilin katılma talebi konusunda da olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği, İlk Derece Mahkemesince 23.02.2017 tarih ve 250-50 sayı ile; sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine hükmedildiği, bu kararın mağdurenin zorunlu vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edildiği, Bölge Adliye Mahkemesince 12.01.2018 tarihinde CMK'nın 280/1-c maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verildiği, Mağdurenin Bölge Adliye Mahkemesinde 29.03.2018 tarihli celsede "Ben yapmış olduğunuz açıklamaları, şikâyetçi olma ve olmamanın sonuçlarını anladım, biliyorum, ben her ne kadar daha önceden sanık hakkında şikâyetçi olmuş isem de şimdi şikâyetçi değilim, davaya da katılmak istemiyorum. [...] Ben o zaman da şikâyetçi olmak istememiştim, annemin ısrarıyla karakola gidip şikâyetçi oldum, ağabeyimin bana yönelik davaya konu edilen fiili livata suretiyle cinsel ilişki davranışları olmamıştır, diğer öpme veya sarılma eylemlerini de ben yanlış anlamış ve değerlendirmiş olabilirim. Bu hareketleri şimdi ve sonraki zamanda düşündüğümde cinsel amaçla yapmadığı kanaatindeyim, zaten bu hareketler bir ağabeyin kız kardeşine sarılması ve öpmesi şeklindeydi. Yukarıda belirttiğim gibi benim ağabeyimden herhangi bir şikâyetim yoktur, nişanlıyım, yakında evleneceğim, artık bu olayların kapanıp bitmesini istiyorum." şeklinde beyanlarda bulunduğu, devamında Bölge Adliye Mahkemesince aynı celsede "Mağdurun hazırlıkta şikâyetçi olup, mahkeme aşamasında ise şikâyet konusunda bir beyanı alınmamış ise de, mağdura atanan zorunlu vekilin sanık hakkında 19.01.2017 tarihli celsede şikâyetçi olup, davaya katılma talebinde de bulunduğu, mahkemece bu katılma konusunda karar verilmesi gerektiği hâlde karar verilmediği, mağdur vekilinin de CMK'nın 237/2. maddesi gereğince istinaf kanun yoluna başvurarak bu hakkını ileri sürmesi buna istinaden de istinaf isteminin kabul edilip, dairece de duruşma açılmasına karar verilmiş olması nazara alındığında bu celse mağdur şikâyetçi olmayıp, davaya da katılma talebinin olmadığını beyan etmesi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay Dairelerinin birçok emsal içtihatlarında kabul edildiği üzere 15 yaşını tamamlayan mağdurun şikâyet ve davaya katılma hakkının kendisine ait olacağı nazara alınarak katılma konusunda karar verilmesine gerek olmadığına," oy birliğiyle karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesince yürütülen yargılama neticesinde 07.05.2018 tarih ve 1486-929 sayı ile İlk Derece Mahkemesince verilen beraat hükümlerinin CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/3-c, 103/4, 43/1, 61/7 ve 53. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis; tehdit suçundan aynı Kanun’un 106/1-1. cümlesi, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna hükmedildiği, Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin sanık, sanık müdafii ve sanığın eşi tarafından temyiz edildiği, Dairenin temyiz incelemesinden önce mağdurenin dosyaya sunduğu 24.04.2019 havale tarihli dilekçesinde; "...ben şikâyetçi olmamama rağmen ... avukatım benden habersiz şikâyette bulunmuş, ben avukatımdan böyle bir talepte bulunmadım." ibarelerine yer verdiği, Anlaşılmaktadır. IV. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ve şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır. Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır. Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür. Diğer taraftan; CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir. Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır." Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır. Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir. 1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14). 2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15). 3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16). Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve TMK'nın anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte on beş yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, on beş yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir. Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. On beş yaşını ikmal etmiş ve ayırt etme gücüne sahip mağdur ile mağdura yaş küçüklüğü nedeniyle atanan zorunlu vekilin katılma konusundaki iradelerinin çelişmesi hâlinde mağdurun iradesine üstünlük tanınmalıdır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte on beş yaşından büyük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip oldukları ve katılma konusundaki haklarını bizzat kullanabilecekleri, yaş küçüklüğü nedeniyle baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak ayırt etme gücüne sahip olan mağdurun iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olduğu, somut olayda henüz on beş yaşını doldurmadan kollukta alınan beyanında sanıktan şikâyetçi olan mağdurenin, on beş yaşını ikmal ettikten sonra İlk Derece Mahkemesinde yapılan duruşmada CMK'nın 234. maddesindeki hakları hatırlatılarak şikâyet ve delillerinin sorulması üzerine sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğine dair açık bir beyanda bulunmadığı, zorunlu vekilinin sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmalarına karar verilmesine ilişkin talebinden sonra da mağdureye söz hakkı verilmediği, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararlarına yönelik olarak davaya katılma talebi olumlu ya da olumsuz yönde karara bağlanmayan zorunlu vekilin istinaf yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yapılan duruşmada da mağdurenin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini açıkça dile getirdiği, Bölge Adliye Mahkemesince sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesinden sonra mağdurenin dosyaya sunduğu 24.04.2019 havale tarihli dilekçesinde ise baştan itibaren sanıktan şikâyetçi olmadığını, zorunlu vekilinden de sanıktan şikâyetçi olması yönünde bir talepte bulunmadığını ifade ettiği, kendisinin de hazır bulunduğu oturumda zorunlu vekilin sanıktan şikâyetçi olup davaya katılma yönündeki talebine söz hakkı da verilmemesi nedeniyle sessiz kalan mağdurenin, aşamalardaki beyanları ve dosyaya sunduğu dilekçenin mahiyeti de dikkate alındığında zorunlu vekilin talebine zımnen onay verdiğinin kabul edilemeyeceği, bu itibarla yargılamanın başından itibaren şikâyetçi olma ve katılma iradesi bulunmayan mağdure ile mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle atanan zorunlu vekilin iradeleri arasında bir çelişki oluştuğu, bu hâlde ayırt etme gücüne sahip mağdurenin davaya katılma konusunda iradesinin bulunmadığı gözetildiğinde, mağdureye CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve hükümleri istinaf etme hakkı bulunmamaktadır. Bu bağlamda mağdure vekilinin İlk Derece Mahkemesince kurulan 23.02.2017 tarihli ve 250-50 sayılı beraat hükümlerini istinaf etme hakkı bulunmadığından Bölge Adliye Mahkemesince CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizdir. Ulaşılan bu sonuç karşısında, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmasından sonra mağdurenin şikâyetçi olmadığı ve katılma talebinin bulunmadığına dair beyanının istinaftan vazgeçme niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "1- Davanın Özeti: On beş yaşından küçük mağdureye karşı, 2014 yılında kesin olarak belirlenemeyen bir tarihte ve 2015 yılında yine kesin olarak belirlenemeyen ama muhtemelen kasım ayı içinde bir gün anal yoldan organ sokarak, kasım ayı sonunda da vücuda dokunarak işlendiği iddia edilerek zincirleme cinsel istismar suçundan sanık hakkında kamu davası açılmıştır. Travma sonrası stres bozukluğu, depresif bozukluk, sınır düzeyde mental işlevsizlik (75 IQ) tespit edilen mağdurun anal raporunda hiçbir iz ve eser tespit edilememiştir. İddiaya göre mağdur, ana bir kardeşi (ağabey) sanık tarafından 04.12.2015 günü facebook kullandığı için dövülmüş ve oruspu olmuşsun diyerek aşağılanmış, cep telefonunu atıp kırmış o da mektup yazarak evi terk etmek istemiş ve ilk defa mektupta sanığın cinsel istismarını dile getirmiş ve mağdurenin annesi olayı birlikte kolluğa intikal ettirmiştir. SİR ve mağdure beyanına göre sanık madde bağımlısıdır ve düzenli işte çalışmamaktadır. Duruşmada on beş yaşından büyük (16 yaşı içinde) mağdure başından geçen olayı kısaca anlatmış, kolluk beyanının doğru olduğunu söylemiştir. Mahkeme heyeti sormadığı için şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini doğal olarak beyan edememiştir. Ancak vekili avukat sanıktan şikayetçi olduklarını ve davaya katılmalarına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme heyeti bu talebi kabul ederek katılmaya karar vermiştir. Mağdurenin annesi ise sanıktan şikayetçi olmamıştır. İlk derece mahkemesi yaptığı yargılama sonucunda, mağdur beyanının doğrulayan delil olmadığından sanığın beraatına karar vermiş mağdure vekili bu kararı istinaf ederek İzmir Bölge Adliye Mahkemesine başvurmuştur. İzmir BAM, istinaf talebini yerinde görerek CMK 280/1-g bendine göre davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar vermiştir. Mağdurenin duruşmaya davet edilmesi üzerine beraat eden sanığın mahkûmiyetine de karar verilebileceği endişesiyle mağdure duruşmada, sanığın suçu işlemediğini ve yalan söylediğini, hatta ilk derece mahkemesinde bile sanıktan şikayetinin olmadığını ileri sürmüştür. Duruşmada psikolog, mağdurenin olayla ilgili net tutarlı hatıralara sahip olmadığını, nişanlandığını, evlilik arifesinde olduğunu, davanın kapatılmasını istediğini, psikolojisinin bozulduğunu ama şu an üzerinde baskı hissetmediğini anlatmıştır. Mağdure mahkemeye dilekçe vererek şikayetinde vazgeçtiğini bildirmiştir. İzmir BAM, duruşmalı olarak incelediği davada sanığın mahkumiyetine karar vermiştir. Temyiz edilen mahkumiyet kararını, Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 'usulüne uygun istinaf incelemesinde bulunduktan sonra açılan duruşma sırasında şikayetinden vazgeçtiği için katılması hükümsüz kalan mağdurenin istinaf isteminin reddine karar vermek gerekirken duruşmaya devamla beraat kararlarının kaldırılarak sanık hakkında mahkumiyet hükümleri kurulması' gerekçesiyle bozmuştur. Dava dosyasının gönderildiği İzmir BAM, bozma uymamış ve önceki hükmünde direnmiştir. Dava dosyası, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna aktarılmıştır. 2- Uyuşmazlık: Yargıtay Ceza Genel Kurulunda çözülmesi gereken birbirine bağlı iki temel uyuşmazlık vardır. Evvela, ilk derece mahkemesinin mağdureden şikayetçi olup davaya katılmayı istediğini sormamasının sonuçlarını çözümlemek sonra da bölge adliye mahkemesinde şikayetten vazgeçmenin hukuki niteliğini ve davaya etkisini çözümlemektir. 3- Şikâyetten Vazgeçmenin Davaya Etkisi; Esasen ilk derece mahkemesinde on beş yaşından büyük mağdurenin zorunlu vekili ile birlikte katıldığı duruşmada, sanığın işlediği olayları anlatması aktif olarak cezalandırma talebi olup daha sonrada vekili avukatın şikayetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini söylemesine ses çıkarmaması üzerine ilk derece mahkemesinin katılmaya karar vererek verdiği beraat hükmünün istinaf edilmesinde hukuka aykırı hiçbir cihet bulunmamaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi de haklı olarak temyiz incelemesinde bu hususta bir hukuka aykırılık görmemiş, istinaf talebi ve incelemesini hukuka uygun bulmuştur. Mağdurenin ilk derece mahkemesinde sanığın cezalandırılmasını isteyen beyanını yeterli görmüş ve sürdürülen uygulamaya uygun bulmuştur. Mağdure ilk derece mahkemesinde açıkça şikayetinden vazgeçmemiştir. Mahkeme sormadığı için suskun kalmıştır. Vekilinin şikayetçi olduklarına ve davaya katılma talebine de duruşmada olduğu halde karşı çıkmamıştır. Sanığın işlediğini iddia ettiği olayları ayrıntılı bir şekilde heyete anlatmış, suçun işlendiğini iddia etmiştir. Buna göre mağdurun şikayetinin baştan beri olmadığını sonradan iddia etmesi doğru değildir. Mağdure duruşmada açıkça söylemese bile suç oluşturan iddiasını dile getirerek cezalandırılma iradesini açıklamıştır. Açıkça şikâyetinden vazgeçtiğini ve davaya katılmak istemediğini söylemediği sürece hukukun genel ilkesi devreye girer ve 'bir haktan açıkça vazgeçilmemişse hakkın devam ettiği farz edilir' kuralı gereğince yapılan hukuki işlemlerin sıhhatine helal getirmez. 5271 sayılı CMK’nun 158/son fıkrasında bu ilkenin bir türevi ifade edilmiştir ve kıyasen bu davada uygulanabilir. Dolayısıyla beraat hükmünün mağdure vekilince istinaf edilmesi hukuka uygundur. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun tersi istikamette cereyan eden kanaatine katılmıyoruz. 4- İstinaf Kanun Yolunda Duruşmada Şikayetten Vazgeçmenin Davaya Etkisi: İkinci olarak İzmir BAM verilen dilekçe ve duruşmada şikayetten vazgeçmenin hukuki durumunu da incelemek gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu hususu inceleme konusu yapmamış ise de asıl önemli olan hukuki konu bizce burasıdır. Ülkemizde maalesef yürürlüğe girdiği tarihten beri istinaf kanun yolu ne doğru düzgün anlaşılmış ne de uygulanabilmiştir; İstinaf kanun yolu, temyiz kanun yoluna göre asıl olup hem vakıanın varlığı hem hukuki uyuşmazlıkların çözümlenebildiği etkili bir yoldur. Temyiz sadece hukuki uyuşmazlıkların çözümü için başvurulabilecek tali bir yoldur. Temyiz ülkede hukuk birliğini sağlamayı gaye edinip soyut adalet ilkelerini gözetirken istinaf, somut olay adaletini gerçekleştirmeyi amaç edinmiştir. İstinaf, hükümdeki hukuka uygun olmayan işlemleri düzeltme yolu olup, kural olarak hüküm bozulmaz, düzeltilir. Temyiz, hukuka aykırılıkların olup olmadığının belirlenmesine göre onama ve bozma yolu ile yapılır, düzeltme ancak kanunda sayılan sınırlı sebeplerle olur. İstinaf kanun yolunda bölge adliye mahkemesi tespit ettiği hukuka aykırılığı duruşma açarak kendisi giderir ve davayı ilk dereceye göndermez. Temyizde tespit edilen hukuka aykırılığın giderilmesine imkan yoktur ve bozulan hüküm hukuka aykırılık giderildikten sonra tekrar kurulmak üzere alt derece mahkemesine gönderilir. İstinaf kanun yolu incelemesi, CMK 280 maddesindeki kararlardan biri verildiğinde tamamlanır, tespit edilmişse hukuka aykırılığın giderilmesi işlemlerine davanın yeniden görülmesi için duruşma başlatılır. Davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılması halinde yargılamaya ilk dereceden devam edilmesi demektir. CMK 175 madde gereğince hüküm verene kadar duruşmada yargılama sürer. Temyiz, Yargıtay özel dairesinin onama veya bozma kararı vermesiyle sonuçlanır, duruşma açılamaz. Tarihi bakımdan istinaf, bölge (derebeyi/feodalite) düzeyinde hukuk uygulaması olup hem merkezi hükümetin hem derebeyi otoritesinin temsil edildiği karışma kaynaşma ve uzlaşma evresidir. Temyizde ise sadece merkezi devletin tek ve en yüksek mahkemesi adalet adına merkezi devletin hukukuna uygunluğu inceler. İstinaf için sebep gösterilmesi bile gerekmez, hukuka aykırılıklar resen denetlenir. Temyizde sebep dışı inceleme olmaz gösterilen sebepler yalnızca hukuki olmak zorundadır. İstinaf, ağır sonuçları olan belli cezalarda otomatik yapılır, talep bile edilmesi gerekmez iken temyizde otomatik inceleme yapılamaz. İstinaf, o bölge sınırı içindeki alt derece mahkemelerinin hükümlerini incelerken, temyizde ülkenin bütün alt derece mahkemelerinin hükümleri incelenebilir. Temyiz, bölge ve ilk derece mahkemesi arasındaki ihtilafları ve bölgeler arası hukuki ihtilaflar gidermeyi amaçlar. Bir bölge ile herhangi bir ilk derece mahkemesi kararı hukuki konuda farklı ise yine temyiz kanun yolu devreye girer. İstinaf kanun yolunda hukuka aykırılığı gidermek için duruşma yapmak asıldır. Duruşma ilk derece mahkemesinin devamıdır; istinafta ilk derecenin bütün yargılama işlemleri tekrar edilirse tam istinaf, yalnızca hukuka aykırı bulunan yargılama işlemleri tekrarlanırsa nispi istinaf ismini alır. Türkiye 5271 sayılı CMK’nun 280 maddesi ve sonraki hükümlerle nispi istinafı kabul etmiştir. Eğer tam istinaf kabul edilmiş olsa ilk derece mahkemesindeki yargılama yeniden yapılarak, delil incelemesi ve değerlendirmesi tartışılması dahil vakıa ikinci kez yargılama konusu yapılarak sonucuna göre hüküm kurulacaktı. Temyizde duruşma yapılmaz, kanun yolu incelemesi daima dosya üzerinden gerçekleştirilir. İstinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesinin hükmünde hukuka aykırılık bulan BAM, kural olarak hükmü kendi kurar, dava dosyasını bozarak ilk dereceye gönderemez. İstinafta uyuşmazlığın üst dereceli, mahkemeye taşınması ilkesi mutlak uygulanır. Temyizde Yargıtay hukuka aykırılığı kanunda sayılan sınırlı hallerde gidererek hükümde çok yüzeysel değişiklikler yapar ama asıl olarak bozar ve bozma yaparsa kararını alt dereceli mahkemeye gönderir. Temyizde hukuka aykırılığı giderme görevi, daima alt derece mahkemesi tarafından gerçekleştirilir. İstinafta ileri sürülmemiş ve incelenmemiş hiçbir konu, kural olarak temyiz denetiminin konusu olamaz. İstinaf ile temyizin mukayesesini burada keserek somut olaya dava dosyasına geri dönüldüğünde, istinaf incelemesini tamamlayan İzmir BAM, duruşma açarak davayı görmeye başlamıştır. İstinaf kanun yolu incelenmesinde ilk derece mahkemesinin hükmünde hukuka aykırılık olabileceğinden duruşma açılmasına karar verilmişse, bu duruşma tıpkı ilk derece mahkemesinin hukuki sonuçlarını doğurur ve hukuken devamı niteliğindedir. İlk derece mahkemesinin incelemediği delil incelenir, savuna hakkı vermemişse verilir, iddia ile ilgili deliller ortaya konulabilir, yeni delil ileri sürülebilir, tanık dinlenebilir, mağdurun beyanına tekrar başvurulabilir ve ilk derecede her ne yargılama işlemi yapılıyorsa duruşmada yapılabilir. Kısaca ilk derece mahkemesinin dava üzerindeki hâkimiyeti duruşma açan bölge adliye mahkemesine de açıkça verilmiştir. Öyleyse duruşmaya gelen mağdur eğer talep etmişse katılma kararı bile verilebilir. O vakte kadar davayı takip etmeyen mağdurun bölge adliye mahkemesinde şikayetçi olup davaya katılması da mümkündür. Aynı şekilde mağdur duruşmada bölge adliye mahkemesine artık davayı takip etmek istemediğini ve şikayetçi olmadığını söyleyebilir. Ancak bu duruşmada şikâyetten vazgeçme ve davaya katılma kararının geri alınması, geriye dönük olamaz ve ileriye dönük şekilde hukuki tesir icra eder. Duruşmada şikayetten vazgeçme ve katılma kararının kaldırılmasını isteme geriye dönülemeyeceği için önceden yapılan işlemleri geçersiz kılmaz ve mağdure vekilinin istinaf talebine helal getirmez. Duruşma artık ilk derece mahkemesinin devamı olduğu için böyle düşünülmelidir. CMK 266/1 kanun yolu incelmesinde vazgeçmenin merci tarafından karar verilene kadar geçerli olduğunu söylemektedir. İstinaf kanun yolu bakımından bölge adliye mahkmesinin verebileceği kararlar CMK’nun 280/1 fıkrasında düzenlenmiştir. Öyleyse davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilinceye kadar istinaf kanun yolu talebi geri çekilebilir ancak duruşma açılmasına ve davanın yeniden görülmesine karar verildikten sonra vazgeçme işlemi ancak duruşmada şikayetten vazgeçmenin sonuçlarını doğurur ve usulüne uygun istinaf talebini iptal edemez. Mağdurun mahkemeye gerek dilekçe verip gerek duruşmada şikayetçi olmadığını beyan etmesi, yalnızca katılma kararını ileriye dönük olarak kaldırır. Vekilinin yaptığı istinaf talebini etkilemez ve istinafa taşınmış davayı düşüremez, istinaf talebinden vazgeçme hukuki sonucunu da doğuramaz. Böylece İzmir BAM davayı görüp sonuçlandırması, hukuka aykırı bulduğu beraat kararını kaldırıp mahkumiyet hükmü vermesi muhakeme hukuku kurallarına uygundur. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin yazılı şekilde verdiği bozma kararı, hukuken yerinde olmayıp, İzmir BAM direnme kararı bu yönden doğrudur. Ancak sanığın işlediği iddia edilen suçun sübuta erip ermediği ayrıca incelenmelidir. 5- Sonuç; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun muhakeme ilişkin bu iki hukuki konuyu izah edilen şekilde çözerek davanın esasının incelenmesi için dava dosyasını özel dairesine göndermesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca bağlaması hukuka uygun düşmediğinden sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; mağdureye CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve hükümleri istinaf etme hakkının bulunduğu görüşüyle, Karşı oy kullanmışlardır. V. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 11.12.2019 tarih ve 2403-1585 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, şikâyetçi olma ve katılma iradesi bulunmayan ayırt etme gücüne sahip mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca atanan zorunlu vekilin sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen beraat hükümlerini istinaf etme hak ve yetkisinin bulunmadığı gözetilerek CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.11.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 29.11.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
6. Ceza Dairesi, 2019/2116 E., 2021/3293 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nin 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasa’nın 13.
6. Ceza Dairesi         2019/2116 E.  ,  2021/3293 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Alacağı tahsil amacıyla tehdit HÜKÜMLER : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak, bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür. I- Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesinde; Sanığın eyleminin hukukî alacağın tahsili amacıyla tehdit suçu kapsamında kalmasına rağmen, hüküm kısmında TCK'nın 150/1. maddesinin gösterilmemesi yerinde eklenmesi mümkün maddî hata kabul edilmiş; dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usûl ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak; T.C. Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nin 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasa’nın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usûl ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 8. maddesi gereğince, baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafi ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu müdafi ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından yargılama giderleri ile alakalı olarak “Zorunlu müdafi ücreti 537,00 TL” ibaresinin çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usûl ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, II-Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince; Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usûl ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak; 1- 5237 sayılı TCK'nın 150/1. maddesinin, aynı Kanunun 40/1. maddesinde belirtilen bağlılık kuralı gereği yalnızca hukukî ilişkinin tarafı olan kişiler hakkında uygulanabileceği; sanık ...’ın, katılanlarla sanık ... arasındaki hukukî ilişkinin tarafı olmadığı anlaşıldığından, sanık ...’ın eyleminin yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hakkında alacağı tahsil amacıyla tehdit suçundan hüküm kurulması, 2-T.C. Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nin 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasa’nın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usûl ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 8. maddesi gereğince, baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafi ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu müdafi ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. Maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi uyarınca sanığın ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkının korunmasına, 25/02/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
6. Ceza Dairesi, 2014/14427 E., 2017/5834 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13.
6. Ceza Dairesi         2014/14427 E.  ,  2017/5834 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇLAR : Yağmaya teşebbüs, 6136 sayılı Kanuna aykırılık HÜKÜM : Mahkumiyet ... Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: I-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında yakınana yönelik yağmaya teşebbüs, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde; Oluşa ve dosya kapsamına göre; yakınanın, yağma eylemi sırasında sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın kendisi ile birlikte işyerinin yazıhane kısmında bulundukları, diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nın ise iş yerinin içerisinde ve kapının önünde beklemek suretiyle üzerinde korku ve baskı oluşturduklarına ilişkin beyanı karşısında, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nın diğer sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... ile birlikte hareket ederek suça doğrudan katıldıkları gözetilmeden haklarında TCK.nın 37/1. maddesi ./.. yerine, aynı Kanun'un 39. maddesiyle uygulama yapılarak eksik ceza tayini karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; TC. Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretlerinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretlerinin sanıklardan alınmasına hükmedilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından zorunlu savunman ücretine dair yargılama giderinin tahsiline ilişkin bölümün çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, II- Sanık ... hakkında yakınana karşı yağmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelemesine gelince; Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1-Sanık ...'nın diğer sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... ile birlikte hareket ederek suça doğrudan katıldığı gözetilmeden hakkında TCK.nın 37/1. maddesi yerine, aynı Kanun'un 39. maddesiyle uygulama yapılarak eksik ceza tayini, 2-Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 02.02.1995 tarih, 1994/257 Esas ve 1995/16 Karar sayılı ilamın dosya arasında bulunmadığı gibi kesinleşme, şartla tahliye ve bihakkın tahliye tarihine ilişkin infaz araştırmasının yapılmadığı, buna göre söz konusu ilam ve varsa ek kararların getirtilip mükerrirlik uygulamasına esas alınıp alınamayacağı değerlendirilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi, 3-24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinde değişiklik yapıldığından yeniden takdiri lüzumu, 4-TC. Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretlerinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretlerinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 1 nolu bozma sebebi yönünden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın korunmasına, 11/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
1. Ceza Dairesi, 2015/2818 E., 2015/5579 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAnkara 10. Ağır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
A..'e 5271 sayılı CMK'nun 239/2. maddesi uyarınca Baro tarafından vekil görevlendirilmesi yapılmadan gerekçeli kararın katılan Y..
1. Ceza Dairesi         2015/2818 E.  ,  2015/5579 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 1 - 2014/182984 MAHKEMESİ : Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesi KARAR VE NO : 12/12/2013, 2012/325 (E) ve 2013/386 (K) SUÇLAR : Kasten öldürmeye teşebbüs, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, kasten yaralama hakaret, tehdit ve 6136 sayılı Kanuna aykırılık TÜRK MİLLETİ ADINA 1-) Sanık S.. S.. hakkında katılan S.. A..'i kasten öldürmeye teşebbüs, katılanlar Y.. A.., D.. A.., B.. A.. ve S.. G..'ı kasten yaralama, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, sanık M.. S..'in katılan B.. A..'i kasten yaralama, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, sanık E.. G.. hakkında katılan D.. A..'i kasten yaralama, katılan D.. A..'e hakaret, sanık B.. A.. hakkında katılan G.. S..'e hakaret ve tehdit, katılan M.. S..'i kasten yaralama, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, sanık S.. A.. hakkında katılan G.. S..'e hakaret ve tehdit suçlarından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen 20.09.2012 tarih ve 2012/30404 esas numaralı iddianamenin dosya içerisinde bulunmadığı, 2-) Temyiz hakkı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olup, katılan D.. A.. yerine vasisi B.. A..'e yapılan tebligatın geçersiz olduğu, 3-) 14.08.2008 tarihinde doğan ve kovuşturma sırasında 18 yaşını tamamlamayan katılan Y.. A..'e 5271 sayılı CMK'nun 239/2. maddesi uyarınca Baro tarafından vekil görevlendirilmesi yapılmadan gerekçeli kararın katılan Y.. A..'e tebliğ edilmesinin usulsüz bulunduğu, 4) Katılan sanık M.. S..'in temyiz dilekçesinde sanık sıfatıyla mı yoksa katılan sanık sıfatıyla mı temyiz isteminde bulunduğu açıkça saptanamadığı, Anlaşılmakla; Dosyanın mahalline gönderilerek, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen 20.09.2012 tarih ve 2012/30404 esas numaralı iddianamesinin dosya içerisine konulmasından, 12.12.2008 tarihli gerekçeli kararın katılan D.. A..'e ve katılan Y.. A..'e 5271 sayılı CMK'nun 239/2. maddesi uyarınca Baro tarafından vekil görevlendirilmesi sağlanarak; görevlendirilen vekile aynı Kanun'un 291. maddesi uyarınca "hükmün tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak bir beyanla hükmü temyiz edebileceği"ni gösterir açıklamalı tebligatla birlikte 12.12.2008 tarihli gerekçeli kararın tebliği ile tebligatı gösteren belge ve verilirse temyiz dilekçesinin eklenmesinden, Katılan sanık M.. S..'e hangi sıfatla temyiz ettiği açıklattırılmasından, adı geçenin katılan sanık sıfatıyla temyiz ettiğini belirtmesi halinde; bu hükümler ile talepte bulunulan hükümlere ilişkin ek tebliğname düzenlenmesinden sonra dosyanın Dairemize iadesi için mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 18.11.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.

Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.

Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu

Ceza Muhakemesi Hukuku

Katılanın hakları kapsamında, aşağıdakilerden hangisi için "baro tarafından avukat görevlendirilmesi" isteyebilme şartı aranmaz?

A) Mağdurun çocuk olması
B) Mağdurun sağır ve dilsiz olması
C) Mağdurun kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması
D) A, B ve C şıklarının hepsinde istem şartı aranmaz.
E) Sadece cinsel suçlarda istem şartı aranmaz.

Bu maddeyle ilgili 1 soru daha var!

Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.

Hukuksal Eğitim Platformu'na Üye Ol