Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 7

Ceza Genel Kurulu, 2019/487 E., 2022/55 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi

tam metni aç

maddeleri gereğince adil yargılanma hakkının ve masumiyet karinesinin ihlali olduğu, suçüstü hâlinin bulunmadığı, genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin hukuka aykırı olduğu, CMK'nın 7. maddesi gereğince hakkında uygulanan suçüstü hâlinin ve genel hükümler kapsamında sürdürülen soruşturma sonucunda görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerden yenilenmesi mümkün olmayanlar dışın

Ceza Genel Kurulu 2019/487 E. , 2022/55 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu Mahkemesi :Ceza Dairesi Sayısı : 59-46 Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.04.2019 tarih ve 59-46 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir. Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istemli 09.09.2019 tarihli ve 85358 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü: Hükmolunan ceza miktarı yönünden yasal şartları oluşmadığından sanık ve müdafisinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren reddine oy birliğiyle karar verilmiştir. Ceza Genel Kurulunca, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda, bu suçtan kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır. I) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE: A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri: 07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları hâlinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir. B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü: Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir. Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi gerekliliğine uyularak usulüne uygun başvuru yapıldığı anlaşılmakla işin esasına geçilmiştir. C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı: İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi (ek dilekçe, temyiz layihası), temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır. Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir. Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir. Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir. CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür. D) Temyiz istemlerinin süresinde ve geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi ile süresi içinde verdikleri temyiz dilekçelerinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık ve müdafisine, 5271 sayılı CMK'nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi: a) Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen yargılama sonucunda 02.04.2019 tarihinde yapılan oturumda hüküm özünün, hazır bulunan sanık ve müdafisine, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı, Mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanığın 04.04.2019, müdafisinin ise 09.04.2019 tarihli ve süresi içerisinde sundukları dilekçelerle temyiz kanun yoluna başvurdukları, b) Temyiz dilekçeleri içeriklerinden; sanık ve müdafisinin kararın esas ve usule aykırı olması nedenine dayanmak suretiyle gerekçeli kararın kendilerine tebliğ edilmesini talep ettikleri, c) Gerekçeli kararın sanığa 01.07.2019, müdafisine 29.06.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, Sanığın ve müdafisinin ayrı ayrı 09.07.2019 tarihinde ve süresinden sonra ek temyiz dilekçelerini sundukları, Anlaşılmaktadır. Söz konusu ön sorun, Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında yer verilen açıklamalar nazara alınarak değerlendirildiğinde; Süresi içinde vermiş olduğu dilekçeyle sebep göstermeksizin hükmü temyiz eden tarafın, kararın kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içinde sunacağı dilekçeyle sebep bildirmesi gerekmektedir. Bu sürenin "hak düşürücü" veya "düzenleyici" nitelikte olduğu uygulamada ve doktrinde tartışmalıdır. Hukuki bir konuda kesin çizgilerle ayrışmış bir tartışma varsa ve yargı organları aynı konuda farklı sonuçlara varıyorlarsa taraflar açısından yasanın öngörülebilirliği ilkesinde sorun olduğu sonucuna ulaşılabilecektir. Nitekim 1412 sayılı CMUK'nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay tarafından sebep içermeyen temyiz taleplerinin incelenmesine ilişkin yerleşik uygulama, sistemde değişiklik yapan ve istinaf mahkemelerini faaliyete geçiren 5271 sayılı CMK'nın uygulandığı ilk dönemlerde yanılgı hâli olarak makul görülebilecektir. Hukuk devleti olmanın sorumluluğu bağlamında verilen kararlar ile kurulan hükümlere karşı yasa yolları, şekli, süreleri ve sonuçlarının ilgililere açıkça bildirilmemesi veya eksik bildirilmesi hâlinde, yasal sürelerin tebligat tarihinden itibaren değil ancak öğrenme tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı, öğrenme tarihi kesin olarak belirlenebilen hâller dışında taraf beyanının esas alınması gerekliliğinden hareketle, usulüne uygun sebep içeren dilekçe var ise bu kapsamda temyiz incelemesinin yapılması, aksi hâlde ilgiliye yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yapılacak meşruhatlı tebligatla 7 günlük süre içinde yasal düzenlemeye uygun sebep bildirmemesi hâlinde sebep yokluğundan dolayı temyiz talebinin reddedileceği ihtar edilmeli, sonucuna göre esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılıp yapılmayacağına karar verilmelidir. Bu açıklamalara göre, bahsi geçen ihtaratın yapılmamış olduğu belirlenmekle sanık ve müdafisinin temyiz nedenlerini sunduğu 09.07.2019 tarihli dilekçelerinin süresinde olduğunun kabul edilmesi ve temyiz incelemesinin anılan bu dilekçelere hasren yapılması gerekmiştir. E) Heyetin Oluşumu ile İlgili İtirazlar: Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığının değerlendirilmesi; İncelenen dosya kapsamından; İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılamadaki 14.11.2018 ve son celsenin yapıldığı 02.04.2019 tarihli duruşmaların 38125 sicil numaralı Abdurrahman Orkun Dağ başkanlığındaki heyet tarafından gerçekleştirildiği ve heyette üye olarak görev yapan Durak Çetin ve Oktay Erdoğan'ın Yargıtay Üyeliğine seçilme tarihi itibarıyla heyet başkanından daha kıdemli olduğu, Görülmüştür. Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında bu hususa ilişkin olarak yer verilen açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde; Suç tarihindeki görev ve statüleri gereğince ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtayın 9. Ceza Dairesinde yargılanmaları gereken sanıkların, Dairenin iş yoğunluğu gözetilerek davaların makul sürede sonuçlandırılabilmesi için birden çok heyet oluşabilecek sayıda Yargıtay üyesinin görevlendirildiği, daire başkanının oluşan heyetlerin hepsine başkan olarak katılmasına fiili olarak imkân bulunmadığından Yargıtay Kanunu'nun 40. maddesindeki düzenleyici hüküm doğrultusunda kıdemli üyenin heyete başkanlık yapması-uygulaması yerine daire başkanı tarafından görevlendirilen üye oluşturulan heyete başkanlık görevini ifa etmiştir. Bu durumda yapılan ve yukarıda açıklanan düzenleyici işlemlere ilişkin mevzuata aykırılığın, yapılan işlemleri yoklukla batıl hâle getirecek durumlardan olmaması, heyet başkanının duruşmaları idaresinde usule aykırılıklar nedeniyle hakkaniyete uygun olmayan yargılama yapıldığının taraflarca ileri sürülmemesi, esası etkileyen kararların duruşma heyeti tarafından oy birliğiyle alınmış olması, ara kararlar veya hüküm kurulurken yapılan oylama sırasının belli bir Yargıtay üyeliği deneyimine sahip üyeleri etki altında bıraktığına dair görüşün dayanaktan yoksun olup buna ilişkin somut olguların ortaya konulmaması karşısında CMK'nın 289. maddesi kapsamında mahkeme heyetinin oluşumunda hukuka aykırılıktan söz edilemeyecektir. Bazı oturumlarda heyet başkanlığını kıdemsiz üyenin yapmış olması kararın esasını etkileyecek biçimde hukuka aykırılık olarak görülmediğinden ve sanığın adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğinin kabulüne olanak bulunmadığından, hükmün bu nedenle bozulmasının makul sürede yargılanma hakkı bakımından engel oluşturacağı gözetildiğinde yasanın düzenleyici nitelikteki kuralına aykırı uygulamanın hükmün esasını etkileyecek nitelikte olmadığından bozma kararı verilmemiştir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı ve sonuca etkili olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. II) İDDİA: ''... alınan ifadesinde: '..., kendisini Ankara'ya geldikten sonra tanıdım ve kendisinin bu yapıya müzahir olduğunu duydum.' (Ek: 5/415) ... alınan ifadesinde: '...; Fetullah Gülen cemaat mensuplarının kontenjanından Yargıtay üyeliğine seçilen bir kişidir.' (Ek: 5/148) ... alınan ifadesinde: '...; Fetullah Gülen cemaati mensubu olarak biliyorum.' (Ek: 5/23) ... alınan ifadesinde: 'Fetullah Gülen mensupları olup benim dönemimde bulunan ve .....un organize ettiği bu piknik ve yemeklere....., katılırdı.' (Ek: 5/34) ... alınan ifadesinde: 'Fethullah Gülen cemaati mensubu olarak bilinen .... ve ... odama gelip sohbet ediyorlardı.' (Ek: 5/432) ... alınan ifadesinde: '... Fethullah Gülen cemaat mensuplarının listesinden Yargıtay üyesi olmuştur.' (Ek: 5/387) ... alınan ifadesinde: 'Ben eğitim merkezinde ..., .... ile tanıştım. Bu şahıslar üçerli dörderli gruplar halinde o dönem sohbet yapıyorlardı. Ben bu şahısların bu yapıya mensup olduklarını o dönemden biliyordum. 1998 yaz kararnamesiyle Çorum merkeze Cumhuriyet Savcısı olarak atandım. Çorum da ...., o dönem Alaca savcısı olan ... ve ben sohbet yapmaya başladık.' (Ek: 5/427-428) Şeklinde beyanda bulunmuşlar, ... alınan ifadesinde: Yapıya müzahir olan kişiler arasında şüphelinin ismini de söylemiştir. (Ek: 5/440) ... alınan ifadesinde: 2005 yılı itibariyle Teftiş Kurulu Başkanlığına geldiğinde yapı içerisinde yer alan kişiler arasında şüphelinin de bulunduğunu belirtmiştir. (Ek: 5/58) ... alınan ifadesinde: 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimlerinde bu iş bir pazarlığa dönüştüğü için daha önce tanımadığım birçok mensuplarını da bu vesileyle öğrenmiş oldum. Bu kapsamda tanıdığımız veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle bu yapıya mensup olduğunu öğrendiğimiz Yargıtay Üyeleri şunlardır;...şüpheliyi de... ismini saymıştır. (Ek: 5/223) Örgütün iletişimde kullandığı yargı kararları ile de kesinlik kazanan kriptolu haberleşme programı ByLock'a kayıtlı 481085 ID ile 396841 ID arasındaki görüşmelerde, şüphelinin örgüt mensubu olduğu anlaşılmıştır. (Ek: 2/14)" ifadelerine yer verilerek sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle dava açıldığı anlaşılmıştır. III) SAVUNMA: Sanık savunmalarında özetle; soruşturmanın Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi uyarınca yapılması gerekirken ağır cezalık suçüstü olduğu gerekçesiyle genel hükümlere tabi tutulduğunu, mahkemenin suçüstü hâlinin varlığına yönelik yerleşik uygulamasından vazgeçmesi gerektiğini, asıl olanın yetkisizlik olduğunu, özel hükümlerin bulunduğu yerde genel hükümlerin uygulanmasının istisna olduğunu, ancak bu istisnaların genel kaide hâline getirildiğini ve genel hükümlere göre ehil olmayan mercilerce soruşturmaların yapıldığını, bu suretle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini, hem yargılamayı hem de temyiz incelemesini yapacak makamlarının aleyhine olacak şekilde değiştirildiğini, adil yargılanma hakkı ile tabii hâkim ilkesinin ihlal edildiğini, yetkisiz makamlarca yapılan işlemlerin hükümsüz olduğunu, görev suçu kapsamında yargılama yerinin Anayasa Mahkemesi olduğunu, görev itirazında bulunduğunu, yargılamayı yapan mahkemenin tabii hâkim ilkesine aykırı olarak oluşturulduğunu, 680 sayılı KHK'nın 5. maddesinin Anayasa'nın 2, 7, 9, 11, 37, 138, 139 ve 154. maddelerine aykırı olduğunu, bu madde ile hâlen yürürlükte olan hâkimlik ve savcılık teminatını olumsuz etkileyen 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesinin iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesine götürülmesini talep ettiğini, soruşturmada arama kararı olmaksızın ve usule aykırı şekilde arama yapıldığını, dosyada hiçbir delil olmadığı hâlde örgüt iddiasından hareketle özel hükümler yerine genel soruşturma hükümlerinin uygulandığını, soruşturma başladığında dosyada delil bulunmadığını, aleyhine beyanda bulunan kişilerin ifadelerinin CMK'nın 148. maddesi kapsamında yasak delil niteliğinde olduğunu, bu ifadelerin ayrıca soyut, genel, şahsi yoruma dayalı ve hayatın olağan akışına uygun düşmeyen beyanlar olduğunu, hukuka aykırı fişleme listeleri ile hukuka aykırı delil üretildiğini, söz konusu listeler esas alınarak 03.02.2015 tarihinde bu listede yer alan 73 Yargıtay üyesiyle birlikte görev yaptığı dairenin değiştirildiğini, 15 Temmuz 2016 tarihli askeri darbe girişimi bahane edilerek bu liste esas alınıp özel soruşturma usulü yerine genel soruşturma usulünün uygulandığını, Bylock programını kullanmadığını, başkalarının yaptığı iddia olunan Bylock yazışmalarından haberi olmadığı gibi bu yazışmaların maddi gerçeklerle de uyuşmadığını, ankesör ve büfelerdeki ücretli telefonlarla irtibatının olduğu iddiasının doğru olmadığını, hukuka uygun ve hâlen geçerli bir seçim sonucunda Yargıtay üyeliğine seçildiğini, ayrıca bu seçim hakkında iddia olunan hususların tümünün kendisi dışında gerçekleşen, Anayasa'nın ve Yargıtay Kanunu'nun ilgili emredici maddeleri gereğince seçim yapmak ve takdir hakkını kullanmakla görevli olan HSYK'nın işleyiş ve çalışma usulüne ilişkin konular olduğunu, o dönemin HSYK üyeleri hakkındaki soruşturma ve kovuşturmaların sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiğini, ileri sürülen delillerin eksik ve yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli olmadığını, lehine olan delillerin toplanmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin kullanıldığını, atılı suçun unsurlarının oluşmadığını, İfade etmektedir. IV) MAHKEME KABULÜ: ''Dosyaya intikal etmiş bulunan ve CMK' nın 217. madde çerçevesinde celselerde tartışılan tanık beyanlarına göre; sanığın örgütün dayatması sonucu Yargıtay üyeliğine seçildiği, örgütsel aidiyetinin mevcut olduğu ve örgütsel toplantılara katıldığı anlaşılmıştır. Örgütün mahrem yapılanmalarından biri olan yargı yapılanmasına dahil olan sanığın, örgüte aidiyeti çerçevesinde yargı yapılanmasının üst kolu olan Yargıtay’a üye seçilmesi aşamasında örgüt tarafından sahiplenildiği, özellikle tanıklar ... ve ...’in açık anlatımlarına göre, mevzuat ve teamül dışı olarak HSYK Genel Sekreterinin evinde yapılan toplantıda, Yargıtay’a seçilecek üyelerin belirlenmesi sırasında FETÖ/PDY mensupları tarafından hazırlanan listede ön plana çıkarılan kişilerden biri olduğu; dolayısıyla sanığın icra ettiği görevinin, daha üst makam olan Yargıtay'daki mahrem yapı içerisinde de devam ettirilmek istendiği anlaşılmaktadır. Sanığın, örgüt mensupları tarafından dayatılan listeden yüksek yargı üyeliğine seçilmesi, örgüt liderinin Devlet içerisine sızma talimatı uyarınca hiyerarşik yapı içerisinde sergilediği mahrem tavır, sonraki aşamalarda da örgütsel faaliyetlerini devam ettirmesi, örgütsel direktiflere uygun hareket tarzı, örgütün gizli haberleşme programının kullanılmasına imkan sağması bir hukukçu olarak sonuçlarını öngörmesine rağmen örgütsel tavır ve aidiyet duygusu ile hareket tarzını sürdürmesi ve yukarıda açıklanan diğer nedenlerle, TCK 314/2 madde kapsamında terör örgütü üyeliği suçunun sübut bulduğunun kabulü ile cezalandırılmasına karar verilmesi yolunda tam bir vicdani kanaat oluşmuştur. Cezanın bireyselleştirme aşamasında, sanığın örgütün mahrem yapı içerisindeki konumu, yüksek yargıya yerleştirilenlerden biri olarak hiyerarşik yapıya aidiyeti, tedbir kurallarına riayeti, eylem tarzı, hukukçu kimliğine nazaran örgütsel yapılanmayı bilinçli şekilde tercihi gözetilerek, sübuta eren FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçu nedeniyle cezanın tertibi sırasında alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Sanığın eğitim düzeyi, kültürel birikimi, yargısal ve idari görevi (teftiş görevi) dolayısıyla edindiği mesleki bilgi ve tecrübeleri ile suça konu unsurları bilmesi ve öngörmesine rağmen örgütsel aidiyet duygusu ile hareket tarzını değiştirmeyip sergilediği kast yoğunluğu karşısında sanık hakkında, TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uygulanmamıştır. Örgüt hakkında herhangi bir bilgi vermemesi ve pişmanlık göstermemiş olması dolayısıyla sanık hakkında TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır. Sanığın yargılama aşamasındaki davranışı ile cezanın, sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri sanık lehine değerlendirilerek verilen cezada TCK'nın 62. maddesi uyarınca takdiren 1/9 oranında indirim uygulanarak, Türk Milleti adına aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' şeklindeki ifadelerle mahkumiyet kararının gerekçesi açıklanmış ve sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. V) TEMYİZ: Sanık temyizinde özetle; lehine deliller toplanmamak suretiyle temyize konu olan kararda açıkça CMK'nın 289/1-h ve 289/1-i maddelerinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hâllerinin oluşturulduğu, delillerin araştırılması ve toplanması yönündeki talebinin reddedilerek adil yargılanma hakkının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği, tanık dinlenmesi ve bilirkişiye inceleme yaptırılması taleplerinin reddedildiği, Bylock kullanmadığını tespit eden 06.08.2018 tarihli raporun duruşmada okunmadığı ve tebliğ edilmediği, kendisinden gizlenerek savunma yapmasının engellendiği, ardışık ve periyodik aramaya dair inceleme ve araştırma taleplerinin reddedildiği, tanıkların beyanlarındaki çelişkilerin giderilmesi ve lehe beyanda bulunan tanık Mehmet Aydoğdu'nun dinlenmesi gerektiği, talimatla ifadeleri alınması nedeniyle duruşmada dinlenilmeyen tanıklar ... ve ...'un duruşmada hazır edilmeyip çapraz sorgularının yapılmadığı, bu nedenle ifadeleri arasındaki çelişkilerin giderilmediği, itirafçı tanıklardan CMK'nın 59/2. maddesi gereğince bilgilerinin kaynağı sorulması gerekirken bu hususun araştırılmadığı, beyanlarda isimleri geçenlerin dinlenmesi gerektiği, itirafçı tanıkların baskı, telkin ve kanuna aykırı vaatler ile verdikleri beyanları hukuka aykırı ve yasak delil olduğundan hükme esas alınamayacakları, itirafçı tanıkların soyut, genel, şahsi yorum ve duyuma dayalı, hayatın genel akışına uymayan ve maddi gerçekle örtüşmeyen beyanlarda bulundukları, hiçbir tanığın kendisi hakkında örgüt üyesi olduğunu söylemediği, TCK'nın 50/1-c maddesi gereği yeminsiz dinlenmeleri gerekirken yeminle beyanlarının alındığı, beyanlardaki çelişkilerin giderilmediği, hakkında örgütsel bir toplantıya katıldığı iddiasına yönelik olarak beyanda bulunduğu ileri sürülen tek tanık olan ...'un duruşmadaki ifadesinin ekleme yapılmak suretiyle gerçek dışı alıntıyla karara alındığı ve bu şekilde aleyhinde yazılı delil üretildiği, hangi HSYK üyeleri tarafından üye olarak seçildiği hususunda somut, net ve kesin bir bilgi ve belge bulunmadığı, somut delillerle doğrulanamayan soyut iddialar ile suçlandığı, ayrıca bu seçimin hukuken geçerli bir seçim olduğu, iddia konusu olan hususların tamamen kendisi dışında gelişen, Anayasa'nın ve Yargıtay Kanunu'nun ilgili emredici maddeleri gereğince seçimi yapmak ve takdir hakkını kullanmakla görevli olan HSYK'nın işleyiş ve çalışma usulüne ilişkin bir konu olduğu, örgüt üyeliği iddiasının hukuki bir dayanağının olabilmesi için o dönemin HSYK üyeleri hakkındaki soruşturma ve kovuşturmaların sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiği, elde edildiği ileri sürülen delillerin eksik, yetersiz ve hüküm kurmaya elverişli olmadıkları, eksiklikler giderilmeden örgüt üyesi olma suçunun sübutunun kabulünün CMK'nın 147/1-f, 177, Anayasa'nın 36/1, 38/4, ve AİHS'nin 6/1. ve 6/2. maddeleri gereğince adil yargılanma hakkının ve masumiyet karinesinin ihlali olduğu, suçüstü hâlinin bulunmadığı, genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin hukuka aykırı olduğu, CMK'nın 7. maddesi gereğince hakkında uygulanan suçüstü hâlinin ve genel hükümler kapsamında sürdürülen soruşturma sonucunda görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerden yenilenmesi mümkün olmayanlar dışındakilerin hükümsüz sayılması gerektiği, soruşturmanın başlangıcında gözaltı ve yakalama işlemleri hangi suç iddiasından yapılmış ise suçüstü hâlinin de o suça göre belirlenmesinin lazım geldiği, hakkında uygulanması gereken Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesindeki özel soruşturma usulünün bertaraf edilebilmesi için TCK'nın 309. maddesinin gerekçe yapılmak suretiyle hukuka aykırı bir şekilde suçüstü hükümlerinin uygulandığı, ancak yapılan bu hileli uygulamanın gerçekle uyuşmadığı ve delillendirilemediği için daha sonra terk edildiği, TCK'nın 309/1-2. maddesi gereğince sorguya sevk edildiği hâlde bu iddiaya ilişkin takipsizlik kararı bile verilemediği, iddianameye de hiç yazılamadığı, binlerce hâkim ve savcının isimlerinin 16 Temmuz 2016 gününün ilk saatlerinde gözaltına alınacakların listesine eklenmesi ve basına servis edilmesinin bunun önceden üzerinde çalışılmış bir uygulama olduğunu gösterdiği, yetkisiz makamlarca soruşturma yapıldığı, hakkında hiçbir delil yokken yakalama ve gözaltı kararı verildiği, şüphe olmaksızın arama kararı verildiği, aramanın ve el koymanın usulsüz olduğu, iddianamenin "Hukuki Değerlendirme" bölümündeki "Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığında müfettiş olarak görev yaptığı sırada terör örgütünün içinde yer aldığı" şeklindeki iddianın müfettiş olarak yaptığı görev nedeniyle suçlandığını gösterdiği, Yargıtay Kanunu'nun 46/son maddesi gereğince inceleme ve soruşturma mercisinin belirlenmesinde son görev ve sıfatın esas alınacağı, görev suçu iddiası ile kişisel suç iddiasının birlikte olması durumunda görev suçuna ilişkin soruşturma usulünün uygulanmasının gerekeceği, ayrıca iddianamede suç tarihi olarak gösterilen 19.07.2016 tarihi itibariyle Yargıtay üyesi olarak görev yapması nedeniyle bu sıfat ve görevi esas alınarak Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca soruşturma yürütülerek sonucuna göre işlem yapılması ve kovuşturma şartı olan bu eksikliğin giderilmesinin gerektiği, dosyada bu amaçla alınmış bir soruşturma izninin bulunmadığı, soruşturma izni alınması için dosyanın görevli ve yetkili merciye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği, kovuşturma mercisinin bu durumda Anayasa Mahkemesi olacağı, yaptığı görev itirazının gerekçesiz olarak ve hukuka aykırı bir şekilde reddedildiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yargılama yapma yetkisinin bulunmadığı, doğal hâkim ilkesine aykırı olarak görevlendirilmiş olduğu, Yüksek Mahkemenin kuruluşunun dayanağı olarak gösterilen 680 sayılı KHK'nın 5. maddesinin Anayasa'nın 2, 7, 9, 11, 37, 138, 139 ve 154. maddelerine aykırı olduğu, Anayasa'nın 139. maddesinde düzenlenen hâkimlik ve savcılık teminatını olumsuz etkileyen 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinin hâlen yürürlükte olmasının yargı üzerinde olumsuz etki yaptığı, müdafisi ile olan tüm görüşmelerinin sesli ve görüntülü olarak kayda alındığı, bu uygulama ile savunma hakkının kısıtlanarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, heyetin oluşum şeklinin yasaya aykırı olduğu, ceza infaz kurumunda savunma hakkının kısıtlandığı, reddi hâkim talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiği, itirafçı tanık ...'in yargılandığı davada verdiği dilekçede ismi bulunan Daire Başkanı, itirazlarını inceleyen 10. Ceza Dairesi Başkanı ve bazı üyeler ile hakkındaki davanın açılmasında görev alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ile Vekilinin ve ayrıca amaçlanan tasfiye planı çerçevesinde 6572 sayılı Kanun'a aykırı olarak görev yaptığı dairenin değiştirilmesi üzerine yaptığı bireysel başvuruyu kabul edilmezlik kararı ile geri çeviren Anayasa Mahkemesinin iki üyesinin davadan CMK'nın 22/h, 24/1 ve 30/1-2. maddeleri gereğince resen çekinmemelerinin hukuka aykırı olduğu, itirafçı tanık tarafından sunulan tanık listesinde ismi bulunan ve bahsi geçen toplantılara katılan yüksek mahkeme üyelerinin, hakkındaki davaya bakmasına hiçbir şekilde muvafakat etmediğini söylemesine rağmen bu hususun dikkate alınmadığı, adı geçen başkan veya üyelerin çekilmemesi hâlinde reddini talep etmesine rağmen bu hususta hiçbir karar verilmediği, çekilme ve reddi hâkim taleplerinin geri çevrilmesi ve reddinin CMK'nın 289/1-c maddesine açıkça aykırı olduğu, soruşturmanın genişletilmesi taleplerinin dikkate alınmadığı, çifte cezalandırma yasağına aykırı davranıldığı, Bylock'un hukuka aykırı delil olduğu, tüm dosya kapsamından Bylock kullanıcısı olmadığının açıkça belli olmasına rağmen ısrarla bu programla bir şekilde ilişkilendirilmeye çalışıldığı, Bylock hukuka uygun delil olmadığından başkalarının yaptığı iddia olunan Bylock yazışmalarının aleyhine delil olarak kullanılamayacağı, iddia olunan yazışmaların gerçekle de uyuşmadığı, mahkemenin kabulünün hatalı ve zorlamalı bir yorumdan ibaret olduğu, söz konusu Bylock yazışma içeriklerinin tutarsız, çelişkili ve gerçek dışı olduğu, aleyhinde kullanılmak üzere üretildiğinin anlaşıldığı, hakkında yargılama devam ederken görev ve yetkisi bulunmayan Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararı ile yeni delil üretilmeye çalışıldığı, dolayısıyla bunların hukuka aykırı delil niteliğinde oldukları, ayrıca suç unsuru olarak gösterilen (10 dakika-l saat-1 gün) içinde arandığı iddiasının objektif ve hukuka uygun bir kriter olmadığı, belirtilen bu süre kriterlerinin AİHS'nin 6/1 ve 6/2. maddeleri ile Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, kaldı ki hakkında ardışık veya periyodik olarak yapıldığı belirtilen aramalardan sadece bir tanesinin aynı yıl içinde farklı günde olup diğerlerinin ise farklı yıllarda oldukları, dosyadan söz konusu aramaların ardışık arama niteliğinde olmadığının anlaşıldığı, atılı terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarının oluşmadığı, suçlamaları kabul etmemekle birlikte mahkeme kararıyla örgüt olarak karar verilmeyen bir dönemdeki irtibat ve iltisak iddialarının hata hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, hukuka aykırı olarak alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle cezaya hükmolunduğu, eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiği, Sanık müdafisi temyizinde özetle; sanık hakkında özel soruşturma hükümleri yerine genel hükümler uygulanmak suretiyle yasal teminatların göz ardı edildiği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, suçüstü hâlinin bulunmadığı, suçüstü hâli bulunmadan Yargıtay üyesi hakkında doğrudan soruşturma yapılamayacağı, sanığın herhangi bir örgüte üyeliğinin veya iddiaya konu olabilecek bir faaliyetinin bulunmadığı, CMK’nın 7. maddesi gereğince, olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfi olarak uygulanan suçüstü hâlinin ve genel hükümler kapsamında sürdürülen soruşturma sonucunda görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin, yenilenmesi mümkün olmayanlar hariç, hükümsüz sayılması gerektiği, iddianamede soruşturmanın silahlı terör örgütü üyeliği iddiasından başlatıldığı belirtilerek suçüstü hâlinin buna dayandırılması ile genel hükümlerin uygulandığı ifade edilmiş ise de soruşturmanın Anayasal düzeni değiştirme ve hükûmeti ortadan kaldırma iddiası ile başlatıldığı, arama, gözaltı, ifade, tutuklamaya sevk ve tutuklama işlemlerinde TCK'nın 309/1-2. maddesine yer verildiği, Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesindeki özel soruşturma usulünün bertaraf edilebilmesi için TCK'nın 309/1-2. maddesi gerekçe yapılmak suretiyle hukuka aykırı bir şekilde suçüstü hükümlerinin uygulandığı, binlerce hâkim ve savcının isminin 16 Temmuz 2016 gününün ilk saatlerinde gözaltına alınacakların listesine eklenmesi ve basına servis edilmesinin bunun önceden çalışılmış bir uygulama olduğunu gösterdiği, soruşturmanın yetkili makamlarca yürütülmediği, arama ve el koyma karar ve işlemlerinin hukuka aykırı olduğu, yetkili olmayan merciler tarafından soruşturma başlatılması, yürütülmesi, ifade alınması, sorgu yapılması, tutuklama ve tutukluluk hâlinin devamına karar verilmesi ile buna yönelik itirazlarının reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, 690 sayılı KHK ile Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinde yapılan değişiklikle adil yargılanma hakkının ve tabii hâkimlik ilkesinin ihlal edildiği, soruşturma evresinde fezlekeden önce sanık aleyhinde yapılan tüm işlemler CMK'nın 7. maddesi uyarınca hukuka aykırı hâle geldiği için hükme esas alınamayacakları, mahkemenin doğal hâkim/yargı yeri kuralına aykırı olarak görevlendirildiği, 680 sayılı KHK'nın 5. maddesinin Anayasa'nın 2, 7, 9, 11, 37, 138, 139 ve 154. maddelerine aykırı olduğu, Ceza Genel Kurulunun yetkisini bu şekilde düzenleyen KHK'nın ve kanuna aktarılmış şeklinin Anayasa'ya aykırılığını ve uygulama maddesi olan bu düzenlemenin Anayasa Mahkemesine götürülmesini talep ettikleri, 9. Ceza Dairesindeki yargılama sırasında ileri sürdükleri Anayasa'ya aykırılık iddialarının reddi kararlarını da temyiz ettikleri, hâkimlik ve savcılık teminatını olumsuz etkileyen, binlerce hâkim ve savcının bu maddeye aykırı olarak azledilmesine gerekçe yapılan 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinin hâlen yürürlükte olmasının yargı üzerinde olumsuz etki yaptığı ve Anayasa'nın 2, 7, 9, 11, 138, 139 ve 154. maddelerine aykırı olduğu, 667 Sayılı KHK'nın 9. maddesiyle kamu gücünün hesap verme yükümlülüğünün ve bundan kaynaklanan güvencelerin yok edildiği, bu sebeple anılan düzenlemenin AİHS'nin 6 ve Anayasa'nın 2, 38, 40 ve 125. maddelerine aykırı olduğu, 667 sayılı KHK’nın 9. maddesi (6749 sayılı Kanun'un 9. maddesi) ve 668 sayılı KHK’nın 37. maddesinin (6755 sayılı Kanun'un 37. maddesi) Anayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin itirazın reddi kararını temyiz ettikleri, heyetin oluşum şeklinin kıdemsiz üyenin heyete başkanlık etmesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu, savunma hakkının kısıtlandığı, reddi hâkim talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiği, çifte cezalandırma yasağına aykırı davranıldığı, lehe delillerin toplanmadığı, soruşturmanın genişletilmesi taleplerinin gerekçesiz olarak reddedildiği, 06.08.2018 tarihli bilirkişi raporunun duruşmada okunmadığı, rapordan ancak gerekçeli karar ile haberlerinin olduğu, suçun unsurlarının oluşmadığı, hukuka aykırı olarak elde edilmiş, soyut, mesnetsiz, maddi olgularla desteklenmeyen tanık beyanlarının hükme esas alındığı, dinlendikleri sırada mahkemece itirafçılara müdahale ve yönlendirmeler yapıldığı, ifadelerdeki çelişkilerin giderilmediği, itirafçıların beyanlarının CMK'nın 148. maddesi anlamında yasak delil olduğu, sanığın Bylock kullanmadığının sabit olduğu, örgütsel tedbir ve gizlilik kapsamında, örgütsel iletişimde kullanılmak üzere başkası adına kayıtlı telefon hattı temin ettiği suçlamasının hiçbir dayanağının bulunmadığı, Bylock kullanıldığı iddia edilen hatla ilgili olarak yeterli araştırma yapılmadığı, Bylock delilinin elde ediliş şekli usule aykırı olduğu için hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı, temin edildiği iddia edilen hatta ait kayıtların birçok çelişki ihtiva ettiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının dosyaya gönderdiği 25.09.2018 tarih ve 1850 muhabere sayılı yazıya göre başka bir soruşturma kapsamında Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.01.2018 tarihli ve 895 sayılı kararıyla Ankara'daki 477 adet sabit-kontörlü-ücretli telefonun verilerinin 01.01.2011 ile 31.12.2017 tarihleri itibariyle çıkarıldığı, usul ve yasaya aykırı olarak düzenlenen bu raporun hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, yeterli ve makul araştırma yapılmaksızın alt sınırdan ayrılmak suretiyle fazla ceza verildiği, adil yargılanma hakkı ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği, Hususlarını beyan etmiştir. VI) USULE İLİŞKİN İTİRAZLAR, RESEN İNCELENMESİ GEREKEN HUSUSLAR VE GENEL AÇIKLAMALAR: 1) SORUŞTURMA USULLERİ VE KOVUŞTURMA MERCİSİ: a) Genel Olarak: Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır. Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte; yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır. Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir. Kamu görevinin etkin ve kesintisiz biçimde sürdürülmesi ve soruşturulmasında kamu yararı bulunmayan kimi iddialarla ilgili gereksiz işlem yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla kamu görevlilerinin bağlı bulundukları yasalara göre özel soruşturma usulleri öngörülmüştür. Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür. Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için, eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkânlardan faydalanılarak işlenmesi gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarihli ve 2004/2-10 Esas 2004/40 Karar sayılı kararında "Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder." şeklinde kabul edilmiştir. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre kamu görevlilerinin herhangi bir suç örgütüne üye veya yönetici olmaları kişisel suç niteliğindedir. Özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde "ağır cezalık suçüstü hâli" ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. 5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de "Suçüstü hâli"nin; "1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu" ifade ettiği öngörülmüştür. Belli bir suçun bulunması, failin yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması, suçüstü hâlidir. Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar "suçüstü" olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir. Suçüstü hâli doktrinde, dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara, 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü, CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki "işlenmekte olan suç"u ifade etmektedir. b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli: Doktrinde genel kabul gören görüş; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceğine ilişkindir. Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir. c) Terör Suçlarında Özel Soruşturma Usulleri: Kamu görevlilerinin görev nedeniyle işledikleri suçlar bakımından haklarında doğrudan soruşturma yapılabilmesi, fiilin ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi ve failin suçüstü hâlinde yakalanması terör suçları bakımından gerekli görülmemiştir. Demokratik yaşama ciddi tehdit oluşturan terör suçlarının soruşturulması usulüne ilişkin uzun yıllardan beri yürürlükte olan özel düzenlemeler söz konusudur. Nitekim, 16.06.1983 tarih ve 2845 sayılı yasa ile kurulan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; "Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir. a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar, Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar. Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." Şeklindedir. "Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde; "...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır." hükmü yer almaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi; "(1) Türk Ceza Kanununda yer alan; ... c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç), Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. ... (3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.", Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise; "(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez...." Şeklindedir. "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli; "Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır. Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak; a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır" biçimindedir. Mülga hükümlerin incelenmesinde de görülmektedir ki; silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'la kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmektedir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural aynen korunmuştur. 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur. Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ıncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmü 8. fıkra olarak eklenmiştir. Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir. Dolayısıyla suç tarihinde 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden yapılacak soruşturmalarda görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve HSK üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir. Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2575 ile 2797 sayılı Kanun'ların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne ilişkin düzenlemede, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen kişisel suç ağır cezalık olmasa ve fail suçüstü hâlinde yakalanmasa dahi, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası gereğince doğrudan soruşturulabilecektir. Dolayısıyla TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapabilmek için suçüstü hâlinin bulunmasına gerek yoktur. Ayrıca, 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2016'e kadar devam eden hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan süre darbenin yapıldığı günle sınırlı olmamıştır. Mevcut iktidar tarafından Anayasal düzeni korumakla görevli kolluk güçleri ile soruşturma ve yargılama organları üzerindeki terör örgütünün kontrolünün boyutu bilinmediğinden zira üst düzey yöneticilerin en yakınındaki görevlilerin örgüt mensubu olduğunun anlaşıldığı ortamda, çağrı üzerine halkın günlerce meydanlarda demokrasi nöbeti tutarak güvenliğin sağlanmaya çalışıldığı bir süreçte; 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sürecinde sanığın yakalanıp gözaltına alındığı ve tutuklandığı hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen suça ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğu kabul edilemeyecektir. d) Hâkim ve Savcılar Sınıfı: Hâkim ve savcılarla ilgili olarak 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 82 ve müteakip maddelerine göre "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlardan dolayı" soruşturma yapılması izne bağlanmış, aynı Yasa'nın 90. maddesi gereğince birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılar için Yargıtayın ilgili ceza dairesi, birinci sınıfa ayrılmayan hâkim ve savcılar için de bağlı bulundukları yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesi kovuşturma mercisi olarak belirlenmiştir. Hâkim ve savcıların kişisel suçları ile ilgili soruşturma, görev yerlerine en yakın Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılır. Bu suçlar yönünden kovuşturma mercisi aynı yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesidir. (2802 sayılı Kanun'un 93. maddesi). Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde ise soruşturma genel hükümlere göre bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacaktır. (Aynı Yasa'nın 94. maddesi) Hâkim ve savcıların görev suçları yanında görev sırasında işledikleri suçlar yönünden de özel soruşturma usulü benimsenmiştir. Ancak bu kuralın iki istisnası bulunmaktadır: ağır cezalık suçüstü hâli ve Türk Ceza Kanunu'nun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde yer alan suçların işlendiği iddiasıyla yapılan soruşturmalardır. (CMK'nın 161/8. maddesi) Görev suçlarında soruşturma sırasında alınması gerekli koruma tedbirleri bakımından 2802 sayılı Yasa'nın 85. maddesinde "Soruşturma sırasındaki tutuklama istemleri, son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci tarafından incelenir ve karara bağlanır." şeklinde açık biçimde düzenlenmiş iken, şahsi suçlar yönünden özel bir hüküm bulunmadığından kanun koyucu burada genel kuraldan ayrılmamış olup bu hâlde soruşturma yapan Cumhuriyet Başsavcılığının yargı çevresindeki sulh ceza hâkimleri yetkili olacaktır. e) Yargıtay Başkanı ve Üyeleri: Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Bu ilke Anayasal bir hak olarak korunmuş olup Anayasa'nın 37. maddesinde "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz" şeklinde ifade edilmiştir. Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak düzenlenmiş olup adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmakla görevli kılınmıştır. Yargıtay Başkan ve Üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak bu görevler kapsamındadır. Bilindiği üzere, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir. Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır. Olağanüstü hâl döneminde çıkarılan KHK'lar ile bazı yasalarda değişiklikler yapılmıştır. 2797 sayılı Kanun'un; Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi suç tarihi itibarıyla; "Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir. Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir. Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir. Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder. Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir. Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir." şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı "Yargıtay Ceza Genel Kurulu" yerine "Yargıtay ilgili ceza dairesi" olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklik 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra; "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır." biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un "Dairelerin Görevleri" başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye "Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir." biçiminde (f) bendi eklenmiştir. 2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra "kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine" karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilerin, şahsi suçları bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesi'ne göre ise iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir. Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtayda yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine adil yargılanma hakkının sağlanması ve davaların makul süre içinde sonuçlandırma gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. f) Danıştay Başkanı ve Üyeleri: Danıştay üyelerinin hukukî durumları 2575 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 3. maddesinde Danıştay Başkanı, Danıştay Başsavcısı, Danıştay başkanvekili, daire başkanları ile üyelerin "Danıştay Meslek Mensupları"nı ifade ettiği, 4. maddesinde de bu görevlilerin yüksek mahkeme hâkimleri olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanunların kendilerine sağladığı teminat altında görev yapacakları belirtilmiştir. 2575 sayılı Kanun'un "Soruşturma" başlıklı 76. maddesi; "1-Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işlemiş bulundukları suçlardan dolayı, Danıştay Başkanının seçeceği bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından ilk soruşturma yapılır. 2-Danıştay Başkanı hakkında soruşturma, kendisinin katılmayacağı Başkanlık Kurulunca seçilecek bir daire başkanı ile iki üyeden oluşan bir kurul tarafından yürütülür. 3-Kurul, soruşturma sonunda düzenleyeceği fezlekeyi ve buna ilişkin evrakı Danıştay Başkanına, soruşturma Danıştay Başkanı hakkında ise fezlekeyi ve evrakı başkanvekiline verir. Bu husustaki dosya Danıştay Başkanı veya vekili tarafından gerekli karar verilmek üzere İdari İşler Kurulu Başkanlığına tevdi edilir. Bu Kurulun vereceği kararlar sanığa ve varsa şikayetçiye tebliğ olunur. 4-Yargılamanın men'i kararı kendiliğinden ve son soruşturmanın açılmasına dair kararlar itiraz üzerine İdari İşler Kurulu Başkan ve üyelerinin katılmayacağı Danıştay Genel Kurulunda incelenir. 5-Danıştay Genel Kurulunun bu toplantılarında yeter sayı en az otuzbirdir. Toplantıda hazır bulunanlar çift sayıda ise en kıdemsiz üye toplantıya katılmaz." , Aynı Kanun'un "Soruşturma dosyasının yargı yerlerine gönderilmesi" başlıklı 79. maddesi; "76 ncı madde gereğince verilen son soruşturmanın açılmasına dair kararlar üst kurulca onanmak veya itiraz olunmamak suretiyle kesinleştikten sonra, soruşturma dosyası, gereği yapılmak üzere Danıştay Başkanı veya vekili tarafından Cumhuriyet Başsavcısına gönderilir.", Aynı Kanun'un "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 81. maddesi; "...belirtilen bu maddelere göre yapılacak soruşturmalarla verilecek kararlarda, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun soruşturmaya ilişkin hükümleri uygulanır. 2. Soruşturma kurulları sorgu hakiminin yetkilerini haizdir." Şeklinde düzenlenmiştir. "Şahsi suçların kovuşturma usulü" başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrasında ise Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyelerin şahsi suçlarının takibinde Yargıtay Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı ve üyelerinin şahsi suçlarının takibiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür. Söz konusu hukuki düzenlemeler ile yukarıda Yargıtay üyelerine ilişkin kısımda yer verilen açıklamalar bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; Danıştay üyelerine atılı kişisel suçun, suçüstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçlardan olması ya da "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir. g) Hâkimler ve Savcılar Kurulunun Seçimle Gelen Üyeleri: Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerinin hukukî durumları 6087 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un "Haklarındaki Soruşturma ve Kovuşturmalar" başlıklı beşinci kısmında yer alan "Üyelerin Hukuki Durumları" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen 34. maddesi uyarınca, Kurulun seçimle gelen üyelerinir görevleri süresince Yargıtay daire başkanı için ilgili mevzuatta öngörülen tüm malî ve sosyal haklardan yararlanacakları hüküm altına alınmıştır. Yine, 6087 sayılı Kanun'un Beşinci Kısmında yer alan "Üyeler Hakkındaki Soruşturma ve Kovuşturmalar" başlıklı İkinci Bölümde, üyeler hakkında disiplin ve adli yönden yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerine dair düzenlemelere yer verilmiştir. 6087 sayılı Kanun'un "Üyelerin adli suçlarıyla ilgili soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 38. maddesi; "(1)(Değişik: 18/6/2014-6545/100 md.) Kurulun seçimle gelen üyelerinin görevleriyle ilgili suçları ile kişisel suçları hakkındaki soruşturma ve kovuşturma izni işlemleri Genel Kurul tarafından, kovuşturma açılması kararı ve kovuşturma mercilerinin belirlenmesi ise gösterilen yetkili merciler tarafından bu Kanun hükümleri uyarınca yapılır. (2) Kurulun seçimle gelen üyeleri hakkında yapılan ihbar ve şikâyetlerde Başkan, işi Genel Kurula götürmeden önce daire başkanlarından birine ön inceleme yaptırabilir. Görevlendirilen bu daire başkanı, incelemesini yaptıktan sonra, durumu bir raporla Başkana bildirir. (3) Başkan suç ihbar veya şikâyetini doğrudan ya da inceleme yaptırdıktan sonra Genel Kurula sunar. Yapılan görüşme sonucunda; soruşturma açılmasına yer olmadığına ya da soruşturma açılmasına karar verilir. Soruşturma açılmasına karar verilmesi hâlinde, Genel Kurul tarafından soruşturma yapmak üzere gizli oyla bir üye seçilir. (4) Soruşturma için seçilen üye, 5271 sayılı Kanuna göre işlem yapar ve kanunların Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkileri kullanır. Soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda ilgililer hakkında isnat edilen suçun niteliğine göre belirlenmiş bulunan kovuşturma mercilerine başvurur. (5) Soruşturmayı yürüten üye, soruşturmayı tamamladıktan sonra kovuşturma açılmasına yer olup olmadığı hakkındaki kanaatini belirten bir rapor hazırlayarak, rapor ve eklerini Genel Kurula sunulmak üzere Başkana verir. (6) Genel Kurul, dosyayı inceledikten ve varsa eksiklikleri tamamlattıktan sonra, kovuşturma yapılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir; aksi hâlde kovuşturma yapılmasına izin verir. (7) Kovuşturma yapılmasına ilişkin verilen iznin kesinleşmesi üzerine dosya; a) Görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine, b) Kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesine, kamu davası açılmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. (8) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı iddianamesini düzenleyerek evrakı, görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda ise Yargıtay ilgili ceza dairesine gönderir. (9) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür ve durum hemen Kurula bildirilir. Soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezleke ile birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Başsavcılık tarafından yerine getirilecek müteakip iş ve işlemlerde 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 46 ncı maddesinin altıncı fıkrası hükümleri uygulanır. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma, görevle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince, kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır...." Biçiminde son hâlini almıştır. Söz konusu hukuki düzenlemeler ile yukarıda Yargıtay üyelerine ilişkin kısımda yer verilen açıklamalar incelendiğinde; Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine atılı suçun, suçüstü hâli bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı suçlardan olması ya da "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 6087 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir. ğ) AİHM Kararı Işığında Suçüstü Hâlinin Uygulanmaması Durumunda Uygulanacak Usul Hükümleri: Suçun işlendiği tarihte yüksek yargı mensubu olarak görev yapan sanığın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin suçüstü hâline ve mütemadi suça ilişkin kararı doğrultusunda, örgüt üyeliği eylemini suçüstü koşulları altında gerçekleştirmediğinin kabulü hâlinde hakkında uygulanacak hükümlerin değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. Kişisel suçlar bakımından 2802 sayılı Hâkimler Savcılar Kanunu'nda olduğu gibi Yargıtay Kanunu, Danıştay Kanunu ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'da özel düzenlemelere yer verilmiştir. Sanık, anılan kanunlar gereğince yukarıda açıklandığı üzere özel soruşturma usulüne tabidir. Suç işlediği şüphesinin Yargıtay veya Danıştay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından öğrenilmesi hâlinde bu işin ön incelemesini yapmak üzere ilgiliden daha kıdemli bir üye veya başkan görevlendirilerek gerekli soruşturmanın yapılacağı, soruşturma sonrasında adli veya idari yönden bir suç işlendiği kanaatine varılması hâlinde düzenlenecek raporların Birinci Başkanlık Kuruluna sunulacağı, Başkanlık Kurulunca düzenlenecek talepnameyle ilgili hakkında dava açılacağı anlaşılmakta ise de sanığın mensup olduğu iddia edilen terör örgütünün Anayasal düzene yönelik darbe girişimi sonrasında açığa alınan ve hakkında disiplin soruşturması başlatılan sanık istifaya davet edilmiş, bu daveti kabul etmemesi üzerine görevine son verilmek suretiyle disiplin suçu bakımından en ağır yaptırım uygulanmıştır. Bu arada Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yürütülüp sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğince de tutuklandığı anlaşılmaktadır. Yargılamada gelinen bu aşamada yukarıda izah edilen özel soruşturma hükümlerinin uygulanmamasının, yargılamanın durması için bir neden teşkil edip etmeyeceği değerlendirildiğinde; usule ilişkin hakkın özüne dokunan ihlal gerçekleşmediği takdirde kovuşturma aşamasından soruşturma aşamasına dönülemeyeceği ilkesi gözetilip diğer taraftan ilgili mevzuata göre en ağır yaptırım gerektiren fiili işlemiş olması nedeniyle görevden sürekli şekilde uzaklaştırılmış bulunan sanık hakkında tekrar soruşturma izninin verilmesini talep etmenin yargılamayı uzatacağı ve yasanın kamu görevlileri hakkında özel soruşturma usulü konulmasındaki amacına hizmet etmeyeceği açık olup bu nedenle yargılamanın durdurulmasına gerek görülmemiştir. 2) SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇUNUN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİ: Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları; a) Genel Olarak: Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir. Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur. Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir. Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır. Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir. (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, ege. s. 348) b) Örgüt kurma: Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir. Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye"nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın, "şiddete dayanan eylem programı"nın varlığını aramak gerekir. Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının olması gerekli ve yeterlidir. c) Örgüt yönetme: Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir. Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez. Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir. d) Örgüt üyeliği: Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır. Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında; Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır. Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir. TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için; Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir. Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder. Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkânına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz. Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu'nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin barış ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır. Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar" şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır. Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanunu'nunda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları hâlinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır. e) Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi: FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün aşağıda açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tespiti bağlamında kusur ilkesi ve suçun kast unsurunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK'ya esas alınan suç teorisi üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar: kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir. Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hâllerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç, netice sorumluluğunun kaldırılmış olması; ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır. Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır. Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmaması, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkânına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme ve hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan irade özgürlüğü, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranış ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi) İlgisi nedeniyle suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) üzerinde durmak gerekecektir. TCK'nın 30/1. maddesinde "suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı" belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez. Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur. Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olduğunu eylem ve söylemleriyle açıkça ortaya koyabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır. Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için "mahrem alan" şeklinde örgütlenmesi ve Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK'nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihaî amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması, Milli Güvenlik Kurulu'nun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların Devlet ve Hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir. 3) FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ YAPILANMASI: a) Genel olarak: Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve bu suçların temyiz incelemesi ile görevli 16. Ceza Dairesinin kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür. İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü "gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek" üzerine kuruludur. FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY'nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY'nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY'deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür. Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır. Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir. Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, MİT ve Genelkurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında; FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür. b) Örgütün Yargı ve Yargıtay Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri: Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları, bununla birlikte örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajındaki adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği, Eski Yargıtay üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, eski yüksek yargı üyelerinin kod isimleri dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, eski Yargıtay üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu anlaşılmıştır. c) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Teşebbüsü: Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere; 15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş; 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır. Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylem vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. d) 15 Temmuz 2016 Tarihindeki Darbe Teşebbüsünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü İle İlişkisi: Anayasa Mahkemesinin 30.06.2017 tarihli ve 30110 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre; "Yurtta Sulh Konseyi" üyesi olan, "sıkıyönetim komutanı" olarak görevlendirilen, "sıkıyönetim mahkemeleri"ne ve "kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara" ataması planlanan kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olduğunun, bu görevlendirmelerin yapılmasında örgüt içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının ve haklarında örgüte üye olma suçundan işlem yapılan bazı emniyet mensupları ile mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)'ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı'nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. S., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK'da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M. gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar ile resmî kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbe teşebbüsünün bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir. (Yargıtay 16. CD'nin 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı kararı) 4) HÜKME ESAS ALINAN BAZI DELİLLERİN HUKUKİ NİTELİĞİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: A) BYLOCK İLETİŞİM SİSTEMİ: Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere; Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi, muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. Kural olarak kişiler arasındaki haberleşme gizlidir. Ancak terör örgütlerinin yasa dışı amaçlarını gerçekleştirirken, mensuplarının ve faaliyetlerinin kolluk güçleri tarafından tespit edilememesi için çağın şartlarına uygun teknik olarak daha gelişmiş haberleşme sistemleri kullandıkları sıklıkla görülmektedir. Nitekim ByLock iletişim sistemi, global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. Benzer iletişim araçlarında olduğu gibi sisteme dahil olup kullanmak kişilerin istekleriyle değil örgüt yöneticilerinin inisiyatifi ile gerçekleşmiştir. Üyeler arasındaki haberleşmede zaman zaman gündelik işlerle ilgili mesajlar paylaşılsa da ağırlıklı olarak örgütsel talimatların iletildiği, faaliyetlerin değerlendirildiği, örgüt mensupları arasındaki bağlılığı artırıcı ve motive edici haberlerin paylaşıldığı bir sisteme dönüştüğü anlaşılmış olup ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir. ByLock sisteminin kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesajlar ve e-postalardan anlaşılmıştır. ByLock iletişim sisteminin hukuki alt yapısı; 2937 sayılı MİT Kanunu'nun 6. maddesinin "g" bendinde; telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin "i" bendinde ise dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla görevli olmanın yanında Devletin güvenliğini ilgilendiren ve suç işlendiği şüphesi doğuran somut verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Nitekim, ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler hakkında düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir. Bu aşamadan sonra adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine 2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden başlattığı soruşturma kapsamında, CMK'nın 134. maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili 09.12.2016 tarihli ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğine Milli İstihbarat Teşkilatınca teslim edilen 1-1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı harddisk, 2-1 adet Kingston marka DataTraveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570- 700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmesini istendiği, Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğince bu talep kabul ederek 09.12.2016 tarihli ve 2016/6774 D. İş nolu karar ile dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin hâline getirilmesine ve bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el konulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Bir suçun işlendiği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında, dijital veri ve delil elde etmek amacıyla bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüğünde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütüklerinde ve çıkarılabilir donanımlarda arama yapılması gerekebilir. Bu konuda uygulanacak iki kural vardır. Birisi CMK'nın 134. maddesi, diğeri de 27.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkartılan 667 ve 668 sayılı KHK'larla Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü, beşinci, altınca ve yedinci bölümde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, toplu yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendidir. Bu düzenleme, 6755 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde aynen yer almıştır. Bu sebeple bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK'nın 134 ve 6755 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendi birlikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanun'un "soruşturma ve kovuşturma işlemleri" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanun'un 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan hâlde CMK'nın 134. maddesine göre hareket edilecektir. Olağanüstü hâl kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda öngörülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134'üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK'nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen "arama" ve "el koyma" koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulabilir. CMK'nın 134. maddesindeki "bilgisayar kütükleri" ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" kenar başlıklı 17. maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin, "bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da" uygulanmasının dayanağı budur. 10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22.04.2014 tarihinde ve 6533 sayılı "Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi" adı ile onaylanıp 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasa'nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi'nde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür. CMK'nın 134/1. maddesinde "şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde" arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle "şüphelinin kullandığı" ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu "elektronik veri"dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dokümanların tümü taranabilir. Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine göre değil CMK'nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK'nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK'nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp CMK'nın 134. maddesi kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Kriptolu haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp bu gibi hâllerde CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir. Sonuç olarak, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının dijital materyaller üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden aldığı inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler, yasa, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler göz önüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile CMK'nın 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden alınan "inceleme kopyalama ve çözümleme" kararına istinaden bilgisayardaki ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Haklarında soruşturma işlemi başlamamış ya da soruşturması devam eden yüz binden fazla şüphelinin delil niteliğinde kişisel bilgisi bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanları tarafından üzerinde çalışma yapılan ByLock ana serverının, henüz haklarında soruşturma işlemlerine başlanmamış kişiler açısından terör örgütü soruşturmasının selameti, diğer kişilerin ise masumiyet karinesinin korunması bakımından, ana serverdeki bilgilerin sanıklara teslim edilmemesinde yasaya aykırılık görülmemiştir. Ancak yargılama sürecinde tarafların bu delile karşı somut itirazlarının inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulması, gerektiği takdirde bilirkişi incelemesi yapılması zorunluluğu gözden kaçırılmamalıdır. B) SABİT HATLARDAN ARAMA VE ARDIŞIK ARAMA YÖNTEMİ: B-1) FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Askeri Mahrem Yapılanması: Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/956 Esas 2017/370 Karar sayılı kararı ile onanarak kesinleşen 16. Ceza Dairesinin ilk derece sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı ve aynı Dairenin temyiz mercii olarak verdiği 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443 Esas 2017/4758 Karar sayılı kararlarında nitelikleri ve özellikleri açıklanan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanlığı tarafından 2019 yılı Ocak ayında düzenlenen rapora göre; a) Genel Olarak Mahrem Hizmetler ve Mahrem Yapılanma: Mahrem hizmetler, Devletin en kritik ve operasyonel birimlerine sızarak örgüt hesabına yürütülen gizli faaliyetleri ifade eder. Bu kurumlarda örgüt adına kadrolaşma, abinin veya imamın emrine göre organize hareket edip örgüt amacına yönelik verilen görevleri ifa etmektedir. Mahrem hizmetlerde, Fetullah Gülen veya örgütün üst yönetim katından gelen talimatları, doğruluğunu veya akla uygunluğunu, dini, hukuki, ahlakiliğini sorgulamadan yerine getirecek "mutlak itaat ve teslimiyet gösteren özel seçilmiş" örgüt mensupları kullanılmaktadır. Mahrem hizmetlerde istihdam edilecek örgüt mensuplarının, zihin kontrollerinin sağlanması, örgütün değerlerini ölümüne savunması, kör bir itaatkârlığa ulaşması zaman almaktadır. Bu nedenle örgüt, ağacın yaşken eğildiğinin bilincinde olarak, mahrem hizmetlerde ihtiyaç duyduğu tipte insanları, genellikle ortaokul/lise döneminden itibaren kazanmaya çalışmaktadır. Örgüt içinde en önemli iş; bu şahısların bulunması, örgüte kazandırılması, yetiştirilmesi, mahrem hizmetlere yönlendirilmesi ve yerleştirilmesidir. Bu şekildeki bir sürecin ardından TSK içerisine sızdırılan örgüt mensubu sayısının zamanla artması ile birlikte FETÖ/PDY, TSK birimlerini yönlendirebilecek ve kontrol altında tutabilecek bir güce kavuşmuştur. Sözde TSK yapılanması, Emniyet ve MİT yapılanması ile birlikte örgütün "silahlı kanadı"nı oluşturmuştur. 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi; örgütün, mensupları sayesinde TSK'nın her türlü imkân ve silah gücünü gerektiğinde çıkarları doğrultusunda kendi halkına ve halkının iradesine karşı kullanmaktan çekinmeyeceğini açıkça göstermiştir. Örgüt dilinde mahrem yerler: -TSK (Genelkurmay ve Kuvvet Komutanlıkları), -Emniyet (EGM ve il emniyet müdürlükleri), -Yargı (Adalet Akademisi, hâkimler/savcılar, HSK), -MİT, -Mülkiye (valiler/kaymakamlar), -Bazı özel kurumları (TİB, ÖSYM, TÜBİTAK), İfade eder. Özel Hizmet Birimleri; TSK, Yargı, Emniyet, Mülkiye, MİT gibi kurumlardaki yapılanmadır. Örgüt asıl operasyonel gücünü bu birimlerden almıştır. Örgütün gerek 17-25 Aralık 2013 öncesi ve sürecinde yapılan operasyonel faaliyetler gerekse 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişiminin planlama ve uygulaması Özel Hizmet Birimleri tarafından yürütülmüştür. Özel Hizmet Birimlerinde hücresel yapılanma söz konusudur. Bu birimlerin deşifre olmasını önlemek için uygulanan hücresel yapılanmada bir örgüt mensubunun, en fazla bir üst sorumlusunu ve/veya bir altında bulunan örgüt mensubunu tanıması amaçlanmaktadır. b) Mahrem Yapılanmanın İşleyişi: Örgüt için en önemli kurumlar olan TSK, Emniyet, MİT ve Yargı organlarına yerleştirilecek öğrenciler, "Talebe İmamları" tarafından belirlenmekte ve durumlarına göre sınıflandırılarak o yönde ders çalışmaları sağlanmaktadır. Bu öğrenciler talebe evlerinden alınarak mahrem yapı dışındaki kişilerin bilmediği ve sadece mahrem hizmetlerde kullanılan "Özel Evlere" yerleştirilmektedir. Evlere yerleştirilen öğrencilere kod isim verilmekte ve özel derslere tâbi tutulmaktadır. Örgütün mahrem yapısı tarafından ele geçirilen Askeri Liselere Giriş ve Polis Koleji Giriş Sınav soruları Talebe İmamları aracılığıyla bu okullar için hazırlanan öğrencilere ezberletilerek sınavlarda başarılı olmaları sağlanmaktadır. Bu okullara giriş için yapılan çalışmaların boşa gitmemesi için öğrencilerin sağlık durumları önceden örgüt tarafından incelenmekte ve engel hâli bulunmayanlar seçilmektedir. Her şeye rağmen sağlık raporunda bir sorun çıkması hâlinde ilgili hastanelerdeki örgüt mensupları aracılığı ile uygun raporun verilmesi sağlanmaktadır. 1985 yılında örgüte mensup bazı öğrencilerin askeri liselerden atılması üzerine örgüt tarafından strateji ve sistem değişikliğine gidilerek, askeri liselere ve Polis Kolejine yerleştirilen öğrencilerin bu okullardaki öğrenimleri süresince de kendilerini bu okullara hazırlayan "Talebe İmamı" tarafından takibi sağlanmıştır. Talebe İmamı, sorumlu olduğu öğrenciyi genelde on beş günde bir kez ziyaret etmekte, ziyaret gerçekleşmezse ikinci buluşmanın ne zaman ve nerede gerçekleşeceği mutlak surette belirlenmektedir. Bu görüşmeler, katı kurallarla belirlenmiş yüksek gizlilik içerisinde gerçekleştirilmektedir. 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişimi sonrası TSK içerisindeki yapılanmaya yönelik yapılan soruşturmalar akabinde alınan ifadeler ve yapılan tespitler sonucu gün yüzüne çıkarılan bilgilere bakıldığında; "Örgütün TSK içerisinde farklı bir yapılanmaya gittiği, tamamen hücre tipi, birbirinden habersiz ve bağımsız üniteler oluşturulduğu, bu ünitelerin sivil abilerin/imamların sorumluluğunda üst düzey komutanlar (general, albay, yarbay, binbaşı), alt rütbede subaylar (yüzbaşı, üsteğmen, teğmen) ve astsubay gruplarından oluştuğu" tespit edilmiştir. c) Kadrolaşma Süreci: Örgüt tarafından seçilerek yetiştirilen elemanlar, örgütün hedefleri doğrultusunda kamu ve özel sektörde istihdam edilmektedir. Kamudaki örgütlenme anlayışı, herhangi bir cemaatin üyelerinin devletin kademelerinde yer almasının ötesindedir. Devletin kamu kurumlarına yerleşme, her vatandaşın hakkı olarak görülse ve Fetullah Gülen tarafından bu hak kılıf olarak kullanılmaya çalışılsa da gizlenmeye çalışılan bir gerçek vardır. Bu gerçek; FETÖ/PDY'nin sınav sorularını çalması, kumpas davalarıyla örgüt mensubu olmayanları tasfiye etmesi ve örgütün devlette monopol olmaya çalışması, hizmet asabiyetinin sonucu olarak örgüt mensuplarının hizmet aidiyetini Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığından üstün görmesi, sadakatin devlete değil örgüte sunulması, devlet hiyerarşisi yerine örgüt hiyerarşisinin konulması, emirlerin sivil örgüt imamlarından alınması gibi birçok somut olayda görülmektedir. Bu gibi somut olaylar da göstermektedir ki FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubunun devletin kamu kurumlarına yerleşmesi/yerleştirilmesi değil, sızması ve halk tabiriyle ayrık otu gibi bulunduğu yerleri işgal etmesi söz konusudur. 15.07.2016 tarihindeki darbe girişimini gerçekleştiren FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Türk Silahlı Kuvvetleri içerisindeki yapılanmasının "Mahrem Hizmetler" olarak isimlendirildiği ve yapılanmada gizliliğe azami derecede riayet edildiği bilinmektedir. Genellikle ortaokul/lise döneminde kazanılan ve örgütsel ideolojiye uygun olarak yetiştirilerek örgüt mensuplarınca özel bir sınavdan geçirilen bu şahısların, örgütün mahrem yapılanmasını oluşturan birimlerde istihdam edilmesine örgütün oldukça önem verdiği ve mahrem hizmetlerde kullandığı görülmektedir. Askeri mahrem yapılanmada yer alan bir örgüt mensubunun hayatını dört evrede özetlemek mümkündür: -Birinci evre; Işık evi, -İkinci evre; Hususi/özel ev, -Üçüncü evre; Askeri okullardaki eğitim süreci, -Dördüncü evre; Birim yapılanması, Çocuk yaşta örgüte kazandırılan öğrenciler, talebe evlerinden alınarak mahrem yapı dışındaki kişilerin bilmediği ve sadece mahrem hizmetlerde kullanılan özel evlere yerleştirilmektedir. Örgüt mensupları, ortaokul ve lise dönemlerinden itibaren düzenli olarak örgüt liderinin ses veya görüntü kaydı hâline getirilmiş vaazlarını, kitaplarını sohbet toplantılarında dinlemekte, izlemekte ve okumaktadır. Sohbet toplantıları, örgüt tarafından masum dini faaliyetler gibi gösterilmeye çalışılarak ardındaki örgütsel fikir ve idealler gizlenmektedir. Oysaki bu toplantılarda, dini kılıf altında ya da buz dağının görünmeyen yüzünü oluşturan kısımlarında örgütsel bir bakış açısı kazandırılmaktadır. Bir örgüt mensubunun bütün bu hayat evreleri, sohbet toplantılarına katılmakla geçer. Örgütün temel direği, olmazsa olmazı bu toplantılardır. Nitekim terör örgütü lideri bu konuda şunları söylemiştir: "Evvela kendimiz bu hizmetin büyüklüğünü kabul edelim, başkalarına anlatmadan. Evet, yani bu öyle bir hizmettir ki bunu mütevelli toplantısındaki bir akşam bile hiçbir şeye feda edilemez. Ne kadar feda edilemez yani? Mesela annemiz babamız ölse feda edilemez. Gider geçer, belli bir fasıldan sonra başında durur kaldırırız. Ama buraya gelinir. Çünkü bir arkadaş iki arkadaş buraya gelmeyince gelenlere gelinmiyor olabileceği fikri verilir. Gelenlerin şevki söndürülür. Kuvveyi maneviye si kırılır. Biz her bir yerlerimiz şu cemaatin Kuvveyi maneviye sini takviye etmek üzere el ele tutup omuz omuza verme mecburiyetindeyiz. İhlası salesinde buna temas ediyor. Birisinin geriye durması diğer arkadaşları (...) sarsabilir. Allah’ta diyor, o fabrikayı katar karıştırır, o saatin çarklarını katar karıştırır diyor. Demek biz öyle fabrikanın çarkları öyle saatin çarkları hâline gelmişiz ki bu çarklardan bir tanesi dursa muvakkaten bu durgunluk, duraklama bütün çarklara sirayet ediyor. Birbirimizle çok bütünleşmişiz. Bu bütünleşmenin manevi keyfiyetini yani tablonun öbür yanını ben göremiyorum, tahminde edemiyorum. Fakat Allah bir araya gelmeyi böyle bu bütünleşme adına çok önemli sayıyor. Önemli kabul buyuruyorsa şayet bizim için bu çok önemli olmalıdır. Biz burada bir cemaat teşkil ediyoruz ve Allah’ın eli cemaatle beraberdir. (...) Arkadaşlarımız cennete giden yollardaki tıkanıklıkları açacak, herkesi gelmeye mecbur edecekler. (...) O zaman bu fedakâr arkadaşlarımıza bir gece gelmemeye bir şey takdir edelim. Bir gece mütevelliye gelmezse acaba ne takdir edelim? Bugünkünü muaf tutacağız. Mesela... Bey yok, (X) yok, mesela ....l bey de yok. Başınız sağ olsun. O aksatmazdı da benim şeyimdi o, izin alması lazım giderken, manevi şeyin yanında bir şey takdir edelim. Veremezlerse ben vereyim onu. Öyle bir şey söyleyelim ki ben veremeyeyim onu. .... Bey diyor ki bir senelik burs versin. (Konuşmalar) Bir kere atlatana bir senelik burs takdir edelim. Ne güzel şey yine cennete giden yolda tıkanıklık açılıyor." Sohbet toplantılarını, çeşitli alt başlıklar altında incelemek ve sınıflandırmak mümkündür. Ortaokul döneminde irtibata geçilen çocuk yaştaki kişilerin katıldığı sohbet toplantıları "keyfiyet" odaklıdır. Bu toplantı türünde, evlere gelenlere yoğun ideolojik eğitim programı uygulanmaktadır. Bunun haricinde sivil/bölge yapılanmalarında ve mahrem yapılanmalarda gerçekleştirilen toplantılar ise iki genel kısımdan oluşmaktadır. Birincisi keyfiyet denilen örgütsel bağ oluşumunu sağlayan, destekleyen ve geliştiren kısım, ikincisi ise örgüt idaresi ve stratejileri ile alakalı "iş/meslek" konularının görüşülmesi kısmıdır. Keyfiyet odaklı toplantıların işleyişine bakıldığında; -"Pırlantalar" olarak adlandırılan Fetullah Gülen'in kitaplarını okuma, -Önceden kayda alınmış sesli ve görüntülü kayıtlarını dinleme ve izleme, -Haftalık Bamteli sohbeti, Sızıntı, ....dergisi vb. yazılarını okuma/izleme, -Örgüt mensubu yazarların kitaplarından ve yazılarından kesitler okunması, anlatılması, Gibi faaliyetlerle örgütsel değerler aşılanmaktadır. Daha önce de açıklandığı gibi bu faaliyetler rastgele değildir; belli bir plan ve sistem dahilinde zamana yayılarak ışık evlerine gelmesi sağlanan herkese uygulanmaktadır. Bu toplantıların belli bir takvime göre, önceden belirlenmiş hedeflere ulaşılacak şekilde ayarlandığı ele geçirilen belgelerde açıkça görülmektedir. Bir yıl içinde sohbet toplantılarına katılan kişilere örgütün temel değerlerinin hemen hemen hepsinin eğitiminin verildiği anlaşılmaktadır. Ondan sonraki süreçte de her yıl, yine belli bir plan ve program doğrultusunda bu değerler çerçevesinde "ideolojik örgüt eğitimi"nin verilmeye devam ettiği görülmektedir. Sohbet toplantılarının fonksiyonlarına ve verilen ideolojik eğitimin içeriğine bakıldığında; -Olağanüstü kişilik bilincinin aşılanması, (Fetullah Gülen'in insanüstü özelliklere sahip, ilahi irade tarafından seçilmiş ve özel bir misyonla dünyaya gönderilmiş, her dediği ilahi iradenin isteklerini yansıtan ve yanlış olması mümkün olmayan bir kişi olduğuna iman edilmesi) -Kutsal dava fikrinin yerleştirilmesi, (Fetullah Gülen'in olağanüstülüğüne iman etmiş kişilerin, ona verilen kutsal görevleri, ona bağlanan kutsal ordusuyla başaracağına olan inanç) -Ham olarak gelen hedef şahısların örgüt elemanına dönüştürülmesi, bu hedef şahıslara örgütün ideolojisi ile öğretilerinin empoze edilmesi, -Toplantıya katılanların bireysel dönüşümlerinin sağlanması ve radikalleştirilmesi, -Grup aidiyetinin keskinleştirilmesi, -Dayanıklılık, katı disiplin ve mutlak itaatin sağlanması, -Bağlılık, güven ve sadakatin oluşturulması, -Birlik ruhunun sağlanması, -Örgüt idealleri doğrultusunda mücadele ederken başa gelebilecek her türlü zorluk ve acıya (örgüt içinde imtihan olarak adlandırılır) karşı insanı kayıtsız kılan bir dayanıklılık kazanılması, psikolojik olarak önceden hazırlanılması, -Hizmet uğruna ölmenin erdemi ve mükâfatının cennet olduğu bilincinin yerleştirilmesi, -Moral değerlerin ve mücadele kapasitesinin yükseltilmesi, Şeklinde olduğu görülmektedir. Sohbet toplantılarının örgütün temellerinin dayandığı en önemli taşıyıcı sütun olması dolayısıyla gizlenmesi ve dış müdahalelere karşı çeşitli şekillerde korunması gerekmektedir. Örgüte hâkim olan gizlilik ilkesi, diğer uygulama ve faaliyetlerde olduğu gibi sohbet toplantılarının da koruyucu kalkanıdır. Bu toplantıların ne zaman, nerede yapıldığı açık ve şeffaf değildir. Özellikle mahrem hizmetler toplantılarının gizliliği için birçok tedbir uygulanmaktadır. Yine gizlilik ilkesi gereği bu toplantılar "dini faaliyet, dini sohbet" kılıfı altında hedef saptırma yöntemi kullanılarak ardındaki örgüt gerçekleri saklanmaya çalışılmaktadır. Örgütün toplantılara bakışı gayet nettir. Elemanların örgüt içi değerinin toplantılara katılma durumuna göre belirlendiği örgütten ele geçirilen bütün belge ve dokümanlarda açıkça görülmektedir. Toplantılara aksatmadan, düzenli katılanlar ele geçirilen bütün fişleme belgelerinde en sadık, en yüksek mertebede yer alan kişiler olarak nitelendirilmektedir. Ara sıra aksatanlar, bir alt basamakta yer almakta ve kendi içinde aksatma sıklığına göre sıralanmakta/sıralanabilmektedir. Aksatma sıklığı artanlar ve gelmemeye başlayanlar "Ümit" pozisyonuna düşürülmekte, bunlar da kendi içinde kategorilere ayrılarak tekrardan kazanılmak amacıyla özel stratejilerle yaklaşılmaktadır. Bu çabaların da sonuçsuz kalması ve kişinin irtibatı keserek toplantılara katılmaması örgütten çıkma anlamına gelmektedir. Diğer terör örgütleriyle mukayese edilemeyecek ölçüde gizliliğe büyük önem veren FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün; yasa dışı faaliyetlerinin bilinmesinin önüne geçmek ve meçhulde kalmasını sağlamak, örgüt mensubunun güvenliğini gerçekleştirmek ve kriptolanması ile deşifre olmasını engellemek, yapılması planlanan eylemin veya yasa dışı faaliyetin başarıya ulaşmasını temin etmek, yasa dışı faaliyetlerin akabinde mümkün olduğunca az iz ve emare bırakmak amacına yönelik olarak kod ad kullanılmakta ve yine mahrem hizmetlerde kullanılan evlere yerleştirilen öğrencilere özellikle kod adı verilerek özel derslere tabi tutulmaktadır. Örgütün neredeyse tüm uygulamalarında olduğu gibi gizlilik de istismar edilen dini kavramlarla kamufle edilmekte, örgüt jargonunda tedbir olarak adlandırılmaktadır. d) Örgütsel Toplantılar İçin İletişim Kurma Yöntemleri: Dünya genelinde 160 ülkede faaliyet gösteren ve binlerce mensubu olan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü açısından iç haberleşme; talimatların alınıp verilmesi, gelişmelerin güvenli ve zaman kaybetmeksizin aktarılması ve faaliyetlerin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi bakımından hayati öneme sahiptir. Faaliyet alanlarının çeşitliliğine paralel olarak örgütün haberleşme yöntemleri de farklılık arz etmektedir. Örgütün neredeyse tüm uygulamalarında olduğu gibi haberleşme yöntemlerinde de gizlilik içerisinde iletişim sağlamaya özen gösterilmektedir. Örgütün iletişimde kullandığı yöntemlerin; -Yüz yüze/buluşma, -Canlı kurye, -Kriptolu IP hattı, -Not ile haberleşme, -Basın yayın üzerinden talimat verme, -Sosyal medya (Facebook, Twitter vb.), -Telefon (GSM, operasyonel hat, ankesör/büfe arama), -İletişim/haberleşme programları (ByLock vb.), Olduğu anlaşılmaktadır. Canlı kurye kullanılması, en sağlıklı haberleşme yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Talimat almak ve faaliyetler hakkında bilgi vermek amacıyla doğrudan ABD/Pensilvanya'ya gidilerek örgüt lideri ile yüz yüze görüşülmekte ve talimatlar bizzat alınmaktadır. FETÖ/PDY elebaşısının "çok önemli hususların yüz yüze (Ru Be Ru) görüşülmesi" yönünde talimatlarının olduğuna dair bilgiler mevcuttur. Örgüt toplantılarında verilen talimatlar ufak kâğıtlara yazılmakta hatta bunların lüzumu hâlinde yok edilebilmesi için yenilebilir özellikte olması sağlanmaktadır. Kiralık hatlar vasıtasıyla kriptolu IP telefon kullanılması, özellikle yurt dışındaki okullarla irtibatta kullanılan yöntemlerdendir. En kolay ve önemli haberleşme araçlarından biri GSM hatlarıdır. Bu hatlar, genel olarak başkası adına kayıtlı ya da örgüt kontrolündeki kurum/kuruluş adına kayıtlı olan, abone bilgilerinin gerçek kullanıcısına kolaylıkla ulaşılamayan hatlardır. Genellikle yaklaşık 3 ayda bir yeni GSM hattı temin edilmekte ve eski hatla birlikte telefon cihazı da değiştirilmektedir. (Uygulanan tedbir şekline göre süre değişkenlik gösterebilir.) Telefonların değiştirilmesi sürecinde eski telefonlar imha edilmekte ve parçalanarak farklı bölgelerdeki çöp kutularına atılmaktadır. Bu işlerin kamera olmayan yerlerde yapılmasına dikkat edilmektedir. Böylece tek numara ile görüşme yapan hat görüntüsünden uzaklaşılması ve örgütün kullandığı hatların tespitinin zorlaştırılması amaçlanmaktadır. İletişimin telefonla kurulduğu dönemlerde (iletişim/haberleşme programlarının kullanılmadığı dönemlerde) telefonun akıllı olmaması ve internet bağlantısının bulunmamasına dikkat edilmiştir. Aynı zamanda mesaj atılması da istenmediği için yasaklanmıştır. Örgüt mensuplarının kendi adlarına olmayan GSM hatları temin edip bunları belirli aralıklarla cihazlarıyla birlikte değiştirmeleri dahi legal olduğunu iddia ettikleri faaliyetlerinin illegal olduğunu ve bunları gizlemeye çalıştıklarını ortaya koymak açısından önemli bir veridir. Türkiye'de Almanya, ABD ya da başka bir ülkeye kayıtlı GSM hatlarının kullanılması, örgütün üst düzey abilerinin kullandığı yöntemlerdendir. Abone bilgilerinden sadece hangi ülkeye ait olduğunun görülebilmesi nedeniyle zaman zaman tercih edilebilmektedir. Örgüt mensupları, tedbir olarak haberleşme araçlarını değiştirdikleri gibi isim zikretmekten imtina ederek genel ifadeler kullanmaya özen göstermekte ve yaygın olarak "KOD İSİM" kullanmaktadırlar. Örgütsel görüşmeler sırasında "hizmet, şakirt, Gülen, cemaat" gibi kelimelerin telefonda zikredilmemesine özen gösterilmekte, buluşma yeri söyleneceği zaman şifreli ifadeler kullanılmasına önem verilmektedir. Her ne kadar iletişimde esas olan usul "randevulaşma sistemi" olsa da örgütün mahrem sorumlularının, sevk ve idaresi altındaki askeri personel ile deşifre olmayı engellemek maksadı ile irtibat kurma yollarından birisinin de "Kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, iddia bayii ve lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekom'a ait ankesörlü telefon hatlar" olduğu tespit edilmiştir. Örgüt tarafından bu yöntemin kullanılma sebepleri ise; -Pratik ve kolay ulaşılabilir bir iletişim modeli olması, (Örneğin, operasyonel hat ile iletişim için gerekli olan 2. bir telefon, çevresi tarafından şahsın durumunu şüpheli hâle getirebilir) -Anonim bir iletişim modeli olması, (Açıklamaya ihtiyaç duyulduğunda gönül ilişkisi vb. bahaneler ileri sürülebilir) -Teknolojik imkânların güvenilir olmadığı, (ByLock serverlarının elde edilmesi vb. toplu deşifrasyon olmayacağı inancı) -Arayan mahrem sorumlusunun kimliğinin deşifre olmayacağı, Düşüncelerine dayanmaktadır. e) Büfe/Ankesörlü Sabit Telefon Hatlarıyla İrtibat Kurma Yönteminin Özellikleri: FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü "sohbet" olarak adlandırdığı örgütsel toplantıları devam ettirmek için elzem olan askeri personel ile irtibatlarında gizliliğe çok önem verdiği hususuna yukarıda ayrıntılarıyla değinilmiştir. FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye ve lokanta gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesinde; -Ardışık arama (Yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra), -Periyodik arama (Farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde), -Tek arama, Şeklinde iletişim gerçekleştirildiği ve irtibat sağlandığı saptanmıştır. Birim içerisinde sorumlu düzeyde bulunan örgüt mensuplarının, kendilerine bağlı askerlere ait telefon numaralarını, telefonlarına farklı isimler kullanarak veya not kâğıtlarına GSM numaraları üzerinde belirli değişiklikler yaparak kaydettikleri, iletişim kurmak istedikleri zamanlarda ise kamuya açık ve birbirinden bağımsız market/büfe/lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan kontörlü/voip (sabit) hatlar ile Türk Telekom'a ait ankesörlü telefonları kullanmak suretiyle kendilerine bağlı askerleri aradıkları belirlenmiştir. Yapılan soruşturma ve kovuşturmalar sırasında elde edilen bilgilerden, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün "Mahrem Yapısı" içerisinde faaliyet gösteren örgüt mensuplarının, kendi sorumlulukları altında bulunan özellikle asker ve diğer mahrem hizmetteki sivil şahısların telefon numaralarını, deşifre edilmelerinin önlenmesi ve örgütsel faaliyetlerinin sürdürülebilir olması amacıyla şifreleme metotları kullanarak kaydettikleri de tespit edilmiştir. FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca kullanılan ve şu ana kadar tespit edilebilen bazı şifreli kaydetme yöntemlerinin; -On (10) Rakamına Tamamlama; Öğrencilerin telefon numaralarını telefona kaydetmek yasak olduğu için normal bir esnafın kartvizitinin arkasına veya herhangi bir kâğıda telefon numaralarının son dört rakamının her biri 10'a tamamlanarak kaydedilir. Yani kayıtlı telefon numarasının son dört rakamının her birini 10 sayısından çıkararak ortaya çıkan rakam yazılır. 10'a tamamlama sistemine örnek vermek gerekirse telefon numarasının son dört rakamı 46 05 ise not kâğıdına yazılan numaranın son dört rakama 64 05 olur. Bir başka örnekte ise telefon numarasının son dört rakamı 43 17 ise kartvizite yazılan numaranın son dört rakamı 67 93 olur. -Sondan İkili Rakam Bloklarını Çapraz Yer Değiştirme; Telefon numarasının sondan rakam bloklarının yerlerinin çapraz olarak değiştirilmesi yöntemidir. Örneğin, 0 xxx ... 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx ... 44 62 olarak kaydedilir. -Rakam Bloklarını Ters Yazma; Telefon numarasının operatöre ait ilk 3 rakamları sabit kalmak şartıyla geri kalan rakamları ise rakam bloklarının kendi arasında ters yazılarak kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx ... 62 41 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx 543 26 14 olarak kaydedilir. -Sondan 4 üncü Rakamı Dört (4) Arttırma; Telefon numarasının sondan dördüncü rakamına dört eklenerek kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx xxx 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx xxx 02 44 olarak kaydedilir. -Sondan 2 nci ve 4 üncü Rakamı Yer Değiştirme; Telefon numarasının sondan ikinci ve dördüncü rakamlarının yerlerinin değiştirilerek kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx xxx 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx xxx 42 64 olarak kaydedilir. -Telefon Numarasını Oluşturan Rakamlara Bir Ekleme Bir Çıkarma; Telefon numarasını oluşturan rakamlara soldan başlayarak sırasıyla bir ekleme bir çıkarma yapılarak kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx.... 62 44 numaralı telefon kaydedilirken 0 xxx....53 35 olarak kaydedilir. -Telefon Numarasını Oluşturan Rakamları Kredi Kartı Numarasına Benzetme; Telefon numarasını oluşturan rakamlarının başına, sonuna rakamlar ekleyerek veya 16 haneli kredi kartı numarası şeklinde kaydedilmesidir. Örneğin, 0 xxx 444 62 44 telefon numarası 5410 xxx4 .... 4454 olarak kaydedilir. -Telefon Numarasını Oluşturan Rakamları Servis Sağlayıcı Operatör Kodunun İl Alan Koduna Değiştirme; Operatör kodunun herhangi veya faaliyet gösterdiği il kodu şeklinde kaydedilmesidir. Örneğin, 0 505 xxx xx xx numaralı telefon kaydedilirken 0 312 xxx xx xx olarak kaydedilir. -99'a Tamamlama; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son iki hanesini 99'a tamamlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin 5XX 123 45 67 numarasının 5XX... 45 32 şeklinde yazılması, 100'e Tamamlama; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son iki hanesini 100'e tamamlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin 5XX 123 45 67 numarasının 5XX....45 33 şeklinde yazılması, -Çaprazlama metodu; Aranacak telefon numaraları doğrudan olarak değil son dört hanesinin ikili gruplar hâlinde kendi içinde çaprazlama yöntemiyle aranmasıdır. Örneğin 5XX 123 45 67 numarasının 5XX.... 76 54 şeklinde yazılması, Şeklinde olduğu saptanmıştır. Mahrem imamların, kendilerine bağlı muvazzaf askerlerin (öğrenci) telefon numaralarını ajandalarına kaydederken yukarıda açıklamaları verilen örnek şifreleme yöntemlerini kullanmakla birlikte "bazı mahrem imamların arama yapmadan önce numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker şahsı tekrar gerçek numarasından aradıkları da" sıklıkla gözlemlenmiştir. Kolluk birimlerinin yapmış olduğu çalışmalar ve soruşturmalarda alınan ifadelerden; "Mahrem imamların belirledikleri periyodik zaman diliminde grubunda bulunan askeri personelle sohbet adı altında örgütsel toplantıları düzenledikleri, bir sonraki toplantının yerinin-zamanının ve saatinin yapılan bu toplantılarda yüzyüze görüşülerek belirlendiği, toplantı günü ve saatinde değişiklik veya farklı bir gelişme olduğu zaman mahrem imam tarafından sabit hatlardan (ankesör-büfe-market vb.) askeri personelin cep telefonu aranmak suretiyle irtibatın gerçekleştirildiği, mahrem imam tarafından gerçekleştirilen bu görüşmelerin genellikle çok kısa tutulduğu ve şifreli olarak anlatılmak istenilenin söylendiği, bu telefon görüşmelerinin kısa tutulmasının sebebinin mahrem imamın ve sabit hatlardan aranan askeri personelin deşifre olmasını engellemek olduğu, askeri personelle mümkün olduğu kadar sabit hatlardan az irtibat kurulmaya özen gösterildiği, askeri personelin çok aranmasının o personelle ilgili bir sıkıntının yani toplantılara gelmeme, terör örgütü ile irtibatını koparmaya çalışma gibi etkenlere işaret ettiği, mahrem imam tarafından sürekli arama yapılarak askeri personelin ikna edilmeye çalışıldığı, askeri personelin az aranmasının ise o personelin toplantılara düzenli geldiğinin, gerçekleştirilen toplantılarda yüz yüze alınan kararlar sonucunda bir sonraki toplantıya düzenli katıldığının göstergesi olduğu, katalog evlilik yapan askeri personelin eşleri ile toplantılara katıldıkları örgüt imamlarının eşlerinin askeri personelin eşleri ile ilgilendikleri, bu şekilde mahrem imamlarca yapılan görüşmelerin 2017 yılına kadar devam ettiği, bu tarihten sonra sabit hatlardan askeri personelin aranmamasına dikkat edildiği, bunun sebebinin ise yapılan örgütsel faaliyetin deşifre olması ve mahrem imamların takip edilmesinden korku duyulmasından kaynaklı olduğu, bu süreçten sonra askeri personel ile görüşme yapılmak istenildiği zaman; lojmanlarda oturmayan ve FETÖ Silahlı Terör Örgütü içerisinde faaliyet gösteren askeri personelin evlerine gidilerek irtibat kurulduğu ya da asker şahsın mahrem imamın evine gitmesi şeklinde irtibat kurulmaya çalışıldığı, subay, astsubay veya askeri öğrenciler ile ilgilenen mahrem imamların birbirinden farklı olduğu, örneğin subay ve astsubayların aynı grup içerisine dâhil edilmediği" Anlaşılmıştır. Sonuç olarak; Yukarıda izah edilen açıklamalar, olgular ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne yönelik yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda alınan ifadeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sızmış mensuplarının çok az kısmına kriptolu haberleşme programı Bylock ve Eagle gibi programlar yüklediği, geri kalan mensupları ile özellikle geçmiş yıllarda kullandıkları bir sistem olan büfe, market vb benzeri yerlerdeki ücretli telefonlar veya kontörlü telefonlar ile haberleştikleri, örgütsel irtibatta asıl olan iletişim metodunun yüz yüze görüşme olduğu ve bir sonraki görüşmenin tarih ve yerinin bu esnada belirlendiği, bu mümkün olmaz ise tedbir anlamında her asker şahsın farklı ankesör ya da sabit hatlardan (market-büfe-bakkal vb.) aranmak (GEZEREK) suretiyle örgütsel iletişimin kurulduğu, arama işleminin genellikle tek taraflı ve kısa süreli olduğu, sadece sorumlu şahısların ARAMA işlemini yaptığı (askeri şahıs tarafından karşı arama yapılmadığı, askeri personelin de çok sık olmamakla birlikte mahrem sorumlusuna ulaşmak istedikleri durumlarda aradığı), sorumlu şahıs tarafından aranan askeri personelin büyük kısmının rütbe/makam olarak genelde denk olduklarının tespit edildiği (Örneğin; aranan Astsubay ise ardışık aranan kişi de Astsubay, Subay ise ardışık aranan da Subay gibi), aynı şekilde kuvvetlerin de denk olduğu (Örneğin; aranan jandarma ise ardışık Jandarma, aranan KKK personeli ise ardışık KKK personelinin arandığı gibi), genel olarak her sivil yöneticinin sorumluluğunda birden fazla hücre bulunduğu ve hücrelerin 2-3 asker şahıstan (askeri öğrenci ve/veya muvazzaf personel) oluştuğu, bu asker şahısların da aynı kuvvete mensup olup aynı rütbede bulundukları (istisnai olarak farklı rütbe ve/veya kuvvetlere mensup asker şahıslardan bir hücre oluşabildiği, örneğin; sivil sorumlunun astsubaylardan oluşan grubunun yanında astsubaylıktan subaylığa geçen askeri personelle de ilgilenebileceği), tek ankesör ya da sabit hattan (market-büfe-bakkal vb.) farklı asker şahısların aranmasının arka arkaya arama (ARDIŞIK ARAMA) şeklinde olması durumunda aramanın örgütsel olduğu kanısını güçlendirdiği, ayrıca aynı ankesör/sabit (büfe-market vb.) hattan arka arkaya (ARDIŞIK) arama yapılmasının mahrem sorumlu şahsın tedbirsizliği ve işin kolayına kaçmasından kaynaklandığı, daha çok gizliliğe uymayan mahrem imamlar tarafından yapıldığı, aramaların kısa olmasının nedeninin ise askeri personelin daha önceden yeri ve zamanı kararlaştırılan görüşmeye gelinmemesi gerektiği veya gelip gelemeyeceğinin teyit edilmesi ya da görüşmeye gelmeyen kişiye gelecek görüşme yer ve zamanının bildirilmesi veya daha önceden kararlaştırılan yer/tarihin değişmesinden dolayı yapılan aramalar olmasından kaynaklı olduğu, aramaların genellikle mesai saatleri dışında yapıldığı, sorumlu şahsın askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı alakasız kişileri de ankesörle arayarak hedefin kaybolmasını amaçladığı, genellikle on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez iletişime geçilerek buluşmaların/toplantıların gerçekleştirildiği, bu görüşmede bir sonraki buluşma tarihinin kararlaştırıldığı, bir aksaklık olmadığı müddetçe yeniden aramaya ihtiyaç duyulmadığı, bazen mahrem sorumlu tarafından sorumluluğundaki gruplarla ilgili grup içerisindeki tek şahsın arandığı ve bu şahıstan gruptaki diğer şahsa veya şahıslara bilgi vermesini istediği, aramanın sadece büfe, lokanta, market vs. kontörlü arama yapılabilen yerler olmadığı, ayrıca ankesörlü telefonlar ile kontörü olmadığından bahisle rica yolu ile iş yerlerinde mevcut sabit hattan da arama işlemi yapılabildiği, genel olarak yüzbaşı ve üstü rütbedeki subaylarda "birebir sorumluluk" esasının geçerli olmasından dolayı birden fazla asker şahsın oluşturduğu hücre sisteminin tercih edilmediği, mahrem yapı sorumlusunun kural olarak sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğu, istisnai olarak sözde TSK yapılanmasının bölge esaslı teşkilatlanması nedeniyle yakın ilde bulunan hatlarla da iletişim kurulabildiği, mahrem yapı sorumlusunun sorumlu olduğu örgüt mensubu asker şahısları aramasından sonra belirlenen buluşma yerinde aranılan hatların takılı bulunduğu cihazların götürülmemesi veya götürülse bile kapatılmasına yönelik tedbir uygulanmaya çalışıldığı, bu tedbirin ortak yer baz istasyonundan sinyal verilmesini ve/veya dinleme yapılmasını önleme amaçlı olduğu, daha önceden kararlaştırılan noktaya gelinmediği takdirde ya da mahrem imam il dışında ise ve periyodik zamanlarla bir araya geliniyorsa (2 haftada bir Cumartesi gibi) bir gün önce mahrem imamın arayarak çağrı bıraktığı, arama işlemi sonrasında gizlilik (son aradığı numaranın telefon hafızasında kalmasını önlemek) ve tedbir amaçlı olarak ilgisiz rastgele numaraların çevrildiği ve redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışıldığı, sivil yönetici unsurun sorumlusu olduğu asker şahsın numarasının son iki rakamını kendi telefon rehberinde "10", "100" veya "99" rakamına tamamlayacak şekilde kayıt etmesinin en fazla başvurulan tedbir yöntemlerinden biri olduğu, bu nedenle yanlışlıkla numaraların şifrelenmiş hâliyle yapılan aramaların da gerçekleşebildiği, yapılanmada her yönetici sivil unsurun deşifre olmamak amacıyla kendi tedbir ve iletişim metodunu kendisinin belirlediği, (Bu metotlardan birisine örnek vermek gerekirse kısa süreli arama, cevapsız çağrı bırakma, aynı hattan parça parça kısa süreli arama vb.), mahrem yapı içerisindeki irtibatın ve şifreleme tekniğinin deşifre olmaması amacıyla çok sayıda şifreleme tekniğinin kullanıldığı, Belirlenmekle; Günümüzde iletişim aracı olarak cep telefonlarının kullanılmasının hayatın olağan akışına uygun ve kabul edilen bir gerçek olmasına karşın, kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatlar üzerinden asker şahıslarla GEZEREK ya da ARDIŞIK şekilde yapılan aramaların; örgütün "gizlilik" ve "deşifre olmama" kuralına uygun olarak Askeri Mahrem Yapılanmasının irtibat kurma yöntemlerinden biri olup FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün MAHREM İMAMLARI tarafından örgütsel amaçlı, örgütsel haberleşmeyi sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır. B-2) Bir İletişim Aracı Olarak Ankesörlü/Sabit Hatlardan Periyodik Veya Ardışık Aramaların Hukuki Niteliği: a) Ulusal ve Uluslararası Mevzuat: Konuyla İlgili Ulusal ve Uluslararası Düzenlemeler; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi: Madde 8 - Özel ve aile hayatına saygı hakkı (1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Özel hayatın gizliliği ve korunması Özel hayatın gizliliği Madde 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili mercin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. ... Haberleşme hürriyeti Madde 22- Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir. Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar Madde 38- (6)- Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma Madde 90/5- Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre; İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.) ... (3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. ... (6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir. ... (8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan; ... 15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302), 16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları, Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri Madde 161 – (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. (2) Adlî kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirler emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. ... (4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür. Delillerin Ortaya Konulması ve Reddi Madde 206-(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: (a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. .. Delillerin Takdir Yetkisi Madde 217 – (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hükmün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar Madde 230 – (1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: ... (b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri Madde 289 – (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır: ... (i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması. Şeklinde düzenlenmiştir. b) Sabit/Ankesörlü Hatlardan Arama Sonuçlarının Delil Olarak Hukukiliği: Çağımızda hukukun değişmez niteliği "Evrensel, herkes için, bağımsız, tarafsız, insan haklarına saygılı, eşitlikçi, özgürlükçü, adil, haksızlığa karşı vazgeçilmez" oluşudur. Bir ülkede bu ilkelerin benimsenip güçlendirilmesi ve içselleştirilmesi için demokratik düzenin bütün kurum ve kuruluşlarıyla oluşturulması, demokratik hakların etkin biçimde kullanılması, devletin bütün işlemlerinin hukuk sınırları içinde ve hukuk devleti ilkelerine uygun olması kadar çağdaş bir ceza yargılamasının sağlanması da gerekmektedir. İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarihli ve 2014/5.MD-98 Esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarihli ve 2013/359 sayılı kararlarına göre ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araç deliller olup nitekim 5271 sayılı CMK'nın "delillerin takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" denilerek aynı amaca işaret edilmiştir. Bu açıklama ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususu hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Ceza muhakemesinde maddi gerçek ortaya çıkarılırken, kişisel hak ve özgürlüklere saygı ile toplumsal düzenin sağlanması arasında bir denge kurulması temel amaçtır. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğretide ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrasında, CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 217. maddesinin ikinci fıkrasında, 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ve 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin esas alınamayacağı belirtilmiştir. Delilin hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olup olmadığına ise yargı makamı karar verecektir. Delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dahil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No:35394/97, &34). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır. (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No:4378/02, & 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No:11082/06, 13772/05, & 700). Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır. Görüldüğü gibi delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir. c) Mukayeseli Hukuk ve AİHM Kararı Bağlamında Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Delillerin Niteliği ve Hukukiliği: Karşılaştırmalı hukukta iletişimin tespitine ilişkin düzenlemeler farklılık göstermektedir. Örneğin Fransa, İngiltere ve Avusturya'da iletişimin tespitine ilişkin bilgiler denetim kapsamında kabul edilmemekte ve herhangi bir sınırlamaya tabi bulunmadan bu bilgiler soruşturma ve kovuşturmada kullanılmaktadır. Avrupa Birliğince (AB) 24.10.1995 tarihinde "Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Dolaşımı"na ilişkin 95/46 nolu Yönerge kabul edilmiştir. Ancak söz konusu yönerge hükümlerinin savunma, kamu güvenliği veya ceza hukuku açısından uygulanmayacağı da belirtilmiştir. 95/46 nolu Yönerge temel alınarak düzenlenen telefon konuşmaları ve e-postaları da kapsayacak şekilde elektronik iletişimde özel yasanın gizliliği ve kişisel verinin korunmasına dair 2002/58 nolu Yönerge'nin amacı, Avrupa Birliğine üye ülkeler tarafından, haberleşmenin gizliliğine yetkisi bulunmayan kişilerce erişilmesini engellemek, kamu telekomünikasyon şirketleriyle ve kamuya açık telekomünikasyon servisleriyle sağlanan telekomünikasyon gizliliğini korumak amacıyla önlemlerin alınmasını sağlamaktır. (Hayrünisa Özdemir, Haberleşmenin Gizliliği ve Kişisel Veriler, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, S:1-2, 2009, s. 286) Bununla birlikte bu yönerge; devletlerin elektronik iletişimi, hukuka uygun denetleme veya AİHS'ye uygun olarak önlem alma imkânlarını etkilememektedir. (Saadet Yüksel, Özel Yaşamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Gizliliğine Önleyici Denetimle Müdahale, Beta, 1. Baskı, 2012, s. 89-99) AİHM, kişisel verilerin elde edilmesini her durumda özel yaşamın gizliliği hakkına bir müdahale olarak görmemekte ve kişisel verilere ilişkin AİHS'nin 8. maddesi çerçevesinde iki aşamalı bir değerlendirme yapmaktadır. Öncelikle müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı ve ulaşılabilirliği, daha sonra ise ulusal güvenlik gibi meşru bir amaç bağlamında müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirmektedir. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 103) Bu bakımdan AİHM devletlerin, ulusal güvenliklerini korumak amacıyla, yetkililere kamunun ulaşamadığı kişisel verileri barındıran kayıtlarda bilgi toplama ve kaydetme yetkisini veren kanuni düzenlemeler yapmasını uygun görmektedir. (Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No: 9248/81, & 59) Nitekim AB'nin 95/46 ve 2002/58 nolu Yönerge'leri doğrultusunda tanzim edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 28. maddesinde de kişisel verilerin milli savunmayı, milli güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini sağlamak için kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşlar tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında veya soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi hâllerinde söz konusu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. AİHM, bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce felaketin gelip çatmasını beklemesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B.No: 3455/05, & 177) Görüldüğü üzere AİHM, Sözleşme'nin 8. maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanmasına cevaz vermektedir. d) Sabit/Ankesörlü Hatlardan Arama Sonuçlarının Delil Olarak Kabul Edilip Edilmeyeceğine İlişkin Hukuki Değerlendirme: ByLock için yapılan değerlendirmeler ışığında; demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı 15.07.2016 tarihindeki darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün çok büyük bir önem verdiği silahlı kanadını oluşturan askeri mahrem yapılanmasına yönelik yapılan soruşturmada, şüphelilere ve suç delillerine ulaşılması amacıyla Ankara merkezli ve diğer illerde Cumhuriyet Başsavcılıklarının yasal yetkisine dayanarak hâkim kararıyla geçmişe dönük elde ettiği "iletişimin tespiti (HTS)" kayıtlarının, hukuka uygun bir delil olarak hükme esas alınmasında herhangi bir hukuki isabetsizlik bulunmadığı, yapılan işlemin "demokratik bir ülkede gereklilik" ve "orantılılık" ilkelerine uygun olduğu, kanunda yazılı esas ve usullere göre bu tedbire başvurulmasının "iletişim özgürlüğü" hakkının özünü ortadan kaldırmayacağı kanaatine varılmıştır. İçeriğine müdahale edilmeden, iletişim araçlarının diğerleri ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespitine yönelik işlem olması ve daha çok dış bağlantı verilerini ifade etmesi nedeniyle "iletişimin tespiti", Cumhuriyet savcısının soruşturma yetkisini düzenleyen CMK'nın 160 ve 161. maddeleri kapsamında istenebilecek delillerdendir. Cumhuriyet savcısı, soruşturmanın ayıklayıcılık ve kişilerin lekelenmeme hakkı ilkelerini dikkate alarak, delil toplarken Anayasa'da ve yasada düzenlenen "orantılılık" ilkesini göz önüne almak durumundadır. İletişimin tespitinin istenmesi her zaman aleyhe sonuç doğurmaz. Bazen suça katılmayan kişilerin erkenden tespiti ile haklarında başkaca ceza muhakemesi tedbirine başvurmama imkânını da sağlayabilir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135/6. maddesindeki (Ek: 2/12/2014-6572/42 maddesi) şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Daha önce uygulamada Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 160 ve 161. maddelerinde düzenlenen Cumhuriyet savcısının delil toplama yetkisi kapsamında iletişimin tespitinin yapıldığı, yapılan değişiklikle bu yetkinin hâkime verildiği, gecikmesinde sakınca olduğu hâllerde Cumhuriyet savcısının bu yetkiyi kullanabileceği düzenlenmişti. Ancak yeni ceza yargılaması sisteminde soruşturma evresi, suç işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesi ile başlar ve iddianamenin kabulü kararı verilinceye kadar devam eder. Soruşturma evresi üç aşamada gerçekleşir. Bunlar: başlangıç soruşturması, kısa soruşturma ve ara soruşturma aşamalarıdır. İlk aşama, Cumhuriyet savcısının "araştırmalara" başlama kararı ile gerçekleşen "başlangıç soruşturması"dır. Bu aşamada, kural olarak henüz suçun kim tarafından işlendiği konusunda bir bilgi mevcut bulunmadığı için "şüpheli" de yoktur. Bu aşamada bir suç işlendiğine dair "basit şüphe" oluşmazsa kovuşturmama kararı verilecektir. Aksi takdirde soruşturmanın diğer aşamalarına geçilip ortaya çıkan şüpheli/şüphelilere ilişkin deliller toplanarak suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısı bir iddianame düzenleyecektir. Ayrıntıları ilgili bölümde açıklanan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün iletişim yöntemi olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramalar yaptıkları yönündeki tespitlerden sonra, soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK'nın 160/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının "sohbet" olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market, büfe vb. yerlerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmesi üzerine CMK'nın 135/6. maddesi gereğince sabit hat ve ankesörlü hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alınarak uygulamaya konulması, bu cümleden olarak şüpheli kişilerin hatlarıyla kamuya açık, birbirinden bağımsız büfe, market vb. yerlerde kurulu bulunan sabit veya ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi, üçüncü kişilere ait verilerin ayıklanması ile yapılan analizler sonucunda şüphelilere ulaşılmasında hukuka aykırı yöntemlerin kullanıldığı ileri sürülemeyeceği gibi ihlal edildiği iddia edilen hakka nazaran kamu güvenliğinin korunması ve suçla mücadele için sağlanan yararın üstünlüğünden de kuşku duyulmaması gerekecektir. Şüphelinin/sanığın mahrem yapıda yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadığının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suçun ispatı açısından belirleyici nitelikte olması nedeniyle bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı ve hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında taraflar huzurunda tartışılması ve savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca bu delillerin teyidi açısından; Mahrem imamların büfe/ankesörlü sabit telefon hattı ile hedef şahıslarla görüşmelerinde gizliliği sağlamak için genellikle kullandığı yöntem olarak belirlenen; Hedef şahsın telefon numarasının deşifre edilmesinin önlenmesi amacıyla çeşitli şifreleme metotları kullanarak kaydedilmesi, Bazı mahrem imamların arama yapmadan önce ajandada kayıtlı numaralara baktığında şifreleme yaptığını unutarak/kasten yazılı olan şifreli numarayı aradığı, daha sonra yanlış numara çevirdiğini fark ederek/kasten asker şahsı tekrar gerçek numarasından aramış olmaları, Aramaların tek taraflı ve kısa süreli olması veya sadece çağrıdan ibaret bulunması, Aranan askeri personel ise genellikle rütbe/makam olarak ve bağlı bulunduğu kuvvetlerin de denk olmaları, Mahrem imamlar tarafından gerçekleştirilen arka arkaya aramanın (ardışık arama) örgütsel amaçlı olduğuna dair karine oluşturması, Aramanın mesai saatleri dışında yapılması, sorumlu şahsın askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasını sağlama çabası, Aramanın on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez olmak üzere periyodik olması, Mahrem imamın sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğunun gözetilmesi, Asker şahısların hatların takılı bulunduğu cihazların toplantı yerine götürülmediği veya götürülse bile kapalı tuttukları, Mahrem imamlarca hedef şahıs arandıktan sonra ilgisiz rastgele numaraların çevrilerek redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışılması, Hususlarını da ortaya koyan, bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı ve hukukiliği konusunda yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında kişiselleştirilmiş, emniyet birimlerince büfe/ankesörlü sabit telefon hatlarıyla irtibat kurma yöntemine ilişkin olarak düzenlenen ayrıntılı analiz raporunun temin edilerek dosyaya konulması, -Emniyet kayıtlarının yanı sıra BTK'dan alınan baz istasyonunu gösterir HTS kayıtlarının "0" saniyeli çağrılar da dahil olmak üzere getirtilmesi, -Şüpheli/sanığın görev yaptığı diğer şehirlerde ardışık aramalarının olup olmadığı araştırılarak sabit hat ve ankesörlü telefon kullandığına ilişkin analiz raporunun da istenmesi, -Şüpheli/sanıkla ilgili sabit hat veya ardışık aramaya ilişkin varsa itirafçı beyanlarının dosyaya getirilmesi, gerektiği takdirde tanık sıfatıyla dinlenilmeleri, -Ardışık aramalar kapsamında diğer şahıslar hakkında bir soruşturma veya dava olup olmadığı araştırılıp varsa ifade örneklerinin dosyaya ibrazı sağlanarak değerlendirilmesi suretiyle maddi gerçeğin ortaya konulması, Gerekmektedir. Bu kapsamda; Yukarıda açıklanan özellikler doğrultusunda; mahrem hizmetlerde görevlendirilen asker veya sivil şahsın, örgütün gizlilik ve deşifre olmama kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun bir delil olacağında kuşku yoktur. C) HABERLEŞME İÇİN OPERASYONEL HAT KULLANILMASI: FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün örgütsel toplantılar için iletişim kurma yöntemlerinden biri olan operasyonel (patates) GSM hatlarıyla görüşme yapıldığı yönünde şüphe oluşması durumunda soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK'nın 160/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda örgüt mensuplarının "sohbet" olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market ve büfe gibi yerlerde kurulu olup ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar dışında operasyonel GSM hatlarını da özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmesi hâlinde şüphelinin/sanığın askeri mahrem hizmetler yapılanmasında veya sivil şahıslardan olup örgütteki konumu itibariyle operasyonel hat üzerinden hücresel haberleşme ağına dahil olup olmadığının belirlenmesi ile soruşturma ve yargılama aşamasında şüpheli/sanığın hukuki durumunun ve konumunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından; özellikle suçun ispatında belirleyici delil niteliğinde olması hâlinde bu delilin elde edilişi, niteliği, kullanımı ve hukukiliği konusunda sabit hat veya ardışık arama için yapılan açıklamalar ışığında, taraflar huzurunda tartışılması ve savunma argümanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Burada şüpheli/sanık tarafından kullanılan GSM hattı ile mahrem imam tarafından kullanılan hatlara ait HTS raporları karşılıklı mukayese edildiğinde her iki hattın ortak baz bilgileri bulunduğu, her iki GSM hattının da aynı tarih ve yakın saatler aralığında aynı yerde baz verdiği, görüşmelerin ağırlıklı olarak tek bir GSM numarasıyla olduğu hususlarının mevcudiyeti hâlinde başkası üzerine kayıtlı bu hattın operasyonel hat olarak kullanıldığının tespiti mümkün olabilecektir. Bu kapsamda; Sanığın FETÖ/PDY'nin operasyonel hat kullanmak suretiyle oluşturulan hücresel haberleşme ağında yer aldığının teknik verilerle belirlenmesi, Sanığın kullandığı operasyonel hat ile örgüt mahrem imamının kullandığı hattın aynı baz istasyonunda sinyal alıp almadığının tespitinin yapılması, Sanığın silahlı terör örgütünün mahrem imamları ve yöneticileriyle iletişim kurma yöntemleri, zaman aralıkları, çeşitlilikleri, sanığın asker mi sivil şahıs mı olduğu, irtibat kurduğu kişilerin örgütün mahrem imamı olup olmadıkları hususlarının tespiti, Operasyonel hat olarak kullanılan telefon numarasının kimin adına, ne zaman, nerede alındığına ilişkin GSM operatörlerinden belgelerin getirtilerek belgelerin incelenmesi, bu hattın kim tarafından alındığına yönelik araştırma yapılıp gerekli tespitlerin yapılması, Operasyonel hat olarak kullanılan GSM hattının faturalarının nerede, kim tarafından ve hangi yöntemlerle ödendiğine ilişkin tespitlerin yapılması, Yine operasonel hattın kontürlu hat olarak kullanılması durumunda kontürlerin nerede, ne zaman, kim tarafından yüklendiği ve ücretlerinin nasıl ödendiğinin tespiti, Operasyonel hat ile bu hattı kullanan askeri şahısların görüştüğü mahrem imamların GSM hatlarının HTS kayıtlarının ve diğer iletişim bilgilerinin getirilmesi, Sanığın kullandığı operasyonel hat ile asker ve sivil imam şahısların kullandığı operasyonel hatların ortak bazlarının bulunup bulunmadığı ve mahrem imamlar tarafından kendisi gibi asker olan başka dosya şüphelileri ile farklı tarihlerde ardışık olarak aranıp aranmadığı, arama sayısı ve aramaların periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması, aranmaların makul görünüp görünmediği konusunda uzman teknik bilirkişiden inceleme raporu ve operasyonel hat/HTS veri analiz raporu alınması, Gerektiğinde operasyonel hat ile mahrem imamın kullandığı hattın diğer iletişim bilgilerinden olan; abone ismi, adresi, abone kimlik bilgileri, telefon numarası, IMEI numarası sorgusu veya eşleştirmesi (IMEI numarasından kullanıcı, kullanım tarihi, kimlik ve adres bilgisi araştırması), IP sorgusu bilgileri, sim kart bilgisi ve eşleştirmesi, IMSİ bilgisi, PUK numarası bilgisi, kontör kartları bilgisi ve eşleştirmesi, Roaming bilgisi, telefonun açık olup olmadığı bilgilerinin temin edilmesi, Sanıkla ilgili operasyonel hatla aramaya ilişkin varsa itirafçı beyanlarının dosyaya getirilmesi, gerektiği takdirde bu kişilerin tanık sıfatıyla dinlenmesi, Operasyonel hat aramaları kapsamında diğer asker şahıslar (hücresel iletişim ağında yer alan) hakkında bir soruşturma veya dava olup olmadığı araştırılıp varsa ifade örneklerinin dosyaya getirilmesi, Böylece elde edilen tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, Gerekmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalar ve tespitler doğrultusunda; sanığın, örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla operasyonel (patates) hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı veya kendisinin aradığı her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun bir delil olacağı kabul edilebilecektir. D) TANIKLIK: a) Genel Olarak: Ceza Muhakemesinde önemli yer tutan tanıklık, yargılamaya konu fiilin fail tarafından işlenip işlenmediği ya da nasıl işlendiği konusunda yargılama makamının kanaate ulaşmasını sağlayan kanıtlardan birisidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251 Esas 2013/454 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkân sağlamıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK'nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir. CMK'nın 48. maddesinde temelini Anayasa'nın 38/5. maddesinden alan ve adil yargılanma hakkını güvenceye bağlayan bir düzenlemeye yer verilmiştir. Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK'nın 206/a ve 217/2. maddeleri) hukuka aykırı delil de hükme esas alınamaz. (Yargıtay CGK'nın 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251, 2013/454 sayılı kararı) Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği hâlde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyici kanıtların da bulunması hâlinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın "tanık beyanı" veya "sanık beyanı" olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır. b) Çağrı ve dinleme: Sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye davet de ettirebilir. (CMK'nın 179. maddesi) Mahkeme tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saati sanığa ve müdafisine bildirmelidir. (CMK'nın 181/1. maddesi) Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez. (CMK'nın 210/1. maddesi) Sanık ancak suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi hâlinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır. (CMK'nın 200. maddesi) Tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir. (CMK'nın 59. maddesi) Tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır. CMK'nın 201. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer soru sorabilir. Heyet hâlinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir. c) Gizli tanıklık: Kovuşturmanın aleniliği, yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve kovuşturma aşamasında tüm yargılama süjeleri huzurunda delillerin tartışılıp maddi hakikate ulaşılması ilkelerine aykırı olmakla beraber kanun koyucu, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda maddi gerçeğe ulaşmak adına bu prensiplerden vazgeçmeyi göze almıştır. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların ortaya çıkarılması için başvurulabilecek tanıkların, muhatap oldukları tehlike nedeniyle temininde zorluk yaşanmaktadır. Bu nedenledir ki 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nda ve CMK'nın 58/2-5. fıkralarında tanıkların korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve gizli tanıklığın esasları düzenlenmiştir. Gizli tanıklığa başvurabilmek için CMK'nın 58/5. maddesinde tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir eylem olması aranırken örgütün faaliyeti dışında işlenen tüm suçlar kapsam dışı bırakılmıştır. Tanık Koruma Kanunu'nda örgütlü suçlar için cezanın alt sınırının iki yıl ve daha fazla olması şartı getirilmiştir. Sadece terör örgütünün faaliyetleri kapsamında değerlendirilen suçlar için alt sınır konulmamıştır. (TKK'nın 3/1-b maddesi) Bunun yanında örgüt kapsamında işlenmese bile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir. Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık ya da yakınları adına ağır tehlike oluşturmalı ve bu tehlike başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Tanık Koruma Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca tehlikenin ağır ve ciddi olması gerekmektedir. Tehlikenin niteliği, tanığın subjektif algılaması ile değil yetkili makamlarca her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirmeyle saptanmalıdır. CMK'nın 58/2. maddesine göre gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkmaması için mahkeme 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9. maddesinde belirtilen tedbirlere başvurabilir. Gizli tanık kovuşturma aşamasında, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilebileceği gibi tarafların huzurunda ancak, duruşma salonunun dışında başka bir odada görüntü ve sesi salona aktarılarak gerektiğinde ses ve görüntüsü değiştirilerek ya da duruşma salonunda bulunmakla birlikte kabin, perde gibi tanınmasını engelleyecek şekilde tedbirler alınarak dinlenebilir. Gizli tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü olduğu gibi bu bilgiyle de beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenmeli, bunun yanında sanık ve tarafların tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soru sorması engellenmelidir. Tanık Koruma Kanunu'nun 9/8. maddesine göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Özellikle mahkumiyet kararı, ek başka delil olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca gizli tanık beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı kurulamaz. Kovuşturma aşamasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla beraber eğer bir mahkumiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorgulama ve sorgulatma olanağı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları AİHS'nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bir tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık mutlaka duruşmada dinlenmeli ve taraflara soru sorma imkânı sağlanmalıdır. AİHS'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğine işaret etmektedir. (Sadak ve diğerleri/Türkiye; B. no;29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, s.67) Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dahil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dahil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi hâlinde yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992) d) Etkin Pişmanlık Hakkından Yararlanan Sanıkların Tanıklığı: Örgütsel faaliyetlerin büyük bir gizlilik içinde yürütülmesi nedeniyle örgüt mensuplarının ve eylemlerinin tespitinde önemli zorluklar yaşanmaktadır. Bu suçların ispat araçlarından birisi de bizzat örgüt mensuplarının beyanlarıdır. Uygulamada itirafçı olarak adlandırılan bu tanıklar suçların aydınlatılması açısından önemli bir kaynaktır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarihli ve 9-18-78 sayılı kararında; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır şeklinde açıklanmıştır. Örgüt mensubu olup etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak amacı ile tanıklık yapanların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekecektir. CMK'nın "Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir. Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır. Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi; "(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir: a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar. b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar. c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır. Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır. Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır. Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır. Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır. Diğer yandan, 5237 sayılı TCK'nın "Etkin pişmanlık" başlıklı 221. maddesinde; suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olma suçlarını işledikten sonra soruşturma veya yargılama aşamasında etkin pişmanlık gösteren failler hakkında şahsi cezasızlık veya cezada indirim yapılmasını gerektiren hâller olarak kabul edilmiştir. 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, "etkin pişmanlık" hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır. Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir vaat" niteliğinde olmadığı gibi kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurundaki ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunulduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte sanık ve müdafisinin de hazır olduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bazı hâllerde müdafisi huzurunda veya yargılandığı mahkemede etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan şüpheli veya sanıklar, tanık sıfatıyla başka mahkemelerde dinlendiğinde, örgütten korkması veya değişik sebeplerle önceki anlatımından vazgeçtiği görülmektedir. Bu durumda hâkim önünde verilmiş bulunan ifadenin delil değeri yargılamayı yapan mahkemece tartışılıp değerlendirilmelidir. Diğer delillerin ibrazında olduğu gibi beyan delili niteliğindeki tanıklar; kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa veya istem sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa mahkemece reddedilebilecektir. (CMK'nın 206/2. maddesi) Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez. (CMK'nın 207/1. maddesi) Somut olayda, bir kısım tanıkların dinlenilmesinin reddedilmesi, ispatı gereken olayın karara etkisi bulunmadığından hukuka aykırı görülmemiştir. E) BANK ASYA: Bank Asya, ülkemizde faaliyet gösteren dört katılım bankasından biri olarak 24 Ekim 1996 tarihinde Asya Finans Kurumu A.Ş. unvanıyla kurulmuş ve 20.12.2005 tarihinde ise "Asya Finans Kurumu A.Ş." olan ünvanı "Asya Katılım Bankası A.Ş." olarak değiştirilmiştir. Kuruluş itibariyle, Asya Katılım Bankası A.Ş.'nin ödenmiş sermayesi 900.000 TL olup bunun 360.000 TL'si A grubu, 540.000 TL'si ise B grubu paylardan oluşmaktadır. Bank Asya'nın halka açıklık oranı %54,04 olup 2014 yılı sonu itibariyle yaşadığı mali sıkıntılar sebebiyle aktif büyüklüğü ile sektörde 21. ve emsal grup (katılım bankaları) arasında ise 4. sıraya gerilemiştir. Terör örgütleri faaliyetlerini devam ettirebilmek için paraya ihtiyaç duyarlar. Örgüte finansal olarak kaynak sağlamak için legal görünümlü ekonomik getirisi olan ticari işletmeler kurulabildiği gibi uyuşturucu veya silah ticareti, kara para aklamak şeklinde yasa dışı faaliyetler ile ya da mensupları ile sempatizanlarından bağış, himmet adı altında para toplayarak ekonomik kaynak sağlayabilmektedirler. FETÖ/PDY'nin de finansal gücünün en önemli ayaklarından biri olan Asya Katılım Bankası A.Ş.'nin esasen ekonomik prensipler ve ticari hükümler çerçevesinde faaliyet göstermesi beklenmekte iken, kuruluş tarihinden itibaren örgütün yurt dışı ve yurt içi kurumlarının finansmanı amacıyla kullanıldığı, 2008 yılından itibaren başlayan birtakım mali ve kurumsal sıkıntıların yoğunlaştığı Aralık 2013- Ocak 2014 döneminde bankanın 29.05.2015 tarihinde fona devrine kadarki süreçte kamuoyu ve ekonomik çevrelerde kaybettiği itibar nedeniyle yaşadığı finansal krizi aşabilmek adına; rasyonel ekonomik gerekçelere ve kurumsal yönetim ilkelerine aykırı bir şekilde sözde örgüt liderinin ve örgütün yönlendirmesiyle mevduat toplama kampanyaları düzenlediği BDDK'nın 28.05.2015 tarihli mali analiz raporundan anlaşılmaktadır. Bankanın bahse konu finansal krizin aşılabilmesi için örgüt lideri Fettullah Gülen tarafından 25.12.2013 tarihinde Bank Asya'ya para yatırılması yönünde talimat verildiği, söz konusu talimatın banka yönetimi tarafından Kamuyu Aydınlatma Platformunda tekzip edilmediği gibi bankanın Genel Müdürü....dan Yönetim Kurulu Başkanı....... ve Yönetim Kurulu Üyeleri.....'e 06.01.2014'te iletilen 05.01.2014 tarihinde banka çalışanı....'in ....'a gönderdiği "Affınıza mahçuben" konulu elektronik posta mesajının içeriğinde "....Bizim iklimimizden bir ağabeyim .... Bankamız için seferberlik ilan ettik, aynen 2001'de olduğu gibi, neyimiz varsa namusumuz bildiğimiz bankamız için yarından tezi yok getireceğiz .... Arkadaşlar evini arabasını satacak, gerekirse başka bankalardan kredi çekecek bankamıza mevduat koyacağız..." ifadeleri yer almaktadır. Bu doğrultuda talimat kapsamındaki ekonomik ve rasyonel saike dayanmayan bir şekilde hesabı olmayan kişilerin bankada hesap açtıkları, hesabı olan kişilerin ise cari ve katılım hesaplarında bulunan mevduatlarında artışa gittikleri veya muhtelif bankacılık işlemleriyle bankaya likidite sağladıkları anlaşılmaktadır. İkinci talimat ise 28.08.2014 tarihi olup bu talimat sonrasında da Eylül - Ekim aylarında para yatırılmasına ilişkin yoğun bir kampanya gerçekleştirildiği görülmektedir. Bank Asya'ya para yatırılması talimatlarından üçüncüsü BDDK'nın bir kısım banka imtiyazlı pay sahibine tedbir uyguladığı ve akabinde fon yönetimi tarafından banka yönetiminin değiştirildiği tarih olan 04.02.2015'tir. Bu tarihte sosyal medya paylaşımları ve banka şubeleri önünde yapılan eylemlerle kişilerin bankaya para yatırılmaya yönlendirildiği ve sembolik (50-100 TL) olsa dahi yeni hesap açma ve para yatırma işlemlerinin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Rutin bankacılık işlemleri dışında talimat sonrası açılan hesap sayısı ve işlem hacmine ilişkin veriler aşağıda yer almış olup ortaya çıkan rakamlardan talimatın yerine getirildiği bankacılık işlemlerinde mutad olmayan artışların sağlandığı görülmektedir. Yıl Ay Toplam Kendisi Eşi Eski Eşi Oğlu/Kızı Kardeşi Annesi Babası 2013 12 3809 1256 700 11 109 1073 145 287 2014 1 66483 25482 16847 204 2251 17350 2817 3176 2014 2 39654 15431 10069 129 1362 10568 2329 2454 2014 3 22361 8244 5018 85 665 5957 1400 1758 2014 4 15737 5552 3388 63 426 4205 839 1398 2014 5 13679 4614 2767 45 329 3668 616 1025 2014 6 12546 4441 2713 58 395 3510 587 911 2014 7 11560 4174 2431 36 441 3403 424 719 2014 8 20681 7159 4826 74 1090 5860 854 985 2014 9 65130 25807 18366 180 3496 17039 2613 2427 2014 10 38771 13486 8774 113 1990 11496 1689 2043 2014 11 42992 14032 9567 161 1985 11776 2055 2638 2014 12 13782 5379 3439 38 603 3758 546 778 2015 1 14257 5705 3617 39 548 3940 634 827 2015 2 41978 13729 10979 124 6125 10539 2179 1776 2015 3 17545 6699 4513 57 1059 4813 844 864 2015 4 12630 3794 3077 34 711 3452 628 778 2015 5 11623 4247 2954 21 618 3148 567 721 Tablodan anlaşılacağı üzere rutin bankacılık faaliyeti dışında örgüt liderinin talimatı doğrultusunda kişisel yarar amacı güdülmeksizin örgütün finans kaynaklarından olan bankanın krizden kurtarılması için örgüt liderinin talimatı doğrultusunda hareket edilip zaman zaman başka bankalardan kredi kullanmak suretiyle Bankasya'ya para yatırılması örgüte ve liderine bağlılığı gösteren bir faaliyet olarak değerlendirilmiştir. Bu faaliyetin tek başına örgüt üyeliği için yeterli kriter olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de terör örgütüne yardım etme olarak değerlendirilebilecektir. VII) HÜKMÜN İSABETLİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA MADDİ HUKUKA İLİŞKİN YAPILAN TEMYİZ İNCELEMESİ: Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi ve temyiz nedenleri bu şekilde değerlendirildikten sonra sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün; sanığın fiilinin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılık iddiaları ile usul hükümlerine uygunluk bakımından ve 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz denetimine geçilmiş; silahlı terör örgütü suçunun özellikleri, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün mahiyeti ve yargı yapılanması, hükme esas alınan bazı delillerin hukuki niteliği hususlarında Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli ve 495-116 sayılı kararında belirtilen açıklamalara atıfla yetinilmiştir. Sanık savunmalarında her ne kadar suçlamaları kabul etmemiş ise de dosya kapsamındaki tanık beyanları ile diğer bilgi ve belgelere göre; sanığın, örgüt mensubu olduğu belirtilen eski HSYK üyelerinin talebi ve desteğiyle Yargıtay üyesi olarak seçildiği, tanıklar ... ve ...'un girişimiyle 2013 yılında organize edilen ve örgüt mensubu olmayan Yargıtay üyelerinin katıldığı toplantılara Yargıtaydaki tavır ve ilişkileri sebebiyle çağrılmadığı, örgütsel tedbir ve gizlilik kapsamında örgütsel iletişimde kullanılmak üzere başkası adına kayıtlı telefon hattı temin ettiği, başka dosya sanıklarının Bylock mesajlarında örgütsel amaçla sanıktan bahsedildiği belirlenmiş olmakla silahlı terör örgütünde örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay üyeliğine yerleştirildiği, örgütsel amaçların gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyonla hareket ederek örgüt adına faaliyetlerde bulunduğu, bu suretle FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine ilişkin dosya kapsamındaki delillere uygun kabulde isabetsizlik görülmemiştir. Sanık ve müdafisinin hâkimin reddi taleplerinde belirttiği başkan ve üyelerin karara katılmadığı anlaşılmakla ret taleplerinin geri çevrilmesi ile tanık ...'un dinlendiği talimat duruşmasından sanık ve müdafisinin haberdar edilmemesi ve ayrıca dosyada mevcut 06.08.2018 tarihli bilirkişi raporunun duruşmada okunmaması, diğer delillerin suçun sübutu için yeterli olması karşısında sonuca etkili görülmemiştir. Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" yapılanmasında yer alması, sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu ve amaçlarını bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanmamasına ilişkin kabul yasaya aykırı görülmemiştir. Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanık ve müdafisinin temyiz itirazları doğrultusunda incelenmesi sonucunda, yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel eylemlerinin çeşitliliği itibarıyla suç kastının yoğun olması, örgütün mahrem yapılanmasında ve bu yapılanmanın da Yargıtay gibi örgüt tarafından büyük önem taşıyan Anayasal bir kurum içerisindeki örgütlenmesinde yer alması, bu örgütlenme içerisinde tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlandığı şekilde örgütsel saikle hareket ettiği, gerçekleştirdiği eylemlerin vahameti karşısında işlediği suçla meydana gelen tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirildiğinde temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "orantılılık" ilkesine aykırılık oluşturmadığı, TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezanın indirilmesi esnasında belirlenen takdiri indirim oranının yerinde olduğu anlaşılan Özel Daire kararı isabetli bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle; 1)Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 02.04.2019 tarihli ve 59-46 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, oy birliğiyle, 2) Özel Dairece yapılan yargılama sırasında bazı oturumlarda heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyete başkanlık yapmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkin ön sorun bakımından, oy çokluğuyla, 3)Dosyanın, Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.

Ceza Genel Kurulu, 2015/1179 E., 2019/515 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza (CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli)

tam metni aç

Ağır Ceza Mahkemesi tarafından dinlenilmeyerek sadece ifadelerinin okunulması ile yetinilmesinin CMK'nın 7. maddesine aykırı olduğunu, gerekçeli kararda sanığa verilen mahkûmiyet kararının gerekçesinin belirtilmediğini, mağdur ...'ın daha sonra geri aldığı ilk ifadesi dışında hükümlü aleyhine herhangi bir delil bulunmadığını ileri sürerek itiraz olağanüst

Ceza Genel Kurulu 2015/1179 E. , 2019/515 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza (CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli yağma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince 20.12.2006 tarih ve 211-350 sayı ile sanıkların eylemlerinin haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlardan olduğu gerekçesiyle ve 5271 sayılı CMK’nın 3, 4 ve 5. maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesince 26.05.2008 tarih ve 240-153 sayı ile sanıklar ... ve ...'ın nitelikli yağma suçundan lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK’nın 149/1-a-c-f-g, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba, sanık ...'nun ise nitelikli yağma suçuna yardımdan aynı Kanun'un 149/1-a-c-f-g, 39, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba karar verilmiştir. Hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.06.2010 tarih ve 7383-4286 sayı ile; "...Aynı olay nedeniyle aynı suçlama ve aynı sevk maddeleri uyarınca yargılanan ve aşamalarda değişiklik gösteren savunmalarda inkâra yönelen, bu nedenle de aralarında menfaat çatışması bulunan ve ayrıca getirtilen nüfus kayıtlarına göre kardeş oldukları anlaşılan sanıklar... ve...ile sanık ...’in aynı avukatla, sanıklar ..., ...ve ...’ın aynı avukatla, sanık ... ile sanık ...’nın aynı avukatla temsil ettirilmeleri suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 152/1 ve Avukatlık Yasası'nın 38. maddelerine aykırı davranılması;" isabetsizliğinden hukuki ve fiili irtibat nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesince 26.12.2012 tarih ve 237-395 sayı ile sanıkların lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK’nın 149/1-a-c-f-g, 62, 53, 58/9 ve 63. maddelere uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba hükmedilmiştir. Bu hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.03.2015 tarih ve 4007-1208 sayı ile; "...a) Mahkemenin 26.05.2008 tarihli ve 240/153 sayılı kararının sanık ... müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği, Cumhuriyet savcısının 'Sanığın mağdur ...’a karşı yağmaya teşebbüs suçundan da cezalandırılması' istemiyle sadece bu suç yönünden aleyhe temyiz ettiği, mağdur ...’a karşı yağma suçundan kurulan hüküm yönünden aleyhe temyiz bulunmadığı, sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilmesinin gerektiği anlaşılmakla, sanık ... hakkında mağdur ...’a karşı yağma suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCK’nın 149/1-a-c-f-g ve 62. maddelerinden sonra gelmek üzere 'Sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı göz önüne alınarak, CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına' ibaresinin eklenmesine, b) Suç tarihinin 19.04.2005 ve öncesi olması nedeniyle sanıklar hakkında mağdur...’e karşı nitelikli yağma suçundan kurulan hükümlerde 5237 sayılı TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına karar verilemeyeceğinden, sanıklar ..., ... ve ... hakkında mağdur...'e karşı nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinden TCK’nın 58/9. maddesinin uygulandığı bentlerin çıkartılmasına, c) Hüküm fıkrasının (J) bendinde adli emanetin 2005/1950 sırasında kayıtlı bıçağın müsaderesine karar verilmiş ise de, bıçağın suçta kullanılmadığı ve bulundurulmasının bizahiti suç teşkil etmediği anlaşıldığından, ilgili bentteki 'Yine aynı emanette kayıtlı 9 mm’lik... seri numaralı tabanca, şarjör, 10 adet fişek, 1 adet şarjör, 9 adet fişek ve bıçağın suçta kullanıldıkları anlaşıldığından ve bulundurulmaları suç olduğundan TCK'nın 54/1 maddesi gereğince müsaderesine' ibaresinin, 'Yine aynı emanette kayıtlı 9 mm’lik... seri numaralı tabanca, şarjör, 10 adet fişek, 1 adet şarjör ve 9 adet fişeğin bulundurulması bizahiti suç teşkil ettiğinden 5237 sayılı TCK'nın 54/4. maddesi gereğince müsaderesine, bıçağın suçta kullanılmadığı ve bulundurulmasının bizahiti suç teşkil etmediği anlaşıldığından sahibine iadesine' olarak değiştirilmesine," karar verilmesi suretiyle düzeltilerek onanmasına hükmedilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.09.2015 tarih ve 152259 sayı ile; "...Hükümlü ... vekili Av. ... 29.03.2015 tarihli, Av. M. ... ise 22.06.2015 tarihli, hükümlü ... vekili Av. ... 29.03.2015 tarihli, hükümlü ... vekili Av. ... ise 25.03.2015 tarihli dilekçesinde, Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde dinlenen ... ve tanıklar..., ..., ..., ... ve ...'ün görevli 11. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından dinlenilmeyerek sadece ifadelerinin okunulması ile yetinilmesinin CMK'nın 7. maddesine aykırı olduğunu, gerekçeli kararda sanığa verilen mahkûmiyet kararının gerekçesinin belirtilmediğini, mağdur ...'ın daha sonra geri aldığı ilk ifadesi dışında hükümlü aleyhine herhangi bir delil bulunmadığını ileri sürerek itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmasını talep etmişlerdir. Dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gelmekle karara karşı, aşağıda arz ve izah olunan nedenle itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür. İtiraz Nedenleri : İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; 1) Görevsizlik kararı veren mahkemece yapılan işlemlerin, görevli mahkemece tekrarlanmasında zorunluluk bulunup bulunmadığının, 2) Yerel Mahkeme hükmünün gerekçesinin Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yeterli olup olmadığının, Belirlenmesine ilişkindir. 1) Görevsizlik kararı veren mahkemece yapılan işlemlerin, görevli mahkemece tekrarlanmasında zorunluluk bulunup bulunmadığı; İtiraz konusu uyuşmazlığın çözümü için konuya ilişkin yasal düzenlemeye bakıldığında; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 'Görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri' başlıklı 7. maddesi; 'Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.', Hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, görevsiz mahkemece yapılan işlemlerin, tekrarlanması olanağı bulunmayanlar dışındakilerin, görevli mahkemece yeniden usulüne uygun olarak yapılması zorunludur. Bir başka deyişle kural, görevsiz mahkemede yapılan işlemlerin tamamının yenilenmesidir. Kuralın istisnası ise, işlemin yenilenmesi mümkün değilse bu işlemin geçerliliğini muhafaza etmesidir. Örneğin; görevsiz mahkemede dinlenilen tanığın görevli mahkemede tekrar dinlenilmesi zorunludur. Ancak, bu tanığın ölmesi hâlinde, yeniden dinlenilmesi mümkün olmadığından önceki beyanı ile yetinilecektir. Bu düzenlemenin diğer bir sonucu olarak, yeterli bir vicdani kanaatin oluşması için duruşmada edinilen izlenimi dikkate alması gereken görevli mahkemenin, yenilenmesi mümkün olduğu hâlde görevli olmayan mahkemede yapılan işlemlere dayanarak hüküm kuramayacağı da söylenebilir. Bu açıklamalar doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 7. maddesi hükmü karşısında, görevsizlik kararı veren Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/211 esas ve 2006/350 karar sayılı dava dosyasında dinlenen ve yargılamaya konu olayların restoranda geçen kısmıyla ilgili görgüsü bulunan mağdur ..., olay sırasında iş yerinin dışında bulunan tanıklar... ve ..., olayın öncesine ait bilgileri bulunan tanıklar ... ve ... ile mağdur ...'ın kollukta verdiği ilk ifadeden sonra şikâyetten vazgeçmesiyle ilgili bilgisi bulunan tanık ...'ün, görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde hazır edilip usulüne uygun şekilde yeniden dinlenildikten ve tanık beyanları diğer delillerle birlikte tartışıldıktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, adı geçen kişiler dinlenilmeden ve görevsizlik kararı veren mahkemedeki ifadeleri de okunmadan eksik soruşturmayla hüküm kurulmasının isabetli olmadığı kanaatine varılmıştır. 2) Yerel Mahkeme hükmünün gerekçesinin yeterli olup olmadığı; İtiraz konusu uyuşmazlığın çözümü için konuya ilişkin yasal düzenlemelere bakıldığında; 1982 Anayasası'nın 'Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması' başlıklı 141. maddesinin 3. fıkrası; 'Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.', 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 'Kararların gerekçeli olması' başlıklı 34. maddesinin 1. fıkrası; 'Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.', 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 'Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar' başlıklı 230. maddesinin 1. fıkrası; 'Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi. d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.', 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 'Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar' başlıklı 232. maddesinin 3. fıkrası; 'Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.' Hükmünü içermektedir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Gerekçede, mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmelidir. Gerekçede, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, bunun nitelendirmesinin yapılması ve hüküm bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır. Ayrıca, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 308/7 ve 5271 sayılı CMK’nın 289/1-g maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır. Bu hususlar Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.10.2014 tarihli, E.2014/1-441 ve K.2014/421 sayılı ve 18.11.2014 tarihli, E.2013/8-830 ve K.2014/502 sayılı kararlarında açıkça vurgulanmıştır. Öte yandan, kararların gerekçeli olması, ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen 'Adil yargılanma hakkı'nın somut görünümlerinden birisi olarak da karşımıza çıkmaktadır. Gerekçeli karar hakkı olarak adlandırılan bu hak, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru yoluyla önüne gelen olaylarla ilgili verdiği bazı ihlal kararlarında da koruma altına alınmıştır (AYM, B. No: 2012/603, 20.02.2014; B. No: 2013/988, 10.03.2015; B. No: 2013/1213, 04.12.2013; B. No: 2013/4186, 15.10.2014; B. No: 2013/5459, 16.10.2014). Mahkeme kararlarının gerekçeli olması adil yargılanma hakkının unsurlarından birisi olmakla beraber, bu hak yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi şeklinde anlaşılamaz. Bu nedenle, gerekçe gösterme zorunluluğunun kapsamı kararın niteliğine göre değişebilir. Bununla birlikte ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olacaktır (AYM, B. No: 2013/1213, 04.12.2013, § 26). Anayasa Mahkemesi, ... ve diğerlerinin yaptığı bireysel başvuruyla ilgili olarak verdiği 15.10.2014 tarihli ve B. No:2013/4186 sayılı kararında; '... 60. Bir muhakemede usule ilişkin koruma sağlayan adil yargılanma hakkının önemli unsurlarından biri olan gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır (B. No: 2013/7800, 18.06.2014, § 31). ... 62. Mahkemeler, 'kararlarını hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtme' yükümlülüğü altındadırlar. Bu yükümlülük, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra (bkz. Hadjianastassiou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16.12.1992, § 33), tarafların, muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun bir biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmelerinin sağlanması için de gereklidir (B. No: 2013/7800, 18.06.2014, § 34). ... 64. Ayrıca, ... mahkemelerin ileri sürülen iddia ve savunmalara şeklen cevap vermiş olmaları yeterli olmayıp, iddia ve savunmalara verilen cevapların dayanaksız olmaması, mantıklı ve tutarlı olması da gerekir. Diğer bir ifadeyle mahkemelerce belirtilen gerekçeler, davanın şartları dikkate alındığında makul olmalıdır (B. No: 2013/7800, 18.06.2014, § 36). 65. Makul gerekçe, davaya konu olay ve olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır (bkz. B. No: 2013/1235, 13.06.2013, § 24). Gerekçelendirme, davanın sonucuna etkili olay, olgu ve kanıtları açıklamak yükümlülüğü olmakla birlikte, bu şekildeki gerekçelendirmenin mutlaka detaylı olması şart değildir. Ancak gerekçelendirmenin, iddia ve savunmadan birinin diğerine üstün tutulma sebebinin ve bu kapsamda davanın taraflarınca gösterilen delillerden karara dayanak olarak alınanların mahkemelerce kabul edilme ve diğerlerinin reddedilmesi hususunda, makul dayanakları olan bir bilgilendirmeyi sağlayacak ölçü ve özene sahip olması gerekmektedir (B. No: 2013/7800, 18.06.2014, § 37). 66. Zira bir davada tarafların, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme varılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması 'gerekçeli karar hakkı' yönünden zorunludur (B. No: 2013/7800, 18.06.2014, § 38). 67. Aksi bir tutumla, mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında 'ilgili ve yeterli bir yanıt' vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir (B. No: 2013/7800, 18.06.2014, § 39).70. Buna karşın tarafsızlığı, keyfiliği, denetimden kaçmayı ve perdelemeyi önlemek için mahkemeler, kararın verilmesine neden olan temelleri yeterince açık olarak belirtmekle yükümlüdürler. Mahkemelerin yargılama süresince kendilerine iletilen her iddia ve talebi gözetme zorunda olmadıkları biçimindeki serbesti, kararın verilmesine neden olan temellere asgari açıklıkta değinilmesi görevini ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamaz (B. No: 2013/7800, 18.06.2014, § 58).' Şeklindeki tespitlerinden sonra, gerekçeli karar hakkı ve çelişmeli yargılama ilkesi açısından Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanıkların nitelikli yağma suçlarından mahkûmiyetlerine ilişkin hükmün gerekçesinde, Yerel Mahkemece öncelikle iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin gösterildiği, 'deliller' bölümünde dosya arasında mevcut bilgi ve belgelerin listesi belirtildikten sonra tanıklar..., ... ve ...'in anlatımlarına yer verildiği, 'Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe' olarak belirtilen bölümde ise, 'Müşteki ve tanık beyanları, sanık savunmaları, ekpertiz raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde' denildikten sonra delillerin tartışılmadığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirlenmediği, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durulmadığı ve niçin bu sonuca ulaşıldığının anlatılmadığı, bu kapsamda; hangi tanıkların beyanlarına üstünlük tanındığı, mağdur ... ile babası ...'ın sonradan değiştirdikleri ifadelerinden hangisine neden itibar edildiği yasal gerekçeleriyle tartışılıp açıklanmadan kabul edilen oluşa göre suç nitelendirilmesi yapılarak cezaların belirlendiği anlaşıldığından, hükümlerin Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde ve yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarında öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermediği hâlde, söz konusu yasaya aykırılık nedenlerinden dolayı hükümlerin bozulmasına karar vermesi gerekirken, yukarıda yazılı şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermesinin isabetli olmadığı kanaatine varılmıştır. Sonuç ve İstem : Yukarıda açıklanan nedenle; Dairenizin, 04.03.2015 tarihli ve 2014/4007 Esas, 2015/1208 Karar sayılı ..., ... ve ... ile ilgili hükümlerin düzeltilerek onanmasına dair kararının kaldırılması, İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2012 tarih, 2012/237 esas ve 2012/395 sayılı kararının, görevsizlik kararı veren mahkemece yapılan işlemlerin, görevli mahkemece tekrarlanması zorunluluğuna uyulmaması ve mahkeme hükmünün gerekçesinin Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şartları taşımaması nedenlerinden dolayı bozulmasına karar verilmesi, İtirazın, Dairece yerinde görülmemesi hâlinde ise de, dosyanın, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi,” düşüncesi ile itiraz kanun yoluna başvurulmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Dairesince 10.11.2015 tarih ve 4776-5350 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ... ve ... hakkında mağdur ...'a yönelik nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak, hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle sanıklar ... ve ...hakkında aynı mağdura yönelik nitelikli yağma suçundan kurulan hükümlere ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2015/1150 esas sayılı dosyası ile birlikte yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Yerel Mahkeme hükümlerinin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin, 2- Görevsizlik kararı veren Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan işlemlerin CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesince tekrarlanmasında zorunluluk bulunup bulunmadığının, Belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Yakalama ve zapt etme, araç arama başlıklı tutanaklarda; Organize Suçlar Şube Müdürlüğüne 19.04.2005 tarihinde 93 numara ile kayıtlı olarak yapılan ihbarda “Drej Ali lakaplı çete liderinin adamlarının... isimli bir şahsı rehin aldıkları ve Bakırköy deniz otobüsleri karşısında bulunan ... Restoran isimli iş yeri içerisinde darbettikleri, burada tutarak 500.000 Amerikan doları ile üzerine kayıtlı mal varlığını vermediği takdirde şahsı öldürüleceklerinin,” bildirilmesi üzerine nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile görüşüldüğü, şahısların yakalanması, iş yerinde ve varsa otomobillerinde arama yapılması talimatının alındığı, Sahil Kennedy Caddesi üzerinde bulunan ... Türkü Evine gidildiği, girişe göre sağ tarafta bulunan ve canlı müzik yapılan yerde sol köşedeki masada oturan üç şahsa kimliklerinin sorulduğu, Şanlıurfa ili, Merkez ilçesi nüfusuna kayıtlı Halil oğlu 1974 doğumlu ...; Şanlıurfa ili, Merkez ilçesi nüfusuna kayıtlı, Nazif oğlu 1958 doğumlu ... ile birlikte ihbarda sözü edilen İstanbul ili, Şişli ilçesi nüfusuna kayıtlı ... oğlu 1974 doğumlu ... isimli şahıslar olduklarının öğrenildiği, iş yerinin diğer bölümünde bulunan ve Adana ili, Seyhan ilçesi nüfusuna kayıtlı... oğlu 1980 doğumlu ...isimli şahsın da bu kişilerle beraber olduğu düşünülerek bu şahsın üzerinin arandığı, şahsın nereden aldığını beyan edemediği 65 adet 100’lük, 50 adet 50'lik banknotlar hâlinde toplam 9.000 YTL nakit para ile Tekfen Banka ait 20.04.2005 keşide tarihli hamiline düzenlenmiş 17.000 YTL, Asya Finans Banka ait 30.06.2005 keşide tarihli 14.864 Amerikan doları tutarında iki adet çek bulunduğu, iş yerinin girişe göre sol tarafındaki bölümde, sandalye üzerinde, şarjöründe 14 adet, namlusunda 1 adet olmak üzere toplam 15 adet 9 mm çaplı mermi bulunan Glock marka bir tabanca görülmesi üzerine tabancanın muhafaza altına alındığı, tabancayı sahiplenenin olmadığı, ancak görevliler gelmeden önce tabancanın bulunduğu sandalyede sanık ...’ın oturduğunun öğrenildiği, yine bu kişinin kullandığı tespit edilen... plaka sayılı Toyota marka cip içerisinde, aracın şoför koltuğunun yanında bulunan gözde, içinde 14 adet 9 mm çaplı fişek bulunan şarjör ve kılıfı içerisinde bir adet çelik avcı bıçağının bulunarak muhafaza altına alındığı bilgilerine yer verildiği, Mağdur ... hakkında Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fatih Şube Müdürlüğünce düzenlenen 20.04.2005 tarihli raporda; kafatası sol tarafta kulak arkası bölgesinde 10x10 cm ebadında ödem, sol tarafta skapula altı bölgede 1x2 cm ebadında abrazyon, alın orta bölgesinde ekimotik alan bulunduğu bildirilen mağdurdaki yaralanmanın şahsın yaşamını tehlikeye maruz kılmadığı, 7 gün mutat iştigaline engel teşkil ettiğinin bildirildiği, Anlaşılmaktadır. Mağdur ... 20.04.2005 tarihinde İstanbul Organize Şube Müdürlüğünde verdiği ilk ifadesinde; oto galericisi olduğunu, ortaokulu ve liseyi Drej Ali olarak bilinen ...’ın kardeşi ... ile birlikte okuduğunu, okuldan sonra da ... ile arkadaşlığının sürdüğünü, bu sırada Yasak ailesinin diğer fertleri ile de tanıştığını, ifade tarihinden 10 gün kadar önce Boğaziçi Köprüsünde aracıyla seyir hâlinde iken polislerin kendisini durdurduğunu, aracının plaka problemi nedeniyle karakola götürüldüğünü, açık kimliğini bilmediği Ramazan isimli bir kişiden para karşılığı aldığı polis muhabiri gazetesi kimliğinin yapılan üst araması sırasında üzerinde bulunduğunu, savcılık tarafından tutuklanması talebiyle Mahkemeye sevk edildiğini ancak serbest bırakıldığını, serbest bırakıldığı gün ...’ın kendisini telefonla arayıp ..., kat 1, Şişli adresindeki yazıhanesine çağırdığını, yazıhaneye gittiğinde ...’ın kendisine “..., senin bu olayınla ilgili rezillik oldu, bu iş bizim aileye dokundu, bunun diyeti olarak 250.000 Amerikan doları getireceksin” dediğini, kendisinin ise ...’a neden kendisinden para istediklerini, yaptığı işin Yasak ailesi ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını söylemesi üzerine ...’un “Bu iş benden çıktı, Ali Ağabeyim bu şekilde istiyor, sen parayı nasıl hazırlayacaksın, onu söyle” dediğini, Yasak ailesinin içinde büyüdüğü ve aileyi tanıdığı için korktuğunu, itiraz edemediğini, hiç nakit parasının olmadığını, otomobilini ve hissedarı olduğu telefon dükkânındaki hissesini satarak parayı ödeyebileceğini söylediğini, bu tarihten önce de Yasak ailesine borç para verdiğini ancak borç verdiği bu paraları geri alamadığı gibi isteyemediğini, ...’ın yazıhanesinden ayrıldıktan bir saat kadar sonra bu kez ...’ın kendisini telefonla arayıp bürosuna çağırdığını, ...’ın bürosunun ...’ın yazıhanesi ile aynı binada 5. katta olduğunu, ...’ın yanına gitmeden önce binanın 1. katında yazıhanesi bulunan ...’un yanına tekrar uğradığını, ...’un kendisine “...’ın kendisini Boğaziçi Köprüsündeki olayla ilgili çağırdığını ve çok sinirli olduğunu” söylediğini, ...’ın bürosuna gittiğinde ...’ın kendisine “... bak, ... bundan sonra senin muhatabın değil, senin muhatabın bundan sonra benim, oturmuş olduğun evin tapusunu benim istediğim şahsa devredeceksin, istediğim parayı getirdiğin takdirde, evi geri alacaksın” dediğini, ...’a evin eşinin üzerine kayıtlı olduğunu söyleyince, ...’ın “O vakit gidip hanımınla görüşeceksin, tapuyu benim istediğim kişinin üzerine devredecek” dediğini, bu sırada, silahlı olduklarını bildiği ...’ın korumalığını yapan sanıklar ... ve ...’nun sağına ve soluna geçerek kendisini ...’a ait Seat marka, lacivert renkli bir otomobile bindirmeye çalıştıklarını, karşı koyunca ...’nun belinden beyaz renkli bir tabanca çıkararak kendisine doğrulttuğunu ve araca binmesini istediğini, ...’ın kullandığı aracın arka koltuğuna bu şekilde binmek zorunda kaldığını, yanına ...’nun oturduğunu, evine gittiğini, şahısların dışarıda beklediklerini, durumu eşine anlattığını, eşinin evi kimseye devretmeyeceğini söylemesi üzerine telefonla ...’ı aradığını ve eşinin evi devretmeye yanaşmadığını söylediğini, bunun üzerine ...’ın ikametine geldiğini, eşinin çocuklarla beraber üst kata çıktığını, ...’un kendisine “Bu evi muhakkak vermeniz lazım, yoksa benim de yapacak bir şeyim yok, sen ve ailenden de zarar gören olur” dediğini, evin eşinin üzerine kayıtlı olduğunu, ev alınırken kayınpederinin de katkısının bulunduğunu söylemesine karşın ...’un anlayış göstermediğini, ailesine ve kendisine zarar gelebileceğini ihtar ederek, eşini ikna etmesi gerektiğini, bir gün sonrası için ... plaka sayılı Toyota marka, Land Cruiser model cipi ile ortağı olduğu telefon dükkânındaki hissesinin satılmasını, teminat olarak da tapu verilmesini istediğini, söylenenleri kabul ettiğini, ...’un kapıda ... ve ...’nun bekleyeceklerini söylemesi üzerine, çevredekilerin rahatsız olacağını, ...ve ...’nın da kendisi ile birlikte gitmesini ...’tan istediğini, ...’un kabul etmesi ile tüm bu şahısların gittiklerini, ertesi gün ortağı olduğu telefon dükkânına gittiğini, hissesine karşılık gelen telefon cihazlarını almak istediğini ortağına söylediğini, ortağının şaşırdığını, ancak kendisi için önemli bir durum olduğunu söyleyince telefonları aldığını, aracın bagajına koyduğu telefonlarla Toyata marka cipini, aracın satışına ilişkin vekâletname ile birlikte Kadıköy’de ...’a teslim ettiğini, bu olaydan bir gün sonra ...’ın kendisi telefonla arayarak Mecidiyeköy’deki bürosuna çağırdığını, yanına gittiğinde ...’ın kendisine hakaret ederek tokat atmaya başladığını, aracın kredi ile alındığı için satışının yapılamadığını söyleyerek telefon cihazlarını satıp bir gün sonrası için bulabildiği kadar para getirmesini kendisinden istediğini, aracı ve telefonları alarak ...’ın yanından ayrıldığını, eniştesi...’dan 17.000 YTL ve 14.864 Amerikan doları tutarında iki adet çek aldığını, ortaklıktan ayrılırken aldığı telefon cihazlarını KVK ve GENPA bayilerine satarak 9.000 YTL nakit para temin ettiğini, tüm bunları toparlayarak ...’ın bürosuna gittiğini, ...’ın umduğu parayı göremeyince bürosunda bulunan sopalarla kafasına ve vücudunun çeşitli yerlerine vurarak kendisini darbettiğini, aldığı darbeler sonucu yere yığıldığını, dövüldüğü sırada büroda ...'ın kardeşi ...’ın da bulunduğunu, ...’ın adamlarının ise büronun kapısında beklediklerini, ...’ın kendisine “..., artık 250.000 Amerikan doları vermeyeceksin, bu saatten sonra borcun 500.000 Amerikan doları oldu, babanın dükkânını, evini, çeklerini, her şeyini bana vereceksin” dediğini, ...’a verdiği talimat doğrultusunda ...’ın adamlarından ..., ...ve ...’la beraber iki araca binerek babasına ait ... Restoran isimli iş yerine gittiklerini, ...’ın kendisinin ...’ın yanına gelirken kullandığı araçla, ..., ...’nun ise kendisi ile birlikte... plaka sayılı Toyota marka siyah renkli araçla restorana gittiklerini, hep beraber restorana girdiklerini, Volkan’ın ayrı bir masaya oturduğunu, ..., ... ve kendisinin ise başka bir masaya oturduklarını, ...’un telefon ederek babası ...’ı restorana çağırdığını, restorana gelen babasına, kendisinden 500.000 Amerikan doları alacakları olduğunu, bu paranın ödenmemesi hâlinde kendisine ve ailesine zarar verileceğini söylediğini, babasının Yasak ailesi ile herhangi bir iş ilişkilerini olmadığını söyleyip borcun neden kaynaklandığını sorması üzerine ...’ın “Sen orasını karıştırma amca” dediğini, babasının hisselerin eşinin üzerine kayıtlı olduğunu, mesai saatinin geçmesi nedeniyle bir gün sonra hisseleri devredeceğini söylediğini, kendisinin ise “Hisseleri vermeyelim para bulalım” diye karşı çıkması üzerine ...’un kendisine “Bu saatten sonra artık para olmaz, restorandaki hisseyi vereceksiniz” dediğini, bu sırada eniştesinden aldığı 14.684 Amerikan doları ve 17.000 YTL bedelli çekler ile 50 ve 100 YTL’lik banknotlardan oluşan 9.000 YTL’yi ...’a verdiğini, ...’un da bunları yan masada oturan...’a verdiğini, bir süre sonra sivil kıyafetli polislerin gelerek ihbar olduğunu, kimlik kontrolü yapacaklarını söyleyip kimliklerine baktıkları ..., ... ve...’ı gözaltına aldıklarını, ...’ın oturduğu sandalyenin altında bir tabanca bulunduğunu, herhangi bir ticari ilişkisi bulunmayan, işlediği başka bir suçu bahane ederek kendisinden tehditle para isteyen, kendisini darbeden ve zorla alıkoyan sanıklar ..., ..., ..., ... ve...’dan şikâyetçi olduğunu, Beyan etmiştir. Bu ifade tarihinden iki gün sonra mağdur ..., vekili Av. ...’ün imzasını da taşıyan 22.04.2005 havale tarihli dilekçesinde; ...’ı 15 yıldır tanıdığını, ailece dost olduklarını, dilekçe tarihinden yaklaşık 10 gün kadar önce Boğaziçi Köprüsünde emniyet şeridinde seyir hâlinde iken polisler tarafından yakalandığını, bu olayın basında ve televizyonlarda “Drej Ali’nin adamı yakalandı” şeklinde haberleştirildiğini, bu olaydan birkaç gün sonra ...’la buluştuklarını, Ömer’in kendisine “Hiç ilgimiz yokken senin yüzünden gazete ve televizyonlarda adımız çıktı” şeklinde sözlerle kızdığını, Ömer ile bu durumu konuşmak maksadıyla yine birkaç gün sonra ... Restoranda buluşmak için sözleştiklerini, ...’ın yanında ... olduğu hâlde restoranın otoparkına geldiğini, basında çıkan haberler nedeniyle kendisine yeniden kızarak birkaç kez vurduğunu, korktuğu için restorana geçmeyi teklif ettiğini, bu sırada kendi şoförü olan Volkan Yağız’ın yanlarına geldiğini, Volkan’a arabasının anahtarını ve arabanın torpido gözünde bulunan çeklerle parayı verdiğini, restorana geçip oturduktan bir süre sonra polislerin geldiğini, ...’tan korktuğu için olayı büyüttüğünü, ...’un kendisinden para istediği, ...’ın kendisini dövdüğü, zorla evini, dükkânının hisselerini istediği şeklinde ifade verdiğini, ancak bunları korkusundan uydurduğunu, babasına da kendisini yalancı çıkarmayacak şekilde ifade vermesini tembihlediğini, ...’ın üzerinden çıkan çek ve paranın kendisine ait olduğunu, olayları sakin şekilde düşününce yaptığının yanlış olduğunu anladığını ve avukatı ile gelerek bu dilekçeyi sunduğunu belirttiği, Komiserler İbrahim Emre ve Şenol İleri ile polis memuru Atalay Olgun’un imzalarını taşıyan ancak mağdur ...’ın imzası bulunmayan 22.04.2005 tarihli tutanakta; şikâyetten vazgeçme dilekçesi sunan mağdur ... ile yapılan şifahi görüşmede, sanıklardan ve Yasak ailesinden korktuğu, ailesine bir zarar verilmemesi için şikâyetini geri aldığını beyan ettiğine ilişkin ibarelerin bulunduğu, Görülmüştür. Mağdur ..., sanıkların tutuklanmaları talebiyle sevk edildikleri Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgu sırasında müşteki olarak verdiği beyanında; emniyette verdiği ifadenin gerçeği yansıtmadığını, dilekçesinin doğru olduğunu, dilekçesini verirken Emniyet görevlileri ile görüşmediğini, polis tarafından tutulan 22.04.2005 tarihli tutanak içeriğini kabul etmediğini, Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde ve dosyanın görevsizlikle gönderildiği CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; Boğaziçi Köprüsünde seyir hâlinde iken polisler tarafından yakalandığını, araçtan telsiz, üzerinden de sahte polis kimliği çıkması üzerine polislerin hakkında işlem yaptıklarını, polislere ...’ın adamı olduğunu söylemediğini, basına olayın farklı yansıtıldığını, bu olaydan sonra ...’ın kendisini Mecidiyeköy’deki bürosuna çağırıp birkaç kez kendisine vurduğunu ancak kendisinden herhangi bir maddi talepte bulunulmadığını, silah çekilmediğini, söz konusu çekleri ve 9.000 YTL’yi eşine Zülfü isimli bir galericiden araba almak için denkleştirdiğini, ...’ın kendisinin şoförü olduğunu, bu çek ve paraları Volkan’a muhafaza etmesi için verdiğini, olay günü de eşi ile olan sorunlarında yardımcı olmadığı için ve yine kendisine vurması nedeniyle ...’la tartıştığını, ...’un... plakalı araç içerisinde kendisine kızarak vurduğunu, başını araca çarptığını, ... ve ... ile diğer sanıkların kendisini tehdit etmediğini, parasını almadıklarını, restoranda bulunan tabancanın şoförü olan...’a ait olduğunu düşündüğünü, İnceleme dışı davanın mağduru ... 20.04.2005 tarihinde Kollukta; mağdur ...’ın babası olduğunu, İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, Sahil Kennedy Caddesinde bulunan ... Restoran isimli iş yerini 27 yıldır işlettiğini, olay günü oğlu ...’ın kendisini telefonla arayarak telefonu ...’a verdiğini, bu şahsın da kendisine iş yerinde buluşmak istediğini söylediğini, bunun üzerine iş yerine gittiğini, oğlu ..., ... ve isminin sonradan ... olduğunu öğrendiği şahsın bir masada oturduğunu yine ...’ın şoförü olarak bildiği ancak soyadını bilmediği Volkan isimli şahsın da ayrı bir masada tek başına oturduğunu gördüğünü, oğlu..., ... ve ...’nın bulunduğu masaya giderek yanlarına oturduktan sonra ...’ın kendisine, restoranın hisselerini devretmesini söylediğini, nedenini sorduğunda ...’un kendisine “... Amca, bunları soracak durumda değilsin, böyle bir şansın yok, benim dediğim şahısların üzerine hisseni devredeceksin” dediğini, iş yerindeki hisselerin eşinin üzerine olduğunu, ayrıca iş yerinde çalışan Halis Bal ve Murat isimli şahısların da hissesinin olduğunu, bu şahısların hisselerinin de kendilerine güvenmelerinden dolayı eşinin üzerine kayıtlı olduğunu söylediğini, ...’ın da, bu şahısları mağdur etmeyeceğini, hisseleri gösterecekleri şahsın üzerine devretmesini söylediğini, ...’nun telefon numarası vererek bir gün sonra bu telefondan arayıp noterde buluşmalarını söylediğini, ...’un bu arada kendisine muhasebeciyi arattığını ancak saatin geç olması nedeniyle muhasebecisine ulaşamadığını, oğlu...’in o sırada masadan uzaklaşarak telefon görüşmesi yaptığını, ...’un bu telefon görüşmesinden şüphelenip, biraz telaşlanarak belinden siyah renkli bir tabanca çıkartarak oturduğu sandalyenin kılıfının altına koyduğunu ve yerinden kalkarak lavabonun olduğu yere doğru gittiğini, bu sırada iş yerine gelen sivil polislerin kimlik kontrolü yaparak ..., ... ve Volkan isimli şahısları gözaltına aldıklarını, 20.04.2005 tarihli ifadeli teşhis tutanağında; birinci sırada bulunan ve isminin ... olduğunu öğrendiği şahsı, iş yerinde ... ve oğlu... ile aynı masada oturan, kendisine cep telefonu numarası yazdırtan ve bir gün sonra kendisine telefon açıp iş yeri hisselerinin devri için noterde buluşacağını söyleyen kişi olarak teşhis ettiğini, ikinci sırada bulunan ...isimli şahsı, ...’ın şoförü olarak ve iş yerine geldiğinde ayrı bir masada oturan şahıs olarak teşhis ettiğini, altıncı sırada bulunan ...’ı da kendisini cep telefonu ile arayarak iş yerine çağıran ve hisselerini devretmesini isteyen, tabancasını sandalyenin kılıfının altına bırakan kişi olarak teşhis ettiğini, Görevsizlik kararı veren Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde, 18.07.2005 tarihinde; oğlu...’in kendisini iş yerine çağırdığını, iş yerine gittiğinde ..., ... ve oğlunu bir masada, oğlu...’in şoförlüğünü yapan...’ı da başka bir masada gördüğünü, kendisinin bu sırada... ile ... arasında gergin bir durum olduğunu sezdiğini, oğlu ve ...’un dışarıya çıkıp tartıştıktan sonra yeniden masaya oturduklarını, geldiğinde oğlunun kafasında hafif bir çizik gördüğünü, ...’ın ... Restoranın mülkiyetini kendisinden istemediğini, ...’nun kendisine telefon numarası vermediğini ve noterde buluşmak için çağırmadığını, sandalyenin kılıfının altında bulunan tabancanın kime ait olduğunu bilmediğini, emniyetteki ifadesinin doğru olmadığını, oğlu...’in yönlendirmesi ile bu şekilde beyanda bulunduğunu, Mahkemedeki ifadesinin doğru olduğunu, Tanık ... Kollukta; mağdur ...’ın avukatı olduğunu, müvekkilinin Boğaziçi Köprüsündeki olay nedeniyle gözaltına alınmasından sonra tahliye olması için ...’ın yardımcı olduğunu; sanıkların sorgusunda müşteki vekili olarak verdiği beyanında; mağdur... ile kendisinin imzalarını içeren 22.04.2005 tarihli dilekçeyi kendisinin Cumhuriyet savcısına havale ettirdiğini, mağdurla beraber Organize Suçlar Şube Müdürlüğüne giderek dilekçeyi birlikte verdiklerini, mağdurun polis memurları ile tutanakta belirtildiği şekilde bir görüşmesinin olmadığını; Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde 14.09.2005 tarihinde; ...’ın kefaletle tahliye edilmesine ...’ın yardımcı olduğunu, ...’ın ...’ın şoförü olduğunu, ...’in kendisini telefonla arayarak “Ben ... ve arkadaşları hakkında şikâyette bulundum, yanlış ifadeler kullandım, şimdi vicdanen rahatsızım, şikâyetimden vazgeçmek istiyorum” demesi üzerine...’in yazdığı şikâyetten vazgeçme dilekçesini gözden geçirip imzaladığını ve mağdur...’le birlikte dilekçeyi Cumhuriyet savcısına havale ettirip emniyete verdiklerini, polis tutanağında belirtildiği gibi bir görüşmenin gerçekleşmediğini, Tanık ... Kollukta ve 14.09.2005 tarihinde Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; ... Türkü Evi Restoran isimli iş yerinde otopark görevlisi olarak çalıştığını, olay akşamı Toyota marka, siyah renkli bir cipten mağdur ... ile bir kişinin inerek restorana girdiklerini, bir kişiyi de aracın sürücü koltuğunda gördüğünü, ...’i daha önceden bu aracı kullanırken gördüğünü; 20.04.2005 tarihli teşhis tutanağında birinci sırada bulunan ve ismini ... olarak öğrendiği şahsın olay akşamı siyah renkli Toyota marka cipin arka koltuğundan inen şahıs olduğunu, ...’ın bu aracın sağ ön koltuğundan inerek restorana girdiğini, ...ve ...’u ise daha önceden görmediğini ve tanımadığını; Mahkemede; kolluktaki beyanından farklı olarak Volkan isimli şahsın...’in şoförü olduğunu, teşhis tutanağındaki beyanlarını kabul etmediğini, tutanağı polislerin imzalattığını, Tanık... Kollukta; olay tarihinde ... Restoranın otoparkında çalıştığını, siyah renkli arazi taşıtının mağdur ...’a ait olduğunu, 20.04.2005 tarihli teşhis tutanağında beşinci sırada bulunan ve ismini ...olarak öğrendiği şahsın olay sırasında restoranda cam kenarındaki masada oturan şahıs olduğunu; 14.09.2005 tarihinde Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde ise; ...’ın ...’ın şöförü olduğunu, teşhis tutanağındaki beyanlarını kabul etmediğini, tutanağı polislerin imzalattığını, Tanık ... Kollukta; İstanbul ili, Kadıköy ilçesinde 13 yıldır cep telefonu alım satım işi yaptığını, mağdur ... ile 4-5 yıldır arkadaş olduklarını, ifade tarihinden iki ay kadar önce...’e ortaklık teklif ettiğini, ...’in kendisine verdiği 30.000 YTL ile kâr ortağı olduğunu, yaklaşık bir hafta önce ise...’in özel bir neden dolayısıyla paraya ihtiyacı olduğunu söyleyerek verdiği parayı geri istediğini, bu miktarda nakit parası olmadığı için...’e 30.000 YTL değerinde cep telefonu cihazı verdiğini; 29.05.2006 tarihinde Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde; mağdurun paraya neden ihtiyaç duyduğunu sorduğunda, mağdurun eşine araba almak için paraya ihtiyacı olduğunu söylediğini, bu hususu polisteki ifadesinde de belirttiğini ancak ifadesinin ayrıntılı alınmadığını, Tanık ... Bakırköy 14.09.2005 tarihinde 3. Ağır Ceza Mahkemesinde; ...plaka sayılı aracın kendisine ait olduğunu, bu aracı satmak için mağdur ...’ın Bostancı’daki galerisine götürdüğünü, ... galeride olmadığı için kendisini telefonla aradığını, ...’in telefonda aracı çalışanı olan...’a teslim etmesini söylemesi üzerine aracı Volkan’a teslim ettiğini, Tanık ... 14.09.2005 tarihinde Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde; Kadıköy’de oto galerisinin bulunduğunu, mağdur...’i aynı işi yapması nedeniyle tanıdığını, ifade tarihinden 4-5 ay kadar önce mağdurla ... marka bir aracın 35.000-40.000 YTL bedel karşılığında satışı için anlaştıklarını, mağdurun aracın bedelini kısmen çek, kısmen de nakit olarak ödeyeceğini söylediğini, Tanık ... 28.12.2007 tarihinde, CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde; mağdur ...’ın boşandığı eşi olduğunu, mağdurun olay tarihinde ...’la aralarında sorun olduğunu, bu nedenle ...’un evin devrini istediği yönünde polise giderek ifade vermesini kendisinden istediğini, her şeyin ayarlandığını söylediğini, mağdurun bu isteğini kabul etmediğini ve polise ifade vermeye de gitmediğini, kimsenin kendisine gelerek evin devri konusunda kendisinden talepte bulunmadığını, ...’ı mağdurun şoförü olması nedeniyle tanıdığını, Tanık... Kollukta; demir çelik ticareti ile uğraştığını, mağdur ...’ın, eşinin yeğeni olduğunu, mağdurun 14.04.2005 tarihinde iş yerine gelerek, maddi yönden çok sıkışık ve yardıma ihtiyacı olduğunu söylediğini, neden paraya ihtiyaç duyduğunu mağdura sorduğunda, mağdurun, bunun çok özel ve hayati bir mesele olduğunu söylediğini, bunun üzerine fazla üstelemediğini, mağdurun bu görüşmeden sonra sık sık telefon ederek maddi yardım talep ettiğini, 19.04.2005 tarihinde tekrar iş yerine gelen mağdura müşterilerinden aldığı 14.864 Amerikan doları ve 17.000 YTL tutarında iki adet çek verdiğini, çekleri alan mağdurun iş yerinden ayrıldığını; 28.12.2007 tarihinde CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde; mağdurun eşi ile sorunları olduğunu, eşine araba alarak arasını düzeltmeyi planladığını söylemesi üzerine, mağdura iki adet çek ile bir miktar nakit para verdiğini, İfade etmişlerdir. Birlikte incelenen dosyanın sanığı ...Kollukta; mağdur ...’ın yaklaşık 2 yıldır özel şoförlüğünü yaptığını, ...’la... vasıtasıyla tanıştığını, ...’ı ve ...’yu tanımadığını, olay tarihinde ...’ı... plaka sayılı araçla Kadıköy’den ... Restorana getirdiğini, restoranın önüne geldiklerinde otodan indikleri sırada ...’ın torpido gözünden bir zarf çıkarıp kendisine verdiğini ancak bu zarfın içerisinde ne olduğunu bilmediğini, zarfı alarak montunun sağ cebine koyduğunu daha sonra bu zarfın içerisinden çek ve paraların çıktığını, ...’ın iddia ettiği şekilde kendisinden para istenme olayının olmadığını, ... ile ...’ın kendisine iftira attığını, sanığın ifadesini alan görevlilerce sanığı tanımadığını savunduğu ...’nun telefonunda kullandığını söylediği telefon hat numarasının kayıtlı olduğunun belirtilmesi üzerine...’in numarayı vermiş olabileceğini, restoranda bulunan silahla ilgili bilgisinin olmadığını; 30.09.2005 tarihinde Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde; olay tarihinde ... ile birlikte ...’in restoranına gittiklerini, ...’ın şoförlüğünü yaptığını, bu restorana vardıklarında diğer kısımda ...’ın oturduğunu gördüğünü, bir süre oturduktan sonra...’in kendisine bir zarf içinde para verdiğini, restoranda bulunan tabancanın kendisine ait olduğunu, arama sırasında para, çekler ve tabancanın üzerinden çıktığını, polisten korktuğu için kollukta silahın kendisine ait olduğunu söyleyemediğini, ...’ın ağabeyi olduğunu ancak suç işlemek için herhangi bir örgüt kurmadıklarını kimseye karşı yağma suçunu işlemediklerini; 28.12.2007 tarihinde CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde, görevsizlik kararı veren Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini, Birlikte incelenen dosyanın sanığı ... 30.09.2005 tarihinde Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde; ...’ın kardeşi olduğunu, olay yerinde bulunmadığını, ..., ... ve ...’yu tanıdığını, gasp suçunu işlemediğini, para almak için ve cipini teslim etmesi için ... ile birlikte ...’ı arabaya bindirip silah tehdidi ile eve götürmediklerini, suçsuz olduğunu; 14.09.2007 tarihinde CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde görevsizlik kararı veren Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini, Sanık ... 08.10.2005 tarihinde Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde ve 14.09.2007 tarihinde CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; ...’ı kardeşi ...’ın arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, ...’nun kardeşi ...’un iş ortağı, ...’ın mağdur ...’ın şoförü, ...’ın ise kendi şirketlerinde şoför olduğunu, ancak bu sanıklarla suç işlemek için örgüt kurmadığını, ...’a karşı gasp suçunu işlemediğini, ...’ın, kardeşi ... ile aralarında zaman zaman para alış verişi olduğunu, yine ...’ın kardeşi ile olan 15 yıllık arkadaşlığından yararlanarak isimlerini kullandığını, en son Boğaziçi Köprüsünde polislerce yakalandığında üzerinden sahte polis muhabiri kimliğinin çıkması olayında da...’in isimlerini kullandığını, bu nedenle kardeşi ... ile...’in tartıştığını ve ...’un...’e birkaç tokat attığını duyduğunu, bu nedenle ...’ın kendilerini mağdur etmek için böyle bir şikâyette bulunduğunu, suçlamayı kabul etmediğini, Sanık ... Kollukta, 18.07.2005 tarihinde Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde ve 28.12.2007 tarihinde CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; Şanlıurfa ili, Merkez ilçesi, Taşlıca köyü nüfusuna kayıtlı olduğunu, ithalat ve ihracat işiyle uğraştığını, sanık ...’ın kardeşi olduğunu, mağdur ... ile 15 yıllık arkadaşlıklarının bulunduğunu, sanık ... ile iş ortağı olduğunu, ...’ı ise ...’ın şoförü olması nedeniyle tanıdığını, ...’ın Boğaziçi Köprüsünde sahte komiser kimliği ile yakalanıp gözaltına alınması üzerine...’in serbest kalması için gerekli 5.000 YTL kefalet bedelini kendisinin yatırdığını, ...’in serbest kalmasından sonra arayarak kendisini Mecidiyeköy’deki yazıhanesine çağırdığını, basında ve televizyonlarda...’in ...’ın adamı olduğu yönünde çıkan haberlerden duyduğu rahatsızlığı...’e söylediğini, kızarak...’e bir iki tokat attığını, ...’i kimsenin telkiniyle çağırmadığını ve kendisinden herhangi bir maddi talepte bulunmadığını, olay günü ...’ın çağırması üzerine ... ile birlikte...’in babası ...’ın işlettiği restorana gittiğini, ...’i otoparkta siyah renkli bir aracın sürücü koltuğunda gördüğünü, gidip sağ ön koltuğa oturduğunu, ...’in eşi ile olan sorunlardan ve yazıhanede kendisine vurulmasından bahsederek yüksek sesle ve dik dik konuşması üzerine sinirlenerek araç içerisinde...’in başına bir kez vurduğunu, vurmanın tesiri ile mağdurun başının aracın kapısına çarptığını, silahı olması durumunda...’i sinirinden silahla vurabileceğini, daha sonra restorana geçtiklerini, ..., babası ... ve ... ile birlikte bir süre masada oturduklarını, bu sırada...’in telefonla konuşarak yanlarından uzaklaştığını, bir süre sonra gelen polislerin kendilerini karakola götürdüğünü, mağdurdan para veya çek almadığını, bulunan silahın kendisine ait olmadığını, ...plaka sayılı aracın vaktiyle ortağı olan ...’ya ait olduğunu ama bir süredir bu aracı mağdurun kullandığını, kendisinin bu aracı hiç kullanmadığını, araçta yapılan aramada 09.03.2005 tarihinde Marmaris’te kendi adına kesilmiş trafik cezası tutanağının bulunduğunun bildirilmesi üzerine, mağdurla Marmaris’e gittiklerinde aracı kullanan...’in sürücü belgesi olmadığı için cezanın kendi ehliyetine kesildiğini, suçlamayı kabul etmediğini, Sanık ... Kollukta; Şanlıurfa ili, Merkez ilçesi, ... köyü nüfusuna kayıtlı olduğunu, ithalat ve ihracat işleriyle uğraştığını, ...’ı 15 yıldır tanıdığını, iş ortaklıkları bulunduğunu, mağdur...’i ise ... vasıtası ile tanıdığını, ...’i ...’un Mecidiyeköy'deki yazıhanesinde gördüğünü, merhabalaştıklarını, .....’in darbedilip, kendisinden para talep edildiğine ilişkin bilgisinin bulunmadığını, böyle bir olaya tanık olmadığını, ...’in evine evin tapusunu almak için gitmediğini, olay günü saat 18.00 sıralarında ...’un, ... ile ... Restorana gideceğini söylemesi üzerine kendisinin de gelmek istediğini söylediğini, bunun üzerine ticari taksiye binerek ...’la Bakırköy'deki ... Restoranın otoparkına gittiklerini, .....’in siyah bir cipin sürücü koltuğunda oturduğunu, ...’un da mağdurun yanına oturduğunu, bir süre sonra ...’un mağdura bağırarak “Bizi rezil ettin, televizyonlara çıktın” diyerek bağırdığını, mağdura tokat atmaya başladığını, ...’in “Beni adamlarımın yanında rezil etme, sonra konuşuruz” diyerek birlikte restorana girdiklerini, ..., babası ve ... ile birlikte bir masada oturduklarını, bir süre sonra polisin gelerek kendilerini masadan kaldırıp arama yaptığını, para ve çek alışverişine tanık olmadığını, tabanca görmediğini, tabancanın kime ait olduğunu da bilmediğini, restoranın devri için ...’a telefon numarasını vermediğini; 30.09.2006 tarihinde Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde; olay günü ...’la beraber mağdurun babasına ait restorana gittiğini, ...’in kendilerini kapıda karşıladığını, ... ve mağdur...’in dışarı çıktıklarını, ...’un...’e tokat attığını, ...’in başını kapıya vurduğunu, gasp suçunu işlemediklerini, herhangi bir suç örgütüne üye olmadığını; 14.09.2007 tarihinde CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde görevsizlik kararı veren Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini, Savunmuşlardır. Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararından sonra dosyanın gönderildiği CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde sanıklar ..., ..., ... ile birlikte incelenen dosyanın sanıkları ... ve...’ın yeniden sorgularının yapıldığı, mağdur ...’ın beyanının tekrar tespit edildiği, 28.12.2007 tarihli celsede inceleme dışı davanın mağduru ...’ın önceki beyanları ile yakalama ve zapt etme tutanağı, doktor ve ekspertiz raporlarının okunduğu, 28.12.2007 tarihli oturumda mağdur ...’ın eşi.....’ın tanık olarak ilk kez ifadesinin alındığı, Kollukta dinlenilen tanık...’ın beyanlarının Mahkemede tespit edildiği, CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde sanıklar ..., ..., ... hakkında verilen 26.12.2012 tarihli kararda..., ... ve ...’in beyanlarına yer verildiği ancak....., ..., ... ve ...’ün beyanlarına gerekçede yer verilmediği, Anlaşılmaktadır. Yerel Mahkemece, sanıklar ..., ... ve ...'nun nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin 26.12.2012 tarihli ve 237-395 sayılı kararda; “Müşteki ve tanık beyanları, sanık savunmaları, ekpertiz raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ...Müşteki sanık ...'ın Boğaz Köprüsü girişinde trafik polisleri tarafından durdurulduğunda, üzerinde sahte polis kimlik kartının çıkması ve bu olayın yazılı ve görsel basında ...'in daha önceden Drej Ali lakaplı ... ile çıkar amaçlı organize suç örgütüne üye olmak suçundan gözaltına alındığı ve haklarında işlem yapıldığı haberi ile birlikte verilmesi üzerine, sanık ...'ın kardeşi sanık ...'ın aynı gün müştekiyi telefonla arayarak Şişli, Kuştepe, ... Sokak, ..., Kat: 1'deki iş yerlerine çağırdığı, müşteki sanığın belirtilen yere gittiğinde, sanık ...'ın bu olaydan bahsederek, bu olayın kendi ailesine de dokunduğunu, bunun diyeti olarak 250 bin dolar getirmesi gerektiğini ağabeyi ...'ın söylediğini belirttiği, sonra sanık ...'ın da müştekiyi bürosuna çağırdığı, müşteki sanığın belirtilen yere gittiğinde sanık ...'ın bundan sonra muhatabın kendisi olduğunu söyleyerek, müştekiden 250 bin dolar para ve bu parayı verinceye kadar güvence olarak oturmakta olduğu evin tapusunu, kendisinin göstereceği bir şahsa devretmesini istediği, müştekinin evin eşine ait olduğunu söylemesi üzerine, yanına adamları olan sanıklar ... ve ...'yu vererek müştekiyi eşini ikna etmesi için evine gönderdiği, sanıklar ... ve ...'nun müştekiyi sanık ...'a ait bir otoya bindirmek istedikleri, müşteki sanığın itiraz etmesi üzerine sanık ...’nun silahını çıkartarak...'e doğrultmak suretiyle arabaya bindirerek evine götürdükleri ve evin dışında...'i bekledikleri, ...'in evde eşini ikna edemeyince, telefonla durumu sanık ...'a bildirdiği, eve gelen sanık ...'ın müştekiye evi muhakkak vermesi gerektiğini, yoksa kendisinin ve ailesinin zarar göreceğini söyleyip cipini ve ortağı olduğu telefon dükkânındaki hissesini istediği, ...'ın kabul etmesi üzerine sanık ...'ın dışarıda bekleyen sanıklar ... ve ... ile buradan ayrıldıkları, Müşteki sanığın, ertesi gün ... plakalı cipini ve ortağı olduğu dükkândan aldığı 30.000 TL tutarındaki hissesine karşılık gelen telefonları sanık ...'a verdiği, bir gün sonra bu kez sanık ...'ın müştekiyi iş yerine çağırıp gelen müştekiyi tokatlayarak, otosunun kredili olduğundan satılamadığını, vermiş olduğu cep telefonlarının da satılarak parasının ve başka nakit paraların getirilmesini isteyerek müştekiye bu malzemeleri geri verdiği, bunun üzerine müştekinin nakit arayışına girerek eniştesi...'dan temin ettiği 14.684 USD ve 17 milyar lira tutarında iki adet çek ile telefonların satışından elde ettiği 9 milyar lira nakit parayı sanık ...'ın yazıhanesine götürdüğü sanık ...'ın para miktarını beğenmediği için sanık ...’ın da olduğu ortamda müştekiyi darbettiği, bu olay üzerine sanık ...'ın müştekiden talep ettiği parayı 500 bin dolara yükselttiğini, babasının dükkânını, evini, çekleri kendisine vermesi gerektiğini söyleyip müştekiyi sanıklar ..., ... ve ...ile birlikte müştekinin babası ...'ın işlettiği Bakırköy'deki ... Restorana gönderdiği, sanık ...'ın, müştekinin babası ...'ı da restorana çağırdığı ve restorana gelen ...'a müştekiden 500 bin dolar alacakları olduğunu, bu para ödenmediği takdirde ailesine zarar vereceklerini, bu nedenle restorandaki hissesini devretmesini istediklerini söylediği, bu arada müşteki ...'ın dosyada fotokopileri bulunan 9 bin TL ile keşidecisi... olan hamiline yazılı 17.000 TL bedelli 20.04.2005 tarihli çeki ve keşidecisi BBS Genel Taahhüt Makine Sanayi Tic. AŞ olan Karsan Taahhüt Reklam İnş. San. Tic. Ltd. Şti. lehine düzenlenmiş 14.864 USD bedelli 30.04.2005 tarihli çekleri sanık ...'a verdiği, sanık ...'in de bunları yan masada güvenlik amacı ile bekleyen sanık...'a verdiği, bu sırada sanık ...'nun ...'a cep telefon numarasını verip bir gün sonra aramasını ve iş yerinin devri konusunda noterde buluşmalarını söylediği, müşteki ...’ın sanıklardan biraz uzaklaşarak telefon ile polisi aradığı, bu telefon konuşmasından tedirgin olan sanık ...'ın oturduğu masadaki sandalyenin örtüsünün altına üzerinden çıkardığı tabancasını koyduğu ve masadan kalktığı sırada olay yerine gelen polislerce yakalandıkları, sanık...’ın üzerinde müştekiden tehdit ile alınan para ve çeklerin ele geçtiği, sanık ...’ın bıraktığı Glock marka ruhsatsız tabanca, şarjör ve 15 adet mermisinin ve sanık ...'ın kullandığı... plakalı Toyota marka cip içinde şoför koltuğunun yanında bulunan göz içinde 14 adet mermi ve şarjörünün ele geçtiği (her ne kadar yargılama sonunda 6136 sayılı Yasa kapsamında kalan mermiler ve ruhsatsız tabancadan dolayı zamanaşımı süresi dolduğundan düşme kararı vermek gerekmiş ise de şekli bir suç görünümünde olan ruhsatsız silah ve mermi bulundurma suçlarının sübutunu etkilemediği, sözü edilen suçların sabit olduğu) anlaşılmış olmakla, Sanıklar ... ve ...'ın, yukarda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, olay tarihinde müştekiye ait malvarlığına konu nakit para, cip ve cep telefonlarını suç örgütünün korkutucu gücünü kullanmak suretiyle vücut bütünlüğüne zarar verileceği tehtidi ile rızası dışında aldıkları, Sanık ...'nun ise; sanık ...'ın talimatı ile müştekinin eşinin üzerine olan evinin tapusunu müştekinin eşini ikna etmek suretiyle almak üzere ... ile birlikte yanlarına (müştekinin gitmek istememesi üzerine sanık ...'nın silahını çıkartarak müştekiye doğrultup yaşamıyla tehdit etmek suretiyle otomobile bindirerek) müştekiyi alarak evine götürülmesi, müştekinin evinin önünde beklenmesi eylemlerini gerçekleştirdikten sonra müştekinin evin tapusunun sanık ...'ın üzerine devri için eşini ikna edemediğini ...'a bildirmesi üzerine de ...'un müştekinin evine gelip ‘müştekiye evi muhakkak vermesi gerektiğini, yoksa kendisinin ve ailesinin zarar göreceğini’ söylemesi ve daha sonra da müştekiden cipini ve ortağı olduğu telefon dükkânındaki hissesini istemesine karşılık, müştekinin bunu kabul etmek zorunda kalması sürecinde sanığın müştekinin evinin önünde sanık ...'tan aldığı talimat ve dolayısıyla kardeşi ...'ın da bilgisi ve istemi doğrultusunda müştekinin mal varlığına ait belirtilen değerleri devretmesi hususunda ikna edilmesi eyleminde etkin bir şekilde rol alarak üzerine atılı yağma suçunu işlediği, ... Kanaatine varılarak mahkûmiyetlerine yönelik aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.” şeklinde gerekçe gösterilmiştir. Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. 1- Yerel Mahkeme hükümlerinin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır" şeklinde düzenlenmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir", "Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de; "(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler. b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi. c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi. d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar. (2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir. (3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir. (4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir", "Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise; "(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır. (2) Hükmün başında; a) Hükmü veren mahkemenin adı, b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği, c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı, Yazılır. (3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur. (4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır. (5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır. (6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun Maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir. (7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir", Hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre, Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir. Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre, bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, bozma sonrası yerel mahkeme tarafından CMK’nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır. Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g ve 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/7. maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır. Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). AİHM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinin ihlali olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85). AİHM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Bu bağlamda, temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracak derecede ve keyfi olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44). Bunun yanı sıra AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Zira mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjianastassiou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33). Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34). Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39). Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 gün ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemece, sanıklar ..., ..., ... ile birlikte incelenen dosyanın sanıkları ... ve...’ın mağdur ...’a yönelik nitelikli yağma suçunu işledikleri kabul edilerek kurulan mahkûmiyet hükümleri ile ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.09.2015 tarihli ve 152259 sayılı itiraznamesinde, Yerel Mahkeme hükümlerinin gerekçesinde kimi tanık ifadelerine yer verilmediği, buna ilişkin delillerin tartışılmadığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirlenmediği bu şekilde hükümlerin Anayasa’nın 141 ve CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörüldüğü şekilde kanuni ve yeterli gerekçe içermediği itirazen ileri sürülmüş ise de; CMK’nın 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesince sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli yağma suçundan mahkûmiyetlerine dair 26.12.2012 tarihli ve 237-395 sayılı hükümlere ilişkin gösterilen gerekçede; Mağdur ... ile ...’ın Kolluktaki ilk beyanları, bu beyanları doğrulayan adli tıp raporu içeriği ile sanık...’ın yapılan üst aramasında üzerinde 65 adet 100’lük, 50 adet 50'lik banknotlar hâlinde toplam 9.000 YTL nakit para ile Tekfen Banka ait 20.04.2005 keşide tarihli hamiline düzenlenmiş 17.000 YTL, Asya Finans Banka ait 30.06.2005 keşide tarihli 14.864 Amerikan doları tutarında iki adet çek ile yine iş yerinde girişe göre sol tarafındaki bölümde, sandalye üzerinde, şarjöründe 14 adet, namlusunda 1 adet olmak üzere toplam 15 adet 9 mm çaplı mermi bulunan Glock marka bir tabanca bulunduğuna ilişkin 19.04.2005 tarihli yakalama ve zapt etme tutanağının hep birlikte değerlendirilip ilişkilendirilmiş olması, 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b maddesinde açıklandığı gibi Yerel Mahkemece, hükmün gerekçe kısmında hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin neler olduğunun belirtilmesi ve bunun dayanaklarının geçerli, yeterli ve kanuni olacak şekilde gösterilmesinin gerektiği, fakat söz konusu leh ve aleyhe delillere makul bir gerekçe ile cevap verilmesi zorunluluğundan bahsedebilmek için bu delillerin öncelikle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olmasının gerektiği, soruşturma aşamasındaki ilk beyanlara ve soruşturma aşamasında elde edilen delil ve raporlara dayanarak mahkûmiyet hükmünü temellendirip gerekçe oluşturan Yerel Mahkeme hükmüne yönelik itirazda, kovuşturma aşamasında var olduğu belirtilen " kimi tanık ifadelerine yer verilmediği, buna ilişkin delillerin tartışılmadığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirlenmediği" şeklindeki eksikliklerin ise davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olmadığı, dolayısıyla Yerel Mahkemece bu delillere neden itibar edilmediğinin belirtilmemesinin CMK'nın 230. maddesine aykırılık teşkil etmeyeceğinin, Yerel Mahkemece kurulan hükümlerde, 5271 sayılı CMK’nın 230. maddesinde (a) bendinde gerekçeli kararda gösterilmesi gerektiği belirtilen iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlere yer verilmiş olması, Kanun’un 230. maddesinin (b) bendinde belirtildiği şekilde 26.12.2012 tarihli ve 237-395 sayılı hükme esas alındığı kabul edilen olay yeri tutanağı, ev ve oto arama tutanakları, mağdur ... ve tanıklar ..., ... ve inceleme dışı davanın mağduru ...’ın ifadeli teşhis tutanaklarının tek tek ve açıkça sayılması, reddedilen veya hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesinin ancak dosyada bu nitelikte delil bulunduğunda gündeme gelebileceği ve böyle bir delilin dosyada bulunması hâlinde gerekli olduğu, yine hükümlerde Kanun’un 230. maddesinin (c) bendinde hüküm altına alındığı şekilde ulaşılan kanaatin, sanıkların suç oluşturduğu sabit görülen fiilleri ve bunun nitelendirilmesinin yapıldığının, Anlaşılması karşısında Yerel Mahkemenin sanıkların mahkûmiyetlerine ilişkin gerekçesinin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Yerel Mahkeme hükümlerinin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içermediği, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. 2- Görevsizlik kararı veren Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan işlemlerin, CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesince tekrarlanmasında zorunluluk bulunup bulunmadığı; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Görev” başlıklı 3. maddesinde “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir” hükmü getirilmiştir. Madde yönünden yetki olarak da tanımlanan görev ilişkisi, mahkemelerin hangi ağırlıktaki suçları yargılama yetkisine sahip oldukları anlamına gelmektedir. Karar tarihi itibarıyla yürürlükteki hâli ile 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 8. maddesinde ceza mahkemelerinin sulh ceza, asliye ceza, ağır ceza ve özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemeleri olduğu belirtilmiştir. 5235 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrasında ceza mahkemelerinin, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulacağı, 4. fıkrada özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemelerinin kuruluşuna ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Yine aynı Kanun’un 12. maddesinde ağır ceza mahkemelerinin görevleri belirtildikten sonra 13. maddede, “Diğer ceza mahkemeleri, özel kanunlarla belirlenen dava ve işleri görür” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeler karşısında, 5235 sayılı Kanun’un 9 vd. ile 12. maddelerinde belirtilen ağır ceza mahkemelerinin genel yetkili, 9. maddenin 4. fıkrası ile 13. maddede belirtilen ceza mahkemelerinin ise özel yetkili mahkeme niteliğine sahip olduğunu söylemek mümkündür. Söz konusu bu hükümler ve CMK’nın mülga 250. maddesindeki düzenlemeden hareketle bu mahkemelerin özel düzenlemelere dayanılarak kurulmuş “özel yetkili” mahkemeler olduğu sonucu çıkmaktadır. İlgili mevzuatta özel yetki ve özel yetkili mahkemeden bahsedilmese de uygulamada bu hükümlerden hareketle, bu mahkemeler “özel yetkili ağır ceza mahkemeleri” olarak tanımlanmış, doktrin ve uygulamada da bu şekilde ifade edilegelmiştir. (Prof. Dr. Faruk Turhan / Arş. Gör. Meliha Akgül Altıkat / Arş. Gör. Abdurrahim Altıkat / Öğr. Gör. Tarık Söylemiş, 6352 Sayılı Kanunla Kurulan Özel Yetkili Bölge Ağır Ceza Mahkemelerinin Yapısı, Yetkileri ve Uygulanacak Olan Soruşturma ve Kovuşturma Usulleri.) Bu aşamada 5271 sayılı CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli Ağır Ceza Mahkemeleri hakkında detaylı bilgi verilmesi faydalı olacaktır. 1961 Anayasası’nın “Mahkemelerin kuruluş, görev ve yetkileri ile işleyiş ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir" hükmünü içeren 136. maddesine, 15.3.1973 tarihli ve 1699 sayılı Kanun ile "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya devlet güvenliğini ilgilendiren suçlara bakmakla görevli Devlet güvenlik mahkemeleri kurulur. Ancak sıkıyönetim ve savaş haline ilişkin hükümler saklıdır." hükmü eklenmiş, maddenin daha sonraki fıkralarında bu mahkemelerin yapısı belirtilmiştir. Anayasa'nın bu maddesinde yapılan değişiklikle, Devlet güvenlik mahkemeleri anayasal bir kurum hâline getirilmişti. Anayasa'nın 136. maddesine eklenen hüküm doğrultusunda, 11.7.1973 tarihli ve 1773 sayılı "Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"la Devlet güvenlik mahkemeleri kurulmuş ve göreve başlamıştır. Bu Kanun'un 1 ve 6. maddelerinin Anayasa'nın eşitlik ve doğal hâkim ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle, Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış ve Anayasa Mahkemesi, 06.05.1975 tarihli ve 35-126 sayılı kararı ile Kanun’u şekil yönünden iptal etmiştir. (Hamide Zafer, Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin Görevine Giren Suçlarda Muhakeme Usulü, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Mehmet Somer’in Anısına Armağan Özel Sayısı, s.1078.) 1982 Anayasası’nın 143. maddesinde DGM’lerin kurulmasına yönelik yeniden düzenleme yapılmış ve buna istinaden 16 Haziran 1983 tarihli ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun (2845 sayılı DGM Kanunu) yürürlüğe girmiştir. 1982 Anayasası’nın 143. maddesi ve 2845 sayılı DGM Kanunu’nun 1. maddesinde ülkenin bölünmez bütünlüğü, demokratik düzen ve Anayasa’da belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve devletin iç ve dış güvenliğini ilgilendiren suçları yargılamak amacıyla DGM’lerin kurulduğu belirtilmiştir. 1982 Anayasası’nın 143. maddesi ve 2845 sayılı DGM Kanunu’nun 5. maddesine göre, bu mahkemelerin bir asıl ve bir yedek üyesi birinci sınıf askeri hâkimler arasından, Cumhuriyet savcı yardımcıları ise, askeri hâkimler arasından atanabilmekteydi. Ancak, DGM’de yargılanan bir sanığın Türkiye aleyhine yaptığı başvuruda AİHM, DGM’lerin askeri mahkemeler olmamalarına rağmen, askeri hâkimin üye olarak bu mahkemelerde görev almasına ve bir sivilin kısmen de olsa silahlı kuvvetler üyelerinden oluşan bir mahkemede yargılanmasına dikkat çekerek, DGM’lerin bağımsız ve tarafsızlığından kuşku duyulacak haklı nedenlerinin bulunduğunu belirtmiş, DGM’lerde askeri hâkimlerin görev yapmasını, AİHS’nin 6. maddesinin 1. fıkrasında güvence altına alınmış olan bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir. AİHM’nin bu kararları üzerine devam eden süreçte, 18 Haziran 1999 tarihli ve 4388 sayılı Kanunla Anayasa’nın 143. maddesinde ve 22 Haziran 1999 tarihli ve 4390 sayılı Kanun’la 2845 sayılı DGM Kanunu’nun 5. maddesinde yapılan değişiklikle askeri hâkim ve savcıların DGM’lerde görev yapmalarına son verilerek, bu mahkemelerin sivilleştirilmesi sağlanmıştır. Nihayet DGM’lerin kurulmasına yönelik anayasal düzenlemeyi içeren Anayasa’nın 143. maddesi, 5170 sayılı Kanun'la 07 Mayıs 2004 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Bu düzenleme sonrasında, 5190 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Değişiklik Yapılması ve Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kaldırılmasına Dair Kanun'la (5190 sayılı Kanun) DGM’ler, 30 Haziran 2004 tarihinde kaldırılmıştır. 5190 sayılı Kanun'la sadece DGM’lerin kaldırılmasına yönelik düzenlemeler yapılmamıştır. Özellikle, gelişen teknolojiye bağlı olarak terör ve organize suçlardaki artış ve bu suçların işleniş şekillerindeki karmaşık yapı nedeniyle, bu suçların hızlı bir şekilde soruşturularak yargılanabilmesi amacıyla, bu suç alanlarında uzmanlaşmış hâkim ve savcıların görev yaptığı ihtisas mahkemelerine ihtiyaç olduğundan hareketle, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na (CMUK) 394. maddeden sonra gelmek üzere “Bazı Suçlara İlişkin Muhakeme Usulü” başlığı altında 394/a-394/d maddeleri eklenerek, kaldırılan DGM’lerin yerine Ağır Ceza Mahkemelerinin kurulmasına yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Bu yeni düzenleme ile “yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde” ağır ceza mahkemelerinin kurulması kabul edilmiştir. Kurulan bu yeni ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçlar da büyük oranda kaldırılan DGM’lerin görevine giren suçlarla aynı tutulmuş, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkında Kanun’da düzenlenen suçlar, yeni mahkemenin görevi kapsamı dışına çıkarılmıştır. 2004 yılında yapılan bu düzenlemeyi kısaca belirtmek gerekirse; CMUK’ya eklenen md. 394/a’da, katalog hâlinde düzenlenen ve genel olarak Terörle Mücadele Kanunu ve Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu kapsamındaki suçların yargılanmasında yeni kurulan ağır ceza mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir. CMUK’nın, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ile 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılması üzerine de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK), CMUK’nın 394/a- 394/d. maddesi hükümlerinde önemli bir değişiklik yapılmadan bu maddeler CMK’nın 250 vd. maddelerinde yeniden düzenlenmiştir. CMK’nın 250. maddesinde, CMUK’nın 394/a fıkrasında ise düzenlenen ağır ceza mahkemelerinin kuruluşuna tekrar yer verilmiştir. CMK’nın 250. maddesinde bu ağır ceza mahkemelerinin görev ve yargı çevresinin belirlenmesine yer verilmiş, 251. maddede bu mahkemelerin görev alanına giren suçların soruşturulması ve 252. maddesinde ise kovuşturma usulleri düzenlenmiştir. CMUK’da, ağır ceza mahkemeleri için 394/a-394/d maddelerinde yapılan düzenlemelere, CMK’nın 250-252. maddelerinde benzer şekilde yer verilmiş, yeni düzenlemede bu mahkemelerin özel yetkileri korunmuş ve mahkemenin görevine giren suçlar bakımından herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Mahkemenin yapısı bakımından da CMUK ve CMK’daki düzenlemeler büyük oranda benzerlik taşımaktadır. 02 Temmuz 2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 105. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 250-252. madde hükümleri, 05 Temmuz 2012 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmıştır. 6352 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesinde; “...(4) Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlükten kaldırılan 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakmaya devam olunur. Bu davalarda, yetkisizlik veya görevsizlik kararı verilemez. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesinin kovuşturmaya ilişkin hükümleri bu davalarda da uygulanır. (5) Ceza Muhakemesi Kanununun 251 inci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen Cumhuriyet savcıları yürütmekte oldukları soruşturmalara, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca Terörle Mücadele Kanununun l0 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen Cumhuriyet savcıları göreve başlayıncaya kadar devam ederler. ... (7) Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılır.” hükmü getirilmiştir. 6352 sayılı Kanun’un 75. maddesi ile TMK'nın 10. maddesi hükmü de yeniden düzenlenmiştir. Yeniden düzenlenen TMK’nın 10/1. maddesinde; TMK kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davaların, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine HSYK tarafından, yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görüleceği belirtilmiştir. Buna göre, 6352 sayılı Kanun ile daha önce görevde olan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin özel yetkileri kaldırılırken, aynı zamanda yeni bir düzenleme ile yeni ağır ceza mahkemeleri kurulmuştur. (Prof. Dr. Faruk Turhan / Arş. Gör. Meliha Akgül Altıkat / Arş. Gör. Abdurrahim Altıkat / Öğr. Gör. Tarık Söylemiş, 6352 Sayılı Kanunla Kurulan Özel Yetkili Bölge Ağır Ceza Mahkemelerinin Yapısı, Yetkileri ve Uygulanacak Olan Soruşturma ve Kovuşturma Usulleri.) 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesinde; “12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. ‘GEÇİCİ MADDE 14- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemeleri ile bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri kaldırılmıştır. Kaldırılan bu ağır ceza mahkemelerinde görev yapan başkan ve üyeler ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki suçların soruşturmasında görevlendirilen hâkim ve Cumhuriyet savcıları, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca, beşinci fıkra uyarınca devirlerin tamamlanmasından itibaren on gün içinde müktesepleri dikkate alınarak uygun görülecek bir göreve atanırlar. Bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca yürütülen soruşturma dosyaları, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, yetkili Cumhuriyet başsavcılıklarına devredilir. 6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemelerinde ve bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemelerinde derdest bulunan dosyalar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere yetkili ve görevli mahkemelere devredilir. Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtayın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur. Üçüncü ve dördüncü fıkralar uyarınca yapılacak devir işlemleri, bu Kanunla kaldırılan ağır ceza mahkemelerinde görevlendirilen hâkimler ile Cumhuriyet savcıları tarafından bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde sonuçlandırılır. Dosyaların devir işlemleri sonuçlandırılıncaya kadar, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, devredilen dosyalarla ilgili koruma tedbirleri hakkında karar vermeye bu mahkemelerin bulunduğu yer hâkim ve mahkemeleri yetkilidir. Ayrıca, bu Kanunla kaldırılan ağır ceza mahkemelerince verilip henüz gerekçesi yazılmamış olan hükümlerin gerekçeleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç on beş gün içinde yazılır. Kaldırılan mahkemelerde bulunan ve kesinleşen dosyalara ait arşiv ve emanetler ile diğer evrak ve dokümanlar Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenecek mahkeme veya mahkemelere devredilir ve müteakip işlem ve talepler bu mahkemelerce yerine getirilir veya karara bağlanır. Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanununun mülga 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri ile Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış atıflar ağır ceza mahkemelerine; bu mahkemelerin üyelerine yapılmış atıflar Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Ankara Ağır Ceza Mahkemesine yapılmış sayılır. Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanununun mülga 250 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren suçlar ile Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası kapsamına giren suçlara yapılan atıflar, Türk Ceza Kanununda yer alan; a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçuna, b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlara, c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlara (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç), yapılmış sayılır. Bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi kapsamına giren suçlarla ilgili olarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla açılmış olan davalarda, sanığın taşıdığı kamu görevlisi sıfatı dolayısıyla hakkında soruşturma yapılabilmesi için izin veya karar alınması gerektiğinden bahisle durma veya düşme kararı verilemez.” düzenlemeleri yapılmıştır. Bahsedilen son yasal düzenleme ile; T.C. Anayasası’nın 37. maddesinde düzenlenen ve teminat altına alınan “Kanuni hâkim güvencesi” ilkesine uygun olarak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen usul ve esaslarla yargılama yapan ihtisas mahkemelerinin oluşturulduğu; bu mahkemelerin görev ve yetkilerinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda belirtilen kurallara tabi olacağı, özel yetkili yeni mahkemelerin kurulmasının söz konusu olmadığı, aksine ceza mahkemelerinde ihtisaslaşmanın sağlanmasının amaçlandığı, bu bağlamda; ihtisaslaşma ile mahkemelerin kanunla belirlenmiş görevlerinin değiştirilmesi söz konusu olmadan mahkemeler arasında sadece “iş bölümü” esasının getirildiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun mülga 250 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun mülga 10. maddesiyle görevlendirilen, bilahare (02.07.2012 tarihli ve 6352 ile 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun’larla) kaldırılan ağır ceza mahkemelerinde olduğu gibi birden fazla mahallin tek bir mahallin yargı alanına bağlanmasının söz konusu olmadığı, bir başka ifadeyle yargı çevresiyle ilgili bir değişikliğin yapılmadığı, keza usûl hükümleri bakımından da özel bir düzenlemenin getirilmediği, genel hükümlerin uygulanmasına devam edileceği kabul edilmiştir. (Hâkimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesinin 12.02.2015 tarihli ve 224 sayılı kararı.) Öte yandan 5271 sayılı CMK’nın; Görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri, başlığını taşıyan 7. maddesindeki, “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.” kuralının üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Anılan hüküm, tasarıda olmamasına rağmen, Adalet Komisyonunca yasaya eklenmiş olup eklenme gerekçesi şu şekildedir; "Tasarıya 6 ncı maddeden sonra gelmek üzere "Görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri" başlığı altında; görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemlerinin akıbetinin doktrin ve uygulamada tartışmaya yol açmasının önüne geçmek amacıyla tasarıya yeni bir 7 nci madde eklenmiştir." Konu öğretide tartışılmış olup, konuyla ilgili şu görüşler ileri sürülmüştür; “Madde bakımından yetkisiz hâkimin yaptığı işlemler geçersizdir. Böyle bir durumda, yetkisiz mahkemece tüm işlemler yenilenecek, o iş yargılama makamının önüne yeni gelen bir iş gibi görülerek, yeni bir yargılama yapılacak, sadece tekrarlanması mümkün olmayan işlemler varlığını sürdürecektir.” (Öztürk-Erdem; Uygulamalı Ceza Muhakemesi, 11. Baskı, sh.256), “Öğretide, madde bakımından yetkisiz mahkemenin yaptığı işlemler bakımından kural olarak bu işlemlerin geçersiz olduğu kabul edilmekte, tekrarlanması mümkün olanların yok hükmünde sayılacağı ileri sürülmekteydi, yeni düzenleme yasada var olan boşluğu öğretideki baskın görüşe uygun şekilde doldurmuştur.” ( Özbek; Ceza Muhakemesi Hukuku, 1. Baskı, sh. 540), “Duruşmanın sözlülüğü ve doğrudan doğruyalığı ilkeleri madde yönünden yetkisiz hâkimin yaptığı işlemlerin yenilenmesini zorunlu kılar. Ancak, yetkisiz (madde yönünden) mahkemenin tanık ve bilirkişi dinleme tutanaklarını erken dinleme tutanağı olarak kabul etmek, tanıkları ve bilirkişiyi bir daha dinleme olanağı yoksa, yetkisiz mahkemenin işlemleriyle yetinmek gerekir. Bu bağlamda, bir tanık hastalığı veya oturduğu yerin uzaklığı nedeniyle istinabe yoluyla dinlenmiş ise bu tutanaklar geçerli sayılmalıdır. Çünkü, yetkili mahkeme kendisi de doğrudan doğruya tanığı dinleyemeyecek istinabe olunan hâkime başvurmak zorunda kalacaktır. Aynı şekilde, sanık vareste tutulmayı talep etmiş veya sanık hazır bulunmadan yapılabilecek bir istisnai duruşma söz konusu ise yetkili mahkeme, yetkisiz mahkemenin işlemlerine dayanabilmeli ve onları geçerli saymalıdır.” (Centel-Zafer; Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, sh. 514), “Biz, işlemin ‘yenilenmesi mümkün olan ve mümkün olmayan’ ayrımından ziyade, işlemin madde yönünden yetki kavramına, yani asıl ceza davasının kovuşturma evresi bakımından yargılama yetkisinin bölüşülmesine sıkı sıkıya bağlı olup olmamasına göre bir ayrım yapılmasını öneriyoruz. Birinciler, ancak madde yönünden yetkili mahkemece yapılabilecek işlemlerdir. Bunlar, madde yönünden yetkili sayılan ikinci mahkemece mümkünse yeniden yapılabilmeli, bunun için onların ortadan kaldırılmasına (iptaline) ihtiyaç duyulmamalı, yani kaide müeyyidenin hukuk bakımından yok sayılması olmalıdır. Bu kaideye (mesela birinci mahkemece dinlenmiş olan tanığın ölmesinde olduğu gibi) yeniden yapmanın mümkün olmaması veya (birinci mahkemece dinlenmiş olan tanığın istinabe ile dinlenmiş tanık gibi sayılabilmesinde olduğu gibi) yeniden yapmağa ihtiyaç duyulmaması hâllerinde gerektikçe diğer hâllerde istisnalar elbet kabul edilebilecektir. Keza işlemin bir başka makam tarafından ortadan kaldırılması için kanunyolu tanınmış olan hâllerde, yokluk müeyyidesinin sözkonusu olamayacağı da açıktır. Bu da kaidenin bir istinasını oluşturacaktır. Buna karşılık (mesela tali bir davanın çözülmesinde olduğu gibi) madde yönünden yetki kavramının da dışında kalan ikinci grupta işlemlerin, sırf mahkeme madde yönünden yetkisiz diye, yeniden yapılması elbet gerekmez. Bu nedenle mesela birinci mahkemenin verdiği tutuklama veya ihtiyati tedbir kararı, soruşturma evresinde verilen tutuklama kararının kovuşturma evresinde de hükmünü sürdürmesinde olduğu gibi, geçerliğini korumalıdır.” (Kunter-Yenisey-Nuhoğlu; Ceza Muhakemesi Hukuku, sh.384,385). Görüldüğü gibi, kanunla görevsiz mahkemece yapılan işlemlerin, tekrarlanması olanağı bulunmayanlar dışındakilerin, görevli mahkemece yeniden usulüne uygun olarak yapılması zorunluğu getirilmiştir. Bu zorunluluk duruşmanın sözlülüğü, kanıtların doğrudan doğruyalığı ve adil yargılanma ilkesinin doğal sonucudur. Ancak CMK’nın 7. maddesindeki “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.” ifadesini, işlemin yokluğu anlamında değil, adil bir yargılama için tekrarlanma olanağı var ise yenilenmelidir şeklinde anlamak ve yapılan işlemlerin bizzat o mahkeme huzurunda yapılmasının zorunlu olup olmadığı ölçüsüyle değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda görevsiz mahkemenin verdiği tutuklama kararının geçerliğini sürdürdüğü, görevsizlik kararı vermiş olan mahkemece dinlenmiş olan tanığın beyanlarının şartlar gerektiriyorsa istinabe yoluyla dinlenmiş tanık gibi beyanının değerlendirilmesi suretiyle hükme esas alınabileceği kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; İncelemeye konu olayda her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararından sonra dosyanın gönderildiği CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde; inceleme dışı davanın mağduru ... ile tanıklar..., ..., ..., ... ve ...’ün, CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde hazır edilip yeniden dinlenilmeden ve görevsizlik kararı veren mahkemedeki ifadeleri de okunmadan hüküm kurulması itiraza konu edilmiş ise de; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında, işlemlerin tekrarlanması istenen CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli ağır ceza mahkemelerini düzenleyen CMK’nın mülga 250-252. madde hükümlerinin, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 105. maddesinin 6. fıkrası ile 05.07.2012 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmış olması, Kanun’un Geçici 2. maddesi ile, “...yürürlükten kaldırılan 250. maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakmaya devam olunacağına” ilişkin hükmün de 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle getirilen “...Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemeleri ile bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri kaldırılmıştır.” hükmüyle tamamen son verilmiş olması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlükteki şekline göre artık tüm ağır ceza mahkemeleri arasında sadece “iş bölümü” esasının getirilmiş olması, usul hükümleri bakımından da bu mahkemeler arasında özel bir düzenlemenin mevcut olmaması, genel hükümlerin uygulanacağının anlaşılması, Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararından sonra dosyanın gönderildiği CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesince 14.09.2007 tarihli oturumda sanıklar ..., ... ve birlikte incelenen dosyanın sanığı ...’ın savunmalarının yeniden tespit edilmesi, sanıklara önceki savunmaları, adli sicil ve nüfus kayıtları ile mağdur ... ve inceleme dışı davanın mağduru ...’ın soruşturma aşamasında ve görevsizlik kararı veren Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde verdikleri ifadeleri ile dosyada bulunan dilekçeler, yakalama tutanağı, mağdur ... hakkında düzenlenen doktor raporu ve ele geçirilen tabancaya ilişkin uzman raporunun okunarak ayrı ayrı diyeceklerinin sorulması, mağdur ...’ın beyanının yeniden tespit edilmesi; 28.12.2007 tarihli oturumda ise sanık ... ve birlikte incelenen dosyanın sanığı...’ın savunmalarının yeniden tespit edilip, bu sanıklara da önceki ifadeleri ile nüfus ve adli sicil kayıtları ile diğer sanıkların aşamalardaki ifadeleri, iş yeri arama tutanağı, ev arama tutanağı, trafik cezası zabıtları, zapt etme tutanağı, para ve geçici zapt etme tutanağı, yakalama ve zapt etme tutanağı, oto görgü ve zapt etme tutanağı, mağdur ...’a ilişkin haberin bulunduğu gazete küpürü, mağdur ... hakkında düzenlenen adli raporun okunarak sanıklardan diyeceklerinin sorulması suretiyle bu beyan ve delillere karşı savunma olanaklarının sağlanmış olması, Karşısında; Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinde beyanları tespit edilen inceleme dışı davanın mağduru ... ile beyanları hükme de esas alınmayan tanıklar..., ..., ..., ... ile ...’ün, çözümsüzlük önermesi düşünülemeyecek olan kanun koyucunun yasal düzenlemesi ile kapatılmış olan CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesinde hazır edilip yeniden dinlenilmesinin mümkün olmadığı gibi, hükme dayanak gösterilen deliller de gözetildiğinde buna gerek de bulunmadığı, yenilenmesi mümkün ve telafisi olanaksız bu husus nedeniyle Yerel Mahkeme hükümlerinin bozulması gerektiği yönündeki itirazda isabet bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Görevsizlik kararı veren Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan işlemlerin, CMK’nın mülga 250. maddesi ile görevli İstanbul (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesince tekrarlanmasında zorunluluk bulunduğu, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Öte yandan sanıklar müdafileri tarafından dosyaya sunulan dilekçelerde, bozma öncesi verilen hükümlerin temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince bozulmasına karar verilmesinden sonra sanıkların beyanları alınmadan bozmaya uyularak yeniden mahkûmiyet hükümleri kurulmasının kanuna aykırı olduğu savunulmuş ise de; Aleyhe bozmadan sonra sanığın beyanın alınması zorunluluğuna ilişkin olarak kısa bir açıklamada bulunulması faydalı olacaktır. 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup aynı kurala 5271 sayılı CMK'nın 307/2. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan bu Kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhine sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır. İnceleme konusu olayda ise; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraza konu etttiği sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte incelenen dosyanın sanıkları ... ve ...hakkında mağdur ...’a yönelik işledikleri iddia olunan nitelikli yağma suçundan kurulan ilk mahkûmiyet hükümlerine yönelik Cumhuriyet savcısı ... tarafından düzenlenen 27.05.2008 havale tarihli dilekçede herhangi bir temyiz talebinde bulunulmadığı, Yargıtay 1. Ceza Dairesince sadece sanık müdafilerinin temyiz talepleri ile sınırlı olarak incelenen hükümlerin “...Aralarında menfaat çatışması bulunan sanıkların aynı avukatla temsil ettirilmeleri suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 152/1 ve Avukatlık Yasası’nın 38. maddelerine aykırı davranılması,” nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında, mâhkûmiyet hükümlerinin diğer yönleri incelenmeksizin sadece sanık müdafilerinin temyiz talepleri ile sınırlı olarak incelenmesi sonucu Yargıtay 1. Ceza Dairesince verilen 09.06.2010 tarihli ve 7383-4286 sayılı bozma kararının aleyhe bozma olarak nitelendirilmesine olanak bulunmamaktadır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.07.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

Ceza Genel Kurulu, 2016/227 E., 2019/122 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza

tam metni aç

isimli şahısların görüldüğü, CMK'nın .....6, .....7 ve .....9. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alınmadan sanıklar üzerinde yapılan arama sonucu, sanık ...'in cebindeki sigara paketi içerisinde 3 paketçik eroin ve 1 paketçik kokain, sanık ...'ın pantolon cebinde 1 paketç

Ceza Genel Kurulu 2016/227 E. , 2019/122 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 412-179 Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ...'ın, 5237 sayılı TCK'nın 188/3-4, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.05.2015 tarihli ve 412-179 sayılı hükümlerinin, sanıkların müdafileri ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 16.......2015 tarih ve 15089-4677 sayı ile; "03.12.2014 tarihli muhbir görüşme tutanağı, aynı tarihli olay yakalama el koyma ve savcı görüşme tutanağı, sanık savunmaları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; yapılan çalışmalar ve muhbirden alınan bilgilerde, .....Mahallesi .....Sokak içerisinde......ve ...... isimli akraba şahısların eroin ve kokain sattıkları bilgisi ve şahıslara ait eşgal bilgilerinin muhbir tarafından bildirilmesi sonrası, aynı gün kolluk görevlilerince adı geçen adres civarına gidildiğinde, .....Mahallesi .....Sokak No: ..... sayılı yerin önünde, muhbir tarafından eşgal bilgileri verilen sanıklar......ve ...... ile yanlarında uyuşturucu madde almaya geldikleri değerlendirilen şüpheliler ... ve ... isimli şahısların görüldüğü, CMK'nın .....6, .....7 ve .....9. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alınmadan sanıklar üzerinde yapılan arama sonucu, sanık ...'in cebindeki sigara paketi içerisinde 3 paketçik eroin ve 1 paketçik kokain, sanık ...'ın pantolon cebinde 1 paketçik eroin ve 1 paketçik kokain olmak üzere net toplam 1,5 gram eroin ile net toplam 0,097 gram kokain ele geçirildiği, şüpheliler ..... ve Volkan'da suç unsuruna rastlanılmadığı anlaşılmakla, sanıkların üzerinde yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, 'suçun maddi konusu' ve 'suçun delili' olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusu bulunmadığından, dolayısı ile suçun unsurları oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.12.2015 tarih ve 214646 sayı ile; "...03.12.2014 olan olay günü Adana Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu satan şahıslara yönelik yapılan çalışmalar sırasında, muhbirle yapılan görüşmede .....Mahallesi .....Sokak içerisinde......ve ...... isimli şahısların eroin ve kokain sattıkları bilgisinin alınması ve muhbirin ayrıntılı eşgal vermesi üzerine saat 15.00 sıralarında görüşmeye son verilmiş, aynı gün saat 16.20 sıralarında olay mahalline gidilmiş ve eşkâle uygun sanıklardan ...'ın olay yerinde bulunduğu ve yan tarafında yuvarlak metal tabak içinde bir adet yemek kaşığı olduğu, hem tabakta ve hemde kaşıkta eroin bulaşıkları olduğunun belirlenmesi üzerine üst araması yapılmış ve pantolonunun sağ tarafında parlement sigara paketinin içinde, satışa hazır 3 adet 2.30 gram eroin, kağıda sarılı 0.55 gram eroin, sigara jelatini içinde 0.45 gram kokain, sanığın yanında bulunan ... isimli sanığın üst aramasında ise 1 gram kokain ile 2.19 gram eroin yakalanmış, yapılan yargılama sonucu sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmiş, ancak hüküm Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nce yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, somut olayda ele geçen uyuşturucuların hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği ve buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktasındadır. Konunun hukuki metinler doğrultusundaki değerlendirmesinde; 5237 sayılı TCK'nın 1. maddesinde, kanunun amacı ortaya konulmuştur. Hükümde, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletinin, adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır. 'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlığını taşıyan 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasına göre, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Hukuk kurallarının temel amaç ve işlevleri, bireylerin yaşamlarını güven ortamı içerisinde sürdürmelerini teminle, toplumsal düzeni sağlamaktır. Düzensiz toplumsal yaşam, kargaşayla birlikte, toplumun da sonu demektir. Ceza muhakemesi hukuku, hakimlerin ceza kanununu gereği gibi uygulayabilmeleri için sanıklar hakkında lüzumlu bilgileri toplarken, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurmak suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacını güder. Suçluların meydana çıkarılarak süratle ve mutlaka cezalandırılmalarını sağlarken, toplum menfaatini; masumların gereksiz yere kovuşturulmaması ve haksız cezaya çarptırılmamalarını teminen de ferdin menfaatini gözetir. Ceza muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile A.İ.H. Sözleşmesi’nin 8, Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, Yasakoyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) .....6 ve devamı maddeleri ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Arama suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m. 9, 4) Arama Yönetmeliğinin 18 vd. m. 9) olarak; suç işlendikten sonra da yakalama delili elde etme ve müsadere tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMK m......6-122) olarak düzenlenmiştir. Arama kararı verme yetkisi kural olarak hakime aittir. (A.Y. m 20, 21; CMK m......9, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. Kaldı ki, kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9, 25 ve 27. maddesinde sayılmıştır. '...Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ...suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması, için.., ...5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır. Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın .....6 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur. Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır. 5271 sayılı CMK'nın m. 2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada işlenmekte olan suçla sınırlı tutmamıştır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıstır. Bu maddeye göre suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair esya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK. md. 90/1-2. ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır. Nitekim bozma kararına konu somut olayda; muhbirle yapılan görüşmeye son verildikten sonra belirtilen adrese giden güvenlik kuvvetleri eşkâle uygun sanıklardan ...'ı olay yerinde ve yan tarafında yuvarlak metal tabak içinde bir adet yemek kaşığı olduğu halde yakalamış, yanındaki tabak ve kaşıkta eroin bulaşıkları olduğunu belirlemesi üzerine ise sanık ve muhbirin beyan ettiği sanık ... üzerinde arama yaparak uyuşturucu maddeleri ele geçirmiştir. Bu haliyle sanık ...'ın suçüstü halinde yakalandığı ve her iki sanığın üst aramalarınında suçüstü hükümlerine göre yapıldığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Somut olayın koşulları dikkate alınarak incelendiğinde de uygulanan ceza muhakemesi tedbirinin sanıkların özel yaşam alanını ihlal etmediğinden, ortada yasak ve hukuka aykırı bir delil de bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır. Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelilerin suç delillerini yok etmeleri söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanıkların yakalanmasından sonra, durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlular ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine 04.12.2014 tarihinde işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır... sanıklardan suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanıklar haklarında verilen mahkumiyet hükümlerinin de onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 18.01.2016 tarih ve 6-134 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 03.12.2014 tarihli muhbir görüşme tutanağı ile aynı tarihli olay, tespit, yakalama, el koyma ve savcı görüşme tutanağına göre; Adana Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde satan şahıslara yönelik olarak yapılan çalışmalar sırasında, muhbir ile görüşme yapan görevlilerin; “.....Mahallesi ......... Sokak içerisinde akraba olan......ve ...... isimli şahısların eroin ve kokain sattıkları,.....'in kısa boylu, zayıf yapılı olduğu, üzerinde mor renkli mont, kırmızı lacivert çizgili gömlek, mavi kot pantolon bulunduğu, ......'ın uzun boylu ve zayıf yapılı olduğu, üzerinde uzun kollu yeşil tişört, mavi kot pantolon bulunduğu, her iki şahsın da kısa saçlı oldukları” bilgisini edindikleri, saat 15.00 sıralarında görüşmeyi sonlandıran görevlilerin, aynı gün saat 16.20 sıralarında .....Mahallesi, ......... Sokağa gittiklerinde No: ..... sayılı yerin önünde muhbirin eşkâl bilgilerini verdiği şahıslarla uyumlu ... ve ... ile yanlarında bulunan ... ve ... isimli şahısları görüp adı geçenleri yakaladıkları, ...'ın yan tarafında yuvarlak metal tabak içerisinde bir adet yemek kaşığı olduğunun görülmesi üzerine görevlilerce yapılan kontrolde tabakta ve kaşıkta eroin bulaşıkları olduğunun tespit edildiği, şahısların yapılan üst aramalarında;.....'in pantolonunun sağ tarafında Parlıament sigara paketi içerisinde satışa hazır (3) adet şeffaf poşette daralı ağırlığı 2,3 gram eroin, kitap kâğıdına sarılı daralı ağırlığı 0,55 gram eroin ve şeffaf sigara jelatinine sarılı daralı ağırlığı 0,45 gram kokain, 2 adet 200 TL, bir adet 100 TL, bir adet 50 TL, on bir adet 20 TL, on adet 10 TL ve yirmi yedi adet 5 TL olmak üzere toplam 1005 TL, ......'ın kot pantolonunun bozuk para cebinde peçete kâğıdına sarılı daralı ağırlığı 1 gram kokain ve kitap kâğıdına sarılı daralı ağırlığı 2,19 gram eroin ele geçirildiği, ... ve ...'in üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, ...'in şifahi beyanında......isimli şahsa kokain almak için 350 TL verdiğini, beklerken görevlilerin geldiklerini beyan ettiği, saat 19.01 sıralarında aranıp olay hakkında bilgi verilen Cumhuriyet savcısından soruşturma işlemlerine ilişkin talimatlarının alındığı, Adana Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 16.01.2015 tarihli rapora göre; sanıkların üzerlerinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin net toplam 1,5 gram eroin ile net toplam 0,097 gram kokain oldukları, Olay tutanağında geçen ve yuvarlak metal tabak ile bir adet yemek kaşığı üzerinde görüldüğü belirtilen bulaşıkların uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadıklarına ilişkin herhangi bir inceleme yaptırılmadığı, Adana Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünün 20.01.2015 tarihli raporuna göre; ele geçirilen bir adet metal tepsi, bir adet metal yemek kaşığı, bir adet şeffaf sigara paketi, bir adet Parlıament ibareli boş sigara paketi, üç adet kitap kâğıdı parçası, iki adet alüminyum folyo parçası, bir adet peçete parçası, üç adet şeffaf poşet parçası üzerinde yapılan incelemede vücut izine rastlanılmadığı, Adana Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesinin 26.01.2015 tarihli ve 2014/8028/5788/5579 sayılı yazısına göre; sanık ...'ın kanında; kokain metaboliti olan benzoilekgonin ve metilekgonin, sanık ...'ın kanında; kokain metaboliti olan benzoilekgonin ve metilekgonin ile opiat grubu etken maddesi olan morfin bulunduğu, kanında uyuşturucu-uyarıcı madde bulunmayan ... de ise ilaç etken maddesi naproksene rastlanıldığı, ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan başlatılan soruşturmada, 08.12.2014 tarihinde ayırma kararı verildiği ve dosyanın Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/76788 sırasına kaydedildiği, Muhbirin ifade vermek isteyip istemediğinin ve ifade vermek istiyor ise kimlik ve adres bilgilerinin tespit edilerek gönderilmesine ilişkin yazıya istinaden muhbirle yapılan görüşmeye ilişkin 27.03.2015 tarihli tutanağa göre; muhbirin kendisi ve ailesi için hayati tehlike arz edeceğinden kimlik bilgilerinin açıklanmasını istemediğini görevlilere bildirdiği, Anlaşılmıştır. Tanık ... kollukta; kendiyle birlikte yakalanan sanıklar......ve ......'ı tanımadığını, ilk defa bugün gördüğünü, tanık Volkan'ın ise arkadaşı olduğunu, olay günü tanık Volkan ile buluştuklarını, adı geçene ait araç ile .....Mahallesine gittiklerini, yol kenarında tanımadığı bir şahsa suboksone isimli ilacı nasıl bulabileceğini sorduğunu, şahsın tarif ettiği yere gittiğinde başka bir şahsın kendisini eli ile çağırıp “Eroin mi istiyorsun” diye sorduğunu, “Suboksone lazım” demesi üzerine bu şahsın kendisini sanıklar......ile ......'ın yanına götürdüğünü, sanık ...'e 4 tane hap için 60 TL verdiğini, şahsın da avlusunda bulundukları ev içerisine girerek telefon ile birilerini arayıp bir şeyler getirmesini söylediğini, yaklaşık 2-3 dakika sonra ise polislerin geldiklerini ve kendilerini yakaladıklarını, iddia edildiği gibi sanık ...'e kokain almak için 350 TL para vermediğini, tanık Volkan'ın bu yere neden geldiklerini bilmediğini, mahkemede ek olarak; sanık ...'in evine giderek 60 TL karşılığında 4 adet suboksone tablet aldığını, tam kapıdan çıkarken polislerin kendisini yakaladıklarını, diğer sanık ...'ın orada olup olmadığını hatırlamadığını, ancak polis arabasının içinde kendisini gördüğünü, Tanık ... kollukta; arkadaşı tanık .....'ı arayıp görüşmek istemesi üzerine buluştuklarını, tanık .....'ın yolu tarif etmesi doğrultusunda yakalandıkları yere geldiklerini, burada tanık .....'ın sanıklar......ve ...... ile kendisinden uzakta bir şeyler konuştuklarını, tanık .....'ın sanıklara bir miktar para verdiğini, sanıkların yanlarından ayrıldığını, tanık .....'a durumu sorduğunda “Rahatsız olduğunu, şahısların kendisine bir şeyler getirecekler” dediğini, tekrardan yanlarına gelen sanıkların .....'a sigara paketi içerisinde bir şeyler verecekleri sırasında polislerin gelip kendilerini yakaladıklarını, sigara paketindeki şeyin uyuşturucu olduğunu yakalandıktan sonra polislerden öğrendiğini, tanık .....'ın bu yere neden geldiğini bilmediğini, mahkemede ek olarak; sanıklarla .....'ın dışarıda evin önünde konuştuklarını, daha sonra avlunun içerisine girdiklerini, tanık .....'ın görüştüğü sanıklara bir miktar para verip karşılığında hap aldığını gördüğünü, Tanık .....; köşe başında kuaför dükkanı olduğunu, kayınpederinin evine polislerin baskın yaptığını gördüğünü, kapıyı sanık ...'in açtığını, polislerin içeriye girdiklerini, peşlerinden kendisinin de girdiğini, evin avlusuna sanıklar......ve ......'dan başka iki kişi daha olduğunu, eroin içilen malzemelerin evin içerisindeki odada olduğunu, Tanık .....; olay günü bakkalda bulunduğu sırada polislerin sanık ...'ın evine girdiklerini gördüğünü, kapıyı sanık ...'in açtığını, Tanık.....; sanıklar ile evlerinin karşı karşıya olduğunu, olay günü damda bulunduğunu, bir kalabalık gördüğünü, kapıyı çaldıklarında sanık ...'in açtığını, sanık ...'i kelepçeleyip dışarı çıkardıklarını, Tutanak düzenleyici tanıklar .....ve.....; operasyon için olay yerine gittiklerinde eşkâlleri verilen şahıslara uyan iki kişi ile yanlarında iki kişi olduğu hâlde dört kişiyi sokakta gördüklerini, üst araması yaptıklarında iki kişide eroin bulduklarını, civarda yaptıkları araştırmada sokak üzerinde duvar dibinde bir alüminyum tabak ve bir tahta kaşık gördüklerini, tahta kaşıkla bir şeyler karıştırıldığının belli olduğunu, tecrübeli memurların eroin olduğunu söylediklerini, ev içerisine girip çıkmaları gibi bir durumun söz konusu olmadığını, Tutanak düzenleyici tanık.....; olay tarihinde narkotik ekibine yardımcı olmak için olay yerine gittiklerinde, huzurda bulunan iki sanığın da bulunduğu dört kişinin üst aramasının sokakta yapılmakta olduğunu gördüğünü, evin dışında duvar dibinde alüminyum bir tabak ve kaşık gördüğünü, orada bulunan diğer arkadaşlarının bunların eroin bulaşığı olduğunu söylediklerini, sanıkların nereden ve ne şekilde alındıklarını bilmediğini, Tutanak düzenleyici tanık .....; gerek 155 ihbar hattı, gerekse e-mail yolu ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair ihbarlar geldiğini, bu nedenle çalışma yaptıklarını, sanıkları yakalayan ekip içinde olmadığını, sanıkları arabaya bindirilirken gördüğünü, olay yerinde ele geçirilen tabak ve kaşıkların görevli arkadaşları tarafından verildiğini, sanıkların yakalandığı mahallede uyuşturucu madde içen şahısların kullandıkları araç ve gereçleri sokağa ya da duvar diplerine bırakabildiklerini, Tutanak düzenleyici tanık ..... ve.....ü; takviye ekip olarak olay yerine gittiklerini, operasyon ekibinin şahıslara müdahale ettiğini kendilerinin diğer taraftan dolaştıklarını, olay yerinde vardıklarında şahısların yakalanmış olduklarını, Tutanak düzenleyici tanık .....; olay tutanağının kendileri tarafından düzenlendiğini ve içeriğinin doğru olduğunu, İfade etmişlerdir. Sanık ...; uyuşturucu madde kullandığını, 02.12.2014 tarihinde ....... Mahallesinde ismini bilmediği ve tanımadığı bir erkek şahıstan 200 TL karşılığında eroin ile 50 TL karşılığında kokain aldığını, 03.12.2014 tarihinde aldığı eroin ve kokainleri kullanacağı sırada polislerin geldiğini, kendisi ve diğer sanık ...'ın yanında ismini bilmediği arkadaşlarının bulunduğunu, sanık ...'ın ağabeyinin oğlu olduğunu, yanında kaldığını, uyuşturucu madde kullanırken görmediğini, üstünde yakalanan uyuşturucu maddeden haberi olmadığını, kendi üzerinde ele geçen paranın çekmiş olduğu krediden kaldığını, uyuşturucu madde satmadığını, Sanık ... kollukta; eroin ve kokain kullandığını, yakalandığı gün ....... Mahallesinde tanımadığı bir şahıstan 50 TL karşılığında kokain, 20 TL karşılığında da eroin satın aldığını, amcası olan sanık ...'in ikametine kullanmak için saat 16.00 sıralarında gittiğini, sanık ... ve isimini bilmediği arkadaşları ile oturmaya başladığını, gittiğinde tepside eroin kalıntıları gördüğünü, sonra polislerin gelip kendilerini yakaladığını, sanık ...'in uyuşturucu madde kullanmadığını ve satmadığını, sanık ...'in uyuşturucu maddeyi kız arkadaşı için aldığını kendisine söylediğini, sorguda farklı olarak; olay günü sanık ...'in evine misafir olarak geldiğini, sigara almak içine evden çıktığını, döndüğünde polislerin kendisini yakaladığını, sanık ...'i de evdeyken yakaladıklarını, uyuşturucu ticareti yapmadığını, ancak kullandığını, mahkemede ise; sanık ...'deki uyuşturucu maddelerden haberinin olmadığını, Savunmuşlardır. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır. A- Genel Olarak Koruma Tedbiri: Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1) Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir. Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır. Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile; "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir. "Madde 2: …j) Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder." Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır. "Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir: a) Kişiye suçu işlerken rastlanması. b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması. (2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler. (3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir. (4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir. (5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır. (6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır. 2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir. PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi; "Polis, A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri, B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları, C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri, D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları, E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri, F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri, G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri, Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir. Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir. Anayasamızın 20. maddesi; "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...” 21. maddesi ise; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir. Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri: 1. Arama Kavramı Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s......3) Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18) Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir. Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir. 2. Arama Çeşitleri Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır. a. Önleme Araması Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır. Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382) Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması; 1) 29..... sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde, 2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde, 3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, 4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında, 5) Umumî veya umuma açık yerlerde, 6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir. Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir. Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir. Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır. Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir. Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir. Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır. 2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun ...... maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır. Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır. 2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi; “Polis, kişileri ve araçları; a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, Amacıyla durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz. Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz. Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir. Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez...", Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise; “Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz. Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz. Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır: a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir. b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır. c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır. d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir. e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır. f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır. g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir. h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz. i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir. j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir. Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir. b. Adli Arama Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın .....6-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400) Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir: 1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, 2- Görünüşte haklılık, 3- Ölçülülük. Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir. Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604) Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır. Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır. Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır. CMK'nın .....6. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır. CMK'nın .....7. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, somut emarelere dayalı kuvvetli şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir. Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m......9/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir. Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir. Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir. 2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…", "Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır. Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir. Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-.....17 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu'na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu'na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu'na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'na, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'na, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli; “a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda, e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda, 2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında; 3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında, f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Adana Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin uyuşturucu madde satan şahıslara yönelik yaptıkları çalışmalar sırasında, 03.12.2014 tarihinde saat 15.00 sıralarında muhbir ile yaptıkları görüşmede; “.....Mahallesi, ......... Sokak içerisinde akraba olan......ve ...... isimli şahısların eroin ve kokain sattıkları,.....'in kısa boylu, zayıf yapılı olduğu, üzerinde mor renkli mont, kırmızı lacivert çizgili gömlek, mavi kot pantolon bulunduğu, ......'ın uzun boylu ve zayıf yapılı olduğu, üzerinde uzun kollu yeşil tişört, mavi kot pantolon bulunduğu, her iki şahsın da kısa saçlı oldukları” bilgilerini edindikleri, aynı gün saat 16.20 sıralarında bahsi geçen sokağa gittiklerinde No: ..... sayılı yerin önünde eşkâl bilgileri elde edilen şahıslarla uyumlu sanıklar......ve ...... ile yanlarında bulunan tanıklar Volkan ve .....'ı görüp adı geçenleri yakaladıkları, yapılan üst aramalarında; sanıklar......ve ......'ın üzerlerinde suç konusu uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ele geçirildiği olayda; 2559 sayılı PVSK'nın Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, muhbirden alınan bilginin doğruluğunu araştırmak üzere bahsi geçen sokağa gittiklerinde, No: ..... sayılı yerin önünde eşkâl bilgileri ile uyumlu sanıkları ve yanlarında tanıklar Volkan ve .....'ı görmeleri üzerine, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanıkları durdurma ve sanıklara müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmalarını, kendilerine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla sanıkların üzerleri yoklama biçiminde kontrol edildiğinde suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, belirtilen sakıncaların önlenmesi için yakalanan sanıkların kontrol edilmelerinin zorunlu olması nedeniyle görevlilerce gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama da dikkate alındığında, soyut nitelikte olan ve başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen, sanıkların açık kimlik bilgilerini içermeyen, genel nitelikte olan muhbirden elde edilen bilginin adli arama kararını gerektirecek boyuta ulaşmadığı, kaldı ki muhbirden alınan bilgide belirtilen......isimli şahsın, daha öncesinde görevlilerce tanınan ... olduğunun görülmesi üzerine anlaşıldığı, diğer sanık ...'ın ise yakalanması sonrasında kimlik bilgilerinin tespit edilebildiği, dolayısıyla CMK'nın .....6 ve devamı maddeleri uyarınca arama kararı ya da yazılı arama emri ile bunların talebini gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığı, görevlilerce sanıkların üzerlerinin kontrol edilmesinin önleyici nitelikte bulunduğu, adli nitelik taşımadığı, gerçekleştirilen kontrollerin haklı ve ölçülü olduğu, olay yerinde muhbirden alınan bilgi hakkında araştırma yapan kolluk görevlilerinin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hâli ile karşılaşması nedeniyle, CMK'nın 90/4. maddesi ile PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 16.......2015 tarihli ve 15089-4677 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, hükümlerin esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 21.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu, 2014/469 E., 2017/260 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza

tam metni aç

CMK’nun 'Görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri' başlıklı 7. maddesine göre, 'Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür' Ancak bu maddenin karşılığı 1412 sayılı CMUK’da bulunmadığından görevsiz mahkemenin yaptığı işlemlerin geçerliliği uygulama ve

Ceza Genel Kurulu 2014/469 E. , 2017/260 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Günü : 29.09.2009 Sayısı : 324 - 557 677 sayılı Kanuna muhalefet ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından sanık hakkında açılan kamu davasıyla ilgili olarak yargılama sırasında; Hatay Ağır Ceza Mahkemesince 08.03.2007 gün ve 38-306 sayı ile, "eylemin basit dolandırıcılık ve buna bağlı olarak 677 sayılı Kanuna muhalefet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği" gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli olduğu düşünülen Hatay 3. Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği, bu mahkemenin de kendisini görevsiz sayarak 13.09.2007 gün ve 337-496 sayı ile görevsizlik kararı vermesi üzerine, ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.03.2008 gün ve 1273-2093 sayı ile; "sanığın üzerine atılan suçların niteliğine, iddianamede olayın anlatılış biçimine ve Hatay Ağır Ceza Mahkemesi kararındaki gerekçeye göre, yerinde görülmeyen Hatay 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.09.2007 gün ve 2007/337 Esas, 2007/496 karar sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına" karar verilmek suretiyle çözümlendiği, görevsizlik kararı kaldırılan Hatay 3. Asliye Ceza Mahkemesince eyleminin bir bütün halinde dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK’nun 157/1 ve 53. maddeleri uyarınca iki kez 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin verilen 29.09.2009 gün ve 324-557 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 08.05.2014 gün ve 16473-9152 sayı ile; "Sanık Mesut Bekler'in, katılanlara cinleri olduğunu ve bahçelerinden altın çıkaracağını, ancak bunun için üzerlerindeki büyüyü kaldırması gerektiğini söyleyerek, para karşılığı muska ve büyü yaptığı, bu amaçla zaman zaman büyü bozmak için kurban keseceğini de söyleyerek kurbanlık koyunlar aldığı, yine katılanlara gösterdiği küpün içerisinden büyü ve muska yoluyla altın çıkarmak için çeşitli malzemelere ihtiyacı olduğunu söyleyerek para, altın ve senet almak suretiyle onları dolandırdığının iddia ve kabul olunması karşısında; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.04.2013 tarih ve 2012/15-1398 esas, 2013/112 sayılı kararı uyarınca eylemin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-a maddesinde düzenlenen 'dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle' nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu, bu suçlara bakma görevinin 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanununun 12. maddesi uyarınca üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.06.2014 gün ve 118747 sayı ile; “Somut olayda, Hatay Asliye Ceza Mahkemesi ile Hatay Ağır Ceza Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlığının Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından giderilmesi üzerine Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin bozma ilamındaki gibi yeniden görev nedeniyle bozma yapılıp yapılamayacağı hususu itirazımızın esasını oluşturmaktadır. Görev için madde yönünden yetki de denilmektedir. Yetkiden farklı olarak görev kuralı kamu düzenine ilişkindir. Sanık için görevli mahkemede yargılanmak bir güvencedir. Öğretide devletin bir davanın görevli mahkemede görülmesini sağlamakla ona meşruiyet kazandırdığı belirtilmiştir. Anayasanın 142. maddesine göre mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir. 'Hak Arama Hürriyeti' başlıklı 36/2. maddesine göre de 'hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' Bu nedenledir ki taraflar aralarında anlaşarak görev kuralını bertaraf edemezler. Mahkemelerin görevini sanığın sıfatı ve suçun niteliği belirler. CMK’nun 'Görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri' başlıklı 7. maddesine göre, 'Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür' Ancak bu maddenin karşılığı 1412 sayılı CMUK’da bulunmadığından görevsiz mahkemenin yaptığı işlemlerin geçerliliği uygulama ve öğretide tartışmalı idi. Bu nedenle Yargıtay Ceza Genel Kurulu 'CMK’nın 7. maddesi hükmünün, tasarıda olmamasına rağmen, Adalet Komisyonunca yasaya eklenmiş olup, eklenme gerekçesinin görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemlerinin akıbetinin doktrin ve uygulamada tartışmaya yol açmasının önüne geçmek olduğunu' tespit edip öğretideki görüşlere yer verdikten sonra; '...Görevsiz mahkemece yapılan işlemlerin, tekrarlanması olanağı bulunmayanlar dışındakilerin, görevli mahkemece yeniden usulüne uygun olarak yapılması zorunludur. Bu zorunluluk duruşmanın sözlülüğü, kanıtların doğrudan doğruyalığı ve adil yargılanma ilkesinin doğal sonucudur. Ancak 7. maddedeki hükümsüzlük ifadesini, yok anlamında değil, adil bir yargılama için tekrarlanma olanağı var ise yenilenmelidir şeklinde anlamak ve yapılan işlemlerin bizzat o mahkeme huzurunda yapılmasının zorunlu olup olmadığı ölçüsüyle değerlendirilmesi gerektiğine' karar vermiştir. Böylece görev kuralının; yargıya ve dolayısıyla devlete meşruiyet kazandıran, kamu düzenine ilişkin, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının doğal sonucu bir ilke olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemeler görev kuralını yargılamanın her aşamasında resen gözetmek durumundadırlar. Bu konuda kazanılmış hak söz konusu değildir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. 10.6.1942 tarih ve 1942/26-16 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre 'Yargı yerleri arasında çıkan görev uyuşmazlığı sonucunda yargılama yeri belirtilmesi yolu ile yetkili kılınan mahkemenin verdiği karar Yargıtay’da incelenirken görev hususu tekrar bahis konusu edilemez.' 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanuna göre adli yargı ilk derece mahkemeleri, hukuk ve ceza mahkemeleri olup ceza mahkemeleri, sulh ceza, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diğer ceza mahkemeleridir (m. 2, 8). Bu mahkemelerin görevleri ise 10 ilâ 13. maddelerde gösterilmiştir. Buna göre; 'Sulh Ceza Mahkemesinin Görevi Madde 10 - Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adli para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adli para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanması, sulh ceza mahkemelerinin görevi içindedir. Asliye Ceza Mahkemesinin Görevi Madde 11 - Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılır. Ağır Ceza Mahkemesinin Görevi Madde 12 - (Değişik madde: 31/03/2005-5328 S.K./10. m.) Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m.148), irtikap (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflas (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir. Diğer Ceza Mahkemelerinin Görevleri Madde 13 - Diğer ceza mahkemeleri, özel kanunlarla belirlenen dava ve işleri görür.' Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur (m. 14). Burada göz ardı edilmemesi gereken husus şudur; genel olarak mahkemelerin görevlerini belirleyen 5235 sayılı Kanun’un 10, 11 ve 12. maddelerinde sulh, asliye ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri kapsamındaki suçlar tanımlandığı için bu Kanun ile yapılan değişiklikler önceki genel düzenlemeleri yürürlükten kaldırmıştır. İddianamenin iadesini düzenleyen CMK’nun 174/1-a maddesinde 170. maddeye aykırı olarak düzenlenen iddianamenin iade edileceği belirtilip, 170/3. maddesinde ise 'görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianame' ifadesi kullanıldığına göre görevli veya yetkili mahkemeye düzenlenmediği açıkça anlaşılan iddianamenin iadesine karar verebilecektir. Ancak hukuki nitelendirme yönünden mahkeme, Cumhuriyet savcısı ile aynı yönde düşünmese de iddianameyi iade etmeyip, dosyayı görevli olduğunu düşündüğü mahkemeye görevsizlik kararı ile göndermelidir. Yargılama sürerken yapılan görev değişiklikleri konusunda CMK’da açık bir hüküm yoktur. Yapılan değişiklikle alt dereceli mahkeme görevli hale gelse de dosyaların devrine dair açık bir hüküm yoksa üst mahkemenin yargılamayı sürdürmesi gerekir. Alt dereceli mahkemeler ise açıkça bir düzenleme olsun olmasın görev değişikliği durumunda görevsizlik kararı vererek dosyayı üst dereceli mahkemeye göndermek durumundadırlar. Adlî yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir (m. 5/2). Adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı ise kanun yolu bakımından hüküm sayıldığından ( m. 223/10) bu kararlar temyize tabidir. Görev konusunda mahkemeler arasında uyuşmazlık çıktığında, görevli mahkemeyi ortak yüksek görevli mahkeme belirler (m. 4/2). Buna göre; a. Aynı ağır ceza yargı çevresi içerisinde bulunan alt dereceli (asliye ve sulh ceza gibi) mahkemeler arasındaki yetki ve görev uyuşmazlıklarını o yer ağır ceza mahkemesi, b. Aynı ağır ceza yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza ile diğer alt dereceli ceza mahkemeleri veya farklı yerlerdeki ağır ceza mahkemeleri arasındaki yetki ve görev uyuşmazlıklarını bölge adliye mahkemesi ceza dairesi (5235 sayılı Kanun m. 37/2), bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar Yargıtay (şu an için 5.) Ceza Dairesi (2797 sayılı Kanun m. 14), c. Farklı bölge adliye mahkemelerinin yargı çevresindeki ilk derece mahkemeleri veya bölge adliye mahkemesi ile ilk derece mahkemesi arasındaki uyuşmazlığı Yargıtay ilgili Ceza Dairesi, d. Kaza (yargı) yetkisi tanınmış bazı idari (il veya ilçe idare kurulları, belediyeler, gümrük komisyonları, orman işletme şefliği gibi) makamlar ile mahkemeler arasında çıkacak görev uyuşmazlıklarında Yargıtay Ceza Genel Kurulu (1684 sayılı Kanun m. 1), e. Adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını ise uyuşmazlık mahkemesi (2247 sayılı Kanun m. 1), çözer. Bu genel açıklamalar ve Yüksek Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde, Hatay Asliye Ceza Mahkemesi ve Hatay Ağır Ceza Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlığının Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.03.2008 gün ve 2008/1273 Esas, 2008/2093 Karar sayılı ilamı ile giderilmiş olması nedeniyle Yüksek Daire tarafından görev nedeniyle bozma kararı verilemeyeceği ve hükmün esastan incelenerek bir karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 26.06.2014 gün ve 13175-13023 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı karşısında, merci tayini yoluyla görevli olduğu belirlenen mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesi sırasında görev hususunun tekrar irdelenmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Ceza Genel Kurulundaki müzakere sırasında, 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için Birinci Başkanlığa talepte bulunulması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine, bu husus, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmış ve öncelikle değerlendirilmiştir. 1) 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için Birinci Başkanlığa talepte bulunulmasına gerek olup olmadığının değerlendirilmesinde: 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı içtihadı birleştirme kararı, olumlu veya olumsuz görev uyuşmazlığı üzerine merci tayin eden makamlarca yetkili olarak tayin edilen mahkeme veya heyetin vermiş olduğu hükmün temyiz incelenmesi sırasında, tekrar görev hususunun bahis konusu edilip edilemeyeceği noktasında Ceza Genel Kurulunun önceden verdiği 18.05.1942 tarihli karara aykırı bir içtihat oluşması nedeniyle Üçüncü Ceza Dairesi Başkanının talebi üzerine Büyük Genel Kurulunca yapılan görüşmeler sonucunda verilmiş, Bu içtihadı birleştirme kararına ilişkin görüşmeler esnasında; Birinci Başkan; merci tayini kararı ile bir makamın merci tayin edilmesi halinde yargı hakkının kanunen o merciye bırakılmış gibi olduğunu, olayda isnad edilen fiilden dolayı Askeri Ceza Kanununa göre ceza tayin edilmediğini, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanuna göre Ceza Kanunundan ayrılarak ayrı bir madde ile ceza tayin edildiğini beyan etmiş, Fuat Hulusi Bey; vazife tayin edilirken esasın halledilmiş olduğunun söylenemeyeceğini, vazifenin nisbeten ehemmiyetsiz olduğunu, kesin hükmün değişmeyeceğini, tayini mercilerin ise daima değişebileceğini, bir kere tayini merci edildi mi Askeri Ceza Kanununa temas eden maddeyi de orasının tatbik edeceğini belirtmiştir. Buna mukabil aksi görüşte olan 3. Ceza Dairesi Başkanı İbrahim Ertem; tayini merci kararları hükmünün, kanunun tayin ettiği sınırlar ile belirli olması gerektiğini, tayini merci suretiyle merci tayin edildikten sonra duruşma sonunda işin renginin değişebileceğini, hadisede olduğu gibi duruşma sonunda suçun askeri bir suç olduğunun anlaşıldığını, adliye mahkemelerinin askeri bir suçu görmekte kanunen yasaklı olduğunu, bu işte önceden tayini merci yoluyla karar verilmiş olması sebebine dayanarak adliye mahkemesine askeri bir suçun baktırılamayacağını, bu nedenle özel dairenin kanunun hükmü vazife noktasından bozma yetkisinin olduğunu, buna kanunen de zorunlu olduğunu, Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun 309. madde hükmünün de bunu düzenlediğini, tayini merci kararlarının mahkemelere bir yargı hakkı veremeyeceğini, yargı hakkını ancak kanunun tayin edeceğini ifade etmiş, 1. Ceza Dairesi Başkanı Halil Özyörük; tayini merci suretiyle verilen kararın, davanın ilk safhadaki şekline göre kabul edildiğini, davanın esasını çözmemesi itibarıyla kesin hükümden de bahsedilemeyeceğini, yargılama sırasında davanın mahiyeti değişerek genel mahkemelerin vazifesi dışında bulunduğunun anlaşılması halinde işi bakmaya görevli mahkemeye intikalinin zorunlu olacağını, Özel Ceza Dairesi tarafından mahkemeler arasında oluşan olumlu ve olumsuz görev uyuşmazlıklarının çözümü için verilmiş olan kararların, sonuna kadar devam etmesine ve bu karar aksine başka karar verilemeyeceğine dair mevzuatta bir hüküm bulunmadığını söylemiş, Yapılan oylama sonucunda çoğunluk tarafından “tayini merci makamlarınca yetkili tayin olunan mahkeme veya heyetin, tayini merci kararına karşı ısrar hakkı olmadığı cihetiyle esas davayı bakanın neticede belirlenen suçun mahiyetine ve uyduğu kanun hükümlerine göre karar vermeye mecbur olduğu, hükmün temyizen tetkiki sırasında görev hususunun tekrar bahis konusu yapılarak görevsizlikten dolayı bozulamayacağına” karar verilmiştir. Sonuç olarak; İçtihadı Birleştirme Kurulu, kabul edilebilir iki seçenekten birini tercih ederek, aksi görüşlere rağmen yargı yerleri arasında çıkan görev uyuşmazlığı sonucunda yargı yeri belirlenmesi yoluyla yetkili kılınan mahkemenin verdiği kararın Yargıtayda temyizen incelenmesi sırasında, görev hususunun tekrar bahis konusu edilemeyeceğini kabul etmiş ve bu içtihadı birleştirme kararı alındığı 1942 yılından beri bu şekilde uygulanmıştır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcılığı ve hangi şartlarda değiştirilmesi veya kaldırılması gerektiği konularına değinmekte yarar bulunmaktadır. Yargıtay Kanununun 45/5. maddesi gereğince içtihadı birleştirme kararları, benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. 23.12.1976 gün ve 7-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında da vurgulandığı üzere, içtihadı birleştirme kararları konularıyla sınırlı, gerekçeleriyle açıklayıcı, sonuçlarıyla bağlayıcı niteliktedir. Yani değiştirilmedikçe veya kaldırılmadıkça içtihadı birleştirme kararlarının uygulanması zorunludur. Bu hususa, 13.04.1977 tarihli İçtihatların Birleştirilmesi Yolu İle İlgili Bazı Sorunlara İlişkin Sempozyumda değinilmiş ve içtihadı birleştirme kararlarının gerekçelerinin açıklayıcı fakat bağlayıcı olmadığı, bağlayıcı olmasının sakıncalı olduğu, zira yüksek sayıda üye ile toplanan İçtihadı Birleştirme Kurulu üyelerinin tümünün gerekçeyi yazanlarla aynı gerekçede birleşmesine olanak olmadığı dile getirilmiştir. İçtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı etkileri ve içtihadı birleştirme yolu ile ilgili bazı sorunlara ilişkin olarak Prof. Dr. Baki Kuru ve Prof. Dr. Necip Bilge ayrı ayrı kaleme aldıkları makale ve sunumlarında; içtihadı birleştirme kararlarında belirtilen içtihadın benzer meselelerde bağlayıcı etkisi olduğunu, bu nedenle içtihadı birleştirme kararlarının soyut norm niteliğini kazandığını, içtihadı birleştirme kararlarının amacının somut davalarla ilgili özel ve nesnel kararlar vermek değil, benzer olaylarda uygulama bakımından yararlanılabilecek genel ve nesnel kurallara erişmek olduğunu, mahkemeler devlet adına yargılama yaptıkları için benzer olaylarda verecekleri kararlar arasındaki uygunsuzluğun adalete güveni sarsacağını, uygunluğun ise adaletin gereği olan eşitliğin ve toplumsal barışın teminatı olarak gözüktüğünü, adaletin en önemli gereklerinden birisinin eşitlik yani belli olaylarda belli hükümlerin tek anlamlı olarak uygulanması olduğunu, aynı hükmün başka başka biçimlerde uygulanmasının doğrudan doğruya adalet duygusunu incitici ve yurttaşların devlete karşı güvenini azaltıcı bir etki doğurabileceğini, bu nedenle de Yargıtayın bir kanun mahkemesi olarak hukuk kurallarının yurt çapında eşit ve aynı biçimde uygulanmasını sağlamak amacıyla 1926 yılından bu yana benzer meselelerde bağlayıcı nitelikte içtihadı birleştirme kararları aldığını, bağlayıcı olmalarının en önemli sebebinin eşitliği, uygulama birliğini sağlamak olduğunu vurgulamışlardır. İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması Yargıtay Kanununun 45/3. maddesi gereğince mümkündür. Ancak hangi hallerde, hangi şartların gerçekleşmesiyle içtihadı birleştirme kararlarının kaldırılabileceği veya değiştirilebileceği kanunda düzenlenmemiştir. Yargıtay Daire ve Kurulları, benzer hukuki konularda içtihadı birleştirme kararları ile bağlı olduklarından, bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması gerektiği hususunda güçlü gerekçeye sahip olunsa dahi, içtihadı birleştirme kararlarına aykırı karar verilemez. Bu halde, o daire veya kurulun güçlü gerekçeler ile içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi için Birinci Başkanlığa başvurması gerekir. (Baki Kuru; İçtihatların Birleştirilmesi Yolu ile İlgili Bazı Sorunlar 1977, s.39) Güçlü gerekçe ve haklı sebep, her somut değiştirme talebinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Yargıtay Büyük Genel Kurulu da, 16.03.1990 tarih ve 1-2 sayı ile 26.01.1990 tarih ve 5-1 sayılı kararlarında, içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilme talebi konusunda haklı sebep ve güçlü gerekçe kavramları üzerinde durmuştur. 16.03.1990 tarih ve 1-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında; “...Genel olarak denilebilir ki, mevcut bir İBK’nın değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada haklı nedenler bulunmalıdır. Şu husus da belirtilmelidir ki, İBK’nın değiştirilmesi veya kaldırılması görüşmelerinde o kararların çıkarılması sırasında ortaya konulan düşüncelerin, gerekçelerin yeniden gündeme getirilerek tekrar bir değerlendirmenin yapılması ve sonuca gidilmesi söz konusu değildir. Zira, İçtihadı Birleştirme Kurullarının toplanma usulleri dikkate alındığında, kurulların yeni oluşumu değerlendirme farklılıklarına yol açacağından, İBK’ların sık sık değiştirilmesi veya kaldırılması durumu ile karşılaşılacaktır ki bunun hukukta istikrarsızlığa yol açacağı ve içtihadı birleştirme usulünün kabulündeki amaç ile çelişeceği tartışma götürmeyecek kadar açık bir gerçektir... Artık uzun yıllar uygulanagelerek toplumun benimseyip davranışlarını ona göre belirlediği kökleşmiş ve yerleşmiş bir düzen oluşmuştur. Bazı münferit olaylarda rahatsızlık doğurduğu benimsense dahi, bu nedenle yerleşip kararlılık kazanan bir İBK’nın değiştirilmesini haklı gösterecek bir neden bulunmamıştır. Şu husus da açıklanmalıdır ki, bir hukuk düzeninin münferit bazı olaylarda rahatsızlık doğurması, o düzenin genelde değiştirilmesini de haklı gösteremez…” gerekçeleriyle, 01.04.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını haklı gösterecek bir nedenin bulunmadığı sonucuna varılarak değiştirilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 26.01.1990 tarih ve 5-1 sayılı kararında ise; “...Bir İBK’nın değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada bu durumu haklı gösteren bir neden mevcut olmalıdır. Kuşkusuz, haklı bir nedenin var olup olmadığı sorunu, objektif bir kurala bağlanamaz; bunun her konuda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir... Gerek mehaz metin ve bununla ilgili yorumlar, gerekse uygulamada söz konusu İBK’nın çıkarılışından bugüne kadar İBK’ya aykırı yönde muhtelif kararların bulunması hatırlatılarak İBK’nın değiştirilmesi gereği ileri sürülmüş ise de çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşlere katılmamıştır: İBK yasa hükmüne açıklık getirerek ona bir anlam vermiştir. Yasanın açıklığa kavuşan hükmü bir tarafa itilerek İBK ayakta iken mehaz metne dayanılarak hükmün anlamının değiştirilmesi benimsenemez. Diğer taraftan İBK’nın hukuki gücü dikkate alındığında aykırı yöndeki kararların bu konuda herhangi bir suretle etkili olamayacağı da açık bir keyfiyettir. Kaldı ki İBK’nın çıkarılışından itibaren geçen uzun yıllar boyu TCK’da pek çok değişikliği gerçekleştiren yasa koyucu da bu konuda herhangi bir değişiklik gereği duymamış; değişikliği gerektirir başkaca haklı bir neden de görülmemiştir...” gerekçeleriyle, 06.12.1939 gün ve 42-61 sayılı içtihadı birleştirme kararının kaldırılmasına ve değiştirilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır. 10.06.1942 gün ve 26-16 içtihadı birleştirme kararının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasalarımız ile çelişip çelişmediği konusu üzerinde de durulması gerekmektedir. Tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesi “Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.” şeklinde düzenlenmiştir. Adil yargılanma güvencesinin önemli unsurlarından biri “kanunla kurulmuş yargı yeri” tarafından yargılanma hakkıdır. Kanunla kurulmuş yargı yeri tarafından yargılanma hakkı, yargı yerlerinin kuruluş ve yetkilerinin ve izleyecekleri yargılama usulünün, kanun yoluyla ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce saptanması anlamına gelmektedir. Buna “tabii doğal hakim ilkesi” de denilmektedir. Tabii mahkeme, (olağan mahkeme) olaydan önce kurulması ve somut olay ile kuruluş bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hâkimine de “tabii hâkim” denir. (Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku s.129) Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından görülecektir. Bu ilke ile, yürütmenin düzenleyici tasarruflarının, yargı yerlerinin kuruluş ve yargılama usullerine müdahale etmeleri önlenmek istenmiştir. Böylece kişi veya olaya göre yargılama organı oluşturma yolu kapanacak, olası keyfilikler önlenecektir. Tabii hâkim ilkesi ile yasaklanan, olağanüstü (bir defaya muayyen bir hadiseye münhasır) mutad dışı ve özel bir maksada mahsus mahkemelerdir ve bunlar, “uzmanlık yargılama yetkisi” ile karıştırılmamalıdır. Uzmanlık mahkemelerinin mevcut olması genelde kabul edilmekte ve belirli konulara isnat ettirilmektedir. Bu kapsamda, terör suçları veya devlete karşı işlenmiş suçlar gibi bazı suç kategorilerine ilişkin özel mahkemeler kurulması da, yasaya dayandığı ve maddenin diğer şartlarını yerine getirdiği müddetçe olanaklı sayılmaktadır. (Başar Başaran, Adil Yargılama Hakkı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi. s.74) Tabii hâkim ilkesi kapsamında en çok tartışma, askeri mahkemeler üzerinde yapılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, askeri hâkimler, bağlı bulundukları kurumun doğası gereği, bağımsız ve tarafsız olarak mütalaa edilemezler. İnsan Hakları komitesinin ise askeri mahkemeler kapsamında en çok önem atfettiği husus, sivillerin askeri mahkemelerde de yargılanabiliyor olmasıdır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları gözetim/denetim yerleri, sivillerin askeri mahkemelerde yargılanmamaları gerektiği görüşündedir. Bu görüş, genel olarak diğer insan hakları gözetim/denetim yerleri tarafından da paylaşılmaktadır. (Başar Başaran, s.75) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince İncal/Türkiye davasında, mahkûmiyet kararı veren Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin (DGM) tarafsız olup olmadığı tartışılmıştır. Başvurucu, askeri hâkim bulunmasının bağımsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkını ihlal ettiğini, anılan hâkimin idari açıdan alt-üst ilişkisi içinde bulunduğunu iddia etmiştir. Mahkemece, İncal’ın, DGM hâkimlerinden birinin askeri hâkim olması nedeniyle, haklı olarak endişe duyabileceğine, hâkimlerden birinin asker olmasının, davanın doğasıyla ilgisi olmayan hususlarda aşırı derecede etkilenmeye neden olabileceğine ve başvurucunun, mahkemenin bağımsız ve tarafsızlığından şüphe duymak için haklı nedenlere sahip olduğuna karar vermiştir. (İnceoğlu Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı 2002, s.206) Sıkıyönetim mahkemeleri ile ilgili olarak açılan Kızılöz/Türkiye ve M. Ali Yılmaz/Türkiye davalarında da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; sıkıyönetim mahkemelerindeki iki sivil hâkimin bağımsızlık ve tarafsızlığını tartışma konusu yapmamış, buna karşın askeri yargıçların atanma şekline dikkat çekmiştir. Askeri hâkimlerin terfi etmek için hem idari hem de yargısal üstlerinin olumlu sicil notuna ihtiyaç duyduklarını, atanmaları ile ilgili kararların idari mahkemeler ve ordu tarafından alındığını belirterek, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili başvuranın ileri sürdüğü endişeleri haklı bulmuştur. Tabii hakim hakkı 1924, 1961 ve 1982 Anayasalarında da açık bir şekilde düzenlenerek anayasal güvence altına alınmıştır. Bu ilke; 1924 Anayasasının 83. maddesinde “Hiçbir kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir mahkemeye celp ve sevk olunamaz”, 1961 Anayasasının 32. maddesinde “Hiç kimse, kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz”, 1982 Anayasasının 37. maddesinde ise “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz”, Şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi 1982 Anayasasının 37. maddesinde “tabii hâkim” veya “tabii mahkeme” ifadesi geçmemektedir. Ancak “kanuni hâkim güvencesi” adı altındaki düzenlemenin aslında “tabii hâkim ilkesi” olduğu söylenebilir. 1982 Anayasasının 37. maddesinde düzenlenen “kanuni hâkim” ilkesinin “tabii hâkim” ilkesi olarak anlaşılması gerektiğine karar veren Anayasa Mahkemesi 20 Ekim 1990 tarih ve 1990/30 sayılı kararında, “Hukuk devletinde kanuni hâkim, doğal yargıç (tabii hâkim) olarak anlaşılmalıdır. Doğal yargıç kavramı ise, dar anlamda suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi diye tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla, doğal yargıç ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturur, sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermez.” hususlarını vurgulamıştır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, tabii hâkim ilkesi ve keza Anayasanın 37. maddesinde bahsedilen mahkeme tabiri ile, yasa ile kurulu, yürütme ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız yargılama usulünün güvencesine sahip bir mercii kasdedilmektedir. Uyuşmazlıkların bu niteliklere sahip bir mahkemede dava edilmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin güvence ve garanti altına aldığı hususlardandır. (Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları Yönetsel Yargı Yönteminin II. Ulusal İdari Hukuk Kongresi Bildirisi özetleri, Danıştay Yayınları, N.55, 1993, s.119) Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen en önemli haklardan biri de makul süre içinde yargılanma hakkıdır. Anayasamızın 141. maddesinin son fıkrasında da, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğu belirtilmek suretiyle usul ekonomisi ilkesine yer verilmiştir. Hakkın özü ile ilgili olarak, makul sürede gereksiz gecikme olmaksızın yargılanma hakkı, daha çok ceza yargılamaları ile ilişkilendirilmektedir. Çünkü hak, kamu suçlaması sonucunda ortaya çıkan korku ve endişenin minimize edilmesi ve uzun ertelemeler nedeniyle, suçlanan kişinin kendini savunma kabiliyetini zayıflatma olasılığını ortadan kaldırılması yönünde, yargılama öncesi gereksiz ve bunaltıcı tutukluluğun önlenmesi için önemli bir güvencedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ilk kararlarından itibaren makul sürede yargılama hakkına açıklık getirmiş ve hakkın amacının hak arayanların, yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasından korunması ve suçlanan ya da herhangi bir nedenle yargı kararı bekleyen kişinin uzun süre, işin nasıl sonuçlanacağı endişesi ile yaşamasının önlenmesi olduğunu belirtmiştir. (Başar Başaran s. 107 -113) Nitekim Anayasa Mahkemesi, aynı ağır ceza yargı çevresindeki sulh ceza ve asliye ceza mahkemesi arasında oluşan görev uyuşmazlığının çözümüne ilişkin ortak yüksek görevli ağır ceza mahkemesince verilen kararların kesin olduğu yönündeki düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin yapılan başvuru üzerine verdiği 03.07.2014 tarih ve 47-123 sayılı kararında; adli yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarının ara karar niteliğinde olduğu için bu kararlara karşı kanun yoluna başvurma hakkı tanınmasının adil yargılanma hakkının gereği olduğunu, diğer taraftan kanun yoluna başvurma hakkının birden fazla tanınmasına ilişkin Anayasa'da bir hükmün de bulunmadığını, kanun yoluna başvurma hakkının sonsuz olmayıp, bu hakkın bir yerde kesilmesi gerektiğini, adli yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna başvurma imkânı tanıyan kuralın, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup, kuralın adalet duygusunu rencide eden ve demokratik toplum düzeninin gerekleri ile çelişen bir yönünün bulunmadığını, görevsizlik kararlarına karşı itiraz yasa yolunun tanınmış olmasıyla henüz görev uyuşmazlığı çıkmadan önceki aşamada görevsizlik kararında hata veya hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı hususunun incelenip, görev konusunun bir an önce çözüme kavuşturularak esasa geçildiği ve her türlü görevsizlik kararında görev uyuşmazlığının çıkması ve bu uyuşmazlığın zaten iş yükü ağır olan Yargıtay ilgili dairesince çözülmesinin önüne geçilmesinin sağlanmış olduğunu, dolayısıyla, bu kuralın, usul ekonomisi ilkesine de uygun bir düzenleme olduğunu, görevsizlik kararlarına karşı başvurulacak kanun yoluna ilişkin kuralın, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkına aykırı bir yönü bulunmadığını belirtmiştir. Bu açıklamalar ışığından ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; 10.06.1942 tarih ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının dayanağını oluşturan 1412 sayılı CMUK’nun ilgili hükümlerinin 5271 sayılı CMK’da muhafaza edilmesi, bu köklü değişikliğe rağmen içtihadı birleştirme kararının uygulanmasını ortadan kaldıracak açık veya zımni bir düzenlemeye yer verilmemesi ve 16.03.1990 tarih ve 1-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında da açıkça belirtildiği üzere, içtihadı birleştirme kararlarının alınması sırasında daha önce ortaya konulan düşünce ve gerekçelerin yeniden gündeme getirilmesinin, içtihadı birleştirme kararlarının yeknasaklığı sağlaması amacına uygun düşmeyeceği gibi hukuki bir fayda da getirmeyeceği cihetle, 1942 yılından bu yana yargı camiasında aynı biçimde yorumlanarak uygulanan bu içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi için haklı ve güçlü gerekçeler bulunmadığı kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde ise, merci tayini kararlarının kesinliği söz konusu olmayacak, merci tayini yoluyla görev uyuşmazlığının çözümlenmesi sonucunda, dosyanın gönderildiği mahkemece verilen kararların temyiz incelemesi sırasında, görev konusu tekrar gündeme gelebilecek ve buna bağlı olarak da yargılamalar gereksiz yere uzayacak ve makul sürede yargılanma hakkı ihlal edilecektir. Bu itibarla, 10.06.1942 tarih ve 26-16 sayılı içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için Birinci Başkanlığa talepte bulunulmasına gerek olmadığının kabulü gerekmektedir. Ön soruna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluğun, 10.06.1942 tarih ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine yönelik önsorunun çözülmesi için Yargıtay Büyük Genel Kurulu’na gidilmesine gerek olmadığına ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki; 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 45/5. madde ve fıkrasında, 'İçtihadı Birleştirme Kararları, benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar' denilmektedir. Bu düzenleme karşısında, öğreti ve uygulamada kabul gördüğü üzere, İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararları yürürlükte kaldıkları sürece hüküm fıkraları itibarıyla bağlayıcı niteliktedir. Ancak değişen yasalar ve değer yargılarındaki farklılıklar nedeniyle içtihatların da zamanla değişmesi gerekebilir ki olayımızda böyle bir durum söz konusudur. Aşağıda belirtilen nedenlerle 10.06.1942 tarih ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı değiştirilmelidir. Halen geçerliliğini sürdüren 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararına göre, oluşan görev uyuşmazlığının merci tayini yoluyla çözümlenmesi halinde, merci tayini yoluyla yetkili kılınan mahkemenin verdiği kararın Yargıtay’da incelenmesi sırasında görev hususu tekrar değerlendirme konusu yapılamayacaktır. Ancak mercii tayini nedeniyle yerel mahkemeyi ve temyiz incelemesi yapan Yargıtay özel dairesini görev değerlendirmesi bakımından bağlayıcı olması, sanık hakları bakımından aleyhe bir durumdur. 1982 Anayasası’nın 37. maddesi 'Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciiler kurulamaz' hükmünü içermektedir. Görevin kamu düzenine ilişkin olduğu tartışmasızdır. Nitekim, 5271 sayılı CMK.nun 3/1. madde ve fıkrasında 'Mahkemenin görevleri kanunla belirlenir'; 4/1. madde ve fıkrasında 'Davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verebilir.'; 7. maddesinde ise 'Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.' hükmünü getirmiştir. Suçlara hangi mahkemelerin bakacakları önceden belirlenmekte olduğundan, o suça bakması gereken ve daha güvenceli olan mahkemelerin görevi, mercii tayini yoluyla ortadan kaldırılmaktadır. Bir örnekle açıklayacak olursak, görevli olması nedeniyle Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilmesi gereken 5237 sayılı TCK.nun 81. maddesindeki kasten öldürmeye teşebbüs kararının Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilmesi zorunluluğunu doğuracaktır. Bu ise, 1982 Anayasası’nın 37, 5271 sayılı CMK.nun 3/1, 4/1 ve 7. madde hükümleriyle çelişmektedir. Ağır Ceza Mahkemesinin sanıklar bakımından Asliye Ceza Mahkemesine göre daha güvenceli olduğu öğreti, Yargıtay ve yerel mahkemeler tarafından kabul edilmektedir. Ayrıca bu durum, tabii hakim ilkesi ve Anayasanın 90/5. madde ve fıkrası uyarınca öncelikle uygulamak zorunda olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesindeki adil yargılama ilkesi ile çelişmektedir. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında, 10.06.1942 tarih ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine yönelik önsorun olduğu kabul edilerek dosyanın Büyük Genel Kurula gönderilmesi yerine, önsorun bulunmadığına ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum" görüşüyle, Diğer İki Ceza Genel Kurulu Üyesi de, "10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi için Birinci Başkanlığa talepte bulunulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. 2) Ön sorunun bu şekilde çözümlenmesinden sonra 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı karşısında, merci tayini yoluyla görevli olduğu belirlenen mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesi sırasında görev hususunun tekrar irdelenmesinin mümkün olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde; İncelenen dosya içeriğinden; Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.01.2007 tarihli iddianamesi ile; katılanlara cinleri vasıtasıyla bahçelerinden altın çıkarabileceğini ancak bunun için üzerlerindeki büyünün yapacağı muskalarla bozulması gerektiğini, cinlerinin tarlalarında bulunan altınları getirmesi için de çeşitli malzemelere ihtiyacı olduğunu söyleyerek katılanlardan belirli aralıklarla para, altın ve kurbanlık adı altında hayvanlar aldığı iddiasıyla sanık hakkında 677 sayılı Kanuna aykırılık ve dini inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle dolandırıcılık suçlarından Hatay Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, Hatay Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sırasında, sanığa atılı eylemin nitelikli dolandırıcılık değil, basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kanaatine varıldığı ve görevsizlik kararı verilmek suretiyle dosyanın görevli olduğu düşünülen Hatay 3. Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği, bu mahkemenin de kendisini görevli saymaması üzerine iki mahkeme arasında olumsuz görev uyuşmazlığının doğduğu, Ağır Ceza Mahkemesi ile Asliye Ceza Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlığının, merci tayini yetkisine haiz bulunan Yargıtay 5. Ceza Dairesince, Hatay 3. Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı kaldırılmak suretiyle çözüme kavuşturulduğu, Görevsizlik kararı kaldırılan Hatay 3. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin bir bütün halinde basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek her iki katılana yönelik dolandırıcılık eylemleri nedeniyle ayrı ayrı TCK'nun 157/1 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Konumuza ilişkin olan 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararında, yargı yerleri arasında çıkan görev uyuşmazlığı sonucunda, merci tayini yoluyla yetkili kılınan mahkemenin verdiği kararın Yargıtayda incelenmesi sırasında görev hususunun tekrar incelenemeyeceği kararlaştırılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.05.2000 gün ve 111-117 sayılı kararında da; olumsuz görev uyuşmazlığı üzerine müşterek yüksek görevli mahkemece verilen “merci tayini” kararı kesin olup bu karara karşı direnilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Öğreti ve uygulamada kabul gördüğü üzere, İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararları yürürlükte kaldıkları sürece hüküm fıkraları itibarıyla bağlayıcı niteliktedir. Bu kararların, dayandığı yasalar geçerliliğini koruduğunda ancak yeni bir İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı ile kaldırılması veya değiştirilmesi gereklidir. Ancak, İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararının dayanağını oluşturan yasa değiştiğinde ve yeni yasa farklı bir hüküm getirdiğinde anılan İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararının geçerliliği sona ermektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.02.2008 gün ve 17-38; 27.12.2011 gün ve 158-269 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Hatay Ağır Ceza Mahkemesince 08.03.2007 tarihinde görevsizlik kararı verilmiş, dosyanın gönderildiği Hatay 3. Asliye Ceza Mahkemesince de karşı görevsizlik kararı verilmesi üzerine oluşan olumsuz görev uyuşmazlığı, Yargıtay 5. Ceza Dairesince merci tayini yoluyla kesin olarak çözümlenerek dosya tekrar Hatay 3. Asliye Ceza Mahkemesinin önüne gelmiştir. Halen geçerliliğini sürdüren 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı doğrultusunda, oluşan görev uyuşmazlığının merci tayini yoluyla çözümlenmesi halinde, merci tayini yoluyla yetkili kılınan mahkemenin verdiği kararın Yargıtayda incelenmesi sırasında görev hususu tekrar değerlendirme konusu yapılamayacaktır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; " Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; 10.06.1942 günlü, 1942/26-16 esas ve karar sayılı İBK’nın yorumlanmasına ilişkindir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazına dayanak olan içtihadı birleştirme kararında özetle; 'Yargı yerleri arasında çıkan görev uyuşmazlığı sonucunda yargı yeri belirtilmesi yolu ile yetkili kılınan mahkemenin verdiği karar Yargıtay’da incelenirken görev hususu tekrar bahis konusu edilemez.' denilmiştir. Zikredilen İBK’nın kaldırılması ya da değiştirilmesi için yeterince haklı nedenler bulunmadığı gibi, İBK’nın verilmesi esnasında tartışma dışı bırakılan bir husus da olmadığı düşüncesiyle ön sorun ya da bekletici mesele bulunmadığı ve Yüksek 15. Ceza Dairesinin görev yönünden bozma kararının iş bu İBK.’na aykırı olması nedeniyle kaldırılması gerektiği konularında çoğunluk ile aramızda bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Ancak; Çoğunluk düşüncesinden farklı olarak, İBK.’nın asliye ceza mahkemesinin, ağır cezalık bir suçtan dolayı yargılama yapıp, hüküm kurabileceği biçiminde yorumlanamayacağı düşüncesindeyiz. Somut olay bağlamında ifade etmek gerekirse; İBK karşısında, merci tayininden sonra yetkili kılınan asliye ceza mahkemesinin TCK’nın 157. maddesinden verdiği mahkûmiyet kararının Yargıtay’da temyiz incelemesi sırasında, dosyanın görev yönünden bozulamayacağı, işin esasına girilmesi gerektiği ve TCK.’nın 158/1-a maddesi kapsamında bir nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kanaatine varıldığı taktirde, kararın yalnızca bu yönden bozulması gerektiği, müteakip işlemlerin ise; mahallinde yerine getirilmesi gerektiği, görüşündeyiz. Bu İçtihadı Birleştirme Kararı ile tabiri caizse artık; 'zarfa değil, mazrufa bakmak gerekir.' Bunun ötesinde bu içtihadı birleştirme kararı ile asliye ceza mahkemesinde ağır cezalık bir suçtan yargılama yapılması ve hüküm verilmesi yolunun açıldığı görüşüne iştirak etmiyoruz. Böyle bir görüş ve uygulama; AİHS’nin 6/1. maddesiyle, Anayasamızın 36 ve özellikle 37/1. maddelerinde düzenlenen tabî hâkim ilkesine aykırı olduğu gibi, 5235 sayılı Kanunun 12. ve CMK.’nın 289/1-d maddeleri uyarınca 'kesin hukuka aykırılık hâli' oluşturur. Bu dava vesilesiyle Yüksek Ceza Genel Kuruluna düşen görevin, ilgili dairenin vasıftan bozması sonrasında ilk derece mahkemelerince yapılması gereken işlemlerin neler olduğunu açıklamak suretiyle, İBK dolayısıyla yaşanan sorunları çözmek, bir bakıma İBK’nı tamamlamak ve böylelikle adalette istikrarı sağlamak olduğu, düşüncesindeyiz. Kanaatimize göre, Yüksek 15. Ceza Dairesinin dava konusu fiilin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu düşüncesiyle yaptığı bozma sonrasında ilk derece mahkemesi fiilin TCK’nun 157/1 kapsamında dolandırıcılık olduğu düşüncesiyle Daire kararına karşı direnebilir ya da görevsizlik kararı verip, dosyayı ağır ceza mahkemesine gönderebilir. Ağır ceza mahkemesine gönderildiği taktirde, bozmaya uyularak nitelikli dolandırıcılıktan hüküm kurulabilir ya da direnilebilir. Böylelikle bir daha görev uyuşmazlığı çıkartılmaksızın dava esastan çözülebilir." düşüncesiyle, itirazının değişik gerekçeyle kabul edilmesi gerektiği yönünde oy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 08.05.2014 gün ve 16473-9152 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, esastan inceleme yapılması için Yargıtay 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ön soruna ilişkin olarak 28.02.2017 günü yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 09.05.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, esas uyuşmazlık yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 7

Madde Metni

Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları

Diğer kararlar (4)