6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Madde 393

Hukuk Genel Kurulu         2022/583 E.  ,  2023/419 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/765 E., 2020/1015 K. KARAR : Davanın reddine Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı ve fer'î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davacı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait ... plaka sayılı takside 2001 yılından 10.01.2010 tarihine kadar şoför olarak çalıştığını, aynı tarihlerde davalının eşine ait ... plaka sayılı takside de çalışmasının bulunduğunu ancak çalışmasının yoğun olarak davalıya ait takside geçtiğini, ayrıca 24.03.2006-31.10.2008 tarihleri arasında çoğunlukla davalıya ait takside çalışmasına rağmen davalının eşine ait ... plaka sayılı takside çalıştığına dair Kuruma bildirim yapıldığını ileri sürerek 24.03.2006-31.10.2008 tarihleri arasındaki dönem dışında 2001 yılından 10.01.2010 tarihine kadar davalı nezdinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı vekili; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının davalıya ait takside işçi olarak değil kira sözleşmesi ile kendi nam ve hesabına çalıştığını belirterek davanın reddini savunmuştur. 2. Fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) vekili; davacının 24.03.2006 tarihinden önceki talebi yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğini, Kurum kayıtlarında davalı adına kayıtlı işyerinin bulunmadığını, dava dışı ... adına kayıtlı işyerinden davacı adına 24.03.2006-31.10.2008 tarihleri arasında bildirim yapmış olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 30.03.2017 tarihli ve 2014/412 Esas, 2017/86 Karar sayılı kararı ile ... ve ... plaka sayılı araçların aralarında organik bağ bulunan davalı ve davalının dava dışı eşine ait olması nedeniyle blok çalışmanın varlığı karşısında hak düşürücü sürenin geçmediği, tanık beyanları, ... 1. İş Mahkemesinin 2010/702 Esas ve ... 12. İş Mahkemesinin 2012/60 Esas sayılı dosyaları, 31.01.2017 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında davacının davalıya ait Kuruma tescili bulunmayan ... plakalı takside şoför olarak 24.03.2006-31.10.2008 tarihleri arasındaki süre hariç olmak üzere 01.04.2001-10.01.2010 tarihleri arasında toplam 2223 gün asgari ücretle çalıştığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 19.07.2018 tarihli ve 2017/1444 Esas, 2018/1311 Karar sayılı kararı ile davalı işyerinden bildirimi bulunmayan davacının dava dışı ...’a ait işyerinden 24.03.2006-31.10.2008 tarihleri arasında bildirimi mevcut olmakla çalışma süresinin kesintiye uğradığı, davalı ile dava dışı ...’ın işlettiği araçların farklı olduğu ve davalı adına kayıtlı araçla ilgili işyeri tescili bulunmadığı, kaldı ki 05.11.2009 tarihinde boşandıkları, bu durumda blok çalışma kabul edilmeyeceği, 24.03.2006 tarihinden önceki talep yönünden hak düşürücü sürenin geçtiği, davacının 31.10.2008 tarihinden sonraki talep yönünden ise hizmet akdinin unsurlarının ispatlanamadığı ayrıca hem davalıya hem de dava dışı ...’a dava açmakla çelişkili beyan ve yaklaşımda bulunduğu gerekçesiyle davalı ve fer’î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen karar ile "...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur. Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir.İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir. Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir. HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir. Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ışığında 31.10.2008-10.01.2010 dönemi yönünden, ... plakalı araçta davacı hakkında tanzim edilen 04.02.2009 tarihli ceza tutanağı da gözetilmek suretiyle, komşu işyerleri ile bunların bordroda kayıtlı tanıkları tespit edilerek; davacının çalıştığı süre ve çalışmanın kapsamı konusunda bilgilerine başvurulmalı, çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir. Mahkemenin, yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen hüküm bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 31.10.2008-10.01.2010 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden taraflar arasında hizmet akdinin unsurlarını taşıyan bir çalışma ilişkisinin varlığının ispatlanamadığı, kira sözleşmesine dayalı olarak davalıya ait aracı kullanan davacı adına trafik ceza tutanağının düzenlenebileceği, davacının davalıya ait aracı kullandığına dair taraflar arasında çekişme bulunmadığından bu olgunun ayrıca araştırılmasının gerekli olmadığı, uyuşmazlığın kira sözleşmesine değer verilip verilmeyeceği noktasında toplandığı, yazılı kira sözleşmesinin aksine hizmet akdinin varlığını ortaya koyacak nitelikte bir delil sunulmadığı gibi davacının aynı çalışma dönemine ilişkin olarak birden fazla kişi hakkında açtığı davalarla iddiasının gerçekliği konusunda şüphe ve çelişki oluşturduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Direnme kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili; mahkemece bozma kararında belirtilen eksiklikler giderilmeden hatalı karar verildiğini, müvekkilinin davalıya ait 35 T6298 plaka sayılı ticari takside 24.03.2006-31.10.2008 tarihleri hariç olmak üzere 2001 yılından 10.01.2010 tarihine kadar çalıştığını, ticari taksi sözleşmesinin alelade yazılı bir belge olması nedeniyle taraflar arasında geçerliliğinin bulunmadığını, ilk temyiz dilekçedeki beyanlarını tekrar ettiklerini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir. C. Uyuşmazlık Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 31.10.2008-10.01.2010 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden taraflar arasında hizmet akdi mi yoksa kira sözleşmesi mi bulunduğu ve bozma kararında belirtilen araştırmaların yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. D. Gerekçe 1. İlgili Hukuk 1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası. 2. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası şöyledir: "Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." 3. Mülga Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası şöyledir: "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır." 4. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası şöyledir: “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” 2. Değerlendirme 1. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenleme gözetildiğinde 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. 2. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve hâlen yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. 3. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. 4. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır. 5. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı Kanun’da ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse 4857 sayılı Kanun’da Hizmet akdi ifadesi terk edilmiş, yerine İş sözleşmesi kullanılmıştır. 6. Hizmet akdi mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 313 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi bağımlılık unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrasında ise hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Kanun’da tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir. 7. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun/TBK) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on birinci fıkrası uyarınca 818 sayılı Kanun’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasına yapıldığının kabulü gerekecektir. 8. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 506 sayılı Kanun’un 5 inci maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. 9. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6 ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3 üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92 nci maddeleri). 10. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yoldur. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır. 11. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebileceklerine, 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağına dair düzenlemeye yer verilmiştir. 12. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır. 13. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur. 14. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin gerektiği Yargıtayın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez. 15. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir. 16. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli kayıtlar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün olduğunca tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan diğer kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir. 17. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, Kurumdan bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir. 18. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır. 19. Bu noktada kira sözleşmesi ve ürün (hasılat) kirası kavramlarına değinilmelidir. 20. Kira sözleşmesi bir malın kullanımının devredildiği sözleşme türü olup 6098 sayılı Kanun'un 229 uncu maddesinde, "Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. 21. Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlükten kaldırdığı 818 sayılı Kanun ise kira sözleşmesini "âdi kira bir akittirki, kiralayan onunla, kiracıya ücret mukabilinde bir şeyin kullanılmasını terk etmeği iltizam eder" hükmü ile tanımlamıştır. 22. İki tanım arasındaki fark 6098 sayılı Kanun'un bir şeyin kullanılması yanında kullanımı ile birlikte yararlanılmasını da kapsama almasından kaynaklanmakta olup, bu durum 818 sayılı Kanun'un aksine 6098 sayılı Kanun'un adi kira ve ürün kirasını içeren genel bir tanım yapmak istemesinden kaynaklanmıştır. 23. Ürün kirasına ilişkin olarak 818 sayılı Kanun'un 270 inci maddesinde, "Hasılat icarı, bir akittirki onunla mucir, müstecire ücret mukabilinde hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinin iktitafını terk etmeği iltizam eder. Kira, ya nakit yahut devşirilecek semere veya hasılatın bir hissesi olabilir; ikinci surete, iştirakli icar denir. İştirakli icarda, mucirin semereler üzerindeki hakkı noktasından, mahalli adete riayet olunur." hükmüne yer verilmiştir. 24. Türk Borçlar Kanunu'nun aynı hususa ilişkin 357 nci maddesi ise "Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir. Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir."; 358'inci maddesinde ise "Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler uygulanır. " düzenlemelerini içermektedir. 25. Görüldüğü üzere adi kira sözleşmesinin konusunu taşınır ve taşınmaz mallar oluşturur. Ancak adi kira sözleşmesinin aksine ürün kirası bakımından kanun ürün getirebilen hakkı da kapsama almıştır. 26. Bu durumda ürün (hasılat kirası), kiraya verenin kiracıya ürün (hasılat) veren bir mal, işletme ya da hakkın kullanılmasını, semerelerinden yararlanılmasını veya işletilmesini belli bir bedel karşılığında terk ettiği kira türüdür. 27. Hemen belirtmek gerekir ki hem doğal hem de hukuki ürün getiren eşya ürün kirasına konu olabilir. Bu kapsamda işletmenin işletilmesi sonucu elde edilen kâr hukuki ürün olarak nitelendirilebilir. 28. Bir kira sözleşmesinin adi kira mı yoksa ürün kirası mı olduğunun belirlenmesinde kiracının, kiralanan şeyin ürünlerinden yararlanma yetkisi olup olmadığı başlıca ve en önemli kriterdir. 29. Lokanta, otel, kantin, hastane, okul, dükkan, fabrika gibi iş yerlerinin işletilmek maksadıyla kiraya verilmesinde, reklam panolarının kiralanmasında, taksi kiralarında söz konusu olan hasılat kirasıdır (Arkan Azra Serim, Hasılat Kirasında Tarafların Hak ve Borçları, ... 2010, s. 3). 30. Öte yandan ürün kirasında kira bedelinin üründen bağımsız bir bedel olarak kararlaştırılması hâlinde genel ürün (hasılat) kirasından; buna karşılık kira bedeli, ürünün belli bir hissesi ya da bölümü olarak belirlenmiş ise katılmalı (iştirakli) ürün kirasından söz edilir (6098 sayılı Kanun m. 357; 818 sayılı Kanun m. 270). Bununla birlikte kira bedelinin karma olarak yani bir kısmı sabit bir miktar, bir kısmının da üründen bir bölüm olarak belirlenmesi de sözleşme özgürlüğü çerçevesinde mümkündür. Yine ürün kirası belirli ve belirsiz süreli yapılabilir. 31. Kira sözleşmesinin bir türü olan ürün kirası da adi kira sözleşmesi gibi her iki tarafa borç yükleyen, sürekli bir borç ilişkisi doğuran sözleşme türü olarak kural olarak geçerlilik şekil şartına tabi değildir. Sözlü veya zımni olarak kurulması dahi olanaklıdır. Ancak bu kuralın özel kanunlardan kaynaklanan istisnaları bulunmakta olup örneğin 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'na tabi kira sözleşmeleri bakımından Kanunun 119 uncu maddesinde göre "Kira ve carter sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmadıkça muteber değildir." hükmü ile yazılı şekil geçerlilik şartı olarak düzenlemiştir. 32. Ürün kirasında kiraya verenin en önemli borcu, kiralananı sözleşmeye uygun şekilde teslim ederek kiracının sözleşmeye uygun şekilde kullanmasını, semerelerinden yararlanmasını temin etmesi veya işletilmeye müsait biçimde bulundurmasıdır. 33. Bu yükümlülük 818 sayılı Kanun'un 272 nci maddesinde, "Kiralayan, birlikte kiralanmış menkul şeyler varsa bunlar dahi dahil olduğu halde kiralananı akitten maksut kullanmağa ve işlemeğe salih bir halde kiracıya teslim etmekle mükelleftir." şeklinde hükme bağlanmış olup, 6098 sayılı Kanun'da ise aynı hususu 360 ncı maddesinde kiraya verenin, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere kiralananı sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğu belirtilerek düzenlemiştir. 34. O hâlde kiraya veren kiralanan şeyi, kiracının kiralanandan yararlanmasını ve semerelerini toplamasını sağlayacak ya da işletilmesini mümkün kılacak şekilde teslim etmek ve sözleşme süresi boyunca da bu durumda bulunmakla yükümlüdür. Bu kapsamda kiralananın işletilmesi için gerekli tüm malzemeleri, imtiyazları, ruhsatları teslim etmesi şarttır. 35. Hemen belirtmek gerekir ki, ticari bir aracın kullanımının plakası ile birlikte başkasına devredildiği ve aracın bu kişi tarafından kullanıldığı uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. 36. Bu tür bir ilişkide ruhsat sahibi ile aracı kullanan arasındaki ilişkinin bir ürün (hasılat) kirası mı yoksa, iş ilişkisi mi olduğunun tespiti, hangi hükümlerin uygulanacağının belirlenmesi noktasında önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisi ise İş Kanunu veya bazı hâllerde Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin; kira ilişkisi ise Borçlar Kanunu'nun kira sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin uygulanması gerekecektir. 37. Taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığının tespitinde görünürdeki işlemler değil, fiili durum önemli olup fiili (gerçek) durum tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Taraflar arasında ürün (hasılat) kirasının varlığı bakımından, kira sözleşmesinin sözlü hatta zımni olarak yapılmasının dahi mümkün olması karşısında mutlaka yazılı kira sözleşmesi yapılması şart değildir. Aksine yazılı bir kira sözleşmesi sunulmuş olsa bile taraflar arasında iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarını içeren bir iş sözleşmesinin varlığının tespiti hâlinde gerçek fiili durumun iş sözleşmesi olduğunun kabul gerekecektir. 38. Kira sözleşmesi yapılmış olsa da işletme ruhsatı devredilmediği sürece trafik cezalarının ve hasarın kiralayan adına işlenmesi doğaldır. Taraflar arasında hasılat kirasına yönelik bir anlaşma olsa dâhi, gerçek fiili durum hasılat kirasıyken, araç sahibinin işletme ruhsatını devretmemesi uygulamada mümkündür. Sırf işletme ruhsatının devredilmemiş olması o ilişkiyi hasılat kirası olmaktan çıkarmayacağı gibi, bu ve benzeri durumlarda trafik cezalarının kimin adına kesildiği de taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini etkileyebilecek esaslı unsurlardan değildir. Bu tür özellikler, ancak yardımcı ve destekleyici ölçüt olarak kullanılabilir (Gaye Baycık, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 2016 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yayımlanmamış Tebliğ, s.7). 39. Aynı şekilde kişinin hizmet akdi kapsamında bildiriminin yapılmış olması aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. Aradaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmamasına rağmen yapılan hizmet bildiriminin gerçeğe aykırı olduğunun tespiti hâlinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından iptal edilmesi mümkündür. 40. Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 33 üncü maddesi uyarınca Türk Hukukunu resen uygulamakla görevli olan hâkimin 6098 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesindeki "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." hükmünü de göz önünde tutarak tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmaksızın fiili durumun gerçek hukuki nitelendirmesini yaparak uygulanacak hükümleri belirlemesi gerektiği açıktır. 41. Konuyla ilgilisi nedeniyle bu aşamada işçi ve işveren ilişkisi hususuna değinilmelidir. 42. 4857 sayılı İş Kanunun 8 inci maddesi; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir…” şeklinde düzenlenmiştir. 43. 4857 sayılı İş Kanunu ve 6098 sayılı Kanun'da yer alan tanımlar dikkate alındığında iş sözleşmesinin unsurlarını iş, ücret ve bağımlılık oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin belirtilen unsurları aynı zamanda söz konusu sözleşmenin ayırt edici özellikleri olup sözleşmenin taraflarının kararlaştırmış oldukları ilişkinin iş ilişkisi olarak tasnif edilip edilemeyeceği noktasında önem taşımaktadır. 44. İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt eden nokta gerek Türk hukukunda gerek Kıta Avrupası’nda işçinin işverene bağımlı olarak işini görmesi, işverenin iş organizasyonu içinde hiyerarşik bir bağ ile çalışması olarak ifade edilmektedir ve iş hukukunu da çembere alan ekonomik-teknolojik gelişmeler bağımlılık kavramını belirsizleştirmektedir (Sevil Doğan, İş Sözleşmesinde Bağımlılık Unsuru, ... 2016, s. 19). Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder. 45. Bağımlılık unsuru olarak nitelendirilen bu ilişki ile işçi işverenin emrinde hizmet etmek durumundadır. Oysa ki diğer borçlar hukuku sözleşmelerinde bu şekilde bir ilişki bulunmadığından, diğer iş görme sözleşmelerinde de iş sözleşmesinde olduğu kadar yoğun bir etki ve derecede bir bağımlılık ilişkisi bulunmamaktadır. Bir iş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun tespit edilmesinin iki önemli sonucu vardır. Bunlardan birincisi bir kimsenin hizmet ya da iş sözleşmesi ile çalışıp çalışmadığını tespit etmeye yaraması, ikincisi ise iş hukukunun kapsamının sınırlarını belirlemektir. 46. Ayrıca iş sözleşmesinde belirleyici olan bağımlılık unsurunun görünüş biçimlerine mutlaka değinmek gerekir. Bağımlılık unsuru tespit edilirken ekonomik bağımlılık, kişisel-hukuki bağımlılık ve teknik bağımlılık şeklinde ölçülere dikkat etmek gereklidir. 47. Diğer taraftan iş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi de budur (Ali Güzel: “Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı…” İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, ... 1997, s. 21-22). İşçi, işyeri veya işletmede ekonomik riski taşımaz. 48. İşçi niteliğinin belirlenmesinde, çalışan kişinin işverene ait bir organizasyon kapsamında iş görme borcunu yerine getirip getirmediği önem taşımaktadır (Sarper Süzek, İş Hukuku, 12. Baskı, ..., s. 251-252). 49. Somut olayda taraflar arasında ... plaka sayılı ticari taksinin iki yıl süreyle kiralanmasına dair 25.12.2008 tarihli kira sözleşmesi düzenlendiği, ceza tutanaklarına göre uyuşmazlık konusu dönemde trafik para cezalarının davacı adına önceki ve sonraki dönemde davacı, davalı ve dava dışı Dursun Aysal adına düzenlenmiş olduğu, taraf tanıklarının davacının başka şoför çalıştırdığını beyan ettikleri, davacının uyuşmazlık konusu dönemde davalıya ait işyerinden veya başka bir işyerinden Kuruma 4/1-a kapsamında bildirilen çalışmasının bulunmadığı, davacının 24.03.2006-31.10.2008 tarihleri arasında davalının eski eşi dava dışı ...'a ait ... plaka sayılı taksiye ilişkin işyerinde çalıştığı anlaşılmıştır. 50. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde davacının vergi ve taksiciler odası kaydı ile 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b maddesi kapsamında kayıt ve tescilinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, ... plaka sayılı ticari taksiye ait kasko poliçesi ve ilgili belgeler getirtilmeli ve bahsi geçen aracın zorunlu malî mesuliyet sigortasının kim tarafından yapıldığı, aracın vergilerinin, trafik cezalarının, bakım giderlerinin ve sigorta primlerinin kim tarafından ödendiği tespit edilmeli, ... Şoförler ve Otomobilciler Odasından ticari taksi kiralanma usulü ve şoför kaydı tutulup tutulmadığı sorulmalı, şoför kaydı bulunduğunun anlaşılması hâlinde tespit edilen kişilerin tanık olarak beyanları alınmalı ayrıca taksinin bağlı bulunduğu taksi durağında uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı anlaşılan şoförler ile taksi sahipleri ve taksi durağının çevresinde davacının çalışmaları konusunda bilgi sahibi olabilecek komşu işyeri (varsa taksi durağı) tanıkları ile taraf tanıklarının davacının şoför olarak çalıştırdığını belirttikleri aynı zamanda trafik ceza tutanağında ismi geçen Dursun Aysal dinlenmeli ayrıca 04.02.2009 tarihli trafik ceza tutanağı da gözetilmek suretiyle toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek davacının taraflar arasında hizmet akdi mi yoksa kira sözleşmesi mi bulunduğu kuşkuya yer verilmeyecek şekilde belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir. 51. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; uyuşmazlık konusu dönem yönünden taraflar arasında kira sözleşmesi düzenlense dâhi fiili durumun hizmet akdine dayalı çalışma olabileceği, bu hususun tespitinde ekonomik riskin bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olup olmadığının belirlenmesinin önemli olduğu ancak dosya kapsamına göre davacının hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının ispatlanamadığı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 52. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.