TBK Madde 394B. Kurulması

818 sayılı Borçlar Kanununun 314 üncü maddesini karşılamaktadır. Tasarının üç fıkradan oluşan 393 üncü maddesinde, genel hizmet sözleşmelerinin kurulması düzenlenmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 314 üncü maddesinin kenar başlığında kullanılan "B. Teşekkülü / I. Umumiyet itibariyle" şeklindeki ibare, Tasarıda "B. Kurulması" şeklinde değiştirilmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, hizmet sözleşmesinin, kanunda aksine bir hüküm yoksa, özel bir şekle bağlı olmadığı belirtilmiştir. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde "İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir." denilmekle birlikte, ikinci fıkrasında, süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunluluğu öngörülmüştür. Yine, 3308 sayılı Meslekî Eğitim Kanununun 13 üncü mad desinin ikinci fıkrasında, çıraklık sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması aranmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında bir kimsenin, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görmesi ve bu işin de işveren tarafından kabul edilmesi du rumunda da aralarında hizmet sözleşmesinin kurulmuş sayılacağı belirtilmektedir. Böylece, taraflar arasındaki fiilî hizmet ilişkisi de, fıkrada açıklanan koşullarla, hizmet sözleşmesi sayılacaktır. Maddenin son fıkrasında, öğreti ve uygulamada da benimsendiği gibi, geçersizliği sonradan an laşılan hizmet sözleşmesinin, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir hizmet söz- - 1 7 0 - leşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur. İşçi, geçersizliği sonradan ortaya çıkan bir sözleşme gereğince işveren için bir iş gördüğü takdirde; sözleşmenin her iki tarafı da, sözleşmenin geçersizliği sebebiyle hizmet ilişkisine son verilinceye kadar, geçerli bir sözleşme varmışçasına, hizmet ilişkisin den doğan borçlarını ifa etmekle yükümlüdür. Maddeye göre işçi, hizmet sözleşmesinin geçersiz olduğunu biliyorsa iyiniyetli sayılmayacak; bu durumda ise, fıkrada da belirtildiği gibi geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinden söz edilemeyeceğinden, bu hükümden yararlanamayacaktır. Belirtilmelidir ki, hizmet sözleşmesinin geçersizliğini bilerek işçi çalıştıran bir işveren, sözleşmenin geçersizliğini ileri süremeyecek ve geçer li bir sözleşme varmışçasına, işçiye karşı sorumlu olacaktır. Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 320 nci maddesi göz önünde tutulmuş; ancak, işçinin harcadığı emeğin korunması ilkesi gözetilerek, bu maddenin üçüncü fıkrasın da aranan "iyiniyetle işgörme" koşuluna Tasarıda yer verilmemiştir.

Gerekçe kanun koyucunun açıklamasıdır, hüküm değildir; çelişirse madde metni esastır. Kaynak belge