6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Madde 395

13. Hukuk Dairesi         2014/18592 E.  ,  2015/9714 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, 8 haftalık hamileyken sağ tarafındaki ağrı nedeniyle davalı hastaneye başvurduğunu, tam teşhis konulamadığını, sonrasında apandisit denilerek ameliyata ikna edildiğini ancak operasyondan çıktığında yumurtalığının birinin alındığını öğrendiğini, hayatının kalanında doğurganlığını önemli ölçüde engelleyecek müdahale ile kendisinin ya da ailesinin onamı alınmadığını, bilgilendirilmediğini, davalıların kusurlu eylemleri nedeniyle kendisi ve diğer davacı eşinin zarara uğradıklarını ileri sürerek 5.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalılar davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle Adli Tıp Kurumu bilirkişi heyetinde kadın doğum uzmanının da bulunduğunun anlaşılmasına göre; davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Borçlar Kanununun vekâlet akdini düzenleyen 502 ve devamı maddeleri uyarınca davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup,en hafif kusurunda bile sorumludur. (TBK.nun 395 ve 396. md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, TBK.nun 510/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir. Önemli bir diğer düzenleme de Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir.Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Somut olayda davacı başka bir müdahale için girdiği ameliyatta tek yumurtalığının bilgi ve izni dışında alınmasında davalıların kusurlu olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece, Adli Tıp Kurumunun yapılan müdahalenin tıp kurallarına uygun olduğu, bu halde davalılara yüklenebilecek kusur bulunmadığı yönündeki raporu sonrasında davanın reddine karar verilmiştir. Dosyadaki tıbbi dokümanlardan davacı ...'ün kist nedeniyle yumurtalığının alınması için ameliyata alınmadığı, başka bir teşhisle operasyona başlandığı ve bu teşhise ilişkin hasta ve yakınına bilgi verildiği, sonrasında görülen lüzum üzerine iki yumurtalığından birinin alınmak durumunda alındığı anlaşılmaktadır. Ameliyat notunda spinal anstezi altındaki hastanın yumurtalığın alınmasına ilişkin sözlü olarak rızasının alındığı yazılıdır. Ancak bu hususta ameliyat öncesi hasta ve yakınına ait herhangi bir onam belgesi mevcut olmadığı gibi, uzuv zayıflığı yaratacak bu şekildeki bir müdahale için bilinci açık dahi olsa anestezi altında ve ameliyat masasında olan gebe hastanın onayının alınmasının ne denli yeterli olacağı tartışmalıdır. Vekilin, açıklanan hükümler uyarınca müvekkili hastaya karşı işleyeceği en hafif kusurundan dahi sorumluğu bulunduğuna göre Mahkemece üniversitelerden seçilecek konu ile ilgili uzmanlığı bulunan bilirkişi heyetinden taraf itirazlarını karşılar, Yargıtay denetimine açık şekilde teşhiş süreci, tedavi yöntemi ve özellikle müdahaleye ilişkin alınan rızanın yeterli ve uygun olup olmadığı yönünde alınacak rapor sonrasında varılacak neticeye göre hüküm kurulmalıyken bu hususları tam olarak irdelemeyen Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının ikinci bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan 25,20 TL harcın istek halinde iadesine, 26.3.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.