6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 38

Hukuk Genel Kurulu         2017/2959 E.  ,  2021/580 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Yargıtay 4. Hukuk Dairesi (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 1. Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı Yargıtay 4. Hukuk Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılama sonunda verilen davanın kısmen kabulüne dair karar taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunca usulden bozulmuştur. 2. Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma kararından sonra Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen davanın esastan reddine dair karar davacı tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 250. maddesi kapsamında özel yetkili Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen arama kararı doğrultusunda Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yapan davalının makam odasında yaptığı arama sırasında müvekkiline hitaben “Ne yaptığınızın farkında değilsiniz herhalde”, “Kesinlikle eşkıya gibi davranıyorsunuz”, “Hayır, hayır yani bu eşkıya kılıçla silahla olmaz yani eşkıyanın değişik şeyleri var”, “Bu karar da eşkıyalık öyle anlaşılıyor”, “Bu kadar ahlaksız bu kadar hukuk dışı bir şeyi nasıl yapabiliyorsunuz” şeklinde sözler söylediğini, ayrıca davalının İliç Cumhuriyet Savcısı Bayram Bozkurt’a ve müvekkiline karşı bir komplo hazırladığını ve bunu hayata geçirmeye çalıştığını, davalının “X” ve “Y” kod adlı muhbirlere asılsız ve hukuka aykırı ifadede bulunmaları karşılığında baskı kurduğunu, menfaat vaadinde bulunduğunu, davalının eylemini tam olarak hayata geçiremeden durumun tespit edildiğini ve gerçeklerin ortaya çıkarıldığını, yaşanan olaylar nedeni ile müvekkilinin kişilik haklarının saldırıya uğradığını, mesleki onur ve şerefinin zedelendiğini ileri sürerek, 100.000TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 05.10.2012 tarihli dilekçesi ile taleplerini 50.000TL kişilik hakkına saldırı nedeni ile 50.000TL de komplo nedeni ile manevi tazminat olarak açıklamıştır. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; tazminata konu olayın basına yansımasına bizzat davacının yol açtığını, yaşanan olayların tamamında sorumluluğunun bulunduğunu, davacı hakkında şikayette bulunduklarını, yapılan soruşturma sonucunda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından 18.02.2010 tarihinde davacının yetkilerinin kaldırıldığını, bu husustaki tebligatın davacıya saat 16:17’de yapıldığı açıklanmış olmasına rağmen, davacının delil çuvallarını karıştırdığını gördüklerini, saat 16:13’te bir dilekçe vererek, belgelerin korunmaya alınmasını istediklerini, saat 18:39’da yetkisi kaldırılmış olduğu hâlde yine delil çuvallarını karıştırdığını bildirdiklerini, sonrasında ise davacının yeni atanan Cumhuriyet Başsavcı vekilinden habersiz, 63 sayfalık yetkisizlik kararı yazarak ve üzerine bir gün önceki tarihi atarak dosyayı kaçırırcasına İstanbul’a gönderdiğini, tahliye dilekçelerinin işlemsiz kaldığını, açıkça ve ağır biçimde yasaya aykırı olan bu uygulamalara karşı müvekkilinin söylediği sözlerin son derece masum bir eleştiriden ibaret olduğu gibi arama görüntüleri davacı tarafından servis edildiğine göre, davacının iddia ettiği zarara da kendisi sebebiyet vererek bir çeşit rıza gösterdiğini, talep ettiği tazminatlar ile zengin olmayı amaçladığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Görevsizlik Kararı: 6. Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05.05.2011 tarihli ve 2010/308 E., 2011/151 K. sayılı kararı ile; davalı Cumhuriyet savcısı hakkında görevi sırasında ve görevi kapsamında yaptığı işlemler nedeniyle açılmış olan manevi tazminat davasının görüleceği mahkemenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra Yargıtay 4. Hukuk Dairesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir. 7. Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin bu kararına karşı süresi içinde davacı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 05.10.2011 tarihli ve 2011/9328 E., 2011/10078 K. sayılı kararı ile onama kararı verilmiş, davacı vekili süresinde verdiği dilekçe ile dosyanın Yargıtay 4. Hukuk Dairesine gönderilmesini talep etmiştir. Özel Dairenin Birinci Kararı: 8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 11.02.2014 tarihli ve 2013/30 E., 2014/7 K. sayılı kararı ile; “…DAVA: Dava dilekçesinde, davacı Özel Yetkili Cumhuriyet Savcısı tarafından Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin verdiği karara dayalı olarak, Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olan davalının makamında arama yapıldığı; arama sırasında davalının: "Ne yaptığınızın farkında değilsiniz herhalde.Kesinlikle eşkiya gibi davranıyorsunuz; hayır hayır yani bu eşkiya kılıçla silahla olmaz, yani eşkiyanın değişik şeyleri var: Bu karar, bu kararda eşkiyalık öyle anlaşılıyor; bu kadar ahlaksız, bu kadar hukuk dışı bir şeyi nasıl yapabiliyorsunuz" ifadeleriyle davacıya hakaret ettiği; bu sözlerin, basın yayın organlarında yer aldığı; ayrıca, davalı tarafından yönlendirilen iki muhbirin, baskı ve menfaat karşılığında davacı aleyhinde gerçek dışı ifadeler vermesinin sağlandığı; ancak, kurulan komplonun engellendiği ileri sürülerek; 100.000,00-TL manevi tazminata hükmedilmesi ve yasal faiz yürütülmesi, talep olunmuştur. CEVAP: Cevap dilekçesinde, davacının yetkilerinin HSYK tarafından kaldırıldığı; dava konusu sözlerin, ağır ve yasaya aykırı uygulamalara karşı söylenildiği; eleştiri niteliğinde bulunduğu, savunulmuştur. GEREKÇE: Dava, haksız eylem sonucu kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Başlangıçta Erzurum 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan davada görevsizlik kararı verilmiş; kesinleşen karar üzerine, süresi içinde gönderme isteminde bulunulmuş ve dairemiz tarafından dosya ilk derece mahkemesi sıfatıyla incelenmiştir. Yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6110 sayılı Yasa ile değişik 2802 sayılı Yasa'nın 93/A maddesi ile 6100 sayılı HMK'nun 46 ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca; dava, Hazine'ye yöneltilmiş; davalı olarak gösterilen Cumhuriyet Başsavcısı, ihbar olunan sıfatı ile yargılamada yer almıştır. Davalı Hazine vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde: Dava şartlarının gerçekleşmediği ve sorumluluk koşullarının da oluşmadığı savunulmuştur. Davacı vekili tarafından sunulan 05/12/2012 günlü dilekçede, dava konusu edilen her bir eylem nedeniyle 50.000,00-TL manevi tazminat isteminde bulunulduğu belirtilmiştir. Yargılamanın 16/04/2013 günlü oturumunda,hakaret oluşturduğu ileri sürülen sözlere dayalı olarak açılan dava, eylem görevi nedeniyle veya görevinden dolayı değil, şüpheli sıfatıyla işlendiğinden kişisel eylem niteliğinde değerlendirilmiş; bu bakımdan, Hazine'nin taraf sıfatı bulunmadığı benimsenmiş; ayırma kararı verilerek, davalı sıfatıyla ... hakkında hüküm oluşturulmuştur. Esasında, kişisel eylem nedeniyle manevi tazminat davasına bakma görevi, yasa değişikliğinden önce her iki talebin (kişisel kusura dayalı ve C.Başsavcısı'nın hukuki sorumluluğu) birlikte açıldığı Erzurum 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nindir. Ne var ki, başlangıçta, yerel mahkemenin her iki eylem nedeniyle kısmen kabul kararı, belirtilen yasa değişikliği nedeniyle tefrik edilmeksizin Dairemizce görev yönünden bozulmuştur. Yerel mahkemece bozmaya uyularak görevsizlik kararı verilmiştir. HUMK.nun 440/III-3 maddesi uyarınca Yargıtayın görevsizliğe ilişkin kararları bağlayıcıdır, karar düzeltme istenemez. Bu yüzden tefrik edilen dosya yerel mahkemeye gönderilmemiş, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Dairemizde görülmüştür. Taraflar arasında, dava konusu sözlerin söylenildiği hususu çekişmesizdir. Sorun, bu ifadelerin kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Mahkeme kararına dayalı olarak yapılan adli işlem nedeniyle, görevli Cumhuriyet Savcısı'na yöneltilen sözlerin söylenilmesinde bir gereklilik bulunmamaktadır. Eleştiri veya sitem olarak da değerlendirilemez. Şu durumda, davacının kişilik haklarına saldırı niteliğindedir. Bu nedenlerle hukuka aykırılık benimsenmiştir. Manevi tazminat miktarının takdirinde, hukuka aykırılığın niteliği ve derecesi ile tarafların sosyal ve ekonomik durumları gözetilmek suretiyle istemin kısmen kabulüne karar verilmek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-Davanın kısmen kabulü ile 5.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'den alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine…” oy çokluğu ile karar verilmiştir. Kararın Temyizi: 9. Özel Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. Hukuk Genel Kurulu Kararı: 10. Hukuk Genel Kurulunun 04.05.2016 tarihli ve 2014/4-1054 E., 2016/566 K. sayılı kararı ile; “…Dava, kişilik hakkına saldırı nedenine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, 20.05.2010 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen arama kararı doğrultusunda özel yetkili Cumhuriyet Savcısı olarak, davalının Erzincan’daki makam odasında arama yaptığını, arama sırasında davalının sergilemiş olduğu hukuka aykırı eylem ve söylemler nedeni ile müvekkilinin kişilik hakları zedelendiğini ve manen zarar gördüğünü ayrıca davalının İliç Savcısına ve müvekkiline karşı bir komplo hazırladığını ve bunu hayata geçirmeye çalıştığını, davalının X ve Y kod adı altında muhbirlere asılsız ve hukuka aykırı ifade de bulunmaları karşılığında baskı kurduğunu, bir takım menfaat vaadinde bulunduğunu, davalının eyleminin tam olarak hayata geçiremeden tespit edildiğini ve gerçeklerin ortaya çıkarıldığını, konu hakkındaki soruşturma dosya ve evraklarının eklendiğini iddia ederek 50.000 TL kişilik hakkına saldırı nedeni ile 50.000 TL de komplo nedeni ile manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Özel Dairece, “davanın kısmen kabulüne” karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. ÖNSORUN İşin esasına geçilmeden önce, 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5271 sayılı CMK 141. maddesine eklenen 3. ve 4. fıkraların görev bakımından eldeki davaya etkileri tartışılmıştır. Ön sorun tartışılmadan önce mevzuat ve davanın muhakeme süreci hakkında kısaca bilgi verilmelidir. 6100 sayılı HMK 23. maddesinin ilgili bölümü; “İnceleme usulü ve sonucu MADDE 23- (1)… (2) … kanun yolu incelemesi sonucunda kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar.” şeklindedir. Buna göre kanun yolu incelemesi sonunda onanarak kesinleşen görevsizlik kararları davaya ondan sonra bakacak mahkemelerin görevsizlik karar vermesine engeldir. Somut olaya gelindiğinde; dava, 26.05.2010 tarihinde komplo kurmak ve kişilik haklarına saldırı iddiaları ile Erzurum Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmıştır. Erzurum Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, her iki iddia hakkında görevsizlik kararı verilmiş, temyiz istemi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 05.10.2011 gün ve 2011/9328 Esas, 2011/10078 Karar sayılı ilamı ile karar onanmıştır. Süresinde talepte bulunulmuş ve dosya görevli Yargıtay 4. Hukuk Dairesine gönderilmiştir. Mevcut bu durum dikkat alındığında ilk derece mahkemesince verilen ve kanun yolu incelemesinden geçerek kesinleşen görevsizlik kararı ondan sonra davaya bakan mahkemeleri bağlayacağına göre, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin görevli olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca, 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5271 sayılı CMK 141. maddesine eklenen 3. ve 4. fıkralarına bakıldığında suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine ağır ceza mahkemesinde açılabileceği düzenlenmiştir. Kişilik hakkına saldırı nedenine dayalı eldeki davada ise suç soruşturması yapan bir Cumhuriyet savcısının eyleminin haksız fiil olduğu olgusuna değil, suç soruşturması yapan bir Cumhuriyet savcısına karşı yapılan bir haksız fiil olgusuna dayanılmaktadır. Davalının 5271 sayılı CMK141/3 fıkrasına giren ve dava konusu edilen eylemi zaten eldeki davadan ayrılmıştır. Eldeki dava kişisel kusura dayalı açılan ve asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gereken bir dava ise de yukarıda açılandığı üzere 6100 sayılı HMK’nın 23/2. maddesi gereğince kanun yolundan geçerek kesinleşen bir görevsizlik kararı bulunması karşısında Yarıgtay 4. Hukuk Dairesinin görevli olduğu oybirliği ile kabul edilmiştir. İşin esası incelenmeden önce tartışılan bir diğer sorun da temyiz sebepleri arasında yer alan hakimlerin reddi talebinin usulüne uygun şekilde incelenmediği iddiası olmuştur. Hemen ifade edilmelidir ki, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi eldeki dosyayı temyiz mahkemesi sıfatı ile değil, 6100 sayılı HMK’nın 47. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi sıfatı ile incelemektedir. Bu nedenle ileri sürülen usul itirazlarının yürürlükteki 6100 sayılı HMK hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gereklidir ki, öncelikle 6100 sayılı HMK’nın hakimin ret sebeplerini incelenmesine dair usul hakkında bilgi verilmelidir. 6100 sayılı HMK’nın 36. maddesinde ret sebepleri, 38. maddesinde ise ret usulü düzenlenmiştir. HMK’nın 36. maddedeki ret sebeplerine dayanılarak 38. maddeye uygun bir şekilde ret isteminde bulunulması halinde ret isteminin incelenmesi usulü aynı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenmiştir. İlgili madde şu şekildedir; “Ret talebini incelemeye yetkili merci MADDE 40- (1) Hâkimin reddi talebi, reddi istenen hâkim katılmaksızın mensup olduğu mahkemece incelenir. (2) Reddedilen hâkimin katılmamasından dolayı mahkeme toplanamıyor ya da mahkeme tek hâkimden oluşuyor ise ret talebi, o yerde asliye hukuk hâkimliği görevini yapan diğer mahkeme veya hâkim tarafından incelenir. O yerde, asliye hukuk hâkimliği görevi tek hâkim tarafından yerine getiriliyorsa, o hâkim hakkındaki ret talebi, asliye ceza hâkimi varsa onun tarafından, yoksa en yakın asliye hukuk mahkemesince incelenir. … (4) Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi talebi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece karara bağlanır. Hukuk dairelerinin toplanmasını engelleyecek şekildeki toplu ret talepleri dinlenmez.” Buna göre Özel Daire ilk derece mahkemesi sıfatı ile görev yaptığına göre, ret talebi öncelikle reddi istenen hâkim katılmaksızın mensup olduğu Özel Dairece incelenmelidir. Reddedilen hâkimin katılmamasından dolayı mahkeme (Özel Daire) toplanamıyor ise ret talebi, o yerde ilk derece mahkemesi sıfatı ile görev yapan diğer Yargıtay Hukuk Dairesi tarafından incelenmelidir. Somut olaya gelindiğinde; ihbar olunan ... vekili 04.12.2012 tarihli celsede sunduğu 04.12.2012 tarihli ret dilekçesi ile muhakeme sırasında Dairenin altı üyesini reddetmiştir. Dilekçe üzerine HMK’nın 38/5. maddesi gereğince işlem yapılmak üzere ara karar alınmış, takip eden celse de ise “İhbar olunan ... Dairemizin altı üyesi reddedilmiş ise de Dairemiz başkan ve dokuz üyeden oluşmakta olup, Yargıtay Kanunu’nun 39. maddesine göre Daire toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenemeyeceği” gerekçesi ile önceki ara kararından vazgeçilerek ret isteminin oyçokluğu ile reddine karar verilmiştir. Karşı görüşte olanlar ise “davaya temyiz mahkemesi sıfatıyla değil ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakıldığından reddi hakim talebi hakkında Yargıtay Kanunu değil 6100 sayılı HMK hükümlerinin uygulanması gerektiği ve HMK’nın 38 ve devamı maddeleri hükmüne göre de ret talebinin mercii tarafından incelenmesi gerektiği” şeklinde karşı görüş bildirmişlerdir. 11.06.2013 tarihinde bu kez davalı ... vekili olarak verilen ikinci ret dilekçesi yine aynı gerekçeler ve oyçokluğu ile reddedilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatı ile yargılama yaptığına göre ret talebinin 6100 sayılı HMK hükümleri çerçevesinde incelenmesi gereklidir. Bu kapsamda ret talebi öncelikle reddi istenen hâkim katılmaksızın mensup Özel Dairece incelenmeli, reddedilen hâkimin katılmamasından dolayı mahkeme (Özel Daire) toplanamıyor ise ret talebi, o yerde ilk derece mahkemesi sıfatı ile görev yapan diğer Yargıtay Hukuk Dairesi tarafından incelenmelidir. Görüşmeler sırasında azınlıkta kalan ve işin esasının incelenmesini görüşünde olan üyelerden bir kısmı; temyiz hükümleri yürürlükte bulunan 1086 sayılı HMUK 428/4 maddesinde “usulü muhakameye muhalefet edilmesi” bir bozma nedeni sayılmış ise de, bu neden ile bozma yapılabilmesi için aynı Kanun’un 428/son fıkrasının şartlarının da oluşması gerektiğini, olayımızda ret nedenlerinin geçerli olup olmadığı bir yana, bunun usulen bozma yapılmasının reddedilen Daire üyelerinin karardan sonra başka dairelerde görevlendirilmiş olması da dikkate alındığında sonuca etkili olmadığını, buna yönelik temyiz talebinin işin esası hakkında kurulacak kararda karşılanması gerektiğini bu nedenle işin esasına girilmesini savunmuşlarıdır. Azınlıkta kalan üyelerden bir kısmının savunduğu görüş ise 6100 sayılı HMK’nın 40/son maddesinin Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi talebini düzenlediğini, benzer düzenlemenin Yargıtay Kanunu 39. maddesinde de yer aldığını, gerek 6100 sayılı HMK'nın 40/son ve gerekse Yargıtay Kanunu’nun 39. maddesine göre toplu mahkemelerde toplu ret taleplerinin dinlenmeyeceğinin düzenlediği, ilk derece mahkemelerinde toplu ret istemine dair bir düzenlemenin 6100 sayılı HMK’nın 40. maddesinde düzenlenmediğine göre Yargıtay Kanunu’nun 39. maddesinin gerekçede kullanılmasının doğru olduğu, bu nedenle işin esasının incelenmesi gerektiğini savunmuşlardır. Kurul çoğunluğunca, ret talebinin usulüne uygun bir şekilde incelenmeden esas hakkında karar verilmesinin işin esasını temelden sakatlayacağı, öncelikle ret talebinin usulüne göre incelenip karara bağlandıktan sonra işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu nedenle Özel Daire kararının bozulması gerekmiştir. S O N U Ç: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere; davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin tüm davalı vekilinin yukarıda belirtilen neden haricindeki diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelemesine yer olmadığına…” oy çokluğu ile karar verilmiştir. Özel Dairenin İkinci Kararı: 11. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 28.03.2017 tarihli ve 2016/69 E., 2017/17 K. sayılı kararı ile; “…DAVA : Dava dilekçesinde özetle, davacı Özel Yetkili Cumhuriyet Savcısı tarafından Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin verdiği karara dayalı olarak, Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olan davalının makamında arama yapıldığı; arama sırasında davalının: "Ne yaptığınızın farkında değilsiniz herhalde. Kesinlikle eşkiya gibi davranıyorsunuz; hayır, hayır yani bu eşkiya kılıçla silahla olmaz, yani eşkiyanın değişik şeyleri var: Bu karar, bu kararda eşkiyalık öyle anlaşılıyor; bu kadar ahlaksız, bu kadar hukuk dışı bir şeyi nasıl yapabiliyorsunuz" ifadeleriyle davacıya hakaret ettiği; bu sözlerin, basın yayın organlarında yer aldığı; ayrıca, davalı tarafından yönlendirilen iki muhbirin, baskı ve menfaat karşılığında davacı aleyhinde gerçek dışı ifadeler vermesinin sağlandığı; ancak, kurulan komplonun engellendiği ileri sürülerek; 100.000,00-TL manevi tazminata hükmedilmesi ve yasal faiz yürütülmesi, talep olunmuştur. CEVAP: Cevap dilekçesinde, davacının yetkilerinin HSYK tarafından kaldırıldığı; dava konusu sözlerin, ağır ve yasaya aykırı uygulamalara karşı söylenildiği; eleştiri niteliğinde bulunduğu, savunulmuştur. GEREKÇE: Dava, haksız eylem sonucu kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Başlangıçta Erzurum 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan davada görevsizlik kararı verilmiş; kesinleşen karar üzerine, süresi içinde gönderme isteminde bulunulmuş ve Dairemiz tarafından dosya ilk derece mahkemesi sıfatıyla incelenmiştir. Yargılamanın 16/04/2013 günlü oturumunda, hakaret oluşturduğu ileri sürülen sözlere dayalı olarak açılan davada, eylem görevi nedeniyle veya görevinden dolayı değil, şüpheli sıfatıyla işlendiğinden kişisel eylem niteliğinde değerlendirilmiş; bu bakımdan, Hazine'nin taraf sıfatı bulunmadığı benimsenmiş; ayırma kararı verilerek, davalı sıfatıyla ... hakkında hüküm oluşturulmuştur. Esasında, kişisel eylem nedeniyle manevi tazminat davasına bakma görevi, yasa değişikliğinden önce her iki talebin (kişisel kusura dayalı ve C.Başsavcısı'nın hukuki sorumluluğu) birlikte açıldığı Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nindir. Ne var ki, başlangıçta, yerel mahkemenin her iki eylem nedeniyle kısmen kabul kararı, belirtilen yasa değişikliği nedeniyle tefrik edilmeksizin Dairemizce görev yönünden bozulmuştur. Yerel mahkemece bozmaya uyularak görevsizlik kararı verilmiştir. HUMK'nun 440/III-3 maddesi uyarınca Yargıtayın görevsizliğe ilişkin kararları bağlayıcıdır, karar düzeltme istenemez. Bu yüzden tefrik edilen dosya yerel mahkemeye gönderilmemiş, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Dairemizde görülmüştür. Dairemizin ilk derece sıfatıyla verilen 11.02.2014 tarihli davanın kısmen kabulüne yönelik ilamı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.05.2016 tarihli ilamıyla bozulmuş, Dairemizce usul ve yasaya uygun bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Taraflar arasında, dava konusu sözlerin söylenildiği hususu çekişmesizdir. Sorun, bu ifadelerin kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Davalı Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaparken makam odasının aranacağı ve kendisinin gözaltına alınacağı bilgisinin verilmesi üzerine bu sözleri sarfetmiştir. Bunun üzerine HSYK'ya hakkında şikayet dilekçesi verilmiştir. HSYK 2. Dairesi'nin 13/09/2012 tarihli kararında belirtildiği üzere davacının bu sözleri içinde bulunduğu alışılmadık duruma yönelik eleştiri ve sitem mahiyetinde görüldüğü için kendisine disiplin yönünden ceza tayinine yer olmadığı kararı verilmiştir. Gerçekten davalının sözleri eleştiri ve sitem üzerine kuruludur. Bu nedenle de davacının kişilik haklarına saldırı oluşturmadığı kabul edilerek davanın reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda gösterilen nedenlerle; 1-Davanın esastan REDDİNE…” karar verilmiştir. Kararın Temyizi: 12. Özel Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. II. GEREKÇE 13. Öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 14. Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ızdırap manevi zarar değil, onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Acı ve elemin manevi zarar olarak nitelendirilmesi sonucu, tüzel kişileri ve bilinçsizleri; öte yandan, acılarını içlerinde gizleyenleri tazminat isteme haklarından yoksun bırakmamak için kanunlar manevi tazminat verilebilecek bazı olguları özel olarak düzenlemiştir. 15. Bunlar; kişilik değerlerinin zedelenmesi Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 24, isme saldırı (TMK m. 26), nişan bozulması (TMK m. 121), evlenmenin butlanı (TMK m. 158/2), boşanma (TMK m. 174/2), bedensel zarar ve ölüme neden olma [818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) m. 47, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 56] durumlarından biri ile kişilik haklarının zedelenmesi (818 sayılı BK m. 49, 6098 sayılı TBK m. 58) olarak sıralanabilir. 16. TMK’nın 24. maddesi ile olay tarihinde yürürlükte bulunan ve uygulanması gereken mülga 818 sayılı BK’nın 49. maddesi diğer yasal düzenlemelere nazaran daha kapsamlıdır. 17. TMK’nın 24. maddesinde; “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” düzenlemesi mevcuttur. 18. Dava konusu olayın gerçekleştiği ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan mülga Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde ise; “Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır. Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.” hükümleri yer almaktadır. 19. TMK’nın 24 ve mülga BK’nın 49. maddelerinde belirlenen kişisel haklar, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru ve sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir. 20. Görüldüğü üzere mülga BK'nın 49. maddesi gereğince kişilik hakları zarara uğrayanların manevi tazminat isteme hakları vardır. 21. Bu genel açıklamalardan sonra uluslararası metinlerde ifade özgürlüğünün nasıl yer aldığının da incelenmesinde yarar bulunmaktadır. 22. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 90. maddesinin son fıkrası; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünü içermektedir. Bu durumda, mahkemelerce önlerine gelen uyuşmazlıklarda usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar ile iç hukukun birlikte yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir. 23. Hâl böyle olunca, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde (AİHS/Sözleşme) konunun nasıl düzenlendiğinin ve Sözleşme'nin uygulanmasını sağlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM/Mahkeme) kararlarının incelenmesi yerinde olacaktır. 24. AİHS’nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrası; “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.” hükmünü içermekte olup hangi hâllerde ifade özgürlüğünün sınırlandırılabileceği de aynı maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. 25. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birisi olup, toplumsal ilerlemenin ve her bireyin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. AİHS'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran “bilgiler” ya da “düşünceler” için de geçerlidir. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın "demokratik toplum" olmaz (Handyside/Birleşik Krallık/Başvuru No: 5493/72, 07.12.1976/parag. 49). 26. AİHS'nin 10. maddesinde benimsenen ifade özgürlüğü bu şekilde olmakla birlikte, yine de dar bir yorum gerektiren istisnalar içermektedir ve bu hakkı kısıtlama ihtiyacının ikna edici bir biçimde ortaya konması gerekmektedir (Pakdemirli/Türkiye kararı, Başvuru No: 35839/97, 22.02.2005). 27. İfade özgürlüğü geniş bir şekilde yorumlanmakta ise de, sınırsız olmadığı da Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Burada çözülmesi gereken temel sorun ifade özgürlüğü ile kişilik haklarına yönelik saldırı arasındaki sınırın hangi ölçütlere göre saptanacağıdır. 28. AİHM önüne gelen uyuşmazlıklarda yapılan müdahalenin ifade özgürlüğünü ihlâl edip etmediğini aşağıdaki kriterleri uygulayarak tespit etmektedir: i. Müdahalelerin yasayla öngörülmesi: AİHM Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “yasayla öngörülme” ifadesinin, ilk olarak, itiraz konusunun iç hukukta bir dayanağı olması gerektiğini hatırlatır. Ancak söz konusu ifade hukukî normların ilgili kişinin erişiminde olmasını, sonuçlarının öngörülebilmesini ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını gerektiren kanun niteliğine de atıfta bulunmaktadır (Association Ekin/Fransa, Başvuru No: 39288/98; Ürper ve diğerleri/Türkiye kararı, Başvuru No: 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07, 36137/07, 47245/07, 50371/07, 50372/07 ve 54637/07, 20.10.2009). ii. Müdahalelerin meşru bir amaç izleyip izlemediği: Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “…bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” Görüldüğü üzere yasayla düzenlemek şartıyla ve “başkalarının şöhret ve haklarının korunması” amacıyla ifade özgürlüğünün sınırlandırılabileceği kabul edilmekte olup sınırlama haklı olsa bile, bu kez sınırlamanın orantılılığı gündeme gelecektir (bkz. sınırlamanın orantısızlığı konusunda Pakdemirli/Türkiye kararı). Kişilik hakkının korunması ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi iyi sağlamak gerekmektedir. Özellikle siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları ve şöhretleri söz konusu olduğunda bu dengede ifade özgürlüğünün ağır bastığı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, terazide bir yanda siyasetçilerin ve devlet görevlilerinin kişilik hakları, diğer yanda ifade özgürlüğü bulunduğu durumlarda, tercihin daha çok ifade özgürlüğünden yana kullanıldığı söylenebilir (Doğru, O./ Nalbant, A.: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, C. 2, Ankara 2013, s. 232). iii. Müdahalelerin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı: AİHM ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun temel yapılarından birini oluşturduğu ve toplumun gelişimi ve bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından biri olduğunu hatırlatır (Lingens/Avusturya, Başvuru No: 9815/82, 08.07.1986). İfade özgürlüğü istisnalara tabi olsa da, bu istisnalar dar bir biçimde yorumlanmalı ve sınırlama nedeni ikna edici bir biçimde ortaya konmalıdır (Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, A Serisi no: 216, Başvuru No: 13585/88, 26.11.1991). 29. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 09.03.2021 tarihli ve 2017/4-1408 E., 2021/231 K.; 04.02.2021 tarihli ve 2017/4-1479 E., 2021/32 K.; 23.06.2020 tarihli ve 2017/4-1406 E., 2020/449 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir. 30. Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) göre “…yargının devletin temel kurumlarından olması nedeniyle, ciddi temelden yoksun ve ağır şekilde zarar veren saldırılar haricinde hâkimler ve savcılar kabul edilebilir sınırlar içinde genel nitelikte eleştiriler yanında şahsen de eleştiri konusu yapılabilirler..” (Emin Aydın (2) kararı, Başvuru No: 2013/3178, 25.06.20159). Burada hâkim ve savcılara yönelik kullanılan ifadenin hakaret içerikli veya küçük düşürücü olup olmadığı dikkate alınmaktadır. Ayrıca kullanılan ifadelerin herhangi bir tartışma bağlamında dile getirilmiş olup olmadığı veya keyfi bir kişisel saldırı niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmelidir (Karan, U.: İfade Özgürlüğü, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-2, 2018, s. 12, 13). 31. Somut olayda; dosya içeriğine göre davacının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250. maddesi kapsamında özel yetkili Cumhuriyet savcısı, davalının ise Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı 17.02.2010 tarihinde, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında şüpheli sıfatıyla makam odasında yapılan arama sırasında davalının davacıya hitaben “Ne yaptığınızın farkında değilsiniz herhalde”, “Kesinlikle eşkıya gibi davranıyorsunuz”, “Hayır, hayır yani bu eşkıya kılıçla silahla olmaz yani eşkıyanın değişik şeyleri var”, “Bu karar da eşkıyalık öyle anlaşılıyor”, “Bu kadar ahlaksız bu kadar hukuk dışı bir şeyi nasıl yapabiliyorsunuz” sözlerini söylediği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. 32. Bu noktada değerlendirilmesi gereken husus, söylenen sözlerin davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığıdır. 33. Öncelikle belirtmek gerekir ki; davalı, Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaparken makam odasının aranacağı ve gözaltı işlemi uygulanacağı bilgisinin verilmesi üzerine belirtilen sözleri söylemiştir. Dosya kapsamı ve olayın gelişimi birlikte değerlendirildiğinde, kullanılan ifadeler alışılmadık duruma yönelik söylendiği gibi keyfi bir kişisel saldırı niteliği de taşımamaktadır. Bu anlamda olmak üzere, davalının söylediği sözlerin, yapılan işlemin hukuka aykırılığını vurgulama amaçlı, eleştiri ve sitem mahiyetinde olduğu kabul edilmiştir. 34. Bu itibarla; dava konusu edilen sözlerin, davacının kişilik haklarına saldırı oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 35. O hâlde, Özel Dairece verilen davanın esastan reddine ilişkin karar usul ve yasaya uygun olup onanması gerekmektedir. III. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacının temyiz itirazlarının reddi ile Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın ONANMASINA, Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.05.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

4. Hukuk Dairesi         2020/3757 E.  ,  2022/978 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili ile davalı vekili tarafından talep edilmiş, davacı vekilince duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 14/12/2021 Salı günü davacılar vekili Av. ... ile davalı vekili ... geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan tarafların vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından dolayı işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmış olup dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacılar vekili; davalı ... Partisi Genel Başkanı ...'nun 28/11/2017 tarihinde partisinin TBMM grup toplantısında müvekkillerini hedef alan gerçek dışı ithamlar isnat eden bir konuşma yaptığını, davalının konuşmasındaki iddiaların gerçekle ilgisinin bulunmadığını, müvekkillerinin, vergi kaçırmak için yurt dışına milyonlarca dolar göndermediklerini, bunu ispat ettiği söylenilen belgelerin sahte olduğunu, bahse konu sahte ve asılsız belgelerin, davalı tarafça, bir medya kuruluşuyla ya da herhangi bir savcılık makamıyla da paylaşılmadığını, sahte banka dekontlarının kameraya sallandığını ancak gösterilmediğini, müvekkillerinin zan altında bırakıldığını, davalının elinde salladığı belgelerle iftiralarını ispat ettiğini söyleyip, "Ben ispat ettim. Şimdi söyle bakalım alçak kim?" diyerek, müvekkiline alenen "alçak" yakıştırmasında bulunarak hakaret ettiğini, davalının açıkça müvekkiline mesnetsiz olgular sunarak, bunlar doğrultusunda hareket etmezse "haysiyetsiz" olacağını söylediğini, yine davalının, müvekkili ... için "Sen ne yerlisin ne millisin sen gayri millisin" diyerek bulunduğu makamı hedef aldığını, davalının sarfettiği sözlerin televizyon, gazete ve diğer yayın araçları aracılığı ile halkın büyük bir kısmına ulaştığını, müvekkillerinin aşağılanması, toplum önünde küçük düşürülmesi ve yıpratılmasının hedeflendiğini, davalının hukuka aykırı eylemi nedeniyle müvekkillerinin kişilik haklarının zedelendiğini belirterek, müvekkili ... için 500.000,00 TL, diğer müvekkilleri için ise ayrı ayrı 200.000,00’er TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 28/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; müvekkilinin konuşmasında hakaret kapsamlı tek bir söz dahi bulunmadığını, konuşmadaki tüm olguların gerçek ve ispat edilebilir olduğunu, ülkeyi yöneten siyasiler ve yakınları ile ilgili bu tür olguların tartışılması ve eleştirel değerlendirmeye tabi tutulmasında kamu yararı bulunduğunu, müvekkilinin iddialarının dayanağının banka dekontları ve swift belgeleri olduğunu, bu belgelerin basın mensupları ve kamuoyuyla paylaşıldığını, konuşmada geçen olguların çoğunun görünür gerçeklik kapsamında kaldığını, Anayasa'nın 26. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10/2. maddesine göre müvekkilinin konuşmasının ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını, siyasetçilere ve yakınlarına yönelik eleştiri sınırları, özel kişilere nazaran daha geniş olup, TMK'nın 24. maddesi uyarınca, şahsiyet hakkının, hukuka aykırı bir şekilde saldırıya uğraması koşulunun gerçekleşmediğini, müvekkilinin açıklamalarının, kamuyu bilgilendirmeye yönelik, delillerle destekli, tamamen gerçeklere dayalı, güncel konulara ilişkin olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davalının, davacılar hakkındaki iddialarının tamamen gerçek dışı olduğu, yurt dışına herhangi bir para gönderilmediği hususunun sabit olduğu gerekçesiyle haksız fiile dayalı davanın kısmen kabulüne, davacılardan ... için 110.000,00 TL, ... için 15.000,00 TL, ... için 17.000,00 TL, ... için 25.000,00 TL, ... için 20.000,00 TL, ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın 28/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacılara verilmesine karar verilmiş; karara karşı davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince, davalı tarafın hakimin reddi talebinde bulunmuş olduğu, reddi hakim talebinin HMK’nın 41-b maddesi gereğince geri çevrilmesinin hatalı olduğu, ilk derece mahkemesince hakimin reddi talebinin HMK'nın 36,38,40 ve 42. maddeleri çerçevesinde incelenip yasada düzenlenen prosedür tamamlanmadan davanın esası hakkında karar verilmiş olmasının doğru görülmediği, yine ilk derece mahkemesi tarafından davalının sosyal ve ekonomik durumunun araştırılması için kolluğa yazı yazılmış olduğu, yazılan yazının cevabı gelmeden ve tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için taraflara söz verildikten sonra tahkikatın bittiği taraflara tefhim edilmeden, doğrudan sözlü yargılama aşamasına geçilerek, HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiği ve değinilen yasal düzenlemeler gözardı edilerek karar verildiği gerekçesiyle davalının istinafının usulen kabulüyle, HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine, kararın kaldırılma sebebine göre, davalı vekilinin sair istinaf itirazları ile davacılar vekilinin istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiş; ilk derece mahkemesi tarafından bölge adliye mahkemesi kararında değinilen hususlarda yeniden inceleme yapılarak yargılamaya devam edilmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davalının, davacı ...’ın yakınlarının, yurtdışına para göndererek malvarlığını aklama suçunu işlediklerini iddia ettiği, ancak bu hususu ispat edemeyerek davacıyı toplum önünde küçük düşürdüğü gibi davacıya iftira mahiyetinde ithamlarda bulunduğu, davalının konuşmasında, davacı ...'a "haysiyetli adamsan" ve "ben ispat ettim söyle bakalım alçak kim" diyerek hakaret ettiği, davalının davacı ...’a "milli değilsin" diyerek hitap etmesinin de Cumhurbaşkanlığı makamını temsil eden kişiye karşı küçük düşürücü nitelikte olduğu, yine davalının davacılardan ..., ..., ..., ... ve ...’a yönelik malvarlığını aklama suçunu işledikleri iddiasının da davacıların manevi şahsında ağır bir incinmeye sebep olacağı, davalı tarafından davacılara karşı kullanılan sözlerin, ifade özgürlüğü ve eleştiri sınırlarını aşan ve davacıları toplum önünde küçük düşürmeye yönelik mahiyette olduğu, davalı tarafından davacıların kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu hususunun sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne davacılardan ... için 110.000,00 TL, ... için 15.000,00 TL, ... için 17.000,00 TL, ... için 25.000,00 TL, ... için 20.000,00 TL, ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın 28/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacılara verilmesine karar verilmiş; karara karşı davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince, davalının partisinin 28/11/2017 tarihli TBMM grup toplantısında yaptığı konuşmayla davacıları hedef aldığı, davacı ...’ın yakınları tarafından yurt dışına para gönderildiği ve kaçakçılık yapıldığının iddia edildiği ancak bunun doğru olmadığı hususunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/200649 esas sayılı dosyasında yapılan soruşturmayla sabit olduğu, yine davalının davacılara yönelik hakaret içerikli sözler söylediği, davalı tarafından yapılan asılsız ithamların haksız fiil niteliği taşıdığı, siyasi kişiliklerin iddia ve ithamlarında daha özenli davranması gerektiği, iddiaların gerçekliğini araştırmadan beyanda bulunmalarının kabul edilemeyeceği, iftira niteliğindeki ifadeler ile davalının yasama dokunulmazlığı sınırlarını aştığı ve davacıların katlanması gereken ağır eleştiri niteliğini aşan, olgu isnadına varan mahiyette olduğu, davalının davaya konu konuşmasında sarf ettiği sözlerin, ifade özgürlüğü ya da eleştiri sınırları içerisinde değerlendirilemeyeceği ve davacıların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği, davalının haksız eylem niteliğindeki sözleri nedeniyle davacılar yararına manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabul edilip manevi tazminata hükmedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiş; Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacılar vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Davacılardan ..., ..., ..., ... ve ...’ın temyiz itirazları ile davalının davacılardan ..., ..., ..., ... ve ...’a yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Dava, kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Dosya kapsamından; 28/11/2017 tarihinde davalının TBMM’de partisinin grup toplantısında bir konuşma yaptığı, söz konusu konuşmada ... Adası devletinde bulunan ... Limited şirketine 2011 ve 2012 yıllarında davacılardan ...'ın yakını olan diğer davacıları kastederek para transferinde bulunduklarını, elinde buna ilişkin swift mesajları ve banka dekontlarının bulunduğunu iddia ettiği, davalının bu iddiaları kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada ... Limited şirketi yetkilisi ...’ın müşteki, ... Partisi Genel Başkan Yardımcısı ...'ın ihbar eden olduğu, dosyamız davacılarından ..., ..., ..., ... ve ...’ın ise şüpheliler arasında yer aldığı, şüphelilerin ... Adasında bulunan ... Limited şirketinin yurt dışında bulunan hesabına veya yurt dışında bulunan başkaca bir hesaba para gönderdiklerine dair herhangi bir dekont veya belgenin, ... Partisi tarafından Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilmediği, Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı tarafından yapılan araştırma ile ... Bankası tarafından şüphelilere ait hesaplarda yapılan inceleme neticesinde; ... Adasında bulunan ... Limited şirketinin yurt dışında bulunan hesabına veya yurt dışında bulunan başkaca bir hesaba şüpheliler tarafından para gönderilmediğinin tespit edildiği, yurt dışına çıkarılan herhangi bir paranın olmadığı ancak, anılan şirket hesabından davacılardan ..., ..., ..., ... ve ...’ın hesabına bir miktar paranın gönderildiğinin anlaşıldığı, eylemle ilgili olarak şüpheliler hakkında mal varlığı değerlerini aklama ve vergi ziyaına sebebiyet vermek suçu bakımından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına 15/01/2018 tarihinde karar verildiği, yasal süre içerisinde itiraz edilmemesi üzerine kararın 05/04/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık; davalının, davacılar hakkında sarfettiği sözlerin ifade özgürlüğü ya da kişilerin şöhret ve itibarına saygı gösterilmesini isteme haklarından hangisinin kapsamında kaldığına ilişkindir. İfade özgürlüğü; haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilme, düşünce, tavır ve kanaatlerinden dolayı kınanmama ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilme, anlatabilme, savunabilme, başkalarına aktarabilme ve yayabilme imkânlarına sahip olma anlamlarına gelir. Muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için hayati önemdedir (Anayasa Mahkemesi (AYM); Bekir Coşkun, B. No: 2014/12151, 4/6/2015; Mehmet Ali Aydın, B. No: 2013/9343, 4/6/2015; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015). İfade özgürlüğü; aynı zamanda demokratik toplumun temelini oluşturan, toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel unsurlardan olup bu özgürlük, sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil; incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü; yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Von Hannover/Almanya, B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012 ve AYM; ... (3), B. No: 2015/1220, 18/7/2018). İfade özgürlüğü, temsil ettikleri seçmenlerinin kaygılarına dikkat çektikleri ve onların menfaatlerini savunmak zorunda oldukları için halkın seçilmiş temsilcileri bakımından özel bir öneme sahiptir (AİHM; Lombarda ve diğerleri Malta, B. No: 7333/06, 24/4/2007). Öte yandan; maddi olgular ile değer yargısı arasında da ayrıma gidilmeli, değer yargılarının doğruluğunu ispatlamanın mümkün olmadığı gözetilmelidir (AİHM; Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986). Zira, taraflara değer yargılarının doğruluğunu ispat külfeti getirilmesi, hakkın kullanımını imkânsız kılacaktır. Bununla birlikte, değer yargısının da makul bir olgusal temele sahip olması gerektiği, orantılı ve ölçülü bir biçimde ifade edilip edilmediği denetlenmelidir (AİHM; Jerusalem/Avusturya, B. No: 26958/95, 27/2/2001). Ancak belirtmek gerekir ki ifade özgürlüğü sınırsız değildir. Başta siyasi kişiler olmak üzere, en geniş hâlde dahi ifade özgürlüğünün, kişilerin itibarına zarar verecek boyuta ulaşmaması gerekir. Bu gereklilik, temel hak ve hürriyetlerin; kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva ettiğini belirten Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasından doğan bir zorunluluktur (AYM; Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014). Bu itibarla, Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göre ifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden biri de başkalarının şöhret ve itibarının korunmasıdır. Davalının söylediği sözlerin, ifade özgürlüğünün sınırlarını aştığını tespit ederken mahkemece ortaya konulan gerekçenin, bu özgürlüğü sınırlamak için yeterli ve ilgili olmasının yanında, ifade özgürlüğüne getirilecek sınırlamanın, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik, ölçülü, orantılı ve istisnai nitelikte olması gerekir. Buna göre, ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez. Bunu ancak davanın bütününe bakarak anlayabiliriz. Bu tür davalarda mahkemece yapılması gereken; kamuya mal olmuş kişilerin şöhret ve itibarı ile ifade özgürlüğünün çatışması hâlinde bu iki hak arasında makul bir dengenin kurulmasıdır. Dengeleme yapılırken her bir somut olay bakımından şu hususları göz önüne almak gerekmektedir: Dava konusu açıklamanın kamu yararına ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, ilgili kişinin tanınırlığı, toplumdaki rolü ve işlevi ile yazıya konu olan faaliyetin niteliği, açıklama veya yayının konusu, kapsamı, şekli ve etkileri, ilgili kişinin daha önceki davranışları, bilgilerin elde edilme koşulları ve gerçekliği ile uygulanan yaptırımın niteliği (AYM; ... (3), B. No: 2015/1220, 18/7/2018). Yine göz önünde bulundurulması gereken ilk husus, davanın taraflarının toplumsal konumlarıdır. Bir yanda olayların meydana geldiği dönemde ana muhalefet görevinde bulunan ... Partisi’nin Genel Başkanı olan davalı ..., diğer yanda ise davacı Cumhurbaşkanı ...’ın yakınları olan diğer davacılar ..., ..., ... ve ... ile ...’ın eski özel kalemi olduğu bilinen ... bulunmaktadır. Eleştirilerin hedefinde olan davacıların, toplumsal konumu ve tanınırlığı nedeniyle makul eleştiri sınırları daha geniş kabul edilmelidir. Temsil ettiği seçmenlerinin talep, endişe ve düşüncelerini politik alana aktaran ve onların çıkarlarını savunan seçilmiş kimseler için ifade özgürlüğünün özellikle değerli olduğu açıktır. Bu sebeple ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlama, eğer bir siyasetçinin ifade özgürlüğüne yönelik ise dava konusu istemlerin çok daha sıkı bir denetimden geçirilmesi gerekmektedir. Olayımızda göz önünde tutulması gereken ikinci husus ise davalının konuşmasında dile getirdiği iddiaların kamusal çıkarlarla ilgili olmasıdır. Toplumu yakından ilgilendiren konuşmaların çerçevesinin baskın bir şekilde politik alanda kaldığı açıktır. Bu davada göz önünde bulundurulması gereken üçüncü husus da dava konusu sözlerin, maddi vakıaların açıklanması ile ilgili olup olmadığı hususudur. Dava konusu olayda, davacı ...’ın yakınları olan diğer davacılarla ilgili olarak ... Adası devletinde bulunan ... Limited şirketi ile bağlantılı olarak para transferine dair swift belgelerinin bulunduğunun iddia edildiği ve bir takım swift mesajları ve banka dekontlarını kamuoyu ile paylaşıldığı, davalının iddiaları kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2017/200649 Soruşturma numaralı dosyanın açıldığı, soruşturma dosyasında dosyamız davacılarından ..., ..., ..., ... ve ...’ın şüpheliler arasında yer aldığı, yapılan soruşturma neticesinde şüpheliler hakkında mal varlığı değerlerini aklama ve vergi ziyaına sebebiyet vermek suçu bakımından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği görülmektedir. Şu halde takipsizlikle sonuçlanmış olsa da davalının bu konuyu gündeme getirip toplumsal bir tartışma başlatmasında yeterli olgusal dayanak bulunmaktadır. Öte yandan, davalının konuşmasında kullandığı ifadelerin incitici ve rahatsız edici olduğu açıktır. Siyasetçilerin kullandıkları bazı sözler açıkça polemik çıkarmaya, şiddetli tepkiler yaratmaya ve taraftarlarını konsolide etmeye yönelik siyaset üsluplarının bir parçası olarak kabul edilmelidir (AYM; ...). Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı ... Partisi Genel Başkanı ... tarafından 28/11/2017 tarihinde partisinin TBMM grup toplantısında yapılan konuşmanın yaşanan güncel olaylara ilişkin olduğu, davaya konu ifadelerin, Yargıtay, AYM ve AİHM’nin istikrar bulmuş içtihatlarına göre; ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı ve davacılardan ..., ..., ..., ... ve ...’ın şöhret ve itibarına saldırı oluşturmadığı anlaşıldığından, mahkemece istemin tümden reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir. 2- Davacılardan ...’ın temyiz itirazları ile davalının davacılardan ...’a yönelik temyiz itirazlarına gelince; Davalının davaya konu konuşmasının bir bölümünde; “Şimdi diyecekler ki, efendim bu belgeler bilmem filan ajan verdi, yok sahtedir şudur budur. Bunların tamamı bankaların resmi kayıtlarıdır. Sadece Türkiye’de değil, bu parayı yurtdışına göndermişler, o şirketlerin de kayıtlarında var, hepsinde var. Hiç sağa sola kaçmaya gerek yok. Haysiyetli bir adamsan gereğini yapacaksın, nokta!.....Devleti yönetenlerin vatandaşlara örnek olması lazım! Vatandaşa diyeceksin ki, vergi ver, vermezsen üç misli kaçakçılık cezası keseceğim. Ama kendi çocuklarını göndereceksin, akraba-i taallukatını başka adalarda şirket kurduracaksın, Türkiye’den milyonlarca dolar para göndereceksin, sonra Kayseri’de meydana çıkacaksın “dolarlarınızı bozdurun, Türk Lirası değerlidir, biz yerliyiz ve milliyiz” sen ne yerlisin, ne millisin, sen gayri millisin. Gayri milli bir hükümet tarafından yönetiliyoruz, gayri milli! Bütün ... Partili kardeşlerime sesleniyorum, bütün ... Partili kardeşlerime sesleniyorum. Benim bir kusurum, benim bir hatam varsa söyleyin, hiçbir zaman alınmam. Ama yıllar yılı size gelip ahkâm kesen, din iman edebiyatı yapar, vergi verin der, dolarınızı bozdurun der, altınınızı şöyle yapın der, kendisi alır çocuklarıyla beraber yurtdışına giderler, paralar oraya gider akrabayı taallukat. Ben bunu söylediğim zaman da, “ispat etmezsen alçaksın” diyorlar. Ben ispat ettim, şimdi söyle bakayım alçak kim?”ifadelerini kullandığı, buna göre davalının davacılardan ...'a hitaben sarf ettiği sözler ile davacının kişilik haklarına saldırıda bulunduğu anlaşılmıştır. Derece Mahkemelerinin kişilik haklarına saldırının varlığını kabulleri yerinde olmakla birlikte hükmedilen manevi tazminat miktarının yerinde olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur. Şöyle ki; Türk Borçlar Kanunu’nun 56. maddesi (818 sayılı Borçlar Kanunu 47. maddesi) hükmüne göre hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mal varlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22/06/1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Davaya konu olayda; olay tarihi, olayın oluş şekli, tarafların konumu ile yukarıdaki anılan ilkeler dikkate alındığında, davalının konuşmasında davacı ...’a yönelik kullandığı söz ve ifadeler nedeniyle hükmedilen manevi tazminat miktarı fazla olmuştur, daha alt düzeyde tazminata hükmedilmek üzere, Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK 373/1. maddesi gereğince kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda (1) ve (2) no'lu bentte gösterilen nedenlerle HMK’nın 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 3.815,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılar ve davalıya geri verilmesine 26/01/2022 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Eldeki davada davacılar, davalı .... Genel Başkanı ... un 28/11/2017 tarihli T.B.M.M. grup toplantısında kendilerini hedef alan gerçek dışı ithamlarda bulunduğunu vergi kaçırmak için yurtdışına milyonlarca dolar göndermediklerini bahse konu belgelerin davalı tarafından medya kuruluşlarıyla savcılık makamıyla paylaşılmadığını içeriği paylaşılmayan belgelerle zan altında bırakıldığını, "Alçak" yakıştırmasında bulunduğunu ileri sürerek manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ileri sürülen iddialara göre 30/11/2017 günü resen soruşturma başlatmış, 04/12/2017 tarihinde .... Genel Başkan Yard. ... tarafından Başsavcılığın 30/11/2017 günlü talebine konu belgeler 04/12/2017 günü teslim edilmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada müşteki ... Ltd. Şirketinin yetkilisi ... .... Genel Başkan Yardımcısı ... ihbar eden sıfatı ile yer almıştır. İsnat edilen suçlama "suçtan kaynaklanan mal varlığı değerini aklamak veya yurtdışına çıkarmak, gelirin beyan edilmemesi suretiyle vergi ziyaına sebebiyet vermek". Bu suçlama ile ilgili yapılan soruşturmada alınan MASAK raporunda dekontlar (grup toplantısında gösterilen) ile swift mesajları değerlendirilmiş ve içeriğinde; davalının grup toplantısında yaptığı konuşmalar Cumhurbaşkanı ... ile akraba ve yakınlarının yurtdışında bulunan ... Ltd. Şirketine para aktardıklarını beyan ettiğini, soruşturmanın şikayetçisi şirket ve banka kayıtlarına göre belirtilen paraların şirkete gelmediğini bankacılık ve ticaret sırlarının ifşa edildiğini ileri sürülmüştür. Başsavcılık soruşturma kapsamında şüpheli durumunda olan bir beslu davacıların ... adasında faaliyet gösteren ... Ltd. Şirketine para gönderip göndermediklerini araştırmış, davalının bu konudaki beyanlarında ... şirketine para gönderdiklerini belirtip elindeki belgeleri göstererek bankaların resmi kayıtları ile bunun ispatlandığını beyan etmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen belgelerin incelenmesinde, dekontlarda belirtilen para hareketlerinin (davalının grup konuşmalarında) gösterip okuduğu belgeler) ... Bankasının 21/12/2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen para hareketleri ile mali suçlar Araştırma Kurulu Başkanlığının 22/12/2017 tarih ve E. 34321 sayılı yazısı ekinde gönderilen raporda belirtilen para hareketleri ile aynı olduğu görülmüştür. Sonuçta şüphelilerin "... Adasında bulunan ... Ltd. Şirketinin yurtdışında bulunan hesabına veya yurt dışında bulunan başka bir hesab "para gönderdiklerine" dair herhangi bir dekont veya belgenin ihbar yapan tarafından "verilmediği," isnat edilen suçlama ile ilgili somut delil elde edilemediği ile gerekçesiyle "kamu adına kavuşma yapılmasına yer olmadığına," şikayetçinin belgelerin sahte olduğu, .... Genel Başkanı ...'nun cezalandırılmasına yönelik şikayetinin Başsavcılık Parlementer Suçlar Soruşturma Bürosuna gönderilmesine karar verilmiştir. Davalının eldeki davaya konu .... Grup konuşmasında ve Dairemizde temyiz incelemesi yapılan diğer konuşmalarda davacılar (veya davacı) için ileri sürdüğü ve suçlamalar yaptığı konuşmalarda bizzat gösterdiği ve kısmen okuduğu, miktarını açıkladığı belgelerin ısrarla beyan edildiği gibi "yurt dışına milyonlarca dolar para transfer" edildiği ile ilgili değil, bir kısım davacıların hesabına para gelmesi ile ilgili olduğunun belirlenmesi karşısında, bu belgelerin "olgu" olarak kabul edilip "değer yargısı" ile açıklanıp açıklanmayacağı "fikir özgürlüğü kapsamında üzerinde durulması gerekecektir." Bu hususta tartışmayı yaparken konu ile ilgili çeşitli eserlerden kısa kısa açıklamalar yapılacaktır. T.C. Anayasasında ifade özgürlüğü ile ilgili olarak çok sayıda düzenleme bulunmaktadır.(Md. 25-26-27-28-29-30-31-32. özel güvence ve destek hükümler ise md.13-14/2-15/1-15/2-30-130/4-133/1) İ.H.M.S. 10.md ifade özgürlüğünü oldukça kısa bir metinle düzenlemiş ve ifade özgürlüğünün güncel kapsamı İ....M kararları ile ortaya çıkmış, sınırlandırmanın şartları sıkça vurgulanmıştır. A.İ.H. Sözleşmesi ifade özgürlüğüne sınırlamayı ifadenin kullanış biçimine getirmiştir. Anayasamız ise ifade özgürlüğüne içerik bakımından açık sınırlamalar getirmiştir. Sözleşmenin 10/2. Md. İfade özgürlüğü haklarını kullanan kişilerin "ödev ve sorumluluklarına gönderme yapmış ve yine aynı fıkrada yer alan "meşru" amaçlara dayalı sınırlamacı ifade özgürlüğünün içerik bakımından sınırlanabileceğini savunan yaklaşım bazı türde ifadelerin kategorik olarak ifade özgürlüğünün öngördüğü korumadan yararlanamayacağı ve hatta ifade özgürlüğünün kötüye kullanılması anlamına geleceği görüşünde olanlar vardır. (Örneğin nefret içerikli ifadeler) (Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu 2013) A.İ.H.M. kararları içeriklerine bakıldığında sözleşmenin 10/2 md. uyarınca sınırlamalar "yasayla öngörülmüş olmalı", "gerekli olmalı", "meşru amaçlardan birine hizmet ediyor" olmalıdır. İ....M. ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında sözleşmeci devletlerin "gerekliliği" değerlendirmelerinde belirli bir takdir payına sahip oldukları ancak A.İ.H.M. tarafından sözleşmenin 10/2 md. uyarınca yapılan denetlemenin ulusal mercilerin yerini almak değil sözleşmenin 10. maddesinin gözden geçirilmesi olduğunu, 10/2 md.de açıklanan hukuki dayanak ölçütü veya yasada öngörülme standardına ilişkin olarak yasa kelimesi yalnızca hukuku içerecek şekilde değil aynı zamanda "anglosakson" hukuk sistemine dahil ülkelerin hukuk kültürüyle bağdaşacak şekilde yazısız hukukları kapsayacak biçimde geniş yorumlamak gerektiği vurgulanmaktadır. Prof. Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant (Yargıtay 2013 1. Baskı) açıklamalarında Kamu makamlarının ifade özgürlüğüne yaptığı "müdahalenin gerekliliği" mutlaka ikna edici bir şekilde açıklanmalıdır. Sözleşmenin 10/2 md.de belirtilen "gerekli" olma koşulunun müdahalenin bir toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına geldiği belirtilmiştir. Mahkemenin sınırlama ile ilgili "yasa uyarınca" ifadesinin yalnızca şikayet konusu tasarrufun iç hukukta bir tür temeli olmasını gerektirmediği, aynı zamanda söz konusu yasanın niteliğine de atıfta bulunduğu yani ilgili kişi için "erişilebilir ve etkileri açısından öngörülebilir "olması gerektiği yolunda içtihadı vardır. Ancak iç hukukun yorumlanması ve uygulanması öncelikle ulusal mercilerin en başta da mahkemelerin görevidir. (1998 Koop-İsviçre davası vs.) Bir normun "yasa" olarak kabul edilebilmesi için yerine getirilmesi gereken erişilebilirlik vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının ayrıntıları hakkında yeterli bilgiye sahip olabildiği durumda yerine getirilir. Öngörülebilirlik alt ölçütü ile ilgili olarak daha özenli bir değerlendirme yapılması gerekir. İçtihatlarda üç ilke konulmuştur. Davaya konu açıklamanın içeriği, kapsaması düşünülmüş olan ve yöneltildiği kişi sayısı ve bu kişilerin statüsü. Mahkeme olgular ile değer yargıları arasında da önemli bir ayrım yapmak gerektiğini olguların varlığının kanıtlanabilir olduğunu da kararlarında belirtmiştir. (Temmuz 1986-Lingens davası) İ....M. aynı davada ayrıca eleştirinin hükümete olduğu zaman bireye olduğundan daha geniş olduğunu vurgulamıştır. Söz konusu kararda sarf edilen "gülüç, soytarıca, kaba" ifadelerin ifade özgürlüğünün sınırlarını aşan hakaret niteliği taşıdığından yazar hüküm giymiş ise de siyasi tahrik sık sık kişisel alana taşınır. Ancak haber yorumcusunun siyasi görüşleri tarafından biçimlendirilmiş bir kanaati dile getirmiştir denmiştir. Bunun yanında "özel kişilerin" şöhreti ve onurunu korunmasında mahkeme kamuya mal olmuş kişilerle karşılaştırıldığında özel kişilere yönelik eleştirinin sınırları açıkça daha dardır. Yine kamuya mal olmuş kişilerin şöhretinin ve şerefinin korunması (Lingens-Avusturya davası-1986) mahkemeye göre "Bir Şikayetçi Parlementoda yapılan bir tartışmada bir siyasi rakibine "hakaret" niteliğinde veya "aşağılayıcı" bir eleştiri yöneltildiğinde "özellikle bu durum ciddi maliyette bir iddia olarak değerlendiriliyorsa" siyasetçi eleştirinin maddi temelini kanıtlama yükümlülüğünden muaf değildir. Yine "keller" davasında mahkeme gerekçesiyle milletvekili , Bakanın babasının "nazi yanlısı grupları desteklediği için sağ grupların faaliyetlerini soruşturmadığı"nı ileri sürmesinden kişinin tazminata mahkum edilmesine, babanın kişisel nedenlerle Bakanlık görevini yerine getirmeyi kasten ihmal etmekle suçlamasında "henüz ispatlanmamış ciddi bir iddiadır" diyerek tazminatı"ifade özgürlüğü" kapsamı dışında tutmuştur. A.İ.H.M (Dobrowski-Polonya davasında) A.İ.H. Sözleşmesinin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verirken gerekçesinde "hırsızlık suçundan" mahkum olmuş Belediye Başkanının gazetecinin bir dereceye kadar abartma hakkına sahip olması ve kamuya mal olmuş Belediye Başkanın "soyguncu Belediye Başkanı" olarak tanımlaması olgusal temelden yoksun olmayan "değer yargısı" olarak değerlendirilebilecek eleştirilere karşı daha fazla hoşgörü göstermek zorunda olmasına özel bir ağırlık vermiştir. A.İ.H.M. Parti liderinin "geri zekalı" olarak tanımlanmasını "hakaret" suçundan mahkum olmasında A.İ.H. Sözleşmesinin 10. md kapsamında korumayı hak eden bir "görüş" olarak kabul etmiştir. A.İ.H.M. gerekçelerinde "olgusal ifadeler" ve "değer yargıları" arasında farkları incelerken, değer yargıları ile olgusal ifadeler arasındaki farkların çoğu davada bulanık olduğunu, kolayca ayırt edilmediğini, bu konunun olguların ispat düzeyinin incelenmesi ile çözülmesi gerektiğini kabul etmektedir. Yine A.İ.H.M. gerekçelerinde değer yargılarındaki en azından belli düzeyde olgusal temel içermelidir derken (Brasiler-Fransa davasında) bir değer yargısı ile onu destekleyen olgular arasındaki bağlantı olması gerekliliği kendisine özgü şartlar bağlı olarak değişebilmektedir. Örneğin bir Belediye Başkanının bir mahkeme tarafından "oylamada hile yapılması" ile ilgili olarak "yargılanması", seçimlerde hile yapmakla itham edilmesi için yeterli görülmüştür. Bu tür kararlardan siyasetçiler yönünden ciddi suçlamalarda A.İ.H.M "olgusal temel" in varlığı için "yargılamayı" esas almıştır. (Lingens-1986 davasında) iki gazete yazısında Almanya Başbakanına (siyaseti) "en adi türden fırsatçılıkla, "ahlaksızca" ve "utanç verici" sözleri için olgular ile değer yargıları arasında önemli bir ayrım yapmak gerekir demiştir. Bütün bu alıntılar yazarları Dr. Harris ve Ö. Boyle- Ed. Bates- C.Bokley olan "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi" kitabından yine Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlunun-2013 A.İ.H. Sözleşmesi ve Anayasa kitabından alınmıştır. Yazarlar Dr. Harris ve arkadaşları eserlerinin sonuç kısmında ifade özgürlüğüne sağlanan korumanın "yorum tekniği" ile geliştirildiğini açıklamışlar ve "ifadenin niteliği ve biçimi ile ifade özgürlüğünü kullanan kişilerin konumu, denetim standardının ve seçilen metodolojinin değerlendirilmesinde kilit önem taşımaya devam edecektir. Ancak bu hususlar kesinlik kazanmaktan uzaktır. Yorumlarda güçlükleri daha da artırmaktadır. Bu durum içtihatlardan "genel nitelikli sonuçlara" varılmasını ve tutarlı ve teorik çerçeve ortaya konulmasını zorlaştırmaktadır. Mahkemenin içtihatları bazı soruları yanıtsız bırakmıştır. Mahkemenin karmaşık davalarda ifade özgürlüğüne sağladığı güçlendirilmiş korumaya görünüşte bir açıklama bulmak için kavrama bir araç olarak başvurmasına olanak sağlayan pratik bir avantaj olmuştur. Diğer bir kaynak Bireysel Başvuru İnceleme usulü ve kabul edilebilirlik kriterleri (A.İ.H.M. ve anayasa mahkemesi 2013) Bireysel başvuru 12 eylül 2010 referandumu ile kabul edilmiş 20.05.2010 tarih 5982 sayılı yasanın 18. madde ile Anayasanın 148. maddesine (Anayasa Mahkemesi görevi ve yetkileri) ilave yapıldı. "Bireysel başvuruların incelenmesi" A.İ.H.M. 35. md. iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren 6 aylık süre içerisinde mahkemeye başvurabilir. Bu durum, yani iç hukukun tüketilmesi Devletlerin egemenliklerin savunulması ve buna öncelik tanıması olarak açıklanmaktadır. Bu bağlamda A.İ.H.M ... Türkiye (Başvuru no:16558/18) davayı aşamalarını açıklamakta fayda olacaktır. Başvurucunun (...) 31.01.2012 ve 07.02.2012 tarihli konuşmalarında; Tortumda devam eden "HES" yapımı, "..." ve "... Öldürülen 34 kişi" "Başbakan (...) 2002'den beri ülkeyi demir yumrukla yönetiyor-dikta yönetimi vs. beyanlarından dolayı ifade özgürlüğünün sınırını aştığı gerekçesiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan kişilik haklarına saldırı nedeniyle manevi tazminat davasında her iki konuşma nedeniyle 5.000,00 'er TL tazminata hükmedilmiş ve kararlar Yargıtayca onanmıştır. Anayasa Mahkemesine 06.02.2014'de bireysel başvuru sonucunda mahkeme 25.10.2017'de ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasının doğru olduğuna karar verirken gerekçesinde; Başvurucu Anamuhalefet Partisi Gen. Başk. Diğeri ise "Başbakandır" Politik görüşlerin aktarılmasında ifade özgürlüğü değerlidir. Tarafların konumları itibariyle eleştiri sınırları daha geniştir. Bununla birlikte "Başbakanla" girilen polemik sırasında kullandığı kimi sözlerin "bireysel saldırı" içerdiği kabul edilmelidir. "Hırsızları koruduğu" ifadesi sert eleştiri olsa da soyut şekilde "fitne çıkarttığı, "nefret ürettiği", "bölücülük yaptığı", "sen din tüccarısın" vs bu hitaplar siyasi eleştiri olmaktan çok "bir hakaret zinciri" olduğu kabul edilmelidir. Başvurucu milletvekili olsa da yasama dokunulmazlığı Anayasa 83. md.de düzenlenmiş ve Anayasa 17. Md.ye göre "herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve gleiştirme hakkına sahiptir." Yaşama dokunulmazlığının gerekli olduğu bir zeminde ileri sürülen ve başkalarının şahsiyet haklarına saldırı niteliği bulunan sözler nedeniyle başvurucuya karşı hukuk davası yoluyla tazminat davası açılabileceği kabul edilmelidir. Eleştiri sırasında kullanılan sözler ile sözlerin konusu arasındaki düşünsel bağlılık anlamında "öz ve biçim" dengesinin korunmadığı bahsi geçen sözlerin yorum ve değerlendirmelerde kullanılması gerekli değildir. Başvurucu ifade özgürlüğünü kullanırken kendisi için de geçerli olan "görev ve sorumluluklara uygun davranmamıştır." A.İ.H.M. sürecinde ise mahkeme A.İ.H. Sözleşmesi 10. ve 10/2. maddeleri çerçevesinde ilkeleri sıraladıktan sonra olay ve olgular ile değer yargıları arasında bir ayrıma gidilmesi gerektiği, bir ifadenin değer yargısı teşkil etmesi durumunda bir müdahalenin ölçülülüğü davaya konu ifade için yeterli "olgusal dayanak" olup olmamasına bağlı olabilir, yoksa "değer yargısı" haddini aşabilir dedikten sonra başvurucunun iki siyasi konuşmasında söylediği sözler" yargılaması devam eden" çeşitli güncel meselelere dair "kamu menfaatini" ilgilendiren bir tartışmaya katkı sağladığı göz önünde bulundurulduğunda ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu kararda mahkeme üyelerinden "hakim Yüksel" karşı görüşünde "olay ve olguların varlığı ortaya konabilir. Oysa değer yargıları kanıta duyarlı değildir. Başvurucunun "yolsuzluk" iddialarına dair davalara ilişkin sözlerinin kolaylıkla "değer yargıları" olarak görülebileceğinden şüphe duymaktayım. Başvurucu tarafından sarf edilen bazı sözler olayların ifade edilmesi olarak sınıflandırılabilir ve başvurucunun ve "olayların varlığını" kanıtlamasını gerektirir. Anayasa mahkemesinin "siyasetçilerin görev ve sorumluluklarını" vurgulayan mütalalarına" tam olarak katılıyorum. Şayet yerel mahkemenin kararları ve mevcut hükmü "gerekli irdelemeden" geçmiş olsaydı ve gerekçelendirme süresinde olaylar ve değer yargıları arasında gerekli ayrım yapıldıktan sonra başvurucunun ifadelerinin içeriği değerlendirilmiş olsaydı ve "10. md. sağladığı koruma sınırlarının aşılıp aşılmadığı hususunda benim vardığım sonucun (içtihada göre ihlal var demiştir) aynı olacağından şüphelerim devam etmektedir. Bütün bu açıklamalar ve konu ile ilgili eserlerden alınan A.İ.H.M. kararlarındaki özet gerekçelerinde gösterilen ifade özgürlüğünün sınırlandırılma için öngörülen kriterlerin bir çoğunun olayda gerçekleştirdiği görülmektedir. Davalının eldeki olayda ve Dairemizde temyiz incelemesi yapılan diğer dosyalarda siyasi konuşmalarında sözünü ettiği ve bir takım suçlamalarda bulunduğu davacılardan ... Cumhurbaşkanıdır, diğerleri ise yakınlarıdır. Anayasanın 101. Md. hükümlerine göre Cumhurbaşkanı siyasi değildir. Davalı siyasi konuşmalarında Cumhurbaşkanı ve yakınları yurt dışına milyonlarca dolar para transfer ettiler diyerek (grup toplantısında, diğer siyasi etkinliklerde, televizyon konuşmalarında) kamu oyu ile içeriğini gösterip paylaşmadığı bir takım belgeler göstermiştir. Bu belgeleri daha ileri tarihte Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile teslim etmişlerdir. Teslim tarihine kadar ve sonrasında aynı suçlamalar yapılmıştır. Bunun yanında hakaret teşkil eden bir çok söz sarf edilmiştir. A.İ.H.M ve Anayasa Mahkemesinin içtihatlarının bir çoğunda açıklandığı gibi siyasilerin "ödev ve sorumlulukları" vardır. Somut olayda ise davalı ödev ve sorumluluklarına uygun davranmamıştır. Söz konusu içtihatlarda, ciddi bir suçlama yapıldığında yeterli olgusal dayanak olup olmaması önem arz eder. Yoksa "değer yargısı" haddini aşabilecektir. Davalının gösterdiği belgeler ve diğerleri davacıların yurt dışına milyonlarca dolar para transfer ettikleri ile ilgili değil, bir kısım davacılara yurt dışından para gelişi ile ilgilidir. Uluslararası ticaret gereği döviz cinsinden gelen para önce yurt dışı (Amerikan) bankalarına gider, sonra yurt içindeki banka hesaplarına girer. (swift belgeleri), (davalının temyiz incelemesi yapılan diğer dosyada dava konusu televizyon konuşmasında belirttiği gibi) A.İ.H.M içtihatlarında görüldüğü gibi "ciddi bir iddia" ispatlanmalıdır. Oysa ortada ispatlanmamış ciddi bir iddia vardır. Somut olayda yargılama sırasında ileri sürülen iddianın ispatlanması için bir takım delil toplanması istenmiştir. Ancak bu talepler elde olan belgelerden başka sonuca da götürmeyecektir. O halde davalı tarafından gösterilen belgeler "yeterli olgusal" dayanak olarak kabul edilemez. A.İ.H.M siyasiler için oluşturduğu içtihadında siyasilerin ağır eleştirilerde (incitici de olsa) hoşgörülü olmalarını belirtmiş olmasına rağmen sivil kişiler yönünden ise bu alanı daraltmıştır. Mahkeme siyasiler yönünden bu kararları verirken örnek kararlara bakıldığında siyasiler yönünden bir "yargılama" söz konusu olduğunda bu yargılama konusunda yapılan incitici sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında olduğu içtihat edilmiştir. Yine ... Türkiye Davasında A.İ.H.M. İçtihadına uygun olarak "...", "HES","34 sivilin öldürülmesi" olaylarının dava konusu olduğu kamu oyuna mal olmuş olgusal dayağı olan bu olayların siyasi olarak eleştiri konusu yapılabileceğinden başvurucunun talebi kabul edilmiştir. Esasa söz konusu davaya konu açıklamalar ...'ın Başbakan olduğu döneme aittir. Eldeki davaya emsal teşkil etmeyecektir. Açıklanan bu maddi ve hukuksal belirlemelere göre, davalı tarafından yapılan suçlamaların ciddi olduğu olgusal bir dayanağının olmadığı bu ve diğer nedenlerle davalının ifade özgürlüğü sınırlarını aştığından BAM kararının davanın esası yönünden doğru olduğundan onanması gerekirken sayın çoğunluğun birinci bentte gösterilen yazılı gerekçe ile kararın bozulması yönündeki görüşüne katılmıyoruz. KARŞI OY GEREKÇESİ Öncelikle belirtilmelidir ki, davalının iddiaları ile ilgili olarak soruşturma başlatıldığına göre iddialara konu vakıaların ispat edilememiş olması gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığı kararı verilmiş olsa da bozma ilamının 1. bendinde yapılan genel açıklamalar nazara alındığında davalının bu konuyu gündeme getirip toplumsal bir tartışma başlatmasında yeterli olgusal dayanak bulunduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan ifade edilmelidir ki, davalı hususi olarak davacının özel hayatını hedef almamış, konuşmasını esasen siyasi rakibinin söz ve davranışlarına yöneltmiştir. Nihayet, davalının konuşmasında geçen bir kısım sözler kaba, tahrik edici, suçlayıcı ve rahatsız edici olarak kabul edilse bile değer yargılarından oluşan bu ifadelerin polemik çıkartmaya, şiddetli tepkiler yaratmaya ve taraftarlarını konsolide etmeye yönelik siyaset üslubunun bir parçası olduğu kabul edilmelidir. Tüm bu açıklamalar ışığında; dönemin ana muhalefet partisi lideri olan davalı tarafından yaşanan güncel olaylara ilişkin olarak açıklamalarda ve hükümet başkanı olan davacının söz ve davranışları ile hükümet politikalarına yönelik eleştirilerde bulunulduğu, davaya konu ifadelerin, Yargıtay, AYM ve AİHM’nin istikrar bulmuş içtihatlarına göre; ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı, somut olay bağlamında davalının ifade özgürlüğüne üstünlük tanınması gerektiği düşüncesinde olduğumdan prensipte kişilik haklarına saldırı bulunduğunu benimseyen (ancak manevi tazminat miktarı yönünden mahkeme kararını (2) numaralı bentteki gerekçe ile bozan) değerli çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.