TTK Madde 141b) Ayrılma akçesi

Birinci fıkra: Bu madde, AT'ın şirketlere ilişkin İkinci Yönergesinde bulunma yan, ancak bu boşluğun olumlu bir boşluk olarak nitelendirildiği, onun için Yönergede ulusal dü zenlemelere olanak tanınmış olduğu kabul edilen, birleşmeye muhalif olan ortağın devredilen şir ketten ayrılması hakkını ona vermektedir. Birleşmede ilke, ortak olma durumunun devamlılığıdır (140 inci maddeye ve bu maddenin bi rinci fıkrasına ilişkin gerekçeye bakılmalıdır). 6762 sayılı Kanun başta olmak üzere, bir çok kanun ilkeyi emredici bir şekilde öngörmüştür. Oysa, ilkeyi gerekçe göstererek, birleşmeye katılmak iste meyen, birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören devredilen şirketin ortaklarını zorla devralan şir kette tutmak doğru değildir. Bu sebeple 141 inci madde modern şirketler hukuku anlayışına uygun olarak, ortaklara yenilik doğurucu bir seçim hakkı tanımaktadır. Ortaklar isterlerse, ortak olma du rumlarını ilke gereği devralan veya yeni kurulan şirkette devam ettirirler, isterlerse birleşme sözleş mesinde öngörülen ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılırlar. Ayrılma akçesinin nakit olması şart değildir. Karşılık olarak başka bir şirketin payı/pay senedi veya bir diğer menkul değeri, meselâ değiştirilebilir tahvil verilebilir. Böylece, üç köşeli birleşme lere de kanunen olanak tanınmış olmaktadır. Ayrılma akçesinin nakden ödendiği hallerde, bunun serbestçe tasarruf edilebilecek yedeklerden alınması, yoksa sermayenin iadesi şeklinde olmaması gerekir. Bütün ortakların ya da çok sayıda ortağın ayrılma akçesini almak istemesi, birleşmenin ger çekleşmemesi olasılığını ortaya çıkarabilir. Bu da bir sakınca olarak değil, paysahipleri demokrasi- sinin gereği olarak değerlendirilmelidir. Yönetim ortakların çoğunluğunun veya somut olayın özel liklerine göre karşı konulamayacak ağırlıkta azınlığın muhalefetine rağmen birleşmeyi yürütmeye girişmemelidir. Özellikle, pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde bu soruna önem verilmeli, görüşler ve hassasiyetler özenle değerlendirilmeli, azınlığın menfaatlerini feda eden birleşmeler en gellenmelidir. Hükümde, kaynakta bilinerek açık bırakılmış ve şirkete geniş hareket alanı bırakılmış bulunan ayrılma akçesinin kapsamı (miktarı) konusunda kesin tavır alınmış, ayrılma akçesinin gerçek değe re denk gelmesi net bir şekilde öngörülmüştür. Çünkü kaynak kanundaki belirsiz "bir karşılık" iba resi, hukuk güvenliği yönünden tehlikeli bulunmuştur. "Gerçek değer" ise, tanımlanmayıp uygula maya bırakılmıştır. Ancak gerçek değerin hesaplanmasında "yaşayan bir şirkef'in esas alınması ra- tio legis gereğidir. İkinci fıkra: İkinci fıkra iki yanlı kullanılabilir: (1) arzu etmeyen ortaklar ayrılma akçesini ala rak şirketten çıkabilirler. Böylece anonim şirketlerde şirketten çıkma olanağı sağlanmış olur. (2) ikinci fıkra arzu edilmeyen, devamlı sorun çıkaran azınlığı ve/veya ortağı, ayrılma akçesini ödeye rek şirketten çıkarma hakkını büyük çoğunluğa vermektedir. Çünkü bu karar sermayenin yüzde doksanının oylarıyla alınacaktır (Tasarı m. 151.5). Buna uluslararası birleşme literatüründe, squee- ze-out merger veya cash-out merger ya da Freeze out merger, yani ortağı çıkararak birleşme denil mektedir (Bakınız: Genel Gerekçe 121 numaralı paragraf). Daha açık bir ifadeyle denilebilir ki, bu hükmün özelliği, birleşmeye karşı olan ortağın veya ortakların şirketten çıkarılmaları olanağını devredilen şirkete sağlamış olmasıdır. Bu husus, İsviçre öğretisinde, şirkete tanınmış bir çeşit çıkarma yetkisi olarak nitelendirilmekte ve Amerika Birleşik Devletleri hukukundaki "squeeze out" kurumuna benzetilerek bu adla anılmaktadır. Çıkarma, Tasa rının 151 inci maddesinin beşinci fıkrasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Birleşme sözleşmesi, sa dece ayrılma akçesinin ödenmesini öngörüyorsa, bu sözleşmenin devreden şirketin oy hakkını haiz ortaklarının yüzde doksanı tarafından onaylanması gerekir. Bu nisapla onaylanmak şartıyla birleş me sözleşmesi belirli ortakların, devralan şirkette paysahibi olmalarına engel olup onların ayrılma akçesi almalarını zorunlu olarak öngörebilir. Bu nisapla alınan bir karara çıkarılmaları birleşme söz leşmesinde ismen belirtilmiş bulunan ortaklar itiraz edemezler. Bu yüksek nisap, âdeta onların hak larını kaldırmakta ve yüzde doksanının istemediği bir kişinin şirkette kalmasına izin verilmemekte dir. Türk hukukunda yeni olan bu çıkarma yetkisi, şirket iç barışını sağlamaya yöneliktir. Çıkarma ya itiraz edemeyen ortağın, ayrılma akçesinin tutarına itiraz hakkının var olduğu şüphesizdir. Huzuru bozan paysahiplerinin şirketten çıkarılmaları gerektiği görüşü modern şirketler hukukun da gün geçtikçe ağırlık kazanmakta, şirketin menfaatine olan bir kararın alınmasını kendisine özel menfaat sağlanmasına bağlayan bir ortağın şirketten çıkarılması anonim şirketlerin niteliğine aykırılık olarak değerlendirilmemektedir. Bu fıkra ikinci fıkradaki çıkma hakkı ile de denge sağlamaktadır.

Gerekçe kanun koyucunun açıklamasıdır, hüküm değildir; çelişirse madde metni esastır. Kaynak belge