TTK Madde 3763. Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu a) Çağrı ve bildirim yükümü

Bu gerekçe kanunun ilk metnine aittir; madde o tarihten sonra 1 kez değişti. Bugünkü metni birebir açıklamayabilir.

376 ncı madde 6762 sayılı Kanunun 324 üncü maddesinin yerine geçmiştir. Mev cut maddenin hükümleri bir ölçüde korunmuştur. Ancak, uygulamada sıkça rastlanılan sorunlar dik kate alınarak yeni kurallar öngörülmüştür. Bu da Tasarı hükmüne yeni hüviyet vermiştir. Ayrıca 6762 sayılı Kanundaki 324 üncü maddenin bilanço hukukuna uymayan hükümleri düzeltilmiştir. 376 ncı madde düzenlenirken İcra ve İflâs Kanununda 4949 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler, AET'nin İkinci Yönergesi ve İsv. BK m. 725'e 1991'de yapılan ekler de dikkate alınmıştır. Hüküm paysahiplerinin, alacaklıların, sermaye piyasası aktörlerinin yatırımlarını ve genel ekonomik men faatleri korumayı amaçlamaktadır. Birinci fıkra: Birinci fıkraya göre, son yıllık bilançodan sermaye ile kanunî yedek akçeler top lamının yarısının zararlar sonucu karşılıksız kaldığının, yani yitirilmiş bulunduğunun anlaşılması halinde, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırmaya ve uygun gördüğü gerekli ön lemleri kurula sunmak zorundadır. Bu önlemler, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bö lümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi vs. olabilir. Önlemler 378 inci madde uyarınca tehlikelerin erken teşhisi komitesince de zaten daha ön ceki tarihlerde önerilmiş olabilir. Hükmün uygulanabilmesi için, kanunî yedek akçeler dışındaki açık yedek akçelerle de zararın kapanmamış olması ve arta kalan zararın sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısını geçmesi gerekir. "Sermaye" terimi ile bilançoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermaye; kanunî yedek akçe ile, 519 uncu madde hükmünde düzenlenen akçeler kastedilmiştir. Yönetim kurulunun, genel kurulu hemen toplantıya çağırması, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu bütün açıklığıyla kurula anlatması, hatta bu konuda bir rapor vermesi, zarar ların sebeplerini (kaynaklarını) göstermesi ve tedavi çareleri önermesi gerekir, aksi halde yönetim kurulu sorumlu olur. Birinci fıkraya göre dururn son yıllık bilançoya göre belirlenir. Söz konusu açık, bir ara bilançodan anlaşılmış veya 378 inci maddeye göre çalışan komitenin vereceği rapor larda belirtilmişse, yönetim kurulu son yıllık bilançoyu beklememelidir. Kaybın varlığı birinci fıkra nın işlemesi için yeterlidir. 378 inci maddeye göre erken teşhis ile görevli olanlar da durumu tespit edince yönetim kurulunu bilgilendirmelidir. Ancak, söz konusu kişi ve komitelerin sadece ikaz borç ları vardır. Genel kurulu toplantıya çağırmak yönetim kurulunun görevidir. Kötüleşme aylık hesap lardan anlaşıldığı takdirde, yıllık bilanço esaslarına göre bir ara bilanço çıkarılması da gerekebilir. Yönetim kurulunun iyileştirici önlem önerilerini ilgili komitelerle birlikte oluşturması ve durumu açıklayıcı raporda bu komitelerin görüşlerine yer vermesi ratio legis gereğidir. Yönetim kurulunun, ge nel kurulu toplantıya çağırma görevini ihmâl etmesi halinde, bu kurulu azlık toplantıya çağırabilir. İkinci fıkra: Son yıllık bilançodan, zararlar sebebiyle sermaye ile kanunî yedek akçeler topla mının üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, yönetim kurulunun çağrısı üzerine genel kurul iki karardan birini alabilir, (1) sermayenin üçte biri ile yetinme, yani sermayenin azaltılıp za rarın bünye dışına atılması; (2) tamamlama. Bu iki karardan birini almamışsa anonim şirket sona erer. Tasarının genel kurulu bu seçenekler arasında tercih yapmaya zorlamasının sebebi, şirketin du rumunu bir an önce açıklığa kavuşturmak düşüncesidir. Tamamlama ile, azaltılan sermaye kadar ve ya ondan fazla sermaye artırımı yapılması veya bilanço açıklarının paysahiplerinin tümünce (Tasa rı m. 421 (1), b. 1) veya bazı paysahipleri tarafından kapatılması ya da bazı alacaklıların alacakları nı silmesi kastedilmektedir. Tamamlamada oybirliği sağlanırsa her paysahibi bilanço açığını kapa tacak parayı vermekle yükümlüdür. Bu yoldaki bir genel kurul kararı Tasarının 421 inci maddesi nin ikinci fıkrasının birinci bendi anlamında bir belirli olaya özgü ek yüküm ihdas etmiş demektir. Bu ek yüküm ne sermaye konulması ne de borç verilmesi olmayıp karşılıksızdır. Oybirliği sağlan- mamışsa bazı paysahiplerinin kendi istekleriyle tamamlama yapmalarına engel yoktur. "Sermaye", "kanunî yedek akçe" ve "son yıllık bilanço" kavramlarının anlamı birinci fıkranın gerekçesinde açıklanmıştır. Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kuralları gös termektedir. "Borca batık olma" kavramı, şirket aktifleri -yıllık bilançoda olduğu gibi defter (ikti sap) değerleriyle değil- fakat gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle değerlemeye tâbi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması de mektir. Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilançodan, aylık, üç aylık veya altı aylık he sap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin raporlarından ve/veya yönetim (Tasarı m. 367) ile yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir. Böyle işaretler varsa, yönetim kuru lu hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilanço düzenletip denetçiye verir. İki bilanço çıkarılmasının çeşitli yararları vardır. Varlıkların ola sı satış değerlerine göre çıkarılan bilanço şirketin iflâsı için yönetim kurulunun mahkemeye başvur masına gerek olup olmadığını ortaya koyar. İsviçre öğretisinde işletmenin devamı esasına göre bi lançonun incelikle çıkarılması gerektiği ileri sürülür. Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şir ketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Meselâ, bir şirketin kuruluşunun ilk yılla rında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği ola sılığının yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir. Bu tür bir değerleme yatırımların sonuçlarını da hesaba katar. İsviçre öğretisinde, "işletmenin sürekliliği değeri"nin dikkate alınmasının gereksiz olduğu, ola sı satış değerlerine göre çıkarılan bilançonun işletmenin durumunu ortaya koyacağı eleştirisi yapı lır. Bu iki bilançonun farklı sonuçlar vermesi, özellikle işletmenin sürekliliği esasına göre çıkarılan bilançonun olumlu, diğerinin olumsuz olması halinde nasıl karara varılacağının da bir sorun oldu ğu düşünülebilir. Üçüncü fıkra ara bilançoların denetçi tarafından değerlendirilmesini şart koştu ğundan gerçekçi olmayan beklentiler tehlikesinin bulunmadığı, bilançoları denetçinin tarafsızca yo rumlayacağı, somut olaya göre üstün tutulması gerekeni belirleyeceği ve bu yönden ikinci bilanço nun yararlı sonuçlar verebileceği düşünülmüştür. Tasarı hükmünün İsviçre ve İcra ve İflâs Kanunu nun sistemine üstün olan tarafı burasıdır. Ara bilançoların incelenmesi ve değerlendirilmesi 397 nci ve devamı maddelerde öngörülen ve niteliği 400 üncü maddede belirtilmiş bulunan denetçi tarafından yapılır. Denetçinin incelemesini ve önerilerini yedi gün içinde vermesi şartı hükme özellikle konulmuştur. Çünkü, yönetim bu rapo ra göre durumu mahkemeye bildirecek veya buna gerek görmeyecektir. Rapor mahkemenin karar larına esas olur. Hüküm, mahkemeye başvuru zorunluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliği de içermektedir. Bu da, şirket alacaklılarından bazılarının, kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sıra sından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleridir. Böyle bir taahhüt etkilerini iflâs halinde gösterir ve önceki alacaklar ödenmeden sona giden alacak garameye katılamaz. Bu taahhütlerin tu tarı ara bilanço ile ortaya çıkan açığa eşitse, iflâs bildirimi zorunluğu yoktur. Başka bir deyişle, bu taahhütlerin tutarı, borca batıklığı ortadan kaldıracak düzeydeyse, kısa vadeli olmayıp süreklilik ar- zeder nitelikteyse ve taahhütlerin yerine getirilmesi güç şartlara bağlanmamış ise mahkemeye bil dirimde bulunulmaz. İsv. BK 725 (2)'ye 1991 reformunda giren bu hükümle şirketin kurtarılabilme si şansının artırılması amaçlanmıştır. Şirket alacaklılarının aynı zamanda şirketin paysahibi olmala rı halinde, bunlar iflâs ile erteleme seçeneğini değerlendireceklerdir. Erteleme belli bir takvim gü nüne bağlı değildir. En erken erteleme tarihi böyle bir taahhütte bulunmamış alacaklıların alacakla rının sona ermiş veya temin edilmiş olduğu tarihtir. Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona gi derek şirketi iflâstan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yap mama anlamını taşır; yoksa alacaktan feragat edilmiş değildir. Bu beyan, zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmaz.

Gerekçe kanun koyucunun açıklamasıdır, hüküm değildir; çelişirse madde metni esastır. Kaynak belge

1. 26.06.20123. fıkra 26.06.2012 tarihinde 6335 sayılı Kanunla değiştirildi

Maddenin eski metinleri gösterilmiyor; yalnız hangi bölümün ne zaman, hangi kanunla değiştiği.