1982 Anayasası 124. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 124 – Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. [67]
Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.
B. Yargı yolu
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
44 karar eşleşti
11. Ceza Dairesi, 2018/3576 E., 2020/4969 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza Mahkemesi
Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.
11. Ceza Dairesi 2018/3576 E. , 2020/4969 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Resmi belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet
Sanık hakkında sahte sürücü belgesi düzenleyip kullanmak suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, 27.06.2014 tarihli tutanağa göre, devriye görevini ifa eden polislerce şüphe üzerine durdurulup kendisinden kimliği istenen ve adına düzenlenen gerçek nüfus cüzdanını ibraz eden sanığın, yapılan kaba üst aramasında suça konu sürücü belgesinin ele geçtiği olayda; mesleki tecrübelerinden ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanığı durdurma hak ve yetkisi bulunan kolluk görevlilerinin, PVSK'nin 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak sanığın üzerini yoklama biçiminde kontrol ettiklerinde pantolonun arka cebinde suç konusu sürücü belgesinin ele geçirildiği, görevlilerce gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, şüphe üzerine durdurulan sanığın nüfus cüzdanını ibraz ettiği ana kadar açık kimlik bilgilerine ilişkin herhangi bir tespit olmadığından, CMK'nin 116 ve devamı maddeleri uyarınca arama kararı ya da yazılı arama emri ile bunların talebini gerektirecek bir durumun bulunmadığı, görevlilerce sanığın üzerinin kontrol edilmesinin önleyici nitelikte bulunduğu, adli nitelik taşımadığı, gerçekleştirilen kontrollerin haklı ve ölçülü olduğu, sahte sürücü belgesini kullanma fiilinin temadi eden bir suç olması ve suça konu belgenin sanığın hakimiyetinde bulunduğu ana kadar kullanma fiilinin devam etmesi nedeniyle, “suçüstü” hâlinin bulunduğu, kolluk görevlilerinin CMK'nin 90/4. maddesi ile PVSK'nin 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp suça konu belgeyi muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'nin Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla sanıktan ele geçirilen, suçun delili ve konusunu oluşturan sürücü belgesinin muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştr.
5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı, incelenen dosyaya göre kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış, sanık ve müdafinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA, 24.09.2020 tarihinde arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına dair ön sorun yönünden üye ...'ın karşı oyu ile oy çokluğu ile diğer yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dairemizin 24/09/2020 tarih, 2018/3576 Esas, 2020/4969 Karar sayılı ön sorun niteliğinde ki arama işleminin hukuka uygun olduğu yönünde dair çoğunluk görüşüne aşağıdaki sebeplerden katılmıyorum.
A) TARTIŞMANIN KONUSU:
Tartışmanın konusunu; 27/06/2014 tarih, saat :15.10 ibareli tutanak içeriğine göre- hakkında arama kararı ya da yazılı arama emri olmayan ve şüphe üzerine durdurulan sanık ...’ın üzerinde yapılan kabaca üst aramasının hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak üzerinde ele geçirilen sahte sürücü belgesinin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil sayılması gerekip gerekmediği oluşturmaktadır.
B) OLAY VE İDDİA:
Dosya kapsamına göre sanık ... 27/06/2014 tarihinde saat : 14.15 sularında kolluk görevlilerince şüphe üzerine aracı durdurulmuş ibraz ettiği kimlik belgesine göre aslen Şanlıurfa ili Suruç ... köyü nüfusuna kayıtlı Bozan oğlu 1978 Suruç doğumlu ... TC nolu ... olduğu anlaşıldıktan sonra – herhangi bir arama kararı veya yazılı arama emri alınmadan – kabaca üst araması yapıldığı ve böylece pantolonunun arka cebinde kendi resmini taşıyan ancak ... adına düzenlenmiş sahte sürücü belgesinin bulunup el konulduğu , İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca da 15/07/2014 tarih 2014/25728- 9782 sayılı iddianameyle TCK’nin 204/1 53 ve 54 maddeleri sevkiyle kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.
C) YARGILAMA SÜRECİ:
İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesince arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı irdelenmeksizin 27/11/2014 tarih 2014/584 Es. , 2014/711 Kr. Sayı ile TCK’nin 204/1, 62/1, 53, 58 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
D) ARAMA İŞLEMİNE İLİŞKİN İÇ HUKUKUMUZDAKİ BELLİ BAŞLI DÜZENLEMELER:
1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS):
Özel hayatın ve aile hayatının korunması
Madde 8:
1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerenen korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve kanunla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.
2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa):
A. Özel hayatın gizliliği
Madde 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
B. Suç ve cezalara ilişkin esaslar
Madde 38/6:
Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
3- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK):
Şüpheli veya sanıkla ilgili arama
Madde 116- (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe
varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.
Arama kararı
Madde 119- (1) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
4- Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK):
Önleme araması
Madde 9- (Değişik: 2/6/2007-5681/3 md.)
Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.
5- Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği:
Not: Danıştay Onuncu Dairesi'nin 13/3/2007 tarihli ve 2005/6392- 2007/948 sayılı kararı ile bu Yönetmeliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...’’ ibaresi, (f) bendinde yer alan “ilgilinin rızası ile” ibaresi ile 30 uncu maddesinin birinci fıkrası iptal edilmiş; yapılan temyiz sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14/9/2012 tarihli 2007/2257- 2012/1117 sayılı kararı ile iptal kararı onanmıştır.
Karar alınmadan yapılacak arama
Madde 8 - Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için....
E) KONUYA İLİŞKİN DANIŞTAY KARARI:
1- Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin bazı hükümlerinin iptaline ilişkin Danıştay 10. Dairesi'nin 13.03.2007 tarihli 2005/6392 esas ve 2007/948 karar sayılı kararı:
"... Diğer taraftan, Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı... belirtilmiştir.
Anayasanın 20. ve 21. maddesine göre her türlü arama için, usulüne göre verilmiş hâkim kararı, yine anayasada belirtilen sebeplerle bağlı olmak kaydıyla gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emri gerekmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesinde ise, adli aramalar yönünden Anayasada sözü edilen "yetkili merci" kavramının içi doldurulmuş ve ayrıca arama kararı ve yazılı emirde bulunması gereken hususlara ve aramaların yapılma şekline açıklık getirilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun... 118. maddesinin 2. fıkrasındaki istisna, sadece gece aramaları yönünden getirilmiş olup, bu istisnai düzenlemenin, haklarında yakalama emri düzenlenen veya tutuklama kararı verilen kişilerin aranmasında hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin aranması koşulunu ortadan kaldırmadığı açıktır.
Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.
Dava konusu Yönetmeliğin 8.maddesinin "a" bendinde yer alan "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi ve aynı Yönetmeliğin. 30. maddesinin 1. fıkrası ile, hem sanık ve şüpheliye hem de 3. kişilere ait kapalı mahallede ilgili olarak, yer, zaman ve süre sınıdaması olmaksızın; hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde kolluk güçlerine sınırsız arama yetkisi verilmesi; Anayasa ve düzenlemenin dayanağı yasa hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır."
2- Danıştay 10. Dairesi'nin yukarıda belirtilen kararının temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14.09.2012 tarihli 2007/2257 esas ve 20122/1117 karar sayılı onama kararının gerekçesi:
... Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle dava konusu Yönetmeliğin 'adli aramalara' ilişkin düzenlemelerinin yasal dayanağının değerlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
... mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi 'fonksiyon gaspı'dır.
... Anayasa'nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan "şüpheli ve sanıkla ilgili arama" kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa'da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.
Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin Anayasa'nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen “şüpheli ve sanıkla ilgili arama", dolayısıyla "adlî arama" konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi
olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
F) KONUYLA İLGİLİ BAZI KAVRAM VE UYGULAMALARIN AÇIKLAMASI:
1- Arama:
Genel olarak arama; görme, duyma ve koklama duyuları ile algılanamayan bir kişinin veya nesnenin araştırılması faaliyetidir.
Adlî arama; işlendiği iddia olunan bir suçun, delilini elde etmek veya şüphelisi ya da sanığını yakalamak için konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, aracında, eşyasında ve özel kâğıtlarında yapılan araştırma işlemidir.
Terk edilen veya şüphelinin kaçarken attığı çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp bakılması; bulundurulması veya kullanılması suç oluşturan ya da suçun delili olan bir madde olduğunun anlaşılması durumunda bunlara elkonulması arama değildir. Dışarıdan bakıldığında bu nitelikte olduğu görülen maddelere elkonulması da arama sayılmaz.
Ancak şüphelinin üzerinde, yanında veya aracında bulunan çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp içine bakılması; ya da konut ve işyeri gibi kapalı alanlara delil elde etmek için girilip araştırma yapılması aramadır.
Adlî arama, ancak hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile sadece konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir (Anayasa 20/2; CMK119/1).
Önleme araması; bir tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi için, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda mülkî amirin vereceği yazılı emirle, kişilerin üzerinde, aracında, eşyasında ve özel kâğıtlarında yapılan aramadır (PVSK 9/1).
2- Durdurma ve kimlik sorma:
Kolluk görevlileri, suç veya kabahatin işlenmesini önlemek; haklarında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş kişileri tespit etmek; kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla kişileri ve araçları durdurabilir. Durdurma için makul bir sebebin bulunması gerekir. Kolluk görevlileri, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirdikten sonra durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğinin veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir (PVSK 4/A).
3- Tehlikeyi önlemek için yapılan kontrol:
Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir (CMK 90/4).
Kolluk görevlileri, durdurduğu kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez (PVSK 4/A).
CMK'nın ve PSVK'nm bu hükümleri, kolluğa sadece tehlikeyi önlemek için kontrol yapma yetkisi vermektedir. Kolluğun delil elde etmek için arama yapma yetkisi yoktur.
4- Arama ile kontrol arasındaki fark:
Arama, delil elde etme veya şüpheli ya da sanığın yakalanması için yapılan işlemdir. Kontrol ise, durdurma veya yakalama üzerine, kişinin üzerinde veya aracında silah, bomba gibi tehlike oluşturan bir eşyanın bulunduğuna ilişkin yeterli şüphe bulunması halinde, kişinin kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacıyla ve bu amaçla sınırlı olarak, sözü edilen silah ve benzeri eşyanın alınıp muhafaza edilmesidir.
Silah, bomba ve benzeri bir eşya dışında; delil elde etme amacıyla yapılacak işlem, kontrol değil arama kurallarına tabidir.
5- Suçüstü ya da durdurma halinde, arama kararı veya emri olmadan arama yapılabilir mi?
Arama, özel hayatın gizliliğine ve konut dokunulmazlığına yapılan bir müdahaledir. Özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı ise birer temel insan hakkı olarak kabul edilmiştir (İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 12; Anayasa 20, 21).
Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabilir (İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 2/2; AİHS 8/2); Anayasa 13). Temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler, bunları daraltacak şekilde yorumlanamaz ve kıyas yapılamaz.
Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabileceğinden, yönetmelikle sınırlama yapılması mümkün değildir.
Hâkim kararı olmadan arama yapılması, kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle mümkündür (Anayasa 20/2). Bu merci, adlî arama konusunda Cumhuriyet savcısı ve ona ulaşılamadığı durumda kolluk amiri (CMK 119/2); önleme aramasında ise mülkî amir (PVSK 9/1) olarak belirlenmiştir.
Arama kararı veya emri olmadan, suçüstü halinde arama yapılabileceğine ilişkin Anayasa'da ve yasalarda herhangi bir hüküm yoktur.
Suçüstü, kolluk görevlilerine ve herkese şüpheliyi yakalama yetkisi veren bir durumdur
(Anayasa 19/3; CMK 90/1,2; PVSK 13).
Yakalama ve durdurma halinde ise sadece tehlikeyi önlemek için kontrol yapılabilir.
Sonuç olarak, suçüstü ya da durdurma halinde de, arama kararı veya emri olmadan arama yapılamaz.
6- Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı arama emri olmasa da durdurulan ya da suçüstü halinde yakalanan kişinin üzerinde veya aracında kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri şeklinde yorumlanabilecek hükümleri uygulanabilir mi?
Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin, "arama emri veya kararı" olmasa da yapılacak işlemlere ilişkin;
a) 8. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan "üst araması" ve "kaba arama" kavramlarını, CMK ve PSVK'nm ilgili hükümleri gereğince "tehlikeyi önlemek için yapılan kontrol" olarak kabul etmek gerekir.
b) 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendindeki "suçüstü hâlinde yapılan aramalarda" ibaresi ile "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesinin 5. fıkrasının (g) bendinde yer alan "Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir" ve (ı) bendindeki "Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir" şeklindeki düzenlemeler, "arama" niteliğindedir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun yukarıda belirtilen kararının gerekçesinde; yargılama faaliyeti içinde yer alan konuların İdarî alanının dışında kalması nedeniyle ancak kanunla düzenlenebileceği, bu konuda idarenin de düzenleme yapabileceğinin kabulünün, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına geleceği ve bu durumun bir 'fonksiyon gaspı' olduğu belirtilmiştir.
Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler (Anayasa 138/2).
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz
(Anayasa 138/2).
Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabilir (İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 2/2; AİHS 8/2); Anayasa 13).
Bu durumlar karşısında; temel haklar kapsamındaki “özel hayatın gizliliği ” konusunda, bu hakka müdahale niteliğindeki idare tarafından çıkarılan yönetmelik hükümleri, Anayasa ile CMK ve PVSK'ya açıkça aykın olduğundan uygulanması mümkün değildir.
G) SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ:
1- Sanık ...’ın 27/06/2014 tarih saat : 15.10 ibareli tutanak içeriğine göre şüphe üzerine aracının durdurulduğu kendisine ait kimliği gösterdiği ancak hareketlerinden şüphelenilerek herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri alınmaksızın üzerinde kabaca üst araması yapılarak arka cebindeki kendi resmi ile ancak ... adına düzenlenmiş sürücü belgesinin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
2- Yukarıda belirtiğimiz İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, AİHS, Anayasa, CMK ve PVSK hükümleri gereğince;
a) Kolluk görevlilerinin, şüphe üzerine durdurup kimliğini öğrendikten sonra herhangi bir arama kararı ya da yazılı arama emri olmaksızın tutanak içeriğinde belirtildiği şekliyle “kabaca üst araması” yaparak arka cebinin içinde bulunan sahte sürücü belgesinin buldukları olayda elde edilen delil hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiştir. Hukuka aykırı delil ve bulguların hükme dayanak alınması mümkün değildir. (Anayasa 38/6; CMK 217/2, 230/1-b, 289/1-i).
b) Arama kararı veya emri olmasa da, kolluk görevlilerinin; suçüstü halinde üst araması yapabileceklerini ve bu konuda Adlî Arama ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinin uygulanabileceğini kabul etmek mümkün değildir.
H) SONUÇ OLARAK:
Sahtecilik suçunun hem konusu hem de delili niteliğindeki sahte sürücü belgesinin hukuka aykırı arama sonucunda ele geçirilmesi sebebiyle mahkumiyet hükmüne dayanak alınması mümkün değildir. Bu sebeple arama işleminin hukuka uygun olduğu yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 24.09.2020
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2018/321 E., 2021/419 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasa’nın 124. maddesi gereğince;
Ceza Genel Kurulu 2018/321 E. , 2021/419 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 2612-1474
Sanık ...’nın fuhuş suçundan TCK'nın 227/2, 62, 52/2-4, 51 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 3.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hapis cezasının ertelenmesine ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.12.2014 tarihli ve 2612-1474 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 23.10.2017 tarih ve 5344-11444 sayı ile;
"Olay kapsamında yapılan işlemlerin arama ve el koyma niteliğinde olup, bu işlemlerin CMK'nın 116 vd. ile 123 ve 127. maddelerine aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun anlaşıldığı, yine mağdurun ve sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’in kolluk ifadelerine de yukarıda sözü edilen açıklamalar nazara alındığında, Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonuca ulaştırıldığından, bu ifadelere de itibar edilemeyeceği, kaldı ki mağdur ve sanıkların bütün aşamalarda suça konu olayı doğrulamadıkları, bu ifadelerin de mahkûmiyete esas teşkil edecek nitelikte bulunmadığı, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.12.2017 tarih ve 410252 sayı ile;
"... Maddi olayda, '... Güzellik Salonu'nun sanık ... tarafından açıldığı ve diğer sanık ... ile birlikte işletildiği, mezkûr iş yerinde fuhuş yapıldığı yönünde zabıtaya telefon ihbarı geldiği, bu nedenle görevli Ahlak Büro Amirliği polisleri tarafından müşteri olarak '... Güzellik Salonu'na gittikleri, sanık ...'ın görevli polis memurlarını kabul ettiği ve mağdure ...'i masaj için çağırdığı, görevli polis memurları ile mağdurenin masaj odasına geçtikleri sırada mağdureye polis memurlarınca fuhuş yapıp yapmayacağının sorulduğu, mağdurenin fuhşu 100 YTL karşılığında kabul ettiği, suça konu yerin ruhsatsız çalıştırıldığı ve iş yerinde yapılan kontrollerde; bilye atar tabanca, bilye fişekler ve 74 adet prezervatif ele geçirildiğine ilişkin suç yeri tutanağı düzenlendiği şeklinde gerçekleşen olayda, 22.01.2008 tarihindeki yakalama tutanağının saat 22.30 sıralarında düzenlendiği, düzenlenen tutanak hakkında Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ...'na bilgi verildiği ve kendisinin bilgilendirilmesi sonrasında, soruşturma evrakının sanıklarının mevcutlu olarak getirtilmesi ve ele geçen tabancanın kriminal laboratuvarına gönderilmesi talimatıyla tüm adli işlemlerin onayının alındığı, böylelikle elde edilen tüm delillerin hukuka uygun hâle dönüştürüldüğü, adli kolluk görevlilerinin suçuyu tahrik ve teşvik etmesinin söz konusu olmadığı ve sanığın iş yerinde herkes tarafından bilinir şekilde hizmet verdiği, bu çerçevede görevlilerin masaj sonrasında mağdure ... ile cinsel ilişkiye girme konusunda anlaştıkları, sanıkları suça tahrik ve teşvik etmediği, sanığın üzerine atılı bulunan suçu işlediği, elde edilen delillerin hukuka aykırı nitelikte olmadığı ve yasak delil olarak kabul edilmeyeceği ..." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 16.04.2018 tarih ve 7880-5523 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında fuhuş suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmî kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
22.01.2008 tarihli “Telefon İhbar Tutanağı”na göre; aynı tarihte saat 19.30 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği hizmetinde kullanılan ... numaralı telefonu arayan ve ismini vermek istemeyen bir şahsın Çankaya ... 7. Cadde No. 40/2 adresinde bulunan “... Güzellik Salonu” isimli iş yerinde ruhsatsız olarak çalıştırılan kadınlar aracılığıyla fuhuş yapıldığı yönünde ihbarda bulunulduğu,
Aynı tarihli “Yakalama Tutanağı”na göre; ihbar doğrultusunda kolluk görevlilerince saat 21.45 sıralarında ihbara konu iş yerine gidildiği, kapıyı açan ve iş yeri yetkilisi olduğunu beyan eden inceleme dışı sanık ...’e randevuyla gelindiğinin belirtildiği, inceleme dışı sanığın görevlilere masaj sonrası 50 TL ücreti kasaya vermeleri gerektiğini söylediği, bunun üzerine masaj yapmak üzere mağdur ...’ın çağrıldığı ve masaj yaptırmak istediğini söyleyen kolluk görevlisi ile "3" numaralı masaj odasına geçildiği, masaj odasında bulundukları sırada kolluk görevlisinin mağdura ekstra ücret karşılığında fuhuş yapıp yapamayacağını sorduğu, mağdurun da 100 TL karşılığında fuhuş yapabileceğini ifade ettiği, mağdurun soyunmaya başladığı sırada kolluk görevlisinin resmî kimliğini açıkladığı, yapılan inceleme sonucunda iş yeri ruhsatının olmadığının belirlendiği, odalarda yapılan aramada adli emanete alınan bıçak, tabanca ve mermiler ile iş yerinin mutfak dolabında bulunan 74 adet prezervatifin ele geçirildiği, kimlik tespiti yapılan ilgililerin Ahlak Büro Amirliğine intikal ettirildiği, bu aşamadan sonra günün Nöbetçi Cumhuriyet Savcısına telefonla bilgi verildiği ve Cumhuriyet Savcısı tarafından ilgililerin adli raporlarının alınması, mağdurun ifadesinin alınarak serbest bırakılması, şüphelilerin gözaltına alınarak mevcutlu olarak Cumhuriyet Başsavcılığına getirilmesi ve tabancanın inceleme için Kriminal Laboratuvara gönderilmesi talimatlarının verildiği,
Anlaşılmıştır.
Mağdur ...; olay tarihinde saat 21.45 sıralarında çalıştığı masaj salonuna randevulu bir müşterinin geldiğini, sanığın kendisini çağırarak "3" numaralı odaya geçmesini istediğini, müşteriye masaj yaptığını, bu sırada cep telefonu çalan müşterinin konuşması bittikten sonra polis olduğunu açıkladığını, odadan çıktıktan sonra konuyu iş yerinin sahibi olan inceleme dışı sanığa anlattıklarını, fuhuş için 100 TL karşılığında anlaştığı hususunun doğru olmadığını, müşterilere masaj haricinde başka bir işlem uygulamadığını,
İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde saat 21.45 sıralarında iş yerinde bulunduğu sırada randevulu iki müşterinin geldiğini, aralarından birinin masaj yaptırmak istediğini ifade ettiğini, bunun üzerine işletmeci olan sanığın müşteriyi alıp masaj odasına götürdüğünü ve mağdura haber verdiğini, odaya girdikten bir süre sonra hem mağdurun hem de müşterinin odadan çıktıklarını ve müşterinin polis olduğunu açıkladığını, sanığın, görevliler tarafından iş yerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen tüm eşyanın kendisine ait olduğunu belirttiğini, ele geçen bu eşyadan haberinin olmadığını, iş yerinde fuhuş yapılmadığını, bu konuda sürekli masözleri uyardığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ...; olay tarihinde akşam saatlerinde iş yerine gelen randevulu iki müşteriden birinin masaj yaptırmak istediğini söylediğini, bunun üzerine kendisini alıp "3" numaralı odaya götürdüğünü ve masöz olan mağduru çağırdığını, aradan 10 dakika geçtikten sonra mağdurun masaj odasından çıkarak müşterinin aslında polis olduğunu ifade ettiğini, müşteri zannettikleri polis memurunun da mağdur ile 100 TL karşılığında fuhuş yapılması konusunda anlaştığını ifade ederek yasal işlem yapacaklarını belirttiğini, masaj odasında olanlar konusunda bilgi sahibi olmadığını ancak iş yerinde fuhuş yapılmadığını bildiğini, ele geçen eşyanın kendisine ait olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.
Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler.” hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,
CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, ..., 2017, s. 198).
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesi;
"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmî sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, ..., 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarih ve 207-96 sayı ile 09.06.2015 tarih ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ayrıca "Adli arama” konusu üzerinde durulmalıdır.
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik’in 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604).
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2).
Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasa’nın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmelik’in 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
22.01.2008 tarihinde saat 19.30 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği hizmetinde kullanılan ... numaralı telefonu arayan ve ismini vermek istemeyen bir şahsın Çankaya ... 7. Cadde No. 40/2 adresinde bulunan “... Güzellik Salonu” isimli iş yerinde ruhsatsız olarak çalıştırılan kadınlar aracılığıyla fuhuş yapıldığı yönünde ihbarda bulunduğu, ihbar doğrultusunda kolluk görevlilerince aynı tarihte saat 21.45 sıralarında ihbara konu iş yerine gidildiği, kapıyı açan ve iş yeri yetkilisi olduğunu beyan eden inceleme dışı sanık ...’e randevuyla gelindiğinin belirtildiği, inceleme dışı sanığın görevlilere masaj sonrası 50 TL ücreti kasaya vermeleri gerektiğini söylediği, bunun üzerine masaj yapmak üzere mağdur ...’ın çağrıldığı ve masaj yaptırmak istediğini söyleyen kolluk görevlisi ile "3" numaralı masaj odasına geçildiği, masaj odasında bulundukları sırada kolluk görevlisinin mağdura ekstra ücret karşılığında fuhuş yapıp yapamayacağını sorduğu, mağdurun da 100 TL karşılığında fuhuş yapabileceğini ifade ettiği, mağdurun soyunmaya başladığı sırada kolluk görevlisinin resmî kimliğini açıkladığı, yapılan inceleme sonucunda iş yeri ruhsatının olmadığının belirlendiği, odalarda yapılan aramada adli emanete alınan bıçak, tabanca ve mermiler ile iş yerinin mutfak dolabında bulunan 74 adet prezervatifin ele geçirildiği, kimlik tespiti yapılan ilgililerin Ahlak Büro Amirliğine intikal ettirildiği ve ancak bu aşamadan sonra görevlilerce Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ile telefonla görüşülerek yapılan işlemler hakkında bilgi verildiği ve talimat alındığı olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;
Dosya içerisinde bulunan 22.01.2008 tarihli “Yakalama Tutanağı”ndan da açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın kendiliklerinden olaya el koyarak delil toplama faaliyetine girişmeleri ve iş yerinde ele geçirilen prezervatiflere sanığın rızası hilafına el konulması işlemlerinin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK'nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun’un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, bu nedenlerle de anılan tutanak ve el konulan eşyanın hükme esas alınamayacağının anlaşılması, 22.01.2008 tarihli “Yakalama Tutanağı”nda belirtildiği üzere para karşılığında cinsel ilişkiye girilmesi teklifinin kolluk görevlisinden gelmesi, aşamalarda ifadelerine başvurulan mağdur ve inceleme dışı sanığın iş yerinde fuhuş yapıldığına ilişkin bir anlatımda bulunmamaları ve sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmediğini savunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş deliller değerlendirme dışında bırakıldığında sanığın yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.09.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2018/220 E., 2021/328 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasa’nın 124. maddesi gereğince;
Ceza Genel Kurulu 2018/220 E. , 2021/328 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sanık ...’in fuhuş suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine ilişkin Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.10.2013 tarihli ve 571-602 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 13.12.2017 tarih ve 43320-14839 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.02.2018 tarih ve 350143 sayı ile;
"...Maddi olayda, Ankara Valiliği Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğü Muhabere Sistemleri İşletme Büro Amirliğine gelen isimsiz bir mektupta Çankaya ilçesi Kavaklıdere Mahallesi ... :.. sayılı adreste faaliyet gösteren '...Salonunda fuhuş yapılmakta olduğunun ihbar edilmesi üzerine Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği görevlilerince bahsi geçen güzellik salonuna müşteri sıfatıyla gidildiği, takma isim kullanan mağdure ...'ün masaj için girilen odada görevliye 200 TL ücretle elle mastürbasyon yapma teklifinde bulunduğu ve paranın mağdureye elden ödendiği, elle mastürbasyon için hazırlanan mağdureye görevlilerin kimliğini gösterdiği ve bu durumu 09.08.2013 tarih ve saat 23.40 da tutanakla tespit ettikleri, daha öncesinde Adli kollukta görev yapan ...'ın nöbetçi Cumhuriyet savcısı ... ile saat 22.20 sıralarında görüşme yaparak konu iletilerek kendisinin bilgilendirildiği ve nöbetçi Cumhuriyet savcısı ...'in talimatları gereğince, işlem yapılmasına karar verildiği ve kolluk görevlilerince yapılan tüm adli işlemlerin onayı alınmış ve elde edilen tüm deliller hukuka uygun şekilde elde edilmiştir Adli Kolluk Görevlilerinin, suçuyu tahrik ve teşvik etmesinin söz konusu olmadığı ve sanığın herkes tarafından bilinir şekilde hizmet verildiği ve bu çerçevede görevliye yapılan masaj sonrasında elle mastürbasyon yapılması konusunda anlaşma yapıldığı ve cinsel birliktelik olmasının gerekli olmadığı cinsel arzuların tatmin edilmesinin fuhuş suçu için yeterli olduğu nedenle Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 13.12.2017 gün ve 2015/43320 Esas, 2017/14839 Karar sayılı onama kararında yer alan "Adli kolluk görevlileri tarafından yapılan işlemlerin, CMK'nın 116 vd. ile 123 ve 127. maddelerine aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğu, kaldı ki fuhuş iddiasının, sanık ve mağdur tarafından doğrulanmadığı, kolluk görevlisinin güzellik salonunu araması, müşteri olarak buraya gidilmesi, masaj odasında fuhuş pazarlığı yapılarak paranın ödenmesi aşamalarının hiçbirinde sanığın bulunmadığı, yapılan ihbarda da sanığın isminden söz edilmediği, yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi gibi hareket edemeyeceği, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturarak, faili suç işlemeye azmettiremeyeceği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığı, adli kolluk görevlilerinin beyanlarının bu yönde oluşan kabulü değiştirebilecek nitelikte olmadığının anlaşılması karşısında..." sanık hakkında verilen onama kararının, hukuka aykırı nitelikte olduğu nedeniyle anılan kararın kaldırılması görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 28.03.2018 tarih ve 1699-4438 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; resmî kimliklerini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısı tarafından CMK’nın 160 ve devamı maddelerine uygun şekilde görevlendirilip görevlendirilmedikleri, anılan görevlilerin faaliyetleri çerçevesinde elde edilip mahkûmiyet kararına esas alınan delillerin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığı ve bu bağlamda sanığın atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
29.07.2013 tarihli “İhbar Tutanağı”na göre; aynı tarihte saat 13.00’da 0 312 … .. 01 numaralı ankesörlü telefondan “155 Polis İmdat İhbar Hattı”nı arayan erkek bir şahsın ... adresinde bulunan “...ı” isimli iş yerinin yanındaki “...” isimli yerde, Gazi Üniversitesinde öğrenci olan ...’un üniversiteye yeni gelen öğrencileri kandırıp fotoğraflarını çektiği ve uyuşturucuya alıştırdığı, bu kimselerden şantajla para aldığı, ayrıca “Yeşim” isimli masözün ... numaralı telefonundan müşteri kabul ettiği, en son bir şahsın 1800 TL parasını aldığı, buraya giden ekiplerin dikkatli olmalarının gerektiği, zira içeride silahlı erkek ve kadınların bulunduğu, çetenin içerisinde bir baş komiser ile hâkimin de bulunduğu,
09.08.2013 tarihli “Olay ve Yakalama Tutanağı”na göre; yukarıda belirtilen ihbara istinaden Ahlak Büro Amirliği ekiplerince ihbarda geçen ... 6 numaralı telefonun müşteri gibi arandığı, telefonu açan ve kendisini “Yeşim” olarak tanıtan mağdurun “Full Paket Seansı”nın 200 TL olduğunu ve kabul etmeleri hâlinde ihbarda belirtilen adrese gelmeleri gerektiğini söylediği, görevlilerce teklif kabul edilmiş gibi yapılarak 09.08.2013 tarihinde saat 22.00 sıralarında söz konusu yere gidildiği, kapının mağdur tarafından açıldığı, mağdurun görevlileri iş yerinin salon kısmına davet ettiği, kısa bir tanışma sohbetinin ardından mağdurun müşteri zannettiği görevliyi masaj odasına götürerek “Full Seans” uygulayacağını söylediği, görevlinin “Full Paket Seansı”ndan ne anlaması gerektiğini sorması üzerine mağdurun; 200 TL karşılığında ilk olarak mastürbasyon yapacağını, masajın ardından ise cinsel birliktelikte bulunacağını belirttiği, görevlinin teklifi kabul etmiş gibi yaparak mağdura 200 TL verdiği, mağdurun işleme başlayacağı esnada ise görevlinin polis olduğunu açıkladığı, bu şekilde görevlilerce olaya el konulduğu, iş yerinin fiziki durumunun tespit edildiği, sorulması üzerine iş yerinin sanık tarafından işletildiğinin belirlendiği, sanık tarafından sunulan iş yeri ruhsatının incelenmesinde amaç dışı faaliyette bulunulduğunun tespit edildiği, aynı tarihte saat 22.20’de Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı ...’in aranarak konunun anlatıldığı ve Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen talimatlar doğrultusunda müteakip soruşturma işlemlerinin yapıldığı,
09.08.2013 tarihli “Adli Kolluk-Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağına göre; itiraza konu olay kapsamında kolluk görevlilerince yapılan işlemlere ilişkin tutanağın Cumhuriyet Savcısı tarafından imzalandığı,
Anlaşılmıştır.
Mağdur ... soruşturma evresinde; “...” isimli iş yerinin Saim isimli soy ismini bilmediği sanığa ait olduğunu, olay tarihinden yaklaşık bir hafta önce söz konusu iş yerinde işe başladığını, müşteriler tarafından ödenen miktardan komisyon aldığını, iş yerine gelen müşterilerle sanığın ilgilendiğini ve ücretlerin sanık tarafından teslim alındığını, kendisi dışında iş yerinde masöz olarak “...” isimli bir arkadaşının daha çalıştığını ancak olay tarihinde izinli olduğunu, çalıştığı iş yerinde fuhuş yapılmadığını, iş yeri ruhsatında fuhuş yapılamayacağı ibaresinin bulunup bulunmadığını bilmediğini, olay tarihinde saat 22.00 sıralarında iş yerine gelen iki müşteriden biriyle kendisinin ilgilendiğini, müşterinin 200 TL karşılığında “Full Paket” masaj istediğini söyleyerek söz konusu parayı kendisine verdiğini, bu müşteriyi masaj için hazırlanması amacıyla duşa gönderdiğini ve diğer odada bekleyen müşteriyle ilgilenmeye gittiğini, bu müşterinin de “Full Paket” istediğini söylediğini, “Full Paket” masajı sırasında müşterinin isteğine bağlı olarak elle müşterinin boşalmasını sağladığını, kesinlikle gelen müşterilerle cinsel ilişkiye girmediğini, masaj için hazırlandığı sırada gelen müşterinin polis olduğunu açıkladığını,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde müşteri kılığında gelen polis memurlarına kesinlikle fuhuş veya mastürbasyon teklifinde bulunmadığını, bakire olması nedeniyle böyle bir teklifte bulunmasının söz konusu olamayacağını, tutanağın neden aksi yönde düzenlendiğini bilmediğini, olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını,
Beyan etmiştir.
Sanık ... soruşturma evresinde; “...” isimli iş yerinin kendisine ait olduğunu, iş yerini devralmadan önce burada fuhuş yapılıp yapılmadığını bilmediğini, mağdurun “...” takma ismini kullandığını, bildiği kadarıyla iş yerinde çalışan “...”nın kendi ismini kullandığını, adı geçenlerin masöz olarak bir hafta önce kendisine ait iş yerinde çalışmaya başladıklarını, her ikisinin de kan kartları, masözlük sertifikaları ve SGK kayıtlarının mevcut olduğunu, iş yerinde klasik ve soft masajlar yapılmakta olup kese-köpüğün “Full Paket” içerisinde bulunduğunu, başkaca masaj uygulanmadığını, iş yerinde yaptırılan selülit masajının güzellik salonlarında uygulanmasının yasal olduğunu, gelen müşterilerin ilan yoluyla telefon numaralarını arayıp randevu aldıklarını, müşterileri kendisinin karşıladığını, olay tarihinde mağduru arayarak randevu alan iki kişinin mağdur tarafından ayrı ayrı odalara alındığını, mağdurun gelen müşteriler tarafından ödenen 400 TL’yi kendisine teslim ettiğini, bir süre sonra müşterilerin polis olduklarını söylediklerini, iş yerinde gerçekleşen fuhuş olayından haberdar olmadığını, olayın ne şekilde gerçekleştiğini bilmediğini, iş yerinde fuhuş yapılmayacağının çalışanların sözleşmelerinde dahi yazdığını, suçlamaları kabul etmediğini,
Yargılama evresinde ise; olay tarihinde mağdurun kendisine ait iş yerinde çalıştığını, fuhuş için kadın tedarik etmediğini, yer ayarlamadığını, mağdur ile polis arasında gerçekleşen olayı bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmadan önce Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine değinmekte fayda bulunmaktadır.
Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK’un 156. maddesinde düzenlenen “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler.” hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161. maddesi ise;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir.” şeklinde düzenlenmiş,
5271 sayılı CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına “Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.” cümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere 5271 sayılı CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, Ankara, 2017, s. 198).
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesi;
"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)(…)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler: 15/8/2017-KHK-694/142 md.) Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmî sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarih ve 207-96 sayı ile 09.06.2015 tarih ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için ayrıca "Adli arama” konusu üzerinde durulmalıdır.
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik’in 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604).
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2).
Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasa’nın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmelik’in 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
29.07.2013 tarihinde saat 13.00’da 0 312 … .. 01 numaralı ankesörlü telefondan “155 Polis İmdat İhbar Hattı”nı arayan erkek bir şahsın ... adresinde bulunan “...” isimli iş yerinin yanındaki “...u” isimli yerde, Gazi Üniversitesinde öğrenci olan ...k’un üniversiteye yeni gelen öğrencileri kandırıp fotoğraflarını çektiğini ve uyuşturucuya alıştırdığını, bu kimselerden şantajla para aldığını, ayrıca “Yeşim” isimli masözün.... numaralı telefonundan müşteri kabul ettiğini, en son bir şahsın 1800 TL parasını aldığını, buraya giden ekiplerin dikkatli olmaları gerektiğini, zira içeride silahlı erkek ve kadınların bulunduğunu ve çetenin içerisinde bir baş komiser ile hâkimin de bulunduğunu bildirmesi üzerine Ahlak Büro Amirliği ekiplerince ihbarda geçen ... numaralı telefonun müşteri gibi arandığı, telefonu açan ve kendisini “Yeşim” olarak tanıtan mağdurun “Full Paket Seansı”nın 200 TL olduğunu ve kabul etmeleri hâlinde ihbarda belirtilen adrese gelmeleri gerektiğini söylediği, görevlilerce teklif kabul edilmiş gibi yapılarak 09.08.2013 tarihinde saat 22.00 sıralarında söz konusu yere gidildiği, kapının mağdur tarafından açıldığı, mağdurun görevlileri iş yerinin salon kısmına davet ettiği, kısa bir tanışma sohbetinin ardından mağdurun müşteri zannettiği görevliyi masaj odasına götürerek “Full Seans” uygulayacağını söylediği, görevlinin “Full Paket Seansı”ndan ne anlaması gerektiğini sorması üzerine mağdurun; 200 TL karşılığında ilk olarak mastürbasyon yapacağını, masajın ardından ise cinsel birliktelikte bulunacağını belirttiği, görevlinin teklifi kabul etmiş gibi yaparak mağdura 200 TL verdiği, mağdurun işleme başlayacağı esnada ise görevlinin polis olduğunu açıkladığı, bu şekilde görevlilerce olaya el konulduğu, iş yerinin fiziki durumunun tespit edildiği, sorulması üzerine iş yerinin sanık tarafından işletildiğinin belirlendiği, sanık tarafından sunulan iş yeri ruhsatının incelenmesinde amaç dışı faaliyette bulunulduğunun tespit edildiği ve ancak bu aşamadan sonra görevlilerce saat 22.20 sıralarında Nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile telefonla görüşülerek yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimat alındığı olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;
Dosya içerisinde bulunan 09.08.2013 tarihli "Olay ve Yakalama Tutanağı"ndan açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın olaya el koyup delil toplama faaliyetine girişmeleri, görevlilerce ihbarda belirtilen telefon numarasının müşteri gibi aranması ve cinsel ilişkiyi de içeren “Full Paket Seansı”nın seçilmesi suretiyle suç teşvikinde bulunulması, olay tarihinde sanığın iş yerinden elde edilen bilgi ve delillerin rızaya dayandığına dair "Olay ve Yakalama Tutanağı"nda herhangi bir ifadeye rastlanmaması, bu itibarla yapılan işlemlerin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK'nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun'un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, söz konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillerden hareketle kolluk tarafından tespit edilen beyanların da hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; anılan deliller değerlendirme dışında bırakıldığında, tüm aşamalarda suçlamaları reddeden ve yargılama evresinde ifadesine başvurulan mağdur tarafından kendisine herhangi bir suçlama yöneltilmeyen sanığın, yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.07.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2016/792 E., 2019/440 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince;
Ceza Genel Kurulu 2016/792 E. , 2019/440 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 249-308
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 188/3-4, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.10.2015 tarihli ve 249-308 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 21.03.2016 tarih ve 16465-1603 sayı ile;
"1- Dosyaramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre 'adli arama' ise şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda sanık hakkında yürütülmekte olan bir adli soruşturma bulunduğu gözönüne alınarak belirtilen önleme araması kararına istinaden yapılan arama işlemi ve ele geçen uyuşturucu maddenin hükme esas alınıp alınamayacağının tartışılması ve CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' bulunup bulunmadığının araştırılması var ise dosya arasına konularak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği halde eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.04.2016 tarih ve 402259 sayı ile;
"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; somut olayda önleme aramasına göre yapılan araç aramasında ele geçirilen suç konusu eroinlerin, hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Olay tutanağı ve dosya içeriğine göre somut olay şu şekilde meydana gelmiştir. Konya KOM Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerinin, 01.05.2015 tarihinde akşam saatlerinde Ertuğrul Gazi ve Veli adlı kişilerin ... plakalı aracı birlikte kiraladıkları, aracın şu an Fetih Caddesi ile Şehit Ulema Yahşi Caddesi'nin kesiştiği noktada bulunduğu ve içerisinde yüklü miktarda eroin olduğuna dair istihbari bilgi elde etmeleri üzerine, saat 22.30 sıralarında olay yerine gittiklerinde, sözü edilen ... plakalı aracı gördükleri, içerisinde kimsenin olmadığını ve kapılarının da kilitli olduğunu tesbit ettikten sonra bu aracı takip etmeye başladıkları, 02.05.2015 günü saat 01.00 sıralarında bir başka araç olan ... plakalı aracın polis aracının beklediği kısımdan 3-4 kez yavaş yavaş şüphe uyandıracak şekilde geçmesi üzerine durdurulduğu, o sırada saat 22.30'dan itibaren ... plakalı aracın kapıları kilitli ve içi boş olarak iki caddenin kesiştiği noktada beklediği, durdurulan ... plakalı araç içinde 3 erkek şahıs bulunduğu, bunların tanık ..., sanık ... ve hakkında beraat kararı verilen ... olduğunun tespit edildiği, bu araç içinde Konya 2. Sulh Ceza Hakimliği'nin 27.04.2015 tarih ve 2015/1740 değişik iş sayılı önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramada; sol ön kapı cebinde (1) adet başka bir araca ait anahtar bulunduğu, bu anahtarı tanık Cengiz'in, Ertuğrul Gazi'nin Veli'ye verdiğini, Veli'nin ise anahtarı araç durdurulduğunda buraya attığını söylediği, daha sonra anahtarın kime ait olduğunu kolluk görevlilerinin sanıklara sorduğu, sanıkların da ... plakalı araca ait olduğunu, aracı 01.05.2015 günü sanık ... adına kiraladıklarını, Ertuğrul Gazi'nin ise kefil olduğunu belirtmeleri üzerine, saat 01.20 sıralarında hep birlikte ihbarda belirtilen ... plakalı aracın yanına gidildiğinde, bu aracın kapıları bulunan anahtar ile Veli tarafından açıldığı, yine Konya 2. Sulh Ceza Hakimliği'nin 27.04.2015 tarih ve 2015/1740 değişik iş sayılı önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramada; sağ ön koltuk zemin üzerinde naylon poşet içerisinde suç konusu eroinin ele geçirildiği anlaşılmıştır.
Ceza muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.
Ceza muhakemesi hukukumuz 'delil serbestliği' ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hâkime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak somut olayda olduğu gibi istihbari bilgi elde eden, PVSK'ya göre suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi hususlarında da görevli olan ve elinde mahkeme tarafından verilmiş bir önleme araması kararı bulunan kolluk görevlilerinin, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve CMK'nın 116-117 ve 119. maddelerine uygun 'adli arama kararı veya yazılı adli arama emri' alması gerekli midir? Bir başka deyişle Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin sözü edilen bozma ilamında belirtilen; somut olayda 'adli arama kararı veya yazılı adli arama emri' alınması gerekli olduğundan, önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucu elde edilen suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddeler, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olacağından hükme esas alınamaz şeklindeki gerekçe yerinde midir?
Aşağıda arzetmeye çalıştığımız nedenlerle suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun unusurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir.
1-Suç konusu uyuşturucu maddeler, önleme araması kararına istinaden yapılan araçlarının aranmasında ele geçirilmiştir. Soyut istihbari bilgiye ulaşan görevlilerin yaptıkları çalışma sırasında, gece vakti önleme araması kararına istinaden şüphelendikleri araçları aramalarında ve bunun sonucunda suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirmelerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira adli kolluk görevlilerinin, hangi hallerde emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vereceklerini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın 161/2. maddesinde; 'Adli kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.' denilmektedir. Buna göre kolluk görevlilerinin henüz el koydukları olay, yakaladıkları kişiler ve uyguladıkları tedbirler yoktur ki, Cumhuriyet savcısına bilgi versinler, ellerinde sadece sözkonusu soyut istihbari bilgi vardır. Sanıkları yakalayıp suç konusu maddeleri ele geçirmelerinden sonra Cumhuriyet savcısına bilgi vermişlerdir.
Bilindiği üzere istihbari bilgi; duyum, söylenti, tahmin ve varsayıma dayanan, doğruluğu şüpheli bilgidir. Kaynağı somut bir olguya ve belli bir kişiye dayanmadığı için, istihbari bilginin tek başına delil değeri yoktur. Somut olaylara dayanmayan, soyut iddia, bilgi ve tahminler, adli soruşturmanın başlatılması için yeterli görülemez. Olay tutanağında alındığı belirtilen istihbari bilgi, başlangıç şüphesi oluşturacak nitelikte olmayıp 'tehlike' boyutunda değerlendirilmesi gereken bir bilgi olduğu için, önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka uygun olduğu düşünülmektedir.
2-Somut olayın anlatımı sırasında belirtildiği üzere, akşam saatlerinde istihbari bilgi elde edilmiş, gece vakti saat 22.30 sıaralarında olay yerine gidilerek şüpheli araç görülmüş, ancak kapıları kilitli ve içinde kimsenin olmadığının anlaşılması üzerine, fiziki takibe başlanılmış ve saat 01.00 sıralarında bir başka şüpheli araç içinde anahtar bulunmuş ve sanıklar yakalanarak suç konusu maddelerin ele geçtiği araçta arama yapılabilmiştir. Bu itibarla adli arama kararı alınması için harcanacak zaman içinde, sanıkların suç konusu maddeleri kaçırma tehlikesi bulunduğundan, önleme araması kararı uyarınca görevlilerin araçta arama yapmaları hukuka uygun olarak düşünülmektedir.
3-Arama işlemi, sanıkların konutları veya işyerleri gibi kamuya kapalı yerde değil de, kamuya açık yerde araçlarda yapılmıştır. Bu itibarla da sözkonusu aramanın hukuka aykırı olmadığı değerlendirilmektedir.
4-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de 'İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz' (Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve 'Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir' (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.
Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığından, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
5-5271 sayılı CMK'nın 230/1-b maddesinde; 'Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ayrıca ve açıkça gösterilir.' denilmek suretiyle, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı benimsenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29.11.2005 tarih ve 2005/144 Esas, 2005/150 Karar sayılı Kararında: 'Usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiş ancak, sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği' kabul edilmiştir.
Bu yasal düzenleme ve karar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; sanığın mahkeme huzurunda ve soruşturma aşamasında ihbarla uyumlu suçunu ikrara yönelik özgür iradesiyle beyanlarda bulunması, sanığın arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazlarının bulunmaması, sanığın yakalanış şekli, suç konusu maddelerin ele geçiriliş biçimi, suç yeri ve zamanı, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, somut olayda ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilse dahi, sanığın mahkeme huzurunda ve soruşturma aşamasında ihbarla uyumlu suçunu ikrara yönelik özgür iradesiyle beyanlarda bulunması, sanığın arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazlarının bulunmaması, sanığın yakalanış şekli, suç konusu maddelerin ele geçiriliş biçimi, suç yeri ve zamanı, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Bu itibarla Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin (1) numaralı bozma gerekçesinin yerinde olmadığı, (2) numaralı bozma gerekçesinin de infaz aşamasında gözetilebilcek bir husus olduğu anlaşıldığından, (2) numaralı bozma sebebinin infaz aşamasında gözetilebilceği belirtilmek suretiyle, Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 25.04.2016 tarih ve 1585-2385 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık ... hakkında verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup inceleme sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
02.05.2015 tarihli olay, üst arama, araç arama, el koyma ve yakalama tutanağına göre; KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıslara yönelik yapılan çalışmalarda; Ertuğrul Gazi ve Veli isimli şahısların ... plaka sayılı Dacia marka aracı 01.05.2015 tarihi akşam saatlerinde kiraladıkları, aracın şu an Fetih Caddesi ile Şeyh Ulema Yahşi Caddesinin kesiştiği noktada bulunan Doğan Market'in önünde park hâlinde bulunduğu, içerisinde yüklü miktarda eroin olduğu yönünde istihbarat bilgisinin edinildiği, elde edilen bilginin teyidi amacıyla bahse konu yere giden görevlilerin, söz konusu aracın Doğan Market önünde ve kapıları kilitli şekilde durduğunu, içerisinde kimsenin olmadığını gördükleri, aynı gün 22.30 sıralarında çevre emniyetini alıp aracı görür şekilde beklemeye başladıkları, bekleme esnasında 02.05.2015 tarihi saat 01.00 sıralarında ... plaka sayılı Volkswagen marka Cady tipi aracın görevlilerin bulunduğu noktadan 3-4 defa yavaş şekilde gelip geçtiğinin görülmesi üzerine, söz konusu aracın Fetih Caddesi ile Şeyh Ulema Yahşi Caddesinin kesiştiği noktada görevlilerce durdurulduğu, araç içerisinde 3 erkek şahıs bulunduğunu, araç sürücüsünün ..., sağ ön koltukta oturanın ..., arka koltukta oturanın ise ... olduğunu, şahısların yapılan UYAP sorgulamalarında çeşitli suçlardan kayıtları bulunduğunu ancak aranmadıklarını tespit eden görevlilerin, Konya 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/1740 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden yaptıkları üst ve araç aramasında suç unsuruna rastlamadıkları, ancak aracın sol ön kapı cebinde, bu araca ait olmadığı üzerindeki Renault simgesinden anlaşılan bir adet anahtar buldukları, araç sahibi ...'ya sorulduğunda, anahtarın kendisine ait olmadığı, Ertuğrul Gazi'nin Veli isimli şahsa verdiği, bu şahsın da anahtarı aracın durdurulduğu sırada sol ön kapı cebine attığının beyan edildiği, Ertuğrul Gazi ve Veli isimli şahıslara anahtarın kime ait olduğu sorulduğunda, ... adına kiralamış oldukları, Ertuğrul Gazi'nin ise kefil olduğu ... plaka sayılı araca ait olduğu cevabının alındığı, şahısları refakate alan görevlilerin Fetih Caddesi ile Şeyh Ulema Yahşi Caddesinin kesiştiği noktadaki Doğan Market önüne saat 01.20 sıralarında geldikleri, ...'un uzaktan kumanda ile aracın kapısını açması üzerine, Konya 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/1740 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden ... plaka sayılı araç içerisinde yapılan aramada, aracın sağ ön koltuk zemin üzerinde BİM ibareli beyaz poşette, kolları bağlanmış siyah renkli erkek gömleği içerisindeki pembe renkli, yan tarafı koli bandı ile yapıştırılmış naylon poşet içerisinde daralı 200-250 gram eroin olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği,
Adana Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 27.05.2015 tarihli rapora göre; net 220 gram gelen maddenin 22 gram eroin içerdiği,
Konya 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 27.04.2015 tarihli ve 1740 değişik iş sayılı önleme araması kararının olay tarihi ile yerini kapsadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
H) (Ek: 27/3/2015-6638/2 md.) Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri, eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.
Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır. Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir.
Yakalanan kişilere, yakalama sebebi herhalde yazılı ve bunun mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhal; toplu suçlarda ise en geç bu kişiler hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.
Kişinin yakalandığı, istediği kanunî yakınlarına derhal bildirilir.
Yakalananlardan,
A) Uyuşturucu madde kullanmış olanlar ile sarhoş olanların,
B) Zor kullanılarak yakalananların,
C) Haklarında suç soruşturması yapılacak olan şüpheli ve sanıkların,
Yakalanma anındaki sağlık durumları tabip raporuyla tespit edilir.
Yakalanan kişilerden suç işlediği şüphesi altında olanlar adlî mercilere sevk edilir. Haklarında ıslah veya tedavi tedbiri alınması gerekenler, ilgili kurum yetkilileri tarafından teslim alınır. Yakalama sebebi ortadan kalkanlar derhal serbest bırakılır..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arz edecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;
"Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (Ek cümleler: 27/3/2015-6638/1 md.) Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir..." şeklinde iken Anayasa Mahkemesinin, 03.08.2017 tarih ve 30143 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp 03.02.2018 tarihinde yürürlüğe giren 04.05.2017 tarihli ve 41-98 sayılı kararı ile; altıncı fıkrasına eklenen üçüncü cümlesinin "kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir" şeklindeki bölümünün Anayasanın 20. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;
"Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:
"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,
"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” ve PVSK'nın 25. maddesindeki “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 sayılı Dernekler Kanununa, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıslara yönelik yapılan çalışmalarda; Ertuğrul Gazi ve Veli isimli şahısların 01.05.2015 tarihinde kiraladıkları, şu an Fetih Caddesi ile Şeyh Ulema Yahşi Caddesinin kesiştiği noktadaki Doğan Market'in önünde park hâlinde bulunan ... plaka sayılı Dacia marka aracın içerisinde yüklü miktarda eroin olduğu yönünde istihbarat bilgisine ulaşıldığı, bu bilginin teyidi amacıyla bahse konu yere giden görevlilerin, Doğan Market önünde, kapıları kilitli şekilde, içerisinde kimse bulunmayan bahsi geçen aracı gördükleri, aynı gün 22.30 sıralarında çevre emniyetini alıp aracı görür şekilde beklemeye başladıkları, bu esnada 02.05.2015 tarihi saat 01.00 sıralarında ... plaka sayılı Volkswagen marka Caddy tipi aracın kendilerinin bulunduğu noktadan 3-4 defa yavaş şekilde gelip geçtiğini görmeleri üzerine söz konusu aracı durdurdukları, araç sürücüsünün tanık Cengiz, sağ ön koltukta oturanın sanık ..., arka koltukta oturanın ise inceleme dışı sanık ... olduğunu, UYAP sorgulamalarında çeşitli suçlardan kayıtları bulunduğu görülen şahısların aranmadıklarını tespit eden görevlilerin, önleme araması kararına istinaden yaptıkları aramada, aracın sol ön kapı cebinde, bu araca ait olmadığı anlaşılan bir adet anahtar buldukları, tanık Cengiz'in anahtarın kendisine ait olmadığı, sanık ...'nin inceleme dışı sanık ...'ye verdiğini, bu şahsın da anahtarı aracın durdurulduğu sırada sol ön kapı cebine attığını beyan etmesi, sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nin ise anahtarın kiraladıkları ... plaka sayılı araca ait olduğu söylemeleri üzerine şahısları refakate alan görevlilerin, Doğan Market önüne saat 01.20 sıralarında geldikleri, inceleme dışı sanık ...'nin uzaktan kumanda ile aracın kapısını açması üzerine, önleme araması kararına istinaden ... plaka sayılı araç içerisinde yapılan aramada, aracın sağ ön koltuk üzerinde poşet içerisinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda;
2559 sayılı PVSK'nın Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerince elde edilen, Ertuğrul Gazi ve Veli isimli şahısların 01.05.2015 tarihinde kiraladıkları, şu an Fetih Caddesi ile Şeyh Ulema Yahşi Caddesinin kesiştiği noktadaki Doğan Market'in önünde park hâlinde bulunan, ... plaka sayılı araç içerisinde yüklü miktarda eroin olduğuna yönelik bilgi üzerine söz konusu yere giden görevlilerin, hakkında herhangi bir istihbarat bilgisi bulunmayan ve içerisinde tanık Cengiz ile sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nin olduğu ... plaka sayılı aracı, ... plaka sayılı aracın bulunduğu yerden 3-4 defa gelip geçmesinden kaynaklanan şüphe nedeniyle durdurmaları, bu araçta önleme araması kararına istinaden yapılan aramada ... plaka sayılı araca ait olduğu anlaşılan anahtarın bulunması, ... plaka sayılı araçta önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, aracın dışarıdan bakıldığında görülen yerlerinden olan sağ ön koltuk üzerindeki poşet içerisinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi, görevlilerce elde edilen bilginin, genel ve soyut nitelikte olup başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen istihbarat bilgisi niteliğinde olması, sanık ve inceleme dışı sanığın açık kimlik bilgilerinin bilinmemesi nedeniyle CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri ile bunların talebini gerektirecek şartların mevcut olmaması, görevlilerce hakkında herhangi bir istihbarat bilgisi bulunmayan aracın şüphe üzerine durdurulup aranması ile bu araçta yapılan arama sonucu hakkında istihbarat bilgisi bulunan araca ait anahtarın ele geçirilmesi üzerine gerçekleştirilen arama işleminin önleyici nitelikte olması karşısında; amacı da tehlike ile suçun işlenmesinin önlenmesi, kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, taşınması veya bulundurulması yasak her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi olan, aramanın yapıldığı yer ile zamanı kapsayıp hukuken geçerli olduğu anlaşılan ve icra ediliş şekli bakımından adli arama ya da yazılı arama emrinden bir farkı bulunmayan Konya 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen önleme araması kararı uyarınca ... plaka sayılı araçta arama yapılabileceği, bu karara istinaden gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda, sanığın Anayasa ve diğer kanunlar ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmediği, toplum sağlığı bakımından büyük bir tehlike teşkil eden suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi nedeniyle kolluk görevlilerince uygulanan önleyici ve caydırıcı nitelikteki tedbirinin ölçülü olduğu, görevlilerin bu önleme araması kararına istinaden yaptıkları arama sonucu ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeyi muhafaza altına aldıktan sonra uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında görevlilerce Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 21.03.2016 tarihli ve 16465-1603 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi ve uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2016/236 E., 2019/55 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince;
Ceza Genel Kurulu 2016/236 E. , 2019/55 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 51-186
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadere ve mahsuba ilişkin Düzce Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2013 tarihli ve 51-186 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.11.2015 tarih ve 4375-33092 sayı ile;
"Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanığın üzerinin aranması konusunda arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi; arama kararı yoksa, kolluk görevlileri tarafından şüphelenip üzerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulması üzerine, esrar olduğunu söyleyerek montunun iç sol cebinden çıkardığı 10 paketcik esrarı kolluk görevlilerine rızası ile teslim etmek suretiyle, kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında etkin pişmanlıkla ilgili TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. madesinin;
a) (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;...' bölümünün, fıkranın (b) bendinde yer alan '...seçilme ehliyetinden...' ibaresi yönünden; aynı fıkrada yer alan '...hapis cezasına...' ibaresinin, bu fıkranın (b) bendinde yer alan 'Seçme ve...' ibaresi yönünden iptaline,
b) (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan '... ve diğer siyasi hakları kullanmaktan' ibaresinin iptaline,
c) (2) numaralı fıkrasının, (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan 'Seçme ve seçilme ehliyetinden...' ibaresi yönünden iptaline,
Karar verilmiş olması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.01.2016 tarih ve 260176 sayı ile;
"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yargıtay 10. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, somut olayda arama kararının gerekip gerekmediği, arama kararı olmaması halinde sanık hakkında uyuşturucuyu teslim etmesi nedeniyle TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Olayın hukuki metinler doğrultusunda yapılan değerlendirilmesinde;
Anayasanın 38/6. maddesi 'Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK'nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerin de de arama ve el koyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre 'Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise 'Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir.' şeklinde hüküm konmuştur.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde;
Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken (f) bendinde;
'5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26 ıncı maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinin 5. fıkrasında;
'Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır;
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinini herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında 'Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK'nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde;
'Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,' biçiminde tanımlanmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde;
Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişini en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli Arama ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı Yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.
Somut olayda, olay tutanağından anlaşılacağı gibi ihbar üzerine sanığın uyuşturucu sattığı belirtilen sokağa giden güvenlik kuvvetleri, sokak üzerindeki bir kahvehanenin önünde sanığı bekler vaziyette gördükleri ve tedirgin hareketlerde bulunduğunu görmeleri nedeniyle ise üzerinde uyuşturucu olabileceğini düşünerek yanına yaklaştıkları sanıktan önce kimliğinin istendiği daha sonra üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, sanığın içmek amacıyla aldığını belirttiği 10 fişek halindeki esrarı güvenlik kuvvetlerine teslim ettiği anlaşılmıştır.
Görevliler tarafından alınan istihbari bilginin, adli arama kararı veya yazılı adli arama emrini talep edilecek bir somut delile dayanmadığı ve adli arama kararı veya yazılı adli arama emrini talep edilecek aşamada bulunmadığı açıktır. Bu aşamada güvenlik kuvvetleri kanun ve yönetmeliklerin kendisine tanıdığı yetkilere dayanarak sanığın yanına yaklaşmış arama kararı yapabilecek iken öncelikle sanığa üzerinde suç unsuru olup olmadığını sorarak suç eşyasının ele geçirilmesine çalışmış ve arama kararı alınmasına veya arama yapılmasına gerek kalmadan sanık üzerindeki uyuşturucuları güvenlik kuvvetlerine teslim etmiştir.
Ancak bu teslim, sanık hakkında TCK'nın 192/3 maddesinin uygulanmasını da gerektirmez. Zira yukarıda açıklanan 2559 SY'nın 4-A maddesi ve yönetmelik hükümleri gereği güvenlik kuvvetlerinin uyuşturucu sattığı istihbari bilgisini aldıkları sanığı yakaladıkları veya durdurduklarında, sanığın üzerinde kaba üst araması yapabileceği anlaşıldığından, sanığın bu arama öncesi yapılacak aramada kolaylıkla bulunabilecek uyuşturucu maddeyi teslim etmesinin etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasını gerektirmeyeceğinden, arama kararı olup olmadığının araştırılmasının da sonuca etkili olmayacağı, bu nedenle Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün eleştiri ile onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 22.01.2016 tarih ve 145-200 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;
1- Somut olayda adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekli olup olmadığının,
2- Arama kararı ya da yazılı arama emri olup olmadığının araştırılmasına gerek bulunmadığı ve suç konusu delilin elde edilmesinde hukuka aykırılık olmadığının kabulü hâlinde, sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanamayacağının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
KOM Şube Müdürlüğüne sunulan 31.12.2012 tarihli rapora göre; istihbarat çalışmaları sırasında ... isimli şahsın Ağaköyü Mahallesi, 1. Cadde üzerinde fişekler hâlinde esrar sattığı bilgisinin elde edilmesi üzerine konu ile ilgili olarak yapılan çalışmalarda şahsın, Veysel-Aynur oğlu, Yıldızeli-06.05.1987 doğumlu, Sivas/Yıldızeli-Alacaköyü nüfusuna kayıtlı, 33673682020 TC kimlik numaralı ... olduğunun ve Ağaköyü Mahallesi 1975. Sokak No:12 sayılı yerde ikamet ettiğinin, hırsızlık suçundan (3) adet kaydı bulunduğunun tespit edildiği, Ağaköyü'nde esrar sattığı yönünde bilgiler edinilen şahıs hakkında çalışmalara başlanıldığı,
04.01.2013 tarihli olay, yakalama, üst arama, rızaen teslim, muhafaza altına alma tutanağına göre; KOM Şube Müdürlüğü görevlilerinin yapmış oldukları çalışmalarda, 04.01.2013 tarihinde saat 18.30 sıralarında ... isimli şahsın Ağaköyü Mahallesi, 1. Cadde üzerinde bulunan kıraathane önünde beklediğini gördükleri, tedirgin hareketler sergilediği gözlemlenen şahsın üzerinde uyuşturucu madde olabileceğini değerlendiren görevlilerin adı geçenin yanına gidip polis kimlik kartlarını gösterdikleri, kimliğini ibraz etmesi istenen şahsın kimlik belgesini görevlilere verdiği, üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulan şahsın esrar kullandığını ve üzerinde esrar bulunduğunu beyan ettiği, görevlilerce kaba üst araması yapılmak istenildiği söylenilen şahsın, montunun iç sol cebinden çıkardığı beyaz kâğıtlar içerisinde (10) fişek hâlinde her biri daralı 2 gram gelen ve toplam 20 gram olduğu değerlendirilen esrarları rızası ile görevlilere teslim ettiği,
İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 22.01.2013 tarihli rapora göre; net 8,7 gram gelen kenevir parçalarından net 4,35 gram esrar elde edilebileceği,
Düzce Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 29.01.2013 tarihli raporuna göre; 18.01.2013 tarihinde sanıktan alınan idrar örneğinde uyuşturucu veya uyarıcı maddeye rastlanılmadığı,
Hendek İlçe Emniyet Müdürlüğünün 02.05.2013 tarihli ve 156 sayılı yazısı ile ekindeki aynı tarihli araştırma tutanağa göre; Hendek ilçesi Turanlar Mahallesinde Felek Dayı lakabı ile tanına şahsın ... olduğunun bildirildiği,
Anlaşılmıştır.
Tanık ...; lakabının Felek Dayı olduğunu, sanığı tanımadığını ve sanığa uyuşturucu madde vermediğini, olayla ilgili hiçbir bilgisi olmadığını,
Tutanak düzenleyici tanıklar Ethem Türkmen ve Nazım Ayhan; sokak çalışması yaptıkları sırada sanığın uyuşturucu madde sattığı şeklinde bilgiler elde ettiklerini ve bu konuda çalışma yaptıklarını, tutanakların doğru ve isimleri altında bulunan imzalarında kendilerine ait olduğunu, içeriklerini aynen tekrar ettiklerini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; esrar kullandığını, üzerinde yakalanan uyuşturucu maddeyi olay günü saat 16.30 sıralarında Hendek ilçesi Turanlar Mahallesinde Felek olarak bildiği 55-60 yaşlarında, 165 cm boylarında, orta kilolu, sakallı, çingene tabir edilen bir şahıstan 100 TL karşılığında fişekler hâlinde aldığını, şahsın gerçek isminin Felek olup olmadığını ve soyadını bilmediğini, esrarı aldıktan sonra saat 18.00 sıralarında Düzce'ye gelerek ikamet ettiği mahalleye girdiğini, kahvede arkadaşını beklerken polislerin geldiğini, üzerinde bulunan esrarı polislere verdiğini, kimseye uyuşturucu madde satmadığını, savcılıkta ek olarak; polislerin yanına gelerek “Kollarını kaldır” demeleri üzerine iç cebinde duran (10) adet gazete kâğıdına sarılı fişek şeklindeki esrarı teslim ettiğini, sorguda; kahvehaneye gireceği sırada polislerin kendisinden kimlik istediklerini, üzerinde bulunan (10) ayrı kâğıda sarılı esrarı görevlilere verdiğini, mahkemede ise; esrarı aldığı Felek dayı olarak bildiği şahsın, Hendek ilçesi, Turanlar Mahallesinde oturan Tuncay Özkara'nın da dedesi olduğunu savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Somut olayda adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekli olup olmadığı;
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir.
Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
Amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez...",
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere "ölçüsüz bir yükümlülük" getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır;
"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…",
"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu'na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu'na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun'a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu'na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'na, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'na, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
31.12.2012 tarihli rapora göre; istihbarat çalışmaları sırasında Ağaköyü Mahallesi, 1. Cadde üzerinde fişekler hâlinde esrar sattığı bilgisi edinilen sanık ... hakkında çalışmalara başlanıldığı, 04.01.2013 tarihinde saat 18.30 sıralarında Ağaköyü Mahallesi, 1. Caddesine gelen görevlilerin sanığın kıraathane önünde beklediğini gördükleri, tedirgin hareketler sergilediği gözlemlenen ve üstünde uyuşturucu madde olabileceği değerlendirilen sanığın yanına giden görevlilerin polis kimlik kartlarını gösterdikleri, kimliğini ibraz etmesi istenen sanığın kimlik belgesini görevlilere verdiği, üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda sanığın esrar kullandığını ve üzerinde esrar bulunduğunu beyan ettiği, görevlilerce kaba üst aramasının yapılacağının söylenilmesi üzerine, sanığın montunun iç sol cebinden çıkardığı beyaz kâğıtlar içerisinde (10) fişek hâlinde her biri daralı 2 gram gelen ve toplam 20 gram olduğu değerlendirilen esrarları rızası ile görevlilere teslim ettiği olayda;
2559 sayılı PVSK'nın Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, istihbarat bilgisinin doğruluğunu araştırmak üzere bahsi geçen caddeye gittiklerinde, kıraathane önünde beklemekte olan ve tedirgin hareketler sergilediği gözlenen sanığın, montunun sol iç cebinden çıkardığı suç konusu uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim etmesi üzerine uyuşturucu maddelerin muhafaza altına alınmasının ve uyuşturucu maddelere bu şekilde el konulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle Özel Dairenin “...Sanığın üzerinin aranması konusunda arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi...” şeklindeki bozma nedeninin isabetli olmadığı, dolayısıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına imkân sağlayan adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin araştırılmasına gerek olmadığının ve suç konusu uyuşturucu maddenin elde edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
2- Sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına gelince;
5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3. fıkrası; “(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...” biçiminde düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakli, depolanması ya da kullanma dışında bir amaçla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşabilmesi için maddede belirtilen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.
Aynı Kanun'un uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükümlerini içermektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir…Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...” açıklamalarına yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 tarihli ve 301-338 sayılı kararında belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.
Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâlinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
1- Fail 5237 sayılı TCK'nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.
4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.
Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen kimse olarak anlaşılmalı; "yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir.
Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, diğer delillerle birlikte o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, suç konusu esrarı rızasıyla görevlilere teslim etmesi nedeniyle yapılan işlemin arama olarak nitelendirilemeyeceğine ve ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka uygun şekilde elde edildiğine ilişkin birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç da dikkate alındığında; istihbarat bilgisinde belirtilen caddeye giden, burada bulunan kıraathane önünde tedirgin hareketler sergileyerek bekleyen ve hakkında uyuşturucu madde satışı yaptığı yönünde istihbarat bilgisi dışında herhangi bir somut delil bulunmayan sanığı gören görevlilerin, mesleki tecrübelerinden ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanığa müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, oluşan bu yeterli şüphe nedeniyle görevlilerin PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetki uyarınca alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla sanığın üzerinde yoklama suretiyle kontrol yapma yetkilerinin de bulunduğu, kontrol yapılmadan önce üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulan sanığın “Esrar kullandığını ve üstünde esrar bulunduğunu” söylemesine rağmen üzerindeki uyuşturucu maddeleri teslim etmediği, görevlilerin yoklama suretiyle kontrol yapacaklarını beyan etmeleri sonrasında suç konusu uyuşturucu maddelerin görevlilere teslim edildiği, sanığın Cumhuriyet savcılığındaki ifadesinde, yanına gelen görevlilerin “Kollarını kaldır” demeleri üzerine cebinde bulunan (10) fişek esrarı görevlilere teslim ettiği şeklindeki beyanının da görevlilerin sanığın üzerinde yoklama suretiyle kontrol yapacaklarını açıkça gösterdiği, bu kapsamda üzerindeki uyuşturucu maddenin ele geçirileceğini anlayan sanığın, yoklama neticesinde kolayca bulunabilecek olan montunun sol iç cebindeki esrarı görevlilere teslim etmesinin, suçun konusu ve delilini hukuka uygun hâle getirerek kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etme olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Ancak, hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün TCK'nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık bakımından KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 27.11.2015 tarihli ve 4375-33092 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.06.2013 tarihli ve 51-186 sayılı hükmünün, Anayasa Mahkemesinin hüküm tarihinden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin iptal edilen hükümleri göz önünde bulundurularak, sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, yerel mahkeme hükmünün; hak yoksunluğuna ilişkin bendinin çıkarılıp yerine "Kasıtlı bir suçtan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK'nın 53. Maddesinin 1, 2 ve 3. fıkralarının uygulanmasına" cümlesinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.01.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Genel
İçişleri Bakanlığı, ülke genelinde kamu düzenini sağlamak ve güvenlik hizmetlerini modernize etmek amacıyla bir "Güvenlik Hizmetleri Yönetmeliği" yayımlamıştır. 1982 Anayasası uyarınca, yönetmelik çıkarma yetkisi ve usulü ile ilgili aşağıdaki değerlendirmelerden hangisi yanlıştır?
A) Yönetmelikler; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri tarafından çıkarılabilir.
B) Bir yönetmeliğin çıkarılabilmesi için o konunun mutlaka bir kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanması gerekir.
C) Her yönetmeliğin Resmi Gazete’de yayımlanması anayasal bir zorunluluktur; yayımlanmayan yönetmelik geçersizdir.
D) Yönetmelikler, sadece kendi görev alanlarını ilgilendiren düzenleyici işlemlerdir.
E) Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacağı hususu kanunla belirlenir.
Bu maddeyle ilgili 1 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.