İcra ve İflas Kanunu 103. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 103 – (Değişik: 9/11/1988-3494/12 md.)
Tutanak tutulurken alacaklı, borçlu veya namlarına Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebellüğe yetkili kimse bulunmazsa, bulunmayan alacaklı veya borçlu üç gün içinde tutanağı tetkik ve diyeceği varsa söylemesi için icra dairesine davet olunur. Kanunen ilavesi gereken müddetler mahfuzdur. Haciz sırasında borçlu veya alacaklı adına Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebellüğe yetkili kimse bulunduğu takdirde haciz tutanağının bir örneği bulunan şahsa verilir. Borçluya veya alacaklıya ayrıca haber verilmez.
Hacze iştirak halinde davet:
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
10 karar eşleşti
12. Hukuk Dairesi, 2022/9653 E., 2023/2267 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varİstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi
maddesine aykırı olarak, borçluların haczi kabil olmayan haline münasip evlerinin haczedildiğini, taraflarına İİK'nın 103. maddesi davetiyesi tebliğ edilmediğini, mahcuz taşınmazların kıymet takdir raporlarının 31.05.2018 tarihinde Bakırköy 5.
12. Hukuk Dairesi 2022/9653 E. , 2023/2267 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 3. İcra Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki meskeniyet şikayetinden dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Kararın şikayet eden-borçlular vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı şikayet eden-borçlular vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Şikayet eden-borçlular vekili dava dilekçesinde; takipte İİK’nın 82/12. maddesine aykırı olarak, borçluların haczi kabil olmayan haline münasip evlerinin haczedildiğini, taraflarına İİK'nın 103. maddesi davetiyesi tebliğ edilmediğini, mahcuz taşınmazların kıymet takdir raporlarının 31.05.2018 tarihinde Bakırköy 5. İcra Müdürlüğünce müvekkillerine tebliğ edildiğini belirterek meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinin kabulü ile 4 adet taşınmaz üzerindeki haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı-alacaklı vekili cevap dilekçesinde; davacının iddialarını haksız ve hukuka aykırı olarak icra emrini durdurmak amacıyla kötü niyetli olarak açıldığını belirterek davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İİK'nın 82/1-12. maddesine dayalı olarak haczedilmezlik şikayetinde bulunulabilmesi için, şikayet tarihi itibariyle hukuken geçerli bir haczin varlığı şart olduğu gibi, haczin yargılama süresince de ayakta kalması gerektiğini, bu nedenle öncelikle İİK'nın 106. ve 110. maddeleri uyarınca haczin düşmüş olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini, somut olayda, şikayete konu hacizler, şikayet tarihi olan 06.06.2018 tarihi itibarı ile ayakta ve geçerli iseler de süresi içinde satış avansı yatırılmadığından hacizlerin düştüğü ve 31.01.2019 tarihinde hacizlerin yenilenmesi talebinde bulunulduğu ve hacizlerin yenilendiği anlaşılmakla yargılama sırasında davaya konu taşınmazlar üzerindeki hacizler düştüğü gerekçesiyle konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde şikayet eden-borçlular vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Yargılama esnasında hacizlerin düşmesinin takip iptal edilmediği için davayı konusuz bırakmayacağını, nitekim hacizlerin davacı tarafından yenilendiğini, taraflarınca yapılmış olan meskeniyet şikayetinin aynı taşınmazlara ilişkin yeni hacizler içinde geçerli olduğunu, davaya sebebiyet veren tarafın bizzat alacaklı/davalı taraf olduğu halde borçlu/davacı taraf aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesinin de hukuka aykırı olduğundan bahisle istinaf başvurularının kabulü ile hukuka aykırı ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına; dava tarihi itibariyle yapılmış olan kıymet takdirleri güncelliğini yitirmiş olduğundan, davacı borçluların hallerine münasip ev alabilecekleri tutarların yeniden tespit edilerek şikayetin kabulüne, yargılama giderlerinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; işbu davada şikayet tarihi itibarıyla hacizler ayakta ise de yargılama esnasında hacizlerin düştüğü ve hacizlerin 35.01.2019 tarihinde alacaklı tarafından yenilendiği, şikayet ise 2017 tarihinde konulan hacizlere yönelik olmakla, dava konusu olmayan 2019 tarihindeki yeniden konulan hacizlere ilişkin bir yargılama yapılması mümkün bulunmadığından yerel mahkeme kararının yerinde olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde şikayet eden-borçlular vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
İstinaf dilekçesini tekrarla kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, meskeniyet şikayeti nedeniyle taşınmazlar üzerindeki haczin kaldırılması istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, İİK'nın 59., 82., 106., 110. maddeleri.
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup şikayet eden-borçlular vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının İİK'nın 364/2 maddesi yollamasıyla 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Alınması gereken 179,90 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
03.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Diğer kararlar (4)
6. Hukuk Dairesi, 2021/782 E., 2021/839 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varİcra Hukuk Mahkemesi
tam metni aç
Şikayetin konusu nafaka alacağı olduğu için İİK’nın 103/3. maddesi olayın çözümünde uygulanacak maddedir.
6. Hukuk Dairesi 2021/782 E. , 2021/839 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki sıra cetvelindeki sıraya şikayet davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde şikayet olunan ... vekilince duruşmalı ve şikayet olanlar Yüreğir Vergi Dairesi Müdürlüğü ve Ziyapaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü vekillerince duruşmasız temyiz edilmiştir. Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Şikayetçi vekili, nafaka alacağının tahsili için ilamlı takip yaptıklarını, borçlunun SGK’dan olan hak edişleri ile ilgili olarak sıra cetveli düzenlendiğini, müvekkilinin alacağının nafaka alacağı olmasına rağmen sıra cetvelinde yer verilmediğin, İİK’nın 101. maddesine göre müvekkilinin hacze iştirak etmesi gerektiğini ileri sürerek sıra cetvelinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Mahkemenin 26.11.2015 tarih 2014/407 E. - 2015/874 K. sayılı şikayetin kabulüne dair kararını şikayet olunan ... vekilinin temyiz etmesi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 18.12.2018 tarihli 2016/1741 E. - 2018/5921 K. sayılı ilamı ile bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu şikayetin kabulüne sıra cetvelinin iptaline karar verilmiştir.
Kararı şikayet olunanlar vekilleri temyiz etmiştir.
İİK’nın 100. maddesi hacze iştirak hallerini düzenlemiştir. İİK’nın 101/1. maddesi takipsiz iştirakin borçlu ve alacaklılara bildirilerek itiraz edilmemesi halinde mümkün olabilen alacakları belirlemiş, İİK’nın 101/3. maddesi ise nafaka alacaklarının kötü niyet hali müstesna olmak üzere takipsiz aynı derecede hacze iştirak edebileceğini hüküm altına almıştır. Şikayetin konusu nafaka alacağı olduğu için İİK’nın 103/3. maddesi olayın çözümünde uygulanacak maddedir. Yukarıda belirtildiği gibi iştirak kanunun 100. maddesinde düzenlenmiştir. İlk hacze iştirak edebilecek alacaklının maddede 4 bent halinde sayılan hallerden birine sahip olması gerekir.
Somut olaya geldiğimizde şikayet edilen ilk haciz sahibi ...'na ait Adana 12. İcra Müdürlüğü’nün 2012/2313 E sayılı dosyasının takip tarihi 16.03.2012 tarihidir. Bu takip ilamsız icra takibi olduğu için bu takipte konulan ilk hacze iştirak edecek alacaklının İİK’nın 100/2 bendi uyarınca “takipten önce açılmış bir dava üzerine alınan ilama” istinat etmesi gerekir. Şikayetçinin nafaka alacağı 05.09.2012 tarihli açmış olduğu dava sonrası aldığı ilama dayalıdır. Sıra cetvelinin düzenlendiği şikayet edilenin takip dosyasının takip tarihi ise 16.03.2012’dir. Bu durumda nafaka alacağının ilk hacze iştirak etmesi şartları mevcut değildir. Bu gerekçelerle şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken İİK’nın 101/son fıkrasına yanlış mana verilerek şikayetin kabulü doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, şikayet olunanlar Muratpaşa ve Yüreğir Vergi daireleri vekilinin ve ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, şikayet olunanlar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde şikayet olunan Nevzat Ecza Deposuna iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.10.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
8. Hukuk Dairesi, 2013/18105 E., 2014/17076 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varBucak İcra Hukuk Mahkemesi
tam metni aç
Haciz sırasında hazır bulunmayan ve dava konusu menkullerin haczine ilişkin tutanağın İİK’nun 103.maddesi uyarınca tebliğ işlemi de kendisine yapılmayan borçlunun, istihkak iddiasına karşı çıkıp çıkmadığı anlaşılamaz.
8. Hukuk Dairesi 2013/18105 E. , 2014/17076 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Bucak İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 17/05/2013
NUMARASI : 2012/68-2013/59
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki temyiz eden tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
K A R A R
Davacı vekili, 10/05/2012 tarihinde yapılan haciz neticesinde muhafaza altına alınan menkul malla ilgili olarak davalı S.M. Ltd Şti yetkilisi M. G. tarafından istihkak iddiasında bulunulduğunu, ancak buna dair yeterli kanıt ortaya koyamadığını, söz konusu işyerinin davalı borçlu S. G. ile kardeşi M. G. tarafından birlikte işletilmekte olduğunu, borçlu S. G.'ün Milli Eğitim Bakanlığı'na bağlı öğretmen olması ve 657 sayılı Kanun'un 28. maddesinde belirtilen hüküm gereğince Süleyman'ın arka planda bu işi yürütmekte olduğunu, borçlu S. G. adına iş yerine yapılan tebligatın S. G.'ün işçisi olduğunu beyan eden kişi tarafından tebliğ alındığını, işyeri adresine gönderilen ödeme emrine yasal süresinde itiraz etmeyerek sessiz kalan borçlu S. G.yasal süresi dışında yapmış olduğu itiraz dilekçesinde dahi adres bilgisi olarak işyeri adresini belirttiğini iddia ederek davanın kabulü ile 3. kişinin istihkak iddiasının reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, haczedilen makinenin 2005 yılında alındığını, S. M. adına faturalı olduğunu, S. M. Ltd Şti'nin ortaklarının M. G. ve A. D. olduğunu, temsile yetkili kişinin ise M. G. olduğunu, borçlu S. G.'ün kardeşinin ortak ve temsilci olduğu S. M. Ltd. Şti.'ne ait işlerde mesai haricinde kardeşine yardımcı olmak amacıyla çalışmakta olduğunu, şirket ortağı ve temsilcisi Mehmet Ali'nin kardeşinin borcundan dolayı şirket mallarının haczinin mümkün olmadığını savunarak davanın reddi ile davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; Davalı tarafından dosyaya sunulup düzenleyen 3. kişi firma tarafından da teyit edilen faturaya göre haciz konusu malın 14 Eylül 2005 tarihinde davalı şirkete satıldığı, borçlunun 2004 yılında davalı şirketten ayrıldığı, bu tarih itibariyle davalı şirket ile hiçbir resmi bağı kalmayan borçlunun dava konusu taşınır mal üzerinde mülkiyet hakkının bulunduğu iddiasının ispattan yoksun bulunduğu, dinlenen ve o tarihlerde davalı iş yerinde çalışan tanıkların beyanlarına göre 2004 yılından önce dava konusu makinenin iş yerinde olmadığı, makine geldiğinde borçlu S.G.' ün İzmir de öğretmen olarak görev yaptığı, borçlunun kardeşi olan davalı şirket sahibinin yanında boş zamanlarında çalışması, ona yardım etmesi dışında şirkete ortak olduğuna ve haciz konusu taşınır malın alımında katkısı olduğuna dair subutun gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, alacaklının İİK'nun 99. maddesi gereğince açtığı, üçüncü kişinin istihkak iddiasının reddi istemine ilişkindir.
Kural olarak, istihkak davasında borçlunun davalı gösterilmesi için 3. kişinin istihkak iddiasına karşı çıkmış olması gerekir. Borçlunun İİK’nun 96/1. maddesi uyarınca davayı açan 3. kişi yararına istihkak iddiasında bulunması veya haciz sırasında hazır bulunmasına karşın 3. kişinin istihkak iddiasına karşı çıkmaması ya da İİK’nun 96/2. maddesi gereği yokluğunda yapılan 3. kişinin istihkak iddiası kendisine bildirilmesine rağmen verilen 3 günlük süre içinde itiraz etmemesi durumunda istihkak davasında davalı gösterilmesine gerek yoktur. Çünkü bu durumda borçlu istihkak iddiasını kabul etmiş sayılır. Haciz sırasında hazır bulunmayan ve dava konusu menkullerin haczine ilişkin tutanağın İİK’nun 103.maddesi uyarınca tebliğ işlemi de kendisine yapılmayan borçlunun, istihkak iddiasına karşı çıkıp çıkmadığı anlaşılamaz. Bu kapsamda; Mahkemece, borçluya yöntemince çıkartılacak açıklamalı davetiye ile davaya katılma olanağı sağlanması, duruşmaları takip etmesi halinde istihkak iddiasına karşı tutumunun belirlenmesi, varsa delilleri de toplanarak yargılamaya devam edilmesi gerekir.
Öte yandan; davacının alacaklı, dava dışı S. G.'ün borçlu olarak yer aldığı Bucak 1. İcra Müdürlüğü'nün 2011-2085 Esas sayılı takip dosyasında, ödeme emrinin takip borçlusu S.'ın işçisi M. G:'e “O. Ek sanayi Sitesi .... Blok No:... S. M.(.... Mutfak) B. Burdur'' adresinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve haczin de anılan adreste yapıldığı görülmektedir. Diğer taraftan, borçlu S. G. de takip dosyasına sunduğu 25.08.2011 tarihli borca itiraz dilekçesinde adres olarak yukarıda anılan adresi göstermiştir. Bu nedenle, anılan bu hususların da mahkemece değerlendirmeye tabi tutulup dosyada bulunan tanık beyanları da dahil tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.
Bu hususlar göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün İİK'nun 366. ve HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 24,30 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 24.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
12. Hukuk Dairesi, 2013/16505 E., 2013/24838 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
Somut olayda haciz işlemi borçlunun yokluğunda uygulanmış ve kendisine İİK. nun 103. maddesine göre bir tebligat da yapılmamıştır.
12. Hukuk Dairesi 2013/16505 E. , 2013/24838 K.
"İçtihat Metni"
ESAS NO : 2013/16505
KARAR NO : 2013/24838
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Alacaklı tarafından başlatılan takipte borçlu, haczedilen malların ilgili kanunlar gereği haczi kabil olmayan mallardan olduğundan konulan hacizlerin kaldırılmasını talep ettiği mahkemece şikayetin süre aşımından reddine karar verildiği görülmüştür.
İİK'nun 82. maddesi gereğince haczedilmezlik şikayeti, aynı kanunun 16/1. maddesine göre 7 günlük süreye tabidir. Şikayet süresi haczin öğrenildiği tarihten itibaren başlar. Şikayet konusu işlem şikayette bulunana tebliğ edilmiş ise süre tebliğ tarihinden başlar. Ancak tebliğ tarihinden daha önce öğrenmiş ise öğrenme tarihinden başlayacağı tabidir. Şikayetçinin bildirdiği öğrenme tarihi esas olup bu tarihin aksi karşı tarafça ancak yazılı belge ile ispatlanabilir. Beyan edilen öğrenme tarihinin aksi tanık beyanı ile ispat edilemez.
Somut olayda haciz işlemi borçlunun yokluğunda uygulanmış ve kendisine İİK. nun 103. maddesine göre bir tebligat da yapılmamıştır. Borçlunun haciz işlemini önceki bir tarihte öğrendiği de ispat edilememiştir. O halde mahkemece başvurunun esasının incelenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken istemin süre aşımı nedeniyle reddi isabetsizdir.
Kabule göre de, mahkemece dosya üzerinden karar vermiş olup Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin ikinci kısım ikinci bölümü uyarınca 245,00 TL maktu vekalet ücretine hükmetmek gerekirken duruşmalı karar verilmiş gibi 440,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.
Öte yandan, HMK'nun 297. madesinin (1). fıkrasının (e) bendi gereğince hükümde “gerekçeli kararın yazıldığı tarihin” yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır.
SONUÇ :Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK'nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
5. Ceza Dairesi, 2012/6555 E., 2013/5094 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza Mahkemesi
tam metni aç
(2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 103.maddesi) (Aynı eser shf: 147-149-150)
5. Ceza Dairesi 2012/6555 E. , 2013/5094 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme, hakaret
HÜKÜM : Mahkümiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanık hakkında CMK´nın 231/5. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu hükmün gerekçe kısmında tartışılmış olduğundan, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanığın hakkındaki bir icra takibi nedeniyle işyerinde yapılan haciz işlemi sırasında, alacaklı tarafın avukatı olarak olay yerinde bulunan katılana hitaben, senin kadar terbiyesiz bir insan görmedim bir hafta içinde sana gününü göstereceğim dediği ve böylece görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarını işlediği anlaşılmış olup,
Direnme suçundan verilen hükmün incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma, duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,
Hakaret suçundan verilen hükmün incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerekçe ve takdire göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinin 1. fıkrasına göre; kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre, adli para cezasına veya diğer bentlerdeki tedbirlerden birine çevrilebilir biçimindeki düzenlemeler karşısında, mahkemece hakaret suçundan hüküm kurulurken aynı maddenin 2. fıkrası gözetilerek adli para cezası dışındaki diğer seçenek tedbirler yerine, özgürlüğü bağlayıcı hapis cezasının 5237 sayılı Yasanın 50. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, infazda tereddüt oluşturacak, denetime imkan vermeyecek ve sanığın özgürlüğünü kısıtlar şekilde “kahvehanelere, köy misafirhanelerine, alışveriş merkezlerine gitmekten yasaklanması” tedbirine çevrilmesi,Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 14/05/2013 tarihinde hakaret suçunda oybirliğiyle, görevi yaptırmamak için direnme suçunda oyçokluğuyla karar verildi.
K A R Ş I O Y
Dairenin sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, alacaklı vekili sıfatıyla hacizde hazır bulunan avukata yönelik cebir ve/veya tehdit içeren eylemlerin kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla direnme suçunu oluşturup oluşturmayacağı ile bu suçun oluştuğunun kabul edilmesi halinde avukatın yargı görevi yapan olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır.
Meselenin sağlıklı olarak ortaya konulabilmesi ve çözülebilmesi için;
"a) Türk Ceza Kanunu uygulamasında avukatın kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağı;
b) Haciz işleminin hukuki niteliği ile bu bağlamda haczi yapma görevinin kime ait olduğu ve hacizde avukatın herhangi bir görevinin bulunup bulunmadığı;
c) Avukatın kamu görevlisi olduğu ve hacizde görevinin bulunduğunun kabulü halinde yargı görevi yapan olarak kabul edilip edilemeyeceği;"
Hususlarının ayrı ayrı ve ayrıntılı olarak incelenmesi gerekmektedir.
a) Avukatın kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağı;
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığın Mahiyeti" başlıklı 1.maddesinin 1.fıkrasında avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslek olarak tanımlanmış, 2. fıkrasında ise, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği vurgulanmıştır.
"Avukatlığın Amacı" başlıklı 2.maddesinin 1. fıkrasında avukatlığın amacının; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu, 2.fıkrasında ise avukatın bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis edeceği belirtilmiştir.
Avukatlık Kanununun 35.maddesinin 1.fıkrasında, münhasıran avukatların yapabileceği işler tahdidi olarak sayılmıştır. Bunlar "kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemektir." Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak bu fıkrada tahdidi olarak sayılan iş ve işlemleri avukat dışında başka bir meslek mensubunun veya gerçek veya tüzel kişinin vekaleten yapabilmesi mümkün değildir. Ayrıca 4667 sayılı Kanunun 23. maddesiyle Avukatlık Kanununa eklenen 35/A maddesi hükmüne göre de avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir.
Avukatlık Kanununun 76. maddesinin 1. fıkrası, "Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır."
aynı Kanunun 109.maddesinin 1. ve 2.fıkralarında ise, " Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur.
Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur." Hükümleri bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle de "kamu görevlisi”nin tanımı yapılmıştır.
Maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." Dendikten sonra kamusal faaliyet de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.
Yargıtay CGK'nın 12/04/2011 gün 2010/9-258 esas, 2011/46 sayılı kararına göre de, "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile, madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir."
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1.maddesinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile aynı şekilde münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek aynı Kanunun 35/A maddesinde yazılı uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi oldukları, ancak aynı Kanunun 35/2.maddesi uyarınca takip edebilecekleri birinci fıkradakiler dışında kalan özel ve resmi dairelerdeki bütün işler yönünden kamu görevlisi sayılamayacakları, aynı Kanunun 57.maddesi hükmüne göre görev sırasında veya yaptıkları görevden dolayı kendilerine karşı işlenen suçlar açısından ise kamu görevlisi sayıldıklarında tereddüt bulunmadığı kanaatindeyiz.
b) Haciz işleminin hukuki niteliği ile bu bağlamda haczi yapma görevinin kime ait olduğu ve hacizde avukatın herhangi bir görevinin bulunup bulunmadığı;
Genel olarak, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin Devletin yetkili organları ve devlet gücü tarafından gerçekleştirilmesine hizmet eden faaliyetin tümüne cebri icra faaliyeti, buna ilişkin kuralları düzenleyen hukuk dalına ise cebri icra hukuku veya takip hukuku denilir.
Genel anlamda icra takiplerine yön ve şekil veren işlemlere takip işlemleri denir. Takip işlemleri de taraf takip işlemleri ve icra takip işlemleri olarak ikiye ayrılır. (İcra ve İflas Hukuku Prof. Dr. .../Doç. Dr. .../ Doç. Dr. .../ Doç. Dr. ... ... Yayınları 2004 Shf:42)
Taraf takip işlemi genel anlamıyla takip prosedürü içinde tarafların yaptıkları, takibe yön ve şekil veren, çoğunlukla da icra takip işlemlerinin yapılmasını sağlamaya yönelik işlemlerdir. Örneğin, takip, haciz ve satış talepleri. İcra takip işlemleri ise kural olarak, icra organları tarafından borçluya karşı yapılan, cebri icranın ilerlemesini sağlayıcı nitelikteki işlemlerdir. Örneğin, ödeme veya icra emri tebliği, haciz ve satış işlemleri. Görüldüğü üzere icra takip işleminin üç unsuru bulunmaktadır. 1) İcra organı tarafından yapılmalıdır. Borçlu, alacaklı veya üçüncü kişilerin yaptıkları işlemler icra takip işlemi değildir. 2) Borçluya karşı yapılmalıdır. 3) Cebri icranın ilerlemesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. (Aynı eser shf:43-44)
İcra organları; icra dairesi, icra mahkemesi ve Yargıtay'ın icra ve iflas işleriyle ilgili daireleridir. İcra teşkilatının temel organı icra dairesidir, icra işlerinde birinci derecede görevli olan mercidir. Takip icra dairesinde yapılır ve ilerler. İcra dairesinin başında bir icra müdürü bulunur ve müdür icra dairesinin sorumlu amiri durumundadır. İcra müdürünün yanında yeteri kadar müdür yardımcısı, katip, mübaşir ve muhasip gibi diğer yardımcı personel bulunur.
İcra dairesinin genel olarak icra takibinin her aşamasındaki görevleri şunlardır. Takip talebini alır, durumuna göre ödeme veya icra emri gönderir, borçlunun mallarını haczedip satar, sıra cetveli düzenler, satıştan elde edilen parayı alacaklıya öder veya alacaklılar arasında paylaştırır, icabında aciz belgesi verir. (Aynı eser shf:51-52)
Takibin kesinleşmesi sonunda alacaklı (veya vekili) icra dairesinden yazılı veya tutanağa geçirilecek şekilde sözlü olarak haciz talep eder. Alacaklı bu talebiyle birlikte haciz için gerekli giderleri ödemelidir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 59/1-1.cümlesi) İcra müdürü haciz talebinden itibaren üç gün içinde haciz yapmalıdır. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 79/1.maddesi) Haciz icra müdürü tarafından yapılabileceği gibi, müdür haczi yardımcısına veya katiplerden birine de yaptırabilir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 80/1.maddesi)
Borçlu haciz sırasında bulunuyorsa haciz huzurunda yapılır. Borçlu bulunmamakla birlikte hemen bulunması mümkünse araştırılır, bulunmazsa veya hemen bulunması mümkün değilse, haciz yokluğunda yapılır. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 80/2.maddesi) Haczin yapılacağının borçluya bildirilmesi gerekli değildir. Bununla birlikte haczin önceden alacaklıya bildirilmesi uygun olur.
Borçlu haciz sırasında borcunu hemen öderse, haciz yapılmaz. İcra müdürü haczedilecek malı görüp inceler, ....haczi kabil malları haczeder, haczedeceği malların kıymetini takdir eder ve bu konuda gerekirse bilirkişiye başvurabilir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 87.maddesi) İcra müdürü, taşınır ve taşınmaz malların haczi söz konusu olduğunda mahallinde bir haciz tutanağı tutar. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 102.maddesi) Haciz tutanağının bir örneğinin hacizde hazır bulunmayan alacaklı veya borçluya tebliği zorunlu değildir ancak tutanağı üç gün içerisinde incelemeleri ve diyecekleri varsa bildirmeleri için davetiye gönderir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 103.maddesi) (Aynı eser shf: 147-149-150)
Taşınır malların haczinde ikili bir ayrım yapmak gerekecektir. Haczedilen taşınır mallar para, banknot, hamiline yazılı senet, poliçe ve sair cirosu kabil senetlerle altın ve gümüş ve diğer kıymetli şeylerden ise, bunların haczinden sonra bizzat icra dairesi tarafından muhafaza altına alınması gerekir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 88/1.maddesi) Kıymetli şeylerin dışında haczedilen diğer taşınırlara mutlaka icra müdürü tarafından fiilen el konulması gerekmez, hukuken el konulmuş, haczedilmiş olması yeterlidir. Bu mallar alacaklının muvafakatıyla istenildiği zaman verilmek şartıyla hacizden sonra geçici olarak borçlunun eline bırakılabilir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 88/2-2 cümlesi) Şayet alacaklı hacizli malın borçlunun elinde bırakılmasına razı olmaz ve giderini peşin olarak öderse bu mallar uygun bir yerde muhafaza altına alınır ve yediemine teslim edilir. (2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 88/2-5, 95 ve 59.maddeleri) (Aynı eser shf:158-159)
İcra ve İflas Hukuku öğretim üyeleri Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ..., Doç. Dr. ..., Doç. Dr. ... tarafından yazılan ve ... Yayınlarından 2004 yılında yayımlanan İcra ve İflas Hukuku isimli eserden alıntı yaptığım yukarıda yazılı bilgiler ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; avukatın alacaklı vekili olarak taraf takip işlemi olan haciz talebinde bulunabileceği, taleple birlikte haciz giderlerini de ödemek zorunda olduğu, üç gün içerisinde bir icra takip işlemi olan haczin icra dairesi müdürü veya görevlendireceği yardımcısı ya da katiplerinden biri tarafından yapılabileceği, hacizde alacaklı veya borçlunun ya da vekillerinin bulunma zorunluluğunun olmadığı, her ikisinin yokluğunda görevli icra müdürü veya yardımcısı veya katibi tarafından haciz işleminin yapılabileceği, avukatların alacaklı veya borçlu vekili sıfatıyla hacizde hazır bulunabilecekleri, İcra ve İflas Kanununun 88/2-2.cümlesi gereğince kıymetli şeyler dışında haczedilen menkul malların borçluya bırakılması için muvafakat edip etmeyeceğinin hacizde hazır bulunan alacaklı vekiline sorulabileği, alacaklının ve vekilinin bu yetki dışında hacizde kullanabileceği başka bir yetkisinin bulunmadığı, avukat açısından bu faaliyetin kamusal faaliyet niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.
765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olduğu dönemde bu suça bakmakla görevli Yargıtay 4. Ceza Dairesi, Yargıtay CGK'nın 26.11.2002 gün 279/406 sayılı kararına kadar istikrarlı bir biçimde "haciz işlemini yapmaya doğrudan görevli olmayan ve icra memuruna yardım eden niteliği de bulunmayan avukata karşı direnme suçunun oluşmayacağı" kanaatindeydi. Yargıtay CGK'nın anılan kararında "avukatın, 765
sayılı TCK'nın 279. maddesi uyarınca memur sayıldığı ve haciz işlemi nedeniyle kamu görevi yaptığı sırada sanığın etkin direnmesi ile karşılaştığı nazara alındığında, sanığın 1136 sayılı Yasanın 57. maddesi gereğince hakimlere karşı suç işlediğinin kabulüyle buna göre cezalandırılması gerekmektedir. Kaldı ki eylemi yalnızca katılan avukata yönelik olmayıp haczin yapılmasını engellemekle aynı zamanda Devlete istihdam bağı ile bağlı bulunan icra memuruna da yönelmiştir. Bu nedenle, sanığın sabit olan eylemi bir bütün halinde memura silahla etkin direnme suçunu oluşturmaktadır." denilmek suretiyle alacaklı vekili sıfatıyla hacizde hazır bulunan avukata yönelik cebir ve/veya tehdit eylemlerinin kamu görevlisine görevinin yapılmasına engel olmak amacıyla direnme suçunu oluşturacağını kabul etmiş, ancak bu kabulle yetinmeyerek eylemin ayrıca icra memuruna da yöneldiğini bu nedenle bir bütün halinde memura direnme suçunun oluştuğunu kabul etmiştir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi bu karardan sonra istikrarlı olarak hacizde hazır bulunan avukata yönelik olarak bu suçun oluşacağını kabul etmiştir.
c) Avukatın kamu görevlisi olduğu ve hacizde görevinin bulunduğunun kabulü halinde yargı görevi yapan olarak kabul edilip edilemeyeceği;
5237 sayılı TCK’nın “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265. maddesi; “(1) Kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi hâlinde, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.
(4) Suçun, silâhla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır...” şeklinde düzenlenmiştir.
Buna göre 5237 sayılı TCK’nun 265. maddesinin 1. fıkrasında suçun temel şekli düzenlenerek altı aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş, maddenin 2. fıkrasında suçun yargı görevi yapanlara karşı işlenmesi daha ağır ceza gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiş ve müeyyidesi iki yıldan 4 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde; yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatların anlaşılacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre avukatların da yargı görevi yapan kişilerden olduğunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 27/12/2012 gün 2012/102 esas, 2012/207 sayılı kararında yargısal faaliyet şu şekilde tanımlanmıştır. "Devletin yargılama fonksiyonunun belirlenmesinde iki temel yaklaşım söz konusudur. Maddi anlamda yargılama faaliyeti, hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını çözümleyen ve karara bağlayan bir devlet fonksiyonu olarak görülmektedir. Bu anlayış, organik açıdan idare içerisinde yer alan kimi organ ve kurulların benzer faaliyetlerinin de yargılama faaliyeti sayılması sonucunu doğurması nedeniyle yetersiz kalmaktadır. Günümüzde genel kabul gören organik-şekli ölçüte göre, yargısal faaliyet, kanunla kurulan bağımsız ve tarafsız kuruluşlar tarafından, hukuki uyuşmazlıkların ve hukuka aykırılık iddialarının özel yargılama usulleri izlenerek çözümlenmesi ve kesin hükme bağlanması faaliyeti olarak tanımlanmaktadır. Bağımsızlık ve tarafsızlık, yargı fonksiyonunu idare fonksiyonundan ayıran en önemli ölçüt olup, yargı yetkisini kullanacak olan merciin, çözülmesi istenen uyuşmazlığa doğrudan
veya dolaylı olarak taraf olmayan ve uyuşmazlığın taraflarından tamamen bağımsız olan kişi veya kişilerden oluşmasını gerektirmektedir. Öte yandan yargılama faaliyetinde idari faaliyetten farklı olarak, uyuşmazlığın çözümü, bağımsızlık ve tarafsızlığı güçlendiren özel yargılama usulleri izlenerek gerçekleştirilmektedir. Ayrıca, yargı organları bir uyuşmazlığı kesin bir biçimde çözerken, idare organlarının verdiği kararlar kural olarak kesin nitelikte değildir. Dolayısıyla verilen karara karşı herhangi bir organa başvurulamaması, karara yargısal kimlik kazandıran önemli bir göstergedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkı bağlamında mahkemeyi, ulusal kanunlarda mahkeme olarak nitelendirilmiş olup olmadığına bakmaksızın, belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak, gerektiğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi mümkün olan karar verme yetkilerini elinde tutan organ olarak nitelemektedir. (Sramek/Avusturya kararı, Başvuru no:8790/79, par.36). Bu tanıma göre yargısal faaliyetin en önemli unsuru, bir hukuki uyuşmazlığın tüm yönleriyle esastan çözümlenerek karara bağlanması ve bu kararın kesin hüküm niteliği taşımasıdır. Kesin hüküm, davanın tarafları arasındaki hukuki ilişkinin, bütün bir gelecek için kesin olarak tespiti veya düzenlenmesi ve aynı davanın hükmün kesinleşmesinden sonra yeniden açılamamasıdır."
Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararlarındaki ölçütler uygulandığında, münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek ve 1136 sayılı Kanunun 35/1.maddesinde yazılı "kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak" iş ve işlemleri ile 35/A maddesinde yazılı uzlaştırma işleminin yargısal faaliyet olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak münhasıran avukatlar tarafından takip edilen ve dayanağı 1136 sayılı Kanunun 35/1. maddesinde yazılı "adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek" olan icra dairesindeki cebri icra faaliyetinin ve özel olarak haciz işleminin yargısal faaliyet sayılamayacağı anlaşılmaktadır.
Ayrıca; 1136 sayılı Kanunun 76.maddesi uyarınca tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan barolar ile aynı Kanunun 109.maddesi uyarınca aynı niteliklere sabip Türkiye Barolar Birliğininin organlarındaki görevlerin kamusal nitelikte olduğunda ancak yargısal nitelekte olmadığında bir tereddüt bulunmamaktadır.
Avukatların, kamusal nitelikte olduğunda ancak yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyeti ile barolar ve Türkiye Barolar Birliği organlarındaki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 265/2.maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağını düşünüyoruz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir. Bir başka ifadeyle; Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için yargı görevi yapan kişilere karşı cebir veya tehditin yargılama faaliyetiyle ilgili bir göreve başlamadan, başlandığı sırada veya görevin icra edildiği sırada yapılması gerekir. Yargı görevi yapan kişilerin yargılama faaliyetiyle ilgili olmayan (örn. idare, disiplin) görevlerini yaptıkları sırada gerçekleşen direnme fiilleri 265/2.fıkra kapsamına girmez. (.../..., 5237 sayılı TCK Yorumu adlı 2007 yılı basımlı kitabın 2.Cilt sayfa: 1837 )
Aksinin kabulü halinde; görevlerinin idari olup yargısal nitelikte olmadığında şüphe bulunmayan, Adalet Bakanlığında, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda ve İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonlarında görevli hakim ve Cumhuriyet savcıları ile
baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin organlarında görevli avukatlara karşı görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması eylemlerinde de TCK'nın 265/2. maddesinin uygulanması gerekir.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklamaya çalıştığım üzere; bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, icra müdürünün veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1.maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre haciz yapmayla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevi yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK'nın 265/1.maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, 5237 sayılı TCK'nın 3/1.maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir.
Bütün bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde avukata karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK'nın 265/1.maddenin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2.maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı, bu nedenle kamu görevlisine görevini yapmasını engellemek amacıyla direnme suçundan verilen mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği kanaatiyle onama yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
İcra ve İflas Hukuku
Bir borçlunun birden fazla vekili (avukatı) varsa, tebligat kime yapılır ve tebliğ tarihi nasıl belirlenir?
A) Vekillerden herhangi birine yapılır, ona yapılan tarih esas alınır. Birden fazlasına yapılmışsa ilk yapılanın tarihi esastır.
B) Azil yetkisi olan vekile yapılır.
C) En kıdemli vekile yapılır.
D) Tüm vekillere ayrı ayrı tebligat yapılmalıdır, son yapılanın tarihi esastır.
E) Asile (müvekkile) yapılır.
Bu maddeyle ilgili 2 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.