2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu Madde 70

12. Hukuk Dairesi         2017/2419 E.  ,  2018/5845 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü : Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan icra takibine karşı borçlu vekilinin icra mahkemesine yaptığı başvuruda imzaya itiraz ettiği, mahkemece, imza inkarında bulunan borçlunun usulüne uygun meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmediği ve yapılacak olan duruşmada mazeretini daha önce bildirip tevsik etmediği, her ne kadar duruşmalar esnasında davacı vekili tarafından asilin yurt dışında olduğu bu yüzden duruşmalara katılamadığı ve bir sonraki celse borçlunun imza örneklerinin alınabilmesi için duruşmada hazır edileceği bildirilse de borçlunun, kendisine duruşma gününü bildirir meşruhatlı davetiye tebliğ edildikten sonra yapılan 21/09/2016, 18/10/2016 ve 15/11/2016 tarihli duruşmalardan hiçbirine katılmadığı anlaşıldığından İİK'nun 170/3, 170/b ve 68/a maddeleri gereğince itirazın reddine karar verildiği görülmüştür. Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan takiplerde imzaya itiraz, İİK’nun 170. maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddenin üçüncü fıkrasında, icra mahkemesince imza incelemesinin aynı Kanun'un 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. İİK.’nun 68/a maddesinin dördüncü fıkrasında; “İmza tatbikında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun bilirkişiye ait hükümleri ile 309. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkraları ve 310, 311 ve 312. maddeleri (şimdi ise HMK madde 211/b, 208/2, 217) hükümleri uygulanır” düzenlemesi öngörülmüştür. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447/2. maddesi ise; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, İİK’nun 68/a-4 maddesinde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 309/1. (6100 sayılı HMK’nun 211/1-a) maddesine atıfta bulunulmadığından, icra mahkemesince, öncelikle borçlunun isticvabına ve duruşmada imzalarının alınması yoluna gidilemeyeceğinin kabulü gerekir. İİK'nun 68/a-4. maddesi göndermesiyle ve HMK’nun 447/2. maddesi uyarınca uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 211/b maddesinde; imza incelemesinin yöntemi gösterilmiş olup, buna göre, hakim, bilirkişi incelemesine karar verir ise; ''....önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir'' hükmü gereğince işlem yapar. Somut olayda, alacaklı vekilinin 26.01.2016 tarihli dilekçesi ile borçlu ...'in imza incelemesine esas olacak imza örneklerinin bulunduğu resmi ve özel mercileri bildirdiği ve dilekçesine 15.05.2014 tarihli Kira Sözleşmesi aslını eklediği, mahkemece, bildirilen ilgili yerlerden borçlunun karşılaştırma yapmaya elverişli imzalarının getirtilmesine yönelik işlem tesis edilerek 05.12.2012 tarihli resmi senet aslı, Alanya 5. Noterliği'nin 26.03.2013 tarihli Tescil Talepnamesi ile aynı noterliğe ait 17.06.2013 tarihli vekaletname aslının celbedildiği görülmüştür. O halde, mahkemece, yukarıda değinilen yasal düzenleme ve ilkeler gözetilerek, öncelikle, ilgili yerlerden getirtilen ve dosya kapsamında bulunan borçluya ait karşılaştırma yapmaya elverişli imzaların esas alınması suretiyle usulünce bilirkişi incelemesi yaptırılması, bilirkişi tarafından dosyaya celbedilen imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli görülmediğinin belirtilmesi durumunda ise; borçluya İİK’nun 68a/5. maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edilerek, geldiğinde, imza ve yazı örnekleri alınıp bilirkişi incelemesi yaptırılmak sureti ile sonuca gidilmesi gerekirken, mahkemece yasanın öngördüğü bu usule uyulmadan doğrudan borçluya meşruhatlı davetiye gönderilerek gereğinin yerine getirilmediğinden bahisle istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir. SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/06/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi. (M) Üye Dr....'in Karşı Oy Yazısı: Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile borçlu hakkında takip başlatıldığı, borçlunun icra mahkemesinde verdiği dilekçede, bonoda imza itirazında bulunduğu mahkemece İİK'nun 68/a maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye borçluya tebliğ edildiği, tebligata rağmen borçlunun duruşmada hazır bulunmadığından mahkemece İİK 170/3, 68/a-5. maddesi uyarınca imza itirazının reddine karar verildiği görülmektedir. Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imzaya itiraz İİK'nun 170. maddesinde düzenlenmiştir. İİK'nun 170. maddesinin üçüncü fıkrasına göre icra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonucunda inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İİK'nun 68. maddesi genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde borçlunun, takip dayanağı senet altındaki imzayı inkar etmesi halinde alacaklının icra mahkemesinde itirazın geçici kaldırılmasını talep edebileceğini, mahkemece bu incelemenin nasıl yapılacağını düzenlemektedir. İİK’nun 170/3. fıkrasının gönderme yaptığı aynı Kanunun 68/a maddesinin 4. fıkrasında imza tatbikinde HUMK’nun bilirkişiye ait hükümleri ile 309. maddenin 2.,3.,4. fıkraları ve 310,311,312. madde hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi öngörülmüştür. 6100 sayılı HMK’nun 447/2. maddesinde; “Mevzuatta yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı HUMK’na yapılan yollamalar, HMK’nun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmü gereğince HUMK 309/II,III ve IV’e HMK m. 211; HUMK m. 310’a HMK m. 208; HUMK 311’e HMK m. 217 maddesine karşılık gelmektedir. Bilirkişilik HMK 266 vd. düzenlenmektedir. Buna karşılık resmi memurun veya üçüncü kişilerin senedi tanzim ve ibraz edebilmeleri için ödenmesi gereken zaruri masraflara ilişkin HUMK m. 312’ye karşılık gelen bir maddeye HMK’da yer verilmemiştir. Çünkü HMK m. 120. maddesinde dava açarken davacının gider avansı ödemesi esası getirilmiştir. HMK 211. madde gerekçesinde; “1086 sayılı Kanunun 308,309 ve 316 maddelerinde yer alan sahtelik incelemesi tek maddede sistematik olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin yapılması da yerleşik yargı kararları ile doktrindeki görüşler de dikkate alınmıştır. Bir belge hakkındaki sahtelik iddiası söz konusu olduğunda öncelikle karşı tarafın bu konudaki açıklamaları da dikkate alınacaktır. Zira sahtelik iddiası konusunda sadece bir tarafın açıklamaları dikkate alınarak değerlendirme yapılması, tarafların eşitliği ilkesine ve hukuki dinlenme hakkına aykırı olacaktır. Sahtelik iddiası üzerine, hakim önce inkar eden tarafı isticvap edecektir... İsticvaba rağmen bir kanaate ulaşamaz ise, imza inkarında bulunan kişiye yazı yazdırılıp imza attırılarak yazı ve imza örneği alınacaktır. Bu değerlendirme sonucunda bir kanaate varılabilecek durumda ise hakim senedin sahteliği hakkında bir karar verecek ve bunun gerekçesini de belirtecektir. Hakimde sahtelik konusunda yine kesin bir kanaat uyanmaz ise bilirkişi incelemesine karar verecektir. Bilirkişi incelemesine bu yazı ve imzalarla mahkemece elde edilen yazı ve imzalar esas alınır. Bilirkişi inceleme için gerekli görür ise kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmaması mahkemeden talep edebilir. Sahtelik incelemesi için ilgili 1086 sayılı Kanunda yer alan tanık dinlenmesi yeni düzenlemede kabul edilmemiştir” (Hükümet gerekçesi m. 215) şeklinde bir açıklama yapılmaktadır. HMK’nun 211 madde gerekçesinden imza incelemesinin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak yazılmıştır. Anılan maddenin b bendi bilirkişinin imza incelemesini nasıl yapacağını düzenlemektedir. Bu düzenlemede bilirkişinin mukayeseye esas belgeler üzerinde inceleme yapacağı, bu belgeler bulunmadığı takdirde borçluya isticvap edeceği ve borçlunun huzurda imza ve yazı örneklerinin alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılacağı anlamı çıkmamaktadır. Tersine anılan maddenin a fıkrası uyarınca hakim, mukayeseye esas belgenin başlangıçta olup olmadığına bakmaksızın öncelikle borçluya isticvap edecek, isticvap sonrası bir kanaat edinememiş ise huzurdaki borçluya yazı yazdırıp imza attırmak sureti ile belge ve diğer delilleri değerlendirecektir. Başka bir anlatımla borçlunun, her durumda isticvap edilmesi HMK 211'e göre şart olup, borçluya imza attırılıp, yazı yazdırılması (istiktab) ise ancak HMK 211/b'ye göre borçlunun karşılaştırmaya elverişli imzası bulunamaz ise veya bulunup da icra mahkemesinin imza karşılaştırması sonucunda takibin dayanağı senette atılı olup inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığı konusunda kesin kanaat sahibi olmaması durumunda gereklidir. Hakim istiktab sureti ile alınan imza ve yazılara rağmen bir kanaat edinememiş ise bilirkişi incelemesi yaptırır. Zaten HMK 211/b maddesinde bilirkişinin mukayeseye esas inceleme ile mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapacağı düzenlenmiş olup bu düzenlemeden de bilirkişi incelemesinden önce borçlunun hakimin huzurunda imza ve yazı örneklerinin alınmasının gerektiği başka bir anlatımla isticvap edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan İİK 170/3. fıkrasının yollama yaptığı 68/4. fıkrası sadece imza incelemesinin usulünü düzenlemiştir. İİK 170. maddesinde imzaya itirazın duruşmalı yapılacağına ilişkin bir açık düzenleme bulunmamaktadır. İİK’nun 170/b maddesindeki yollama nedeni ile genel haciz yolundaki imza incelemesine ilişkin hükümlerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanması gereklidir. Buna göre İİK’nun 70. maddesi hükmüne göre imza incelemesi mutlaka duruşmalı yapılmalıdır. Aynı şekilde İİK 170/b maddesi uyarınca uygulanması gereken İİK 68/a-5. maddesine göre borçluya meşruhatlı duruşma davetiyesi çıkarılması gerekir. İİK’nun 68/a maddesinin 4. fıkrasına göre uygulanması gereken HMK 211. maddenin a bendinde de; “... isticvap için mahkemeye davet edilen tarafın belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde inkar ettiği belgedeki yazı ve imzayı ikrar etmiş sayılır. Bu hususu kendisine çıkarılacak davetiyeye de ayrıca ihtar edilir.” düzenlemesi mevcuttur. Söz konusu hükümler bir arada değerlendirildiğinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imza itirazının incelenmesinde mahkemenin borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye tebliğ ettirmesi davetiye tebliğine rağmen borçlunun mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde başkaca bir inceleme yapılması gerekmeksizin imza itirazının reddine karar verilmesi gereklidir. İİK'nun genel haciz yolu ile takipte takibe dayanak belge altındaki imzaya itiraz halinde icra mahkemesinde yapılan itirazın geçici kaldırılmasında İİK'nun 60/3., 68/a maddeleri uyarınca borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye zorunludur. Kanun koyucu kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte bu kuraldan ayrılması için bir sebep yoktur. İİK'nun 68/a-5'in ikinci cümlesi ile İİK'nun 170/3. maddesinin yollaması ile İİK'nun 68a/4 fıkrasında yazılı HMK 211. maddesine göre borçlunun isticvabının zorunlu olduğu görülmektedir. Söz konusu Kanun hükümleri, borçlunun karşılaştırmaya elverişli imzaları içeren belgeler olması halinde bu belgeler üzerinden bilirkişi incelemesi yapılması, bu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli olmaması halinde borçlunun İİK'nun 68a/5. maddesine göre isticvap edilmesi sureti ile imza ve yazı örneklerinin alınarak bilirkişi incelemesi yapılması şeklindeki yoruma elverişli değildir. Yukarıda da belirttiğim üzere isticvap ile istiktap kavramları birbirinden farklıdır. İcra mahkemesi imza incelemesini İİK 170/b yollaması ile aynı Kanunun 70. maddesine göre duruşma yaparak incelenmesi zorunlu olup borçlu asile gönderilecek duruşma davetiyesinin de İİK 68/a-5 maddesi ile ve HMK 211. maddesinde yazılı meşruhatın yazılması zorunludur. Mazeret bildirmeden duruşmaya gelmeyen borçlu hakkında icra mahkemesince başkaca bir muamele yapılmadan itirazın reddine karar verilmesi gerekir. Bu açıklamalar ışığında kanaatimizce icra mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekirken borçluya ait karşılaştırma yapmaya elverişli imzaların esas alınması suretiyle usulünce bilirkişi incelemesi yaptırılması, bilirkişi tarafından dosyaya celbedilen imza örneklerinin rapor teminine yeterli görülmediğinin belirtilmesi durumunda ise borçluya İİK 68a/9 maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edilerek geldiğinde imza ve yazı örneklerinin alınıp bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sonuca gidilmesi gerektiği yönündeki Dairemizin çoğunluk görüşüne katılamıyorum.05/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.