4857 sayılı İş Kanunu Madde 28

9. Hukuk Dairesi         2010/28632 E.  ,  2012/43006 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı vekili, davacı gemiadamının iş sözleşmesinin haksız ve kötüniyetle feshedildiğini, ödenmeyen işçilik alacakları olduğunu belirterek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacakları ve ikramiyeden kesilen stent ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı şirketin gemilerinde 2004-2008 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığını, Samsun limanında geminin içerisinde 08.12.2007 günü kalp krizi geçirdiğini, işverenin kötü niyetli olarak iş kazasını kuruma bildirmediği gibi anjiyo geçirdiği gün olan 11/12/2007 tarihinde 20 günlük raporu olmasına rağmen iş akdine son verdiğini, aradan 4,5 ay geçtikten sonra yeniden çağrıldığını ve işe başladığını, İstanbul boğazını geçerken tansiyonunun düşmesi nedeni ile işverence tekrar iş akdine son verildiğini, iş akdinin haksız feshedilmiş olduğunu, iş kazasını kuruma bildirilmeksizin davacıya takılan stent ücretinin de davacının ikramiyesinden kesildiğini, davacının tek aşçı olması nedeniyle her gün 6 saat fazla çalışma yaptığını, bayramlarda ve genel tatillerde çalıştığını, işine son verildikten sonrada hak ettiği yıllık izinlerini işverence ödenmediğini, feshin haksız ve kötüniyetli olduğunu belirterek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacakları ve ikramiyeden kesilen stent ücretinin davalıda tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının şirkete ait gemide belirli süreli akitlere dayalı olarak kesintili çalıştığını, davacının ne sağlık durumunu gösteren rapor ibraz ettiğini, ne de işbaşı yaptığını, iş akdinin feshinin hukuka uygun olduğunu, iş akdi haklı nedenle bildirimsiz feshedildiğinden kıdem-ihbar ve kötü niyet tazminatına hak kazanmadığını, davacının beyanlarını sağlık raporu ile belgelendirmemesi haklı sebeple fesih nedeni olduğunu, davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmasının mümkün olmadığını, belirli süreli akitlerde ihbar tazminatı istenemeyeceğini, kurum tarafından karşılanmayan sağlık giderlerinden işverenin sorumlu olmadığını, her 9 ayda bir 1 aylık ücret tutarında ikramiye gerçek olmayıp böyle bir ödemenin yapıldığını ancak bunun yılık izin ücreti olarak ödendiğini, fazla mesai, hafta tatili ve benzer ücret taleplerinde bulunamayacağının Yargıtay kararlarında sabit olduğunu, aşçı olarak 3 öğün yemek hazırladığını bunun günlük 8 saatin üzerinde sürmesinin mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, bilirkişi tarafından hesaplanan tazminat ve alacakları olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 1. Anayasa’nın 138 ve 141. maddeleri uyarınca Hakimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler ve bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Bu gerekçede hukuki esaslara ve kurallara dayanmalı, nedenleri açıklanmalıdır. Yine 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Yasanın 297. maddesinde de, verilecek hükümde tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin yer alması gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Maddi olgularla hüküm fıkrası arasındaki hukuki bağlantı da ancak bu şekilde kurulabilecek, ayrıca yasal unsurları taşıyan bu gerekçe sayesinde, kararların doğruluğunun denetlenebilmesi mümkün olacaktır.” şeklinde ifadesini bulmuştur. Mahkemece bu hükümler dikkate alınmadan gerekçesiz şekilde karar verilmesi hatalıdır. Diğer taraftan, dosya içeriğine göre davacının aralıklı da olsa birden fazla yenilenen ve her ne kadar son dönem sözleşmede sefere bağlı iş sözleşmesi imzalanmış ise de sözleşmede seferin belirtilmediği, yenilenmesinde de objektif neden bulunmadığı, taraflar arasında iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi ile sözleşmede sağlık nedenleri ile giderin işverene yükletilmesi nedeni ile ikramiyeden kesilen stent ücretinin davalıdan tahsiline ve manevi tazminatın şartlarının oluşmaması nedeni ile manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi sonuç itibari ile isabetlidir. Bu nedenle tarafların buna yönelik temyiz itirazları yerinde bulunmamış, tarafların aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2. Deniz İş Kanunu’nun 20. Maddesinde kıdem tazminatına uygulanacak faizin türü hakkında bir hüküm bulunmadığından, kıdem tazminatına yasal faiz yürütülmesi gerekir. Mahkemece en yüksek mevduat faizi uygulanması yerinde değildir. 3. Gemiadamları Yönetmeliğine göre, Türk gemilerinde bir kişinin gemiadamı olabilmesi şartlarından biri Deniz hizmetine uygun sağlık durumuna sahip olmasıdır. Gemiadamının herhangi bir sebeple sürekli olarak gemide çalışmasına engel bir hastalığa veya sakatlığa uğraması, Deniz İş Kanunu’nun 14/III.c maddesi uyarınca taraflara deniz iş sözleşmesini fesih yetkisi vermektedir. İş Sözleşmesinin bu nedenle feshi halinde aynı kanunun 20. Maddesi uyarınca gemiadamı kıdem tazminatına hak kazansa da ihbar tazminatına hak kazanamaz. Somut uyuşmazlıkta, gemiadamı olan davacı önce kalp rahatsızlığı geçirmiş, tedavi olmuş ve sağlık raporu alındıktan sonra tekrar gemide işe başlatılmıştır. Ancak davacı gemiadamı tekrar rahatsızlanınca işveren, davacıdan rapor getirmesini istemiş, rapor ibraz edilmemesi üzerinde de iş sözleşmesi Deniz İş Kanunu’nun 14/I maddesindeki nedenlerle feshedilmiştir. Davacı işe başladığında rapor ibraz ettiğine göre, işverenin iş sözleşmesini feshetmesi kanunun 14/I maddesindeki nedenler kapsamında değerlendirilemez. Ancak davacının gemide çalışırken rahatsızlandığı uyuşmazlık dışıdır. O halde davacının fesih tarihi itibari ile bu rahatsızlığı(hastalığı)nın sürekli gemide çalışmasına engel olup olmadığı konusunda sağlık kurulundan rapor alınması, rapor çalışmasına engel teşkil eder şekilde ise feshin Deniz İş Kanunu’nun 14/III.b maddesi kapsamında kabul edilmesi ve ihbar tazminatı isteminin reddi, aksi halde ise şimdiki gibi kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ile ihbar tazminatına karar verilmesi isabetsizdir. 4. Gemide çalışanların yaptıkları işin niteliği ve özelliği gereği çalışma süreleri de diğer çalışanlara göre farklı düzenlenmiştir. Deniz İş Kanunu kapsamına giren ve uzak yol seferi yapan gemilerde hem iş süresi hem de bu sürelerin dışında gemide kalma zorunluluğu nedeniyle geçen diğer süreler büyük önem taşımaktadır. Yakın yol seferi veya iç sularda günlük sefer yapan gemilerde ise gemiadamlarının gemide kalma zorunlulukları bulunmadığından iş süreleri de fazla bir özellik göstermez. Deniz İş Kanunu’nun 26/1 maddesine göre “Genel bakımdan iş süresi, günde sekiz ve haftada kırksekiz saattir. Bu süre haftanın iş günlerine eşit olarak bölünmek suretiyle uygulanır”. Kanununda 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak hem haftalık, hem de günlük çalışma süresi belirlenmiştir. Deniz İş Kanunu’nun 26/2 maddesine göre “iş süresi, gemiadamının işbaşında çalıştığı ve vardiya tuttuğu süredir. Gemiadamının gemide bulunduğu sürelerin tamamı çalışma süresi olarak kabul edilemez. Gemiadamının fiilen çalıştığı veya fiilen çalışmamakla birlikte gücünü işverenin emrinde bulundurduğu, iş verilmesi veya çıkması için beklediği süreler çalışma süresinden sayılmalıdır. Deniz İş Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır”. İş Kanunu kapsamında çalışan işçinin fazla çalışma yapması için onayının alınması gerekirken (Md. 41/7) Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamı için bir onay veya rıza aranmamaktadır. Gemiadamının işvereni, herhangi bir nedene dayanmak zorunda olmaksızın gemiadamına fazla saatlerle çalışma yaptırabilir. Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının iş başında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süreler, günlük 8 veya haftalık 48 saati aştığı takdirde gemiadamının fazla çalışma yaptığı ortaya çıkar. Gemiadamının ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken çalışmadan veya vardiya tutmadan geçirdiği süre fazla çalışma olarak değerlendirilemez. gemiadamının haftalık esasa göre fazla çalışmasının tespit edilmesi için gemiadamının haftanın 7 günü çalışması gerekmektedir. Aksi halde günlük çalışma esasına göre fazla mesai belirlenmelidir. Deniz İş Kanunu’nun 41. maddesi dikkate alındığında, liman ve şehir hattı gemilerde çalışanlar bunun dışındadır. Sadece bu gemiler dışında, örneğin uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemiadamlarının işin gereği olarak altıncı günden fazla yedi gün çalışması sözkonusu olabilir. Deniz İş Hukukunda, sözleşmenin taraflarının fazla mesai ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu şeklinde sözleşmeye hüküm koymaları mümkündür. Bu sözleşme hükmü geçerlidir. Ancak bununda bir sınırının bulunması gerekir. Deniz İş Kanunu’nda fazla çalışmalar için günlük veya yıllık bir sınır da öngörülmemiştir. Oysa 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için fazla çalışmanın sınırı yılda 270 saat olarak belirlenmiştir (Md.41/8). Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki 270 saat sınırlamasının Deniz İş Kanunu kapsamında çalışanlar için uygulanması, iki si de özel kanun olduğundan mümkün değildir. Bu konuda sınır olarak Türkiye tarafından onaylanan uluslararası kaynak olan 180 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesi ile 1999/63/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi dikkate alınabilir. Anılan sözleşme ve direktifin 5. maddelerinde işçinin sağlığının ve güvenliğinin korunması amacıyla çalışma sürelerinde sınırlamaya gidilmiş ve asgari dinlenme süreleri belirlenmiştir. Buna göre “azami çalışma süresi 24 saatlik sürede 14 saati, 7 günlük sürede 72 saati geçemez. Dinlenme süresi ise 24 saatte 10 saatten, 7 günlük sürede 77 saatten az olamaz. Dinlenme saatlerinin 6 saatten az olmamak koşuluyla ikiye bölünerek uygulanması mümkün olup iki dinlenme süresi arasında geçecek zamanın da 14 saatten fazla olmaması gerekir”. Buna paralel düzenleme Gemiadamları Yönetmeliğinin 84. maddesinde yer almaktadır. Dinlenme sürelerini belirleyen bu kuraldan da aynı sonuç çıkarılabilir. Fakat yönetmelik dinlenme süresini günlük 10 saat olarak belirlerken, haftalık ise 70 saaten az olamayacağını belirtmiştir. Bu sözleşme ve direktifteki düzenlemeye göre daha az bir süredir. Bu nedenle sınırlamada sözleşme ve direktifin dikkate alınması daha isabetli olacaktır. Dosya içeriğine göre hükme esas bilirkişi raporunda, son dönem taraflar arasındaki sözleşme hükmü dikkate alınarak, davacının yılda 270 saatlik fazla mesaisinin ücretin içinde olduğu, ancak tek tanık beyanı esas alınarak davacının bu 270 saat dışında haftada 13 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek, fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Yukarda belirtildiği gibi 4847 sayılı İş Kanunu’ndaki 270 saat sınırlamasının Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan davacı gemiadamına uygulanma imkanı yoktur. Bu yönde hükme esas bilirkişi raporu hatalıdır. Burada temel sınır olarak Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesinin öngördüğü, azami çalışma süresi günde 14, haftada 72 saati geçemez esası kabul edilmeli, 7 günü dahil 72 saate kadar olan çalışmada 48 saat fazla çalışma ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu kabul edilmelidir. Davacı gemiadamının sözleşme dönemindeki çalışmasında haftalık 72 saati geçen kısmı var ise fazla mesai ücreti ayrıca hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Diğer taraftan, davacı ile davalı işveren arasında son dönem için sözleşme sunulmuş, daha önceki dönemler için sözleşme sunmamıştır. Dolayısı ile daha önceki dönemlerde, fazla mesai ücretinin, asıl ücretin içinde kabul edilmesi için, ilk iki döneme ait sözleşmenin ibraz edilmesi ve incelenmesi gerekir. Sözleşmeler ibraz edilmediği takdirde son dönem hariç, fazla mesai ücretinin asıl ücretin içinde olduğu yönündeki hükmü uygulama olanağı yoktur. Bu durumda günde 8, haftada 48 saati aşan çalışmaların fazla mesai olarak hesaplanması gerekir. Deniz İş Kanunu’nun 28/son fıkrasına göre “Fazla saatlerle çalışmaları belgelemek üzere işveren veya işveren vekili noterden tasdikli ayrı bir defter tutmak zorundadır. Kanunun 26/3 maddesinde de “3. fıkrada ise “İşveren veya işveren vekilinin, gemiadamının vardiyalarını yemek ve dinlenme zamanlarını bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarının görebilecekleri bir yere asmak zorunda” olduğu belirtilmiştir. Davacı gemiadamının fazla mesai yaptığı, dava açan tek tanık beyanı esas alınarak belirlenmiştir. Soyut tanık beyanı ile fazla mesai yaptığının kabulü doğru değildir. Yukarda açıklandığı gibi işverenden Deniz İş Kanunu’nun 26 ve 28. Maddeleri uyarınca gemiadamları listesi, vardiya çizelgesi ve fazla saatlerle çalışmayı belgeleyen tasdikli defter istenmeli, bu belgeler diğer delillerle birlikte değerlendirilerek, davacının fazla çalışma saatleri belirlenmelidir. Eksik inceleme ile fazla mesai ücretinin kabulü de bozma nedeni yapılmıştır. 5. Deniz İş Kanunu hafta tatilini gemiadamının Liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde (Mad. 41) veya Kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde, çalışmasına göre ikili ayrıma tabi tutmuştur(Mad. 42/son). 41. madde uyarınca “Liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde gemi­adamının haftada altı günden fazla çalıştırılması yasaktır. Bunlardan hafta tatili günü çalıştırılanlara, haftanın diğer bir gününde nöbetleşe izin verilir”. 42. maddenin son fıkrasına göre ise “Kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemiadamlarına işveren veya işveren vekili tarafından geminin seferde bulunduğu müddete rastlayan hafta tatili günleri için yukarıdaki şartlar aranmaksızın ve bir iş karşılığı olmaksızın, ayrıca bir gündelik tutarında hafta tatili ücreti ödenir. 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda, ulusal bayram ve genel tatillerde gemiadamının çalıştırılması durumunda 43. madde düzenlemesi ile “bir iş karşılığı olmaksızın bir günlük ücreti tutarında tatil ücretinin, ücret ödeme şekline bakılmaksızın ayrıca ödeneceği” belirtilmiştir. Hafta tatilinde olduğu gibi bir ayrıma gitmeksizin tüm gemiadamlarına aynı hükmün uygulanacağı görülmektedir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, gemiadamı, liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde çalışmakta ise, gemiadamının özellikle hafta tatil ücretinin sözleşmede belirtilen ücrete dahil olduğu şeklinde ki sözleşme hükmü, bu gemiadamları yönünden yasaklayıcı kural nedeni işe geçersiz olacaktır. Ancak gemiadamı, kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde çalışmakta ise, yasaklama getirilmediğinden, tatil ücretinin asıl ücret içinde olduğuna dair sözleşme hükmü geçerli kabul edilmelidir. Somut uyuşmazlıkta davacının uzak sefer yapan gemide çalıştığı anlaşıldığından, son sözleşme dönemi için hafta ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretin, asıl ücret içinde kabul edilmesi, daha önceki dönemler için ise fazla mesai ile ilgili bozma nedeninde açıklandığı gibi sözleşmeler araştırılmalı, hüküm var ise tüm süre için tatil ücretleri istemi reddedilmeli, sözleşme ibraz edilmediği takdirde ise bu dönemler için tatil çalışmaları karşılığı ücret hesaplanmalıdır. Bu yönde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir. 6. Diğer taraftan fazla mesai ve tatil ücretlerinden mahkemece %50 oranında indirim yapılmıştır. Dairemiz yerleşmiş içtihatları gereği kanunlarda açıkça düzenlenmemesine rağmen, işçinin izinli, raporlu veya mazeretli olacağı günler dikkate alınarak uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmayacağı gerekçesi ile bu çalışmalardan hakkaniyet indirimine gitmekte ve bu uygulamasını Deniz İş Kanunu kapsamında çalışanlara da yansıtmaktadır. Bu indirim genellikle takdiri delilerle belirlenmesi durumunda yapılmakta, çalışmaların belgeye dayanması halinde ise böyle bir indirime gidilmemektedir. Takdiri indirimin iç sularda çalışan gemi işyerleri dışında özellikle denizlerde uzun süreli sefer yapan gemilerde çalışan işçiler için uygulanması doğru değildir. Bu tür durumda gemiadamının rahatsızlığı hariç izinli, mazeretli olacağı günlerden sözedilemeyeceğinden indirime gidilmesi doğru değildir. Kaldı ki 28. madde uyarınca çalışmalar hakkında defter tutulduğunda, kayda dayanacağından indirim olanağı da olmayacaktır. Bu açıklamalara göre mahkemece fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücretlerden hakkın özünü etkileyecek şekilde, çok yüksek bir oran olan %50 oranında indirim yapması da ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.