İş Kanunu Madde 40

9. Hukuk Dairesi, 2018/9973 E., 2018/22978 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

tam metni aç

2008 yılının ikinci yarısında ekonomik kriz sebebiyle üretimleri durdurmuş olduğunu, bu çalışılmayan zorunlu dönemle birlikte işçilere öncelikle yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmış olduğunu, ardından ise işyerindeki işçiler hakkında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 40. maddesinin uygulamasına başlanarak ilk 7 gün yarım ücret ödendiğini ve bundan sonra ücret ödemesiz (ücretsiz izin) şekilde uygulama

9. Hukuk Dairesi 2018/9973 E. , 2018/22978 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili,davacının toplu iş sözleşmeleri tarafı Birleşik Metal İş Sendikası'nın üyesi olduğunu, davalının 2008 ve 2009 yıllarında Türkiye İş Kurumu'na başvurarak bir kısım işçiler için farklı tarihlerde ve farklı sürelerde kısa çalışma talebinde bulunmuş olduğunu, davacının da kısa çalışma uygulamasına tabi tutulan işçiler arasında olduğunu, ancak davalının kısa çalışma dönemlerinde davacıyı ikramiye, yakacak, çocuk, öğrenim, bayram ve ayakkabı yardımlarından faydalandırmadığını, davacıya ödenmeyen sosyal yardımların o dönem yürürlükte olan toplu iş sözleşmeleri ile tanımlanmış haklar olduğunu, kısa çalışma uygulaması kapsamındaki işçilerin, iş sözleşmeleri devam ettiğinden sosyal haklarının tam olarak ödenmesi gerektiğini, zira toplu iş sözleşmesinde işçinin ikramiye ve yakacak yardımından faydalanabilmesinin fiili çalışma koşuluna bağlanmadığını, ayrıca Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 14.07.2011 tarih ve 2010/50993 E. ve 2011/27305 K. sayılı ilamıyla, kısa çalışma uygulamasında geçen sürenin işçinin kıdeminden sayılacağına ve kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağına hükmettiğini, bu karar uyarınca da işçinin kısa çalışma uygulamasında geçirdiği sürenin, çalışmış sayılan süre kapsamında değerlendirilmiş olduğunu beyanla; davacının kısa çalışma uygulaması yapılan 2008 ve 2009 yıllarında ödenmeyen ikramiye, yakacak, çocuk, öğrenim, bayram ve ayakkabı yardımı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davalı şirketin 2008 yılının ikinci yarısında ekonomik kriz sebebiyle üretimleri durdurmuş olduğunu, bu çalışılmayan zorunlu dönemle birlikte işçilere öncelikle yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmış olduğunu, ardından ise işyerindeki işçiler hakkında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 40. maddesinin uygulamasına başlanarak ilk 7 gün yarım ücret ödendiğini ve bundan sonra ücret ödemesiz (ücretsiz izin) şekilde uygulama yapıldığını, ücret ödenmeyen dönem için bu sırada 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanuna 15.05.2008 tarihinde 5763 sayılı Kanunun 18. maddesi ile eklenen "Kısa Çalışma Ödeneği" başlıklı ek madde 2'deki emredici bildirim zorunluluğu sebebiyle ve işçilerin mağdur olmamaları için, davalı işyerindeki genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerle zorunlu durma ve işçilerin ücretsiz izne çıkarılmaları halini gerekçeleri ile birlikte İŞKUR'a işçilerin üyesi olduğu Birleşik Metal İş Sendikası'na bildirdiğini, işyerinde kısa çalışma uygulaması kapsamında olan işçilere, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nda düzenlenen 'kısa dönem ödeneği' nin tamamen devlet tarafından ödenen bir nevi işsizlik ödeneği olduğunu, iş akdi feshedilmeyip askıya alınan dönem için işyerinde çalışmayan ve işveren tarafından kendisine hiçbir ücret ödenmeyen işçilere çalışma şartına bağlı olan ikramiye, yakacak parası, çocuk parası, öğrenim yardımı, bayram yardımı, ayakkabı yardımı taleplerinin hiçbir hukuki dayanağı olmadığını, kaldı ki kısa dönem ödeneği alan işçiye, işverence herhangi bir ödeme yapılması halinde kısa dönem ödeneğinin kesileceğini, sona eren toplu iş sözleşmesi hükümlerinin yenisi devreye girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam ettiğini, davacının talep etmiş olduğu sosyal yardımların, işçilere her ay maaşları ile birlikte ödendiğini, dolayısıyla işçilerin maaş almadıkları yani fiili olarak çalışmadıkları dönemlerde işbu sosyal yardımlardan faydalanma imkânı olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işyerinde işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu 40. madde gereği zorunlu nedenle işin durması ve 26.12.2008 tarihinden itibaren çalışılmayan ilk 7 gün için yarım ücret ve sonrasında ücretsiz izin uygulamasına ilişkin bildirimin davacıya işveren tarafından yapılmış olduğunu gösterir işveren belgesinin bulunduğu, davalı şirketin 15.09.2009 tarihli yazı ile İŞKUR' a başvurarak 16.09.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere işyerinde 4857 sayılı İş Kanunun'un 40. maddesinin uygulanması zorunluluğunun doğduğunu bu sebeple 7 günü takip eden günlerde 'kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği' ödemelerinin ilgili personele yapılmasını talep etmiş olduğu; İŞKUR'un olumlu cevap vermiş olduğunu, işyerinde uygulanan ilk dönem kısa çalışma uygulamasında davacının 08.01.2009 ila 30.01.2009 tarihleri arasında 22 gün kısa çalışma ödeneğinden faydalanmış olduğu, işyerinde uygulanan ikinci dönem kısa çalışma uygulamasında ise davacının 23.09.2009 ila 05.11.2009 tarihleri arasında 43 gün kısa çalışma ödeneğinden faydalanmış olduğunu,davacı işçinin çalışmadığı ve hizmet akdinin askıda olduğu davaya konu dönemlerde "kısa dönem çalışması" yapıldığı, zira aynı dönemlerde SGK tarafından davacı işçiye ve arkadaşlarına kısa dönem ödemesi yapıldığı, bu anlamda davalı tarafın ifade ettiği şekilde belirtilen dönemde işyerinde "ücretsiz izin" uygulanması yapıldığının kabulünün olanaklı olmadığı T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından görevlendirilen iş müfettişinin 25.12.2008 tarihinde davalı işyerine gelerek tutanak düzenlemiş olduğu, tutanağın son bölümünde; işyerinde, toplam 388 mavi yakalı personel için kısa çalışma ödeneği talebinde bulunulduğu, bu işçilerin teftiş tarihi itibarıyla bir kısmının ücretli bir kısmının ise ücretsiz izinde bulunduğunu, bu arada işçilerin toplu iş sözleşmesi gereği hak kazandıkları nakdi sosyal yardımlardan tam olarak yararlandıklarının belirtilmiş olduğu, davalının iddia ettiği ücretsiz izin sürecinin, yapmış olduğu kısa dönem başvurusunun cevabının beklendiği evrede bir geçiş süreci olduğu ve hatta bu süreçte işçilerin sosyal yardımlardan tam olarak faydalandığı şeklindeki beyanıyla zaten işçilerin ücretsiz izinde olmadığını (zira işçiler ücretsiz izinde iken işverenin hiçbir ücret ödeme yükümlüğü bulunmaktadır), işçilerin toplu iş sözleşmesi gereği hak kazanmış oldukları sosyal yardımlardan tam olarak faydalandırılmasıyla da kısa dönem çalışması yapılacak süreçte bu yükümlüğünü kabul etmiş olduğu (örneğin kısa çalışma dönemlerinde çocuk yardımlarını ödemeye devam etmiştir) anlaşıldığı, kısa dönem çalışmasına uygulandığı dönemde işveren hem işçini kaybetmediği hem de ücret ödeme edimini yerine getirmediği, ancak buna karşılık işçinin iş akdini derhal fesih imkanı tanınmadığı, bu anlamda iş sözleşmesinin sona ermediği, bu bakımdan kısa çalışma süresinin işçinin kıdeminden sayılması gerektiği, bununla bağlantılı olarak da yasal mevzuat kapsamında sosyal yardımlardan işçinin faydalanması gerektiği kanaatine varılmıştır.Nitekim konuya ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 14.07.2011 Tarih ve 2010/50993 Esas- 2011/27305 Karar sayılı kararına göre; "Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.06.2009 tarihleri arasında Yasa'ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır. Davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı Yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır", denildiğini, açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Davacı vekili, davalının 2008 ve 2009 yıllarında Türkiye İş Kurumu'na başvurarak bir kısım işçiler için farklı tarihlerde ve farklı sürelerde kısa çalışma talebinde bulunduğunu, davacının da kısa çalışma uygulamasına tabi tutulan işçiler arasında olduğunu, ancak davalının kısa çalışma dönemlerinde davacıyı ikramiye, yakacak, çocuk, öğrenim, bayram ve ayakkabı yardımlarından faydalandırmadığını, davacıya ödenmeyen sosyal yardımların o dönem yürürlükte olan toplu iş sözleşmeleri ile tanımlanmış haklar olduğunu, kısa çalışma uygulaması kapsamındaki işçilerin, iş sözleşmeleri devam ettiğinden toplu iş sözleşmesinde işçinin faydalanabilmesi için fiili çalışma koşuluna bağlanmadığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Kısa çalışma döneminde işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu askıda olduğundan yasa gereği sadece kurum tarafından ödeme yapıldığından bu dönem için toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardımlara hak kazanılması mümkün değildir. Mahkemece davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.12.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

10. Hukuk Dairesi, 2022/8123 E., 2023/11238 K.

orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

tam metni aç

01.10.2008 tarihinde 506 sayılı Kanun'u kaldıran 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası fiiliz hizmet süresi zammı düzenlemesinde Basın İş Kanunu kapsamında çalışanlara yer vermemiş, ancak 10.01.2013 tarihinde resmi gazetede yürürlüğe giren 6385 sayılı kanunu ile 5510 sayılı Kanun'un 40/1.16 maddesine ekleme yapılarak “Basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın

10. Hukuk Dairesi 2022/8123 E. , 2023/11238 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/924 E., 2022/1203 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 17. İş Mahkemesi SAYISI : 2017/145 E., 2020/27 K. Taraflar arasındaki davacının davalı işveren yanında 01.06.2008 - 01.11.2009 tarihleri arasında kalan sürenin sigortalılık süresi olarak tespiti ile birlikte 01.06.2008 - 25.11.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet süresi ile fiili hizmet süresi zammının tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı ve davalılardan Kurum ile birlikte ... TV Holding A.Ş. ile ... TV Medya Hizmetleri AŞ. vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı ve davalıların vekillerinin başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılardan kurum ile birlikte ... TV Holding A.Ş. vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkilinin 01.06.2008 - 25.11.2011 tarihleri arasında davalı şirket bünyesinde yayın operatörü/gazeteci olarak çalıştığını, ... anahaber, ... Haber, ... TV Haber gibi programlarda yayın operatörlüğü görevini yaptığını, işe 01.06.2008'de başlamasına rağmen sigortasının 01.11.2009 tarihinde başlatıldığını, yine müvekkilinin basın - haber işinde çalıştığı halde sigortasının 1/a sigorta kolundan düz işçi gibi yapıldığını, davacının sigortasız hizmetinin tespiti ve sigortalı hizmetinin de 2A basın sigortası koluna düzeltilmesini talep ettiklerini belirterek, müvekkilinin 01.06.2008 tarihinden işten çıkışının verildiği tarihe kadar davalı işyerinde yayın operatörü/gazeteci olarak basın sigorta kolunda çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1.Davalı ... AŞ (... TV Holding AŞ) vekili cevap dilekçesi ile davacının basın mesleğinde çalışanlar ile çalıştırılanlar arasındaki münasebetlerin tanzimi hakkında kanun kapsamında değerlendirilecek bir hizmeti bulunmadığından sigorta hizmetinin bu kol uyarınca düzeltilmesi talebinin mesnetsiz olduğunu, yaptığı işin yayın operatörlüğü olduğunu, yayın akışını programa göre takip ederek, reklam saatlerini ayarlamak ve ana kumandada canlı yayına geçiş için geri sayım yapmaktan ibaret olduğunu, yaptığı işin fikri ve sanatsal bir çaba gerektirmediğinin aşikar olduğunu, sigorta hizmetinin müvekkili şirket tarafından geç başlatıldığına yönelik iddiaların da asılsız olduğunu, sigortasının işe başladığı gün 01.11.2009 tarihinde başlatıldığını ve işten ayrıldığı güne dek eksiksiz olarak müvekkili şirketçe ödendiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2.Davalı SGK vekili cevap dilekçesi ile davacının çalışmaları bakımından müvekkili Kurum kayıtlarının esas olduğunu, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerin kurum kayıtları ile örtüşmediğini, huzurdaki dava ile ileri sürülen iddiaların kurum kayıtlarına eş değerde belgelerle kanıtlanması gerektiğini, salt tanık anlatımlarına dayalı olarak kanıtlanmasına muvafakat etmediklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Celp edilen SGK kayıtlarına göre davacının 01.11.2009 - 30.09.2011 tarihleri arasında davalı ...Ş. (... TV Holding AŞ), 01.10.2011 - 25.11.2011 tarihleri arasında ise dahili davalı ...Ş. (Işıl Televizyon Yayıncılık A.Ş.) tarafından sigorta bildirimlerinin yapıldığı, davacının son hizmet süresine göre davanın açıldığı 26.04.2013 tarihine kadar yasada öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolmadığı, davalı ... AŞ (... TV Holding AŞ)'nin 01.07.2006 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı ve halen kanun kapsamında bulunduğu ve bu yönden tespite engel bir durumun bulunmadığı, celp edilen banka kayıtlarına göre davalı ... AŞ (... TV Holding A.Ş.) tarafından 29.07.2008, 30.07.2008, 05.08.2008, 26.08.2008, 02.09.2008 ve 28.10.2008 tarihleri arasında periyodik olarak ödemeler yapıldığı, dinlenen tanıkların davacının 2008 yılı Temmuz ayında davalı işyerinde çalışmaya başladığını belirttikleri görülmüştür. Tüm dosya kapsamı ve dinlenen tanık beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde tanıkların davacının 2008 yılı 6. ayında itibaren işyerinde çalışmasının olduğunu beyan ettikleri ve banka kayıtlarında davacıya 30.07.2008 tarihinden itibaren ücret ödemesi yapıldığı görülmekle davacının 01.07.2008 - 01.11.2009 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, yine davacının yaptığı işin yayın operatörlüğü olduğu, yayın operatörlüğünün basın sektöründe genel olarak görsel ve işitsel yayın kuruluşlarında yayın gerçekleştiren kişi olduğu ve bu işin teknik özelliği yanında fikri çalışmasının da ağırlıklı olduğu, davacının fikri çalışmasının bedensel çalışmasının üzerinde olacağından çalışmasının Basın İş Yasası'na girdiği, bunun sonucu olarak itibari hizmetten yararlanması gerektiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile, davacının; 01.07.2008 – 31.12.2008 arası 180 gün günlük 21,29 TL, 01.01.2009 – 30.06.2009 arası 180 gün günlük 22,20 TL, 01.07.2009 – 01.11.2009 arası 120 gün günlük 23,10 TL ücretle davalılar nezdinde ve 01.06.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tesbitine, aşkın talebin reddine, dair karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının sigortasız çalışma döneminin başlangıcının hatalı tespit edildiğini, davacının haziran 2008 yılında davalı işverenlik bünyesinde çalışmaya başladığının bordro ve kamu tanık beyanı ile sabit olduğunu, gerekçeli kararın hüküm kısmında davacının işe başlangıç tarihi 01.07.2008 olarak belirtilmesinin ardından, 01.06.2008 - 25.11.2011 tarihleri arasında çalışması olduğu tespitinin yapılmış olup verilen kararın çelişkiler barındırdırdığını, bir aylık bir ret dolayısıyla karşı tarafa hükmedilen vekalet ücretinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığını, kararının kaldırılarak davacının 01.06.2008 tarihinde işe başladığı kabul edilip bir aylık çalışmasının hesabının yapılarak 01.06.2008 - 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2a sigorta kolunda çalıştığının tespitine, davalı taraflar lehine hükmedilen vekalet ücretinin kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. 2.Davalı Kurum vekili; davacının yaptığı iş yayın operatörlüğü olup; 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak kabulünün mümkün olmadığından 2 A kolundan sigortalı olarak tespitin de mümkün olmadığını, İstinaf mahkemesinin kaldırma kararındaki gerekçedeki eksikliklerin giderilmediği halde tespite ilişkin değerlendirme yapıldığını, davacının çalışmaları bakımından müvekkil Kurum kayıtlarının esas olduğunu, Kurum dava açılmasına sebebiyet vermediğinden, davanın kurum aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek, istinaf yoluna başvurmuştur. 3.Davalı şirketler vekili; gazetecilik kavramının asli unsuru olan fikir ve sanat işlerinin davacının iş tanımı içerisinde yer almadığını, kaldı ki davacının haber departmanında yayın operatörü olarak çalışıyor olmasının, yerleşik yargıtay içtihatları gereğince basın işçisi olarak sayılması için yeterli olmadığını, davacının müvekkil şirket tarafından sigortasının geç başlatıldığı yönündeki iddiaların gerçek dışı olup sigortasının işe başladığı gün olan 01.11.2009 tarihinde başlatıldığını, 5510 sayılı Kanun'un fiili hizmet (itibari hizmet) zammını düzenleyen 40 ıncı maddesinin 16 numaralı bendinin Anayasa'nın 13 üncü ve 60 ıncı maddelerine aykırılığı nedeni ile iptal edildiğini, ... 22. İş Mahkemesi tarafından, basın ve gazetecilik mesleğinde çalışanların fiili hizmet süresi zammından faydalanmasının Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin 16 numaralı bendinin iptali için Anayasa mahkemesi” ne başvurulduğunu, ilgili başvurunun Anayasa mahkemesi'nin 25.12.2019 tarihli genel kurulu'nda gündeme alınarak değerlendirilmiş olup Anayasa mahkemesi'nin 2019/62 Esas, 2019/98 Karar sayılı kararı ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının 16 numaralı bendi, Anayasa'nın 13 ve 60 ıncı maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğini, davacının iddiaları ile yerel Mahkeme tarafından verilen usul ve yasaya aykırı kararı kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için davacının Basın İş Yasası'na girdiği düşünüldüğünde dahi gerekçeli kararda belirtildiği gibi itibari hizmetten yararlanmasının mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkeme gerekçesinde 15.10.2019 havale tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiğinin belirtildiği, 15.10.2019 tarihli bilirkişi raporunda, davacının 01.07.2008 - 01.11.2009 arası çalışmalarının kabulü ile 01.07.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tespitine karar verilmesi şeklinde görüş bildirildiği, davacı talebine göre davanın kısmen kabulünün yerinde olduğu, ancak mahkemenin hüküm fıkrasında davacının basın iş kanunu kapsamında çalışmalarına ilişkin, 01.07.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tespitine denmesi gerekirken, davacının 01.06.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tespitine denilmesinin HMK'nun 304.maddesi gereğince mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olduğu kabul edilmekle, dosya kapsamı ve mahkemenin gerekçesine göre İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davacı vekili, davalı ... vekili, davalı Kurum vekili ve dahili davalı ... vekillerinin istinaf başvurularının oy birliği ile esastan reddine dair karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalılardan Kurum ile birlikte ... TV Holding AŞ. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davalı ... AŞ. vekili; gazetecilik kavramının asli unsuru olan fikir ve sanat işlerinin davacının iş tanımı içerisinde yer almadığını, kaldı ki davacının haber departmanında yayın operatörü olarak çalışıyor olmasının, yerleşik yargıtay içtihatları gereğince basın işçisi olarak sayılması için yeterli olmadığını, davacının müvekkil şirket tarafından sigortasının geç başlatıldığı yönündeki iddiaların gerçek dışı olup sigortasının işe başladığı gün olan 01.11.2009 tarihinde başlatıldığını, 5510 sayılı Kanun'un fiili hizmet (itibari hizmet) zammını düzenleyen 40 ıncı maddesinin 16 numaralı bendinin Anayasa'nın 13 ve 60 ıncı maddelerine aykırılığı nedeni ile iptal edildiğini, davacının iddiaları ile yerel Mahkeme tarafından verilen usul ve yasaya aykırı kararı kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için davacının Basın İş Yasası'na girdiği düşünüldüğünde dahi gerekçeli kararda belirtildiği gibi itibari hizmetten yararlanmasının mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. 2.Davalı SGK vekili özetle, davacının çalışmalarının kurum kayıtlarında görüldüğü gibi olduğunu, hak düşürücü sürenin geçtiğini, iddianın yazılı delil ve belge olmadan sadece dinlenen tanıklar beyanı ile ispatının kabul edilemeyeceğini, tanıkların Yargıtay'ın aradığı nitelikte olmadığını, çalışmanın basın iş kapsamında olmadığını, Kurumun fer'i müdahil olup aleyhine vekalet ücreti yargılama giderine hükmedilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının davalı işveren yanında 01.06.2008 - 01.11.2009 tarihleri arasında kalan sürenin sigortalılık süresi olarak tespiti ile birlikte 01.06.2008- 25.11.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 Sayılı Basın İş Kanun'u kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet süresi ile fiili hizmet süresi zammının tespiti gerekip gerekmediğine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, mülga 506 sayılı Kanun'un 79 ve ek 5 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ve 40 ıncı maddesi hükümleridir. 3. Değerlendirme 1.İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmış ve 506 sayılı Kanun kapsamında düzenlenmiştir. 2.506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5 inci maddesinde: “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir. Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre I-a) 212 sayılı Kanun'la değiştirilen 5953 sayılı Kanun'u Değiştiren 5953 sayılı basın mesleğinde 212 sayılı Kanun'un birinci maddesi 90 gün, çalışanlarla çalıştıranlar kapsamına giren, arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar. b) Basın kartı yönetmeliğine göre Basın müşavirlikleri 90 gün, basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar. ...Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir. 3. Görüldüğü üzere kanunun uygulanması bakımından, ancak, ilgili maddelerde sayılı ve sınırlı olarak öngörülen “Hizmetin geçtiği yer – Kapsamdaki İşler/İşyerleri - Kapsamdaki Sigortalılar” yönünden belli çalışma şartlarının tümünün gerçekleştiği durum için uygulama olanağı bulunmaktadır. 4.Buna göre 506 Sayılı Kanun bakımından, “a-) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar. b-) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.” ek 5 inci maddenin 1 inci bendi kapsamında itibari hizmetten faydalanabilecektir. 5. 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi kapsamı dışında kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı, bu Kanunun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci deneceği belirtilmiş, 2 nci maddesinde, birinci maddenin kapsamı içerisinde bulunup da Devlet, il ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve kurumlarıyla sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür. 6.Ayrıca belirtilmelidir ki, 20.04.1994 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1 inci maddesine göre amacı, radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesine ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usulleri belirlemek olan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun “Radyo ve Televizyon Kuruluşlarının Haber Birimlerinde Çalışanlar” başlığını taşıyan 38. maddesinde, radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanun'a tabi oldukları açıklanmış olup, bu kanunun yürürlükten kaldırılmasından sonra 03.03.2011 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olan 6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun un "Haber birimlerinde çalışanlar" başlıklı 23 üncü maddesinde de Medya hizmet sağlayıcılarının haber birimlerinde çalıştırılacak basın kartlı personelin 13.06.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna tabi olduğu belirtilmiştir. 7.Anlaşılacağı üzere, kanun koyucu tarafından 5953 sayılı Kanun kapsamına tabi olarak çalıştırılanlara itibari hizmet süresi hakkı tanınmış olmakla birlikte, bu haktan yararlanma “Her Türlü Fikir ve Sanat İşlerinde Çalışma” koşuluna bağlanmıştır. Anılan kavram, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesine ilişkin olarak ve doğrudan doğruya ilgili alanlarda çalışmayı ifade etmekte olup, buna göre, yazar, muhabir, editör, redaktör, düzeltmen, çevirmen, sayfa sekreteri, fotoğrafçı, kameraman, ressam, karikatürist vb. çalışanların, bu meslekle doğrudan doğruya ilgili olduklarından gazeteci olarak kabul edilmeleri gerekmekte, buna karşın, aynı tür işyerlerinde teknik sorumlu, şoför, sekreter, muhasebe elemanı, satış, pazarlama vb. işlerde çalışanların ise söz konusu Kanuna tabi gazeteci olarak değerlendirilmeleri olanaklı görünmemektedir. 8. 6112 sayılı Radyo Ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun bakımından ise, radyo ve televizyon kuruluşlarının haberle ilgili birimlerinde çalışma kavramının, haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; haber müdürü, editör, prodüktör, muhabir, foto muhabiri, haber spikeri, haber kameramanı vb. çalışanların 5953 sayılı Kanuna tabi oldukları belirgin ise de, uplink görevlisi, şoför, diğer teknik ve idari personel, vb. çalışanların, haberin oluşumuna doğrudan katkısı olmadıklarından kapsam dışı tutulmaları zorunludur. 9. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu bakımından irdeleme yapılacak olursa; itibari hizmet kavramı yerine fiili hizmet süresi zammı kavramı kullanılmış ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde fiili hizmet süresi zammından kimlerin hangi şartlarla faydalanabileceği hususu düzenlenmiş olup, basın ve gazetecilik mesleğinde olanlar ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde çalışanlar bakımından, 19.01.2013 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile eklenen düzenleme ile, basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle; Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde fiilen çalışanların bu çalışma sürelerinin fiili hizmet süresi zammının hesabında gözetileceği hüküm altına alınmış, 6385 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinde de bu düzenlemenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir. 10. Ne var ki, 5510 sayılı Kanun'a, 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile eklenen 16 ncı Alt bendinde yer alan, "basın ve gazetecilik mesleğinde olan kişilerden,-"Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle- fiilen çalışanların- itibari hizmetten faydalandırılması gerektiğine ilişkin kanun maddesine karşı somut norm denetimi yolu ile Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülmüş ve Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2019 gün ve 2019/62 Esas, 2019/98 Karar sayılı kararı ile 16 numaralı bendin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline dair karar verilmiş olup, karar 14.02.2020 tarih ve 31039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 11.Diğer taraftan, 7256 sayılı Kanun'un 32 nci maddesi ile benzer mahiyette bir bent 13.11.2020 tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş olup, bent hükümleri; Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı "16) Basın ve 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın 90 gazetecilik kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar. Mesleğinde" şeklinde iken,; bu bent üzerinde bir değişiklik de 13.10.2022 tarihli ve 7418 sayılı Basın Kanun'u ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunun 24 üncü maddesiyle bu sırada yer alan “14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine” ibaresi “09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'na” şeklinde değiştirilmiştir. 12. Sonuç olarak maddenin son hali; Kapsamdaki işler/işyeri Kapsamdaki sigortalılar Eklenecek Gün sayısı "16) Basın ve 09.06.2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu'na 90 Gazetecilik Mesleğinde göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar. Şeklini almıştır. 13. Görüldüğü üzere basın kanunu kapsamında geçen çalışmalar nedeniyle itibari hizmet süresinin tespiti / fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması amacıyla açılan davalarda; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçici 7 nci maddesi hükmünde yer alan "Bu Kanun'un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirilirler" hükmü ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, mahkemece, öncelikle talep konusu dönem ve bu döneme göre davacı hakkında uygulanması gereken yasal mevzuat ve şartları ayrı ayrı tespit edilmeli ve 01.10.2008 tarihi öncesindeki dönem bakımından 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinde yer alan itibari hizmetin, 01.10.2008 tarihi ve sonrası dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi hükümleri kapsamında hak kazanılan fiili hizmet süresi zammının şartları irdelenerek, yasal çerçevede bir karar verilmelidir. 14.Yapılacak irdelemede, davalı iş yerinin kapsam ve kapasitesi ile gerçekleşen çalışmanın niteliği irdelenmeli, bu bakımdan davalı iş yeri hakkında, öncelikle kanun kapsama alınıp alınmadığı hususu ile itibari hizmet kapsamında olup olmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumunca veya İş Müfettişlerince denetim yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, iş yerinde itibari hizmete tabi olarak bildirim yapılan kişilerin varlığı ile birlikte, davacının nerede, iş yerinde hangi bölümde, ne surette çalıştığı, tüm bilgi ve belgeler ile bordrolu tanıklar dinlenildikten sonra net olarak belirlenmeli, çalışmanın 5953 sayılı Kanun kapsamına girip girmediği hususunda, davacının yaptığı işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığının tespitinde iletişim fakültelerinde görevli bilirkişi yada bilirkişi heyetinden rapor alınarak, dinlenilen bordrolu tanıklar ile davacı hakkında iş yerinde tutulan tüm belgeler ve kayıtlar dikkatle incelendikten sonra, sonucuna göre bir karar verilmeli, ulusal veya yerel televizyon veya radyolarda geçtiği iddia edilen çalışmalar bakımından da haberle ilgili birimlerinde ve haber program kayıtlarına ilişkin cd çözümleri ile birlikte RTÜK kayıtlarının istenmesinden sonra yapılan işin fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığı tespit edilmeli ve 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci Maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan "...Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü ile Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmalı ve 01.10.2008 tarihi ve sonrası geçen çalışma dönemleri bakımından fiili hizmet süresi zammından faydalanabilmek için 40 ıncı maddede aranan " basın kartı sahibi olmak suretiyle" ibaresi ile getirilmiş olan basın kartının varlığına ilişkin koşul da araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre infaza elverişli şekilde bir karar verilmelidir. 15. Eldeki dava bakımından ise, davacının hizmet tespiti istemi bakımından 01.06.2008 tarihi ve sonrasını kapsayacak şekilde öncelikle bordrolu tanıkların varlığının araştırılması ve iddia konusu dönemde davacının fiilen yaptığı işin belirlenmesi, bu yönde davacı hakkında kayıtların varlığı gerek RTÜK ve gerekse davalı iş yerinden araştırılmalı, davacının adının geçtiği program ve diğer videoların bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinin I-a bendi kapsamında 01.06.2008-01.10.2008 tarihleri arasında kalan dönemde çalışmalarının geçip geçmediği hususunun netleştirilmesi gereklidir. 16. Diğer taraftan, davacının talebinin 01.10.2008 tarihi ve sonrasındaki süreleri de kapsadığı anlaşılmakta olduğundan, anılan tarih sonrasında yapılan yasal düzenlemeler ile birlikte basın kartının olmadığı hususunun dikkate alınması ile bu dönem bakımından talebin reddi gerektiği dikkate alınmalıdır. 17.Kabule göre de Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında "hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir", hükmü öngörülmüş olup, mahkemece, kabule konu olunan 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi olduğu anılan maddenin 3 üncü fıkrasının "... Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü gereği, hüküm kurulması gerekmekte olduğu, yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan Kanunun Ek 5 inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla, 14.11.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ I. TEMEL UYUŞMAZLIK 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “işveren tarafından gazeteci olduğu halde 4857 sayılı Kanun kapsamında hizmeti bildirilen ve açtığı bu dava ile Basın İş Kanunu’na tabii olması nedeni ile primlerin 5953 sayılı Kanun kapsamında bildirilmesi gerektiğinin tespiti ile 506 sayılı Kanun döneminde basın kartı sahibi olmadan fiili hizmet süresi zammı kabul edilen davacının 5510 sayılı Kanun döneminde geçen hizmetinin basın kartı sahibi olmaması nedeni ile fiili hizmet süresi zammından yararlanıp yararlanmayacağı” noktasında toplanmaktadır. 2. Davacı, davalı işveren yanında 01.06.2008-01.11.2009 tarihleri arasında kalan sürenin sigortalılık süresi olarak tespiti ile birlikte 01.06.2008-25.11.2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanun'u kapsamında geçtiğinin tespiti ve buna göre itibari hizmet süresi ile fiili hizmet süresi zammının tespiti karar verilmesini talep etmiştir. 3. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davacının yaptığı işin 5953 sayılı Kanun kapsamında basın işi olarak değerlendirildiği, her iki kanun döneminde de 5953 sayılı kanun kapsamında çalıştığı” gerekçesi ile davacının; 01.07.2008 – 31.12.2008 arası 180 gün günlük 21,29 TL, 01.01.2009 – 30.06.2009 arası 180 gün günlük 22,20 TL, 01.07.2009 – 01.11.2009 arası 120 gün günlük 23,10 TL ücretle davalılar nezdinde ve 01.06.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5953 sayılı Kanun kapsamında gazeteci olarak ve 2A sigorta kolunda çalıştığının tespitine karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine ise davalıların istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir. 4. Kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “davacının 5510 sayılı Kanun döneminde basın kartı sahibi olmaması nedeni ile fiili hizmet süresinden yararlanamayacağı” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir. II. YASAL MEVZUAT 5. Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Ek 5/a maddesinde göre “5953 sayılı Kanun'u Değiştiren 212 sayılı Kanun'un birinci maddesi kapsamına giren işyerlerinde 212 sayılı Kanun'la değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalıların sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için 90 gün sigortalılık süresi eklenir. 6. 01.10.2008 tarihinde 506 sayılı Kanun'u kaldıran 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası fiiliz hizmet süresi zammı düzenlemesinde Basın İş Kanunu kapsamında çalışanlara yer vermemiş, ancak 10.01.2013 tarihinde resmi gazetede yürürlüğe giren 6385 sayılı kanunu ile 5510 sayılı Kanun'un 40/1.16 maddesine ekleme yapılarak “Basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanlar” fiili hizmet süresi zammından yararlandırılırken (Mad. 15), geçici 21/c maddesi ile de “15 inci maddenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğin, düzenleyerek, 01.10.2008-10.01.2013 arasında da Basın çalışanı için geçmişe etkili olarak fiili hizmet süresi zammından yararlanma kuralını getirmiştir. 7. 6285 sayılı Kanunla getirilen bu düzenlemenin somut norma denetimi ile Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülmüş ve Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme sonunda; “Kuralla fiilî hizmet zammından yararlanacak basın kartı sahibi olanların tespiti Basın Kartı Yönetmeliği’ne bırakılmıştır. Böylece basın kartı sahibi olmak için gerekli şartlar ve dolayısıyla fiilî hizmet zammının uygulanacağı basın ve gazetecilik mesleğinde çalışanların belirlenmesinde temel esaslar ve ilkeler kanunla düzenlenmeyerek bu konudaki düzenleme yetkisi yönetmelik aracılığıyla bütünüyle yürütme organına verilmiştir. Basın ve gazetecilik mesleğinde fiilen çalışanların fiilî hizmet zammından yararlanmaları için kuralda olduğu gibi Basın Kartı Yönetmeliği’ne göre basın kartı sahibi olmaları şartının öngörülmesi yeterli değildir. Kanunilik ölçütünün gerçekleşmesi için sosyal güvenlik hakkının sınırlanmasına yol açan söz konusu düzenleme nedeniyle basın kartının niteliği ile ne şekilde verileceği konusunda ve bu kartın verileceği kişilerde aranacak şartları içeren temel ilkelerin anılan hakka keyfi bir şekilde müdahale edilmesini önleyecek şekilde kanunla açık bir şekilde ortaya konulması gerekir. Kanunda söz konusu temel ilkeler ve kanuni çerçeve belirlenmeksizin itiraz konusu kuralla sosyal güvenlik hakkına sınırlama getirilmesine imkân tanınması temel hakların ancak kanunla sınırlanabileceğini öngören Anayasa hükmünü ihlal etmektedir” gerekçesi ile iptaline karar vermiş, iptal hükmünün de dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir (25.12.2019 2019/62-98 RG. 14.02.2020). 8. İptal kararından sonra 17.11.2020 tarihli resmi gazetede yürürlüğe giren 7256 sayılı Kanun'u ile 5510 sayılı Kanun'un 40/1.16 maddesi bu kez “Basın ve gazetecilik mesleğinde 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların fiili hizmet süresi zammından yararlanacakları kuralı getirilmiştir. Ancak anılan kararname 24.07.2018 tarihli RG. İletişim Başkanlığı Teşkilatı hakkında olup, kararnamede, basın kartı, alabilecekler, arana şartlar, iptal edilecek haller, iptalin sonuçları ile ilgili hiçbir kurala yer verilmemiş, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi yaptığı yönetmeliği bırakılmıştır. 9. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından yaklaşık 2 yıl 8 ay sonra 5187 sayılı Basın Kanunu’na ek maddeler getiren 18.10.2022 tarihinde yayımlanan 7148 sayılı Kanun ile basın kartı, alabilecekler, arana şartlar, iptal edilecek haller, iptalin sonuçları ile ilgili hükümlere yer verilmiştir. III. DEĞERLENDİRME: 10. Anayasanın 13 üncü maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Anayasaya göre “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz(Mad. 104). 11. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal hukuk devletinde geçerli olan sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkelerinin bir gereği olarak insanlara asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatlarını kurmasını talep etme hakkı sunar. Sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu, bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla vazgeçilmez ve anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkı bu niteliği itibariyle kamu düzenindendir. Sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan, “hizmet tespiti” ve “prime esas kazancın tespiti” davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır. (Y. HGK. 08.06.2022 tarih ve 2020/(21)10-280 E, 2022/871 K.). 12. Fiili hizmet süresi zammı kavramı, özünde ağır ve yıpratıcı işlerde çalışan sigortalıları koruma düşüncesiyle sosyal güvenlik mevzuatında yer almaktadır. Bu kapsamda değerlendirilen işler, çalışanların fiziki ve ruhsal sağlıklarını olumsuz yönde etkilemekte ve bu işlerde çalışanların diğer alanlarda çalışanlara göre daha fazla yıpranmalarına neden olarak ömürlerini kısaltabilmektedir. Fiili hizmet süresi zammı ile bu tür işlerde çalışan sigortalılara, Kanunda öngörülmüş olan ek prim ödeme gün sayısını ilave etmek ve yaş hadlerinden indirim yapmak suretiyle diğer sigortalılara göre daha erken emeklilik ve daha yüksek yaşlılık aylığı alma imkanı yaratılmaktadır. Dolayısı ile fiili hizmet süresi zammı, sosyal güvenlik hakkı kapsamında kalmaktadır. Özü itibari ile fiili hizmet süresi yapılan işin niteliğine verilmektedir. İş yapıldığı halde, fiili hizmet süresi zammının ayrıca bir şekil şartına bağlanması sosyal güvenlik hakkını kısıtlayacaktır. 13. Diğer taraftan iş ilişkisinde yapılan işin niteliğine göre aradaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu ile 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığının, hangi hukuk kuralının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi, hukuki nitelendirme olup hakimin takdirindedir. Tarafların bu yöndeki beyanları, iradeleri de sonuca etkili değildir. Kısaca Basın İş Kanunu’na tabi veya Deniz İş Kanunu kapsamında kalan bir çalışana, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilerek, 4857 sayılı kanun hükümleri uygulanmaz. 14. İşverenin yaptığı işin niteliğine göre 5593 sayılı Kanun kapsamında çalışan sigortalının sigorta primlerini 4857 sayılı kanun kapsamında bildirmesi, sosyal güvenlik hakkının ihlalini doğuracaktır. Bu şekilde prim ödemesi aynı zamanda kurum alacağı olduğu için kurumu da bağlamayacaktır. IV. SOMUT UYUŞMAZLIĞA GELİNCE; 15. Öncelikle davacının haber bölümünde yönetmen olarak çalıştırıldığı, 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında çalışan olduğu ve Basın İş Kanunu kapsamında kalan bir işyerinde çalıştığı sabit olup bu konu uyuşmazlık dışıdır. O halde davacı sigortalı ile 4857 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalanmış olması ve sigorta primlerinin bu kapsamda bildirilmesi hukuka aykırı olup, davacının hizmetinin Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ile primlerin bu kapsamda bildirilmesi istemi yanında fiili hizmet süresi zammından yararlanma isteminde hukuki yararı vardır. 16. Gerek mahkemenin ve gerekse çoğunluğun sigortalının hizmetinin Basın İş Kanunu kapsamında geçtiğinin tespiti ile primlerin 5953 sayılı Kanun kapsamında tahsili ve ayrıca 506 sayılı Kanun döneminde 01.06.2008 – 01.10.2008 tarihleri arasında 506 sayılı yasanın ek 5 maddesi kapsamında itibari hizmet süresi zammından yararlanması gerektiği konusunda bir uyuşmazlık ve bir görüş aykırılığı bulunmamaktadır. Aykırılık sigortalının Basın İş Kanunu kapsamında olduğu kabul edilen 5510 sayılı kanun dönemi olan 01.10.2008 – 25.11.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerekip gerekmediği, yararlanması için “basın kartı sahibi olma” koşulunun aranıp aranmayacağı noktasındadır. 17. Belirtmek gerekir ki 5510 sayılı kanun döneminde “basın kartı sahibi olma” koşulu ilk defa 6385 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesine eklenen kural ile 10.01.2013 tarihinde getirilmiş, ancak aynı kanunun 21 inci maddesi ile geçmişe etkili olarak 01.10.2008 tarihine kadar çekilmiştir. Düzenleme ile Basın Kartı yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olma koşulu gelmiştir. Öncelikle basın kartı zorunluluğu 10.01.2013 tarihinde getirildiğine ve öncesinde de bu zorunluluk olmadığına göre 01.10.2008-10.01.2013 arası dönem için basın kartı sahibi olma koşulunu aramak isabetli değildir. Zira bir kimse belki gelecekte çıkacak yasa ile geçmişe etkili olarak hak sahibi olayım düşüncesi ile hareket edemeyeceği gibi bir şekil şartına da zorlanamaz. İtibarı hizmet süresi işin niteliğine göre verildiğine ve çıkan kanunda geçmişe etkili olarak lehe düzenleme içerdiğine göre davacının yararlandırılması gerekir. 18. Diğer taraftan “basın kartı sahibi olma” koşulu Yönetmelik hükümlerine bırakılmıştır. Sosyal güvenlik hakkı temel hak olup, Anayasanın 13 üncü maddesi uyarınca temel haklar ancak kanunla sınırlanır. Sigortalı 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında çalışmaktadır. Anılan kanunda bu yönde bir sınırlama bulunmamaktadır. Nitekim yukarda açıklandığı gibi Anayasa Mahkemesi aynı gerekçe ile düzenlemeyi Anayasa aykırı bulmuş, iptal etmiş, ancak iptal hükmünüm dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Yönetmelik kanunda açık düzenleme olmadığına göre sadece Anayasa’ya değil kanununa da aykırıdır. 19. Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonra dokuz aylık süre içinde düzenleme yapılmış ise bu kez “14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine göre basın kartı sahibi” olma koşulu getirilmiştir. Ancak 24.07.2018 tarihli RG. İletişim Başkanlığı Teşkilatı hakkında olup, kararnamede, basın kartı, alabilecekler, arana şartlar, iptal edilecek haller, iptalin sonuçları ile ilgili hiçbir kurala yer verilmemiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde açıklandığı üzere temel haklar ancak kanunla sınırlanır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi temel hakları sınırlamayı düzenleyemez. Kaldı ki kararnamede de basın kartı alabilecekler, şartlar yer almamakta, iptale neden olan yönetmeliği bırakılmıştır. 20. Anayasa Mahkemesi kararından yaklaşık üç yıl sonra 18.10.2022 tarihinde yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanunu’na ek maddeler getiren 7148 sayılı Kanun ile “basın kartı sahibi olma” yasal düzenlemeye kavuşmuştur. O halde 18.10.2022 tarihine kadar Basın İş Kanunu kapsamında olan sigortalıların 5953 sayılı Kanun'a tabi işyerinde çalışması nedeni ile fiili hizmet süresinden yararlandırılması gerekmektedir. 21. Kaldı ki sigortalının 4857 sayılı İş Kanun'u kapsamında sözleşme imzalayarak, anılan dönemde “basın kartı sahibi” olmasını engelleyen de davalı işverendir. Zira basın kartı alınması için Basın İş Kanunu kapsamında yazılı sözleşme imzalanması gerekir. V. SONUÇ: 22. Gerek 506 sayılı Kanun döneminde ve gerekse 5510 sayılı Kanun döneminde haber bölümünde yönetme olarak Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığı anlaşılan davacı sigortalının 506 sayılı Kanun dönemi gibi 5510 sayılı Kanun döneminde de çalıştığı süre içinde “kanun ile basın kartı sahibi olma” koşulu düzenlenmediğinden fiili hizmet süresinden yararlanması gerekir. Bu bir sosyal güvenlik hakkı olup vazgeçilemez ve kanun dışında sınırlamaya tabi tutulamaz. Davacının 01.10.2008-25.11.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerekir. Kararın onanması görüşünde olduğumdan çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.

9. Hukuk Dairesi, 2016/20562 E., 2020/5371 K.

orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varİŞ MAHKEMESİ

tam metni aç

ının kurum içi mevzuatına tamamen aykırı ve haksız bir durum olduğunu, öte yandan davacının bakiye süre ücretlerini talep ettiğini, ancak bu talebinin reddi gerektiğini, davacının yıllık ücretli izin talebinde bulunduğunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunun 40.maddesinde yıllık ücretli izne hak kazanabilmek için gemi adamının en az altı ay çalışmayı şart koştuğunu, davacının kıdeminin 4 ay 1 hafta olduğu

9. Hukuk Dairesi 2016/20562 E. , 2020/5371 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili özetle; davacının, ... Araştırma Merkezi Gebze yerleşkesinde 18.11.2013 tarihinde 4 aylık deneme süreli ve bir yıllık iş sözleşmesi ile işe başlamışsa da, bu süre henüz dolmadan 30.01.2014 tarihinde imzalanan ikinci bir sözleşme ile 18.11.2014 tarihinde bitecek olan sözleşmenin 18.11.2017 tarihinde sona erecek şekilde uzatıldığını, davacının bu sözleşmelere göre gemide kadrolu vardiya zabiti olarak işe başladığını, davacının iş akdinin 25.03.2014 tarihinde haksız ve kötüniyetli bir şekilde feshedildiğini, davalı ... tarafından verilen talimatlarla kendilerine ağır ve haksız ithamlarda bulunularak, güvenlik zoruyla ve silah kullanma tehdidiyle, şahsi eşyalarını bile almalarına müsaade edilmeksizin yaka paça işyerinden kovulduklarını, bu davalı tarafından işlenen haksız fiiller nedeniyle, davacının manen zarar gördüğünü ve bu durumun manevi tazminat talebinin haklı gerekçesini oluşturduğunu, davacının çalışma süresi 6 ayı doldurmadığından iş güvencesi hakkından yoksun olduğunu, ayrıca sözleşmesi hukuka aykırı şekilde feshedilen davacı için sözleşme süresince mahrum kaldığı maaş ile sair ücretlerinin ödenmesi gerektiğini, davalının fesih sebebi olarak bildirdiği "İş Sözleşmesinin diğer şartlar 3.maddesi ve ... İş Kanunu 14.maddesi uyarınca bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilmiştir." şeklindeki açıklamasının inandırıcılıktan uzak olduğunu, feshin haklı nedene dayanmadığını, davacının nedenini tam olarak bilemediği bir nedenden dolayı ve keyfi bir tutumla işten çıkarıldığını ve hemen akabinde yerine başkaca personel istihdam edildiğini, aldığı son aylık net ücretinin 5.500,00 TL olduğunu iddia ederek; kötü niyet tazminatının faiziyle birlikte her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsilini, sözleşme süresince hakedilen bakiye süre ücret alacağının, ihbar tazminatı alacağının ve yıllık izin ücreti alacağının faiziyle birlikte davalı Tübitak 'dan tahsilini, manevi tazminatın ise faiziyle birlikte davalı ... 'dan tahsilini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... vekili özetle; davacının tüm hizmet süresince müvekkili kurumda Deneme Süreli İş Sözleşmesi ile çalıştığını, davacı ile müvekkili kurum arasında 18.11.2013 tarihinde bir yıllık Belirli Süreli İş Sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşmeye göre davacının "Kadrolu Personel" olarak "Vardiya Zabiti" sıfatıyla iş göreceği ve işe başlama tarihinden itibaren 4 aylık deneme süresine tabi olduğunun belirlendiğini, ancak davacının henüz bu deneme süresi dolmadan ve önceki sözleşmedeki sürede dolmadan sebep ve saiki anlaşılmayan gerekçelerle 30.01.2014 tarihinde davacı ile bu kez 18.11.2014 tarihinde başlayan ve 17.11.2017 tarihinde sona erecek ikinci bir sözleşme imzalandığını, davacı ile müvekkili kurum arasında imzalanan 18.11.2013 tarihli iş sözleşmesinde 4 aylık deneme süresi kaydı olduğunu, her ne kadar davacının iş akdi deneme süresinden bir hafta sonra feshedilmişse de, davacı ile kurum arasında henüz bir sözleşme yürürlükte iken 11 ay sonra yürürlüğe girecek ikinci bir sözleşme ile yeni bir iş akdi yapılmasının kurum bünyesinde davacıya olan güveni zedelediğini, bu sebeple davacının iş akdinin 854 sayılı Deniz İş Kanunu'nun 'önelsiz fesih ve infisah' başlıklı 14.maddesi gereğince müvekkili kurum tarafından feshedildiğini, müvekkili kurumda belirli süreli iş sözleşmelerinin teamül olarak bir yıl süreli yapıldığını, davacının iş sözleşmesinde belirlenen 4 aylık deneme süresi henüz bitmeden 30.01.2014 tarihinde 3 yıllık belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmasının müvekkili kurumda daha önce yapılmamış ve mevzuatta yer almayan bir durum olduğunu, bu sözleşmede müvekkili kurum adına Marmara Araştırma Merkezi (MAM) eski başkanı Prof. Dr. Murat Aydın'ın imzası olduğunu, kendisinin başkanlık yetkilerinin 02.02.2014 tarihli Tübitak Bilim Kurulu Kararı ile kaldırıldığını, davacının bu eski başkan zamanında işe alındığını, Murat Aydın’ın görev ve yetkilerinin kaldırılacağı duyumunu aldıktan ve resmi olarak kaldırılmasına saatler kala davacı ile henüz deneme süresi sona ermeden 3 yıllık belirli süreli sözleşme imzalamasının, Marmara Araştırma Merkezi başkanının yetkilerini kötüye kullanması sonucu olduğunu, davacının deneme süresi henüz bitmeden, kurum menfaatleri ve kurumun iş gücü ihtiyacı sorgulanmadan acele bir şekilde iş sözleşmesi imzalamasının kurum içi mevzuatına tamamen aykırı ve haksız bir durum olduğunu, öte yandan davacının bakiye süre ücretlerini talep ettiğini, ancak bu talebinin reddi gerektiğini, davacının yıllık ücretli izin talebinde bulunduğunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunun 40.maddesinde yıllık ücretli izne hak kazanabilmek için gemi adamının en az altı ay çalışmayı şart koştuğunu, davacının kıdeminin 4 ay 1 hafta olduğunu ve henüz yıllık ücretli izni hak etmediğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Davalı ... vekili özetle; davacının kendisi tarafından işlendiği haksız fiillere dair iddialarının gerçek dışı olduğunu, kurumu ve kendisini yıpratmaya, kurumun saygınlığını bozmaya, sağlıklı devam eden işleyişi aksatmaya yönelik kötüniyetli davranışlar olduğunu, iş akdinin feshinin kanunun verdiği yetkiye dayanarak yerine getirilen işlemler olduğunu, davacı hakkında gerçeğe aykırı beyanları sebebiyle yasal haklarını kullanacağını savunarak, davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davalı ... yönünden davanın reddine, davalı ... yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı, davalı ... vekili ve davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalı ...’nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanun'un 2 'nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir. Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir. Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17'nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir. 1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir. Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Yasanın 17 'nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K). Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren, feshin haklı veya geçerli nedene dayalı olduğunu ispat edememiş ise de davacı işçi de feshin kötüniyetli olduğunu somut deliller ile ortaya koyamadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F)Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi, 2014/10853 E., 2014/13443 K.

orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varİNEGÖL 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

tam metni aç

men durmayıp işyerinde iş süresi azaltılmışsa, kısa çalışma ödeneği işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde çalışılmayan süreler için verilir.Zorlayıcı sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılması halinde ödemeler 4857 sayılı İş Kanunun 24/III Nolu bendinde ve 40. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar.

9. Hukuk Dairesi 2014/10853 E. , 2014/13443 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İNEGÖL 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ TARİHİ : 16/05/2011 NUMARASI : 2009/524-2011/310 DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan C. Camlı Pencere Sistemleri San. Ve Tic. AŞ. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Z.N.K.Peltek tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davalı şirketin uzun zamandan beri çalışanlarının ücretlerini gecikmeli ödediğini, Kasım 2008 ayı ücretinin yarısını gecikmeli ödediğini, Aralık 2008 ve Ocak 2009 aylarına ait ücretlerini ödemediğini, bu durumun iş akdinin haklı fesih nedeni olduğu gibi Şubat 2009 ayından itibaren maaşının 1/2 si nispetinde ödenmesi gereken 6 aylık kısa dönem çalışma ücretinin de ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Müflis C. Aş.ni temsilen duruşmaya katılan İflas idaresi temsilcisi, şirketin tasfiye halinde olduğunu, iflasın açılmasından sonra doğan borçlardan iflas masasının sorumlu tutulamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Diğer davalı tebliğe rağmen cevap vermemiş, duruşmalara katılmamıştır. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir. D) Temyiz: Karar davacı ve davalılardan Müflis C. AŞ.tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: Davacının adli yardım talebinin 25/06/2010 tarihli celsede kabul edildiği anlaşılmakla, Dairemizce hataen yapılan geri çevirme kararı üzerine verilen 06/03/2014 tarihli ek karar yok hükmünde kabul edilerek davacının süresinde verdiği temyiz itirazı ile davalılardan Müflis C. AŞ.tarafından sunulan temyiz itirazının incelenmesinde; 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalılardan Müflis C. AŞ.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında ücretlerin ve kısa çalışma ödeneğinin ödenip ödenmediği hususunda uyuşmazlık vardır. Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneğini düzenleyen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nu ek 2.maddesi "Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren ; genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltması veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durdurması halinde,durumu derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumu'na, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir.Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir. Yukarıda belirtilen nedenlerle iş yerinde geçici olarak en az dört hafta işin durması veya kısa çalışma hallerinde işçilere çalıştırılmadıkları süre için işsizlik sigortasından kısa çalışma ödeneği ödenir.Kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve herhalde 3 ayı geçemez.İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanma şartlarını yerine getirmesi gerekir. Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işsizlik ödeneği miktarı kadardır.Kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işlemler 506 sayılı Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür.Kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği sigortasından düşülür. Zorlayıcı sebeplerle işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durması halinde, kısa çalışma ödeneği ödemeleri 4857 sayılı Kanunun 24. maddesinin 3 nolu bendinde ve aynı Kanunun 40.maddesinde öngörülen bir haftalık süreden başlar." hükmünü içermektedir. Geçici 8. maddede 28.01.2010 tarihinde ise değişiklik yapılarak, 2008, 2009 ve 2010 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere, ek 2. maddenin ikinci fıkrasında kısa çalışma için öngörülen azami 3 aylık süre 6 ay olarak uygulanır.Üçüncü fıkrasında öngörülen kısa çalışma ödeneği miktarı %50 oranında artırılarak ödenir ve kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler,başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülmez.Bu maddenin yayımı tarihinden önce uygunluk tespiti yapılan kısa çalışma başvurularında süre işverenin talebi halinde aynı şartlarla ve bu maddede öngörülen süreyi aşmamak kaydıyla uzatılır. Süreyi 6 ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu ayrıca bu dönemde kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemelerin başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşüleceği belirtilmiştir. Kısa çalışma uygulamasından faydalanabilmek için işverenin ekonomik krizden ciddi şekilde etkilenmiş olması gerekir. İşveren kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri Türkiye İş Kurumu'na ve Bakanlık iş müfettişlerine vermek zorundadır. İşverenin başvurusu Bakanlık iş müfettişlerince uygun bulunursa kısa çalışmanın başlama ve bitiş tarihleri ile kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin liste son şekli verilmek suretiyle rapor ekinde kuruma, kurum tarafından da işverene ve varsa toplu iş sözleşmesine taraf işçi sendikasına ve iş yerinde ilan edilmek suretiyle işçilere bildirilir.İşveren kısa çalışmayı işyerinin bütününde uygulamak zorunda değildir.İhtiyaca göre sadece belirli bir birimdede kısa çalışma talebinde bulunabilir.Ayrıca kısa çalışmanın işyerinin her bir bölümünde farklı sürelerle uygulanması da mümkündür. Kısa çalışma ödeneği iş tamamen durmuşsa işsizlik sigortası ödeneğine ilişkin esaslar çerçevesinde verilir. İş tamamen durmayıp işyerinde iş süresi azaltılmışsa, kısa çalışma ödeneği işyerinde uygulanan haftalık çalışma süresini tamamlayacak şekilde çalışılmayan süreler için verilir.Zorlayıcı sebeplerle işyerinde kısa çalışma yapılması halinde ödemeler 4857 sayılı İş Kanunun 24/III Nolu bendinde ve 40. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar. Kurum işçilerin başvurusunu başvuruyu izleyen ayın sonuna kadar sonuçlandırmak zorundadır. Kısa çalışma ödeneği işçinin kendisine aylık olarak her ayın sonunda ödenir. Kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçi,işsizlik sigortasından yararlanmak için gerekli koşullar gerçekleşmeden işsiz kalırsa, kısa çalışma ödeneği aldığı süre düşüldükten sonra daha önce hakettiği işsizlik ödeneği süresini dolduruncaya kadar işsizlik ödeneğinden yararlanır. Kısa çalışma uygulamasında işverenin ödemek zorunda olduğu ücret Türkiye İş Kurumu tarafından karşılanmaktadır.Bu ücret tam ücret değildir.Kural olarak işsizlik ödeneğinin miktarı kadardır. Bu da günlük olarak,sigortalının son dört aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 40 kadardır.Ancak aylık asgari ücretin %80 ini geçemez Somut olayda;davacı ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini feshettiğini iddia etmektedir. Tanık beyanlarında iş yerinde kısa çalışma yapıldığı ifade edilmektedir. Mahkemece Bölge Çalışma Müdürlüğü ve Türkiye İş Kurumundan kısa çalışma yapılan döneme ilişkin kayıtlar getirtilerek, işverenin kısa çalışma için başvurup başvurmadığı, kısa çalışmanın hangi dönemler için uygun bulunduğu, davacının kısa çalışma yapacak işçiler arasında bulunup bulunmadığı, ücretin ödenmediği iddia edilen dönemin kısa çalışma için izin verilen dönem içinde kalıp kalmadığı, herhangi bir kısa çalışma ücretinin davacıya ödenip ödenmediği araştırılarak gerekirse ek bilirkişi raporu alınıp, sonucuna göre feshin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi ve feshe bağlı alacaklar ile kısa çalışma ödeneği açısından bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sadece tanık beyanlarına dayanılarak kabul kararı verilmesi hatalıdır. 3- Her iki davalı arasında organik bağ olması nedeniyle alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 28/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

4857 sayılı İş Kanunu Madde 40

Madde Metni

Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları

Diğer kararlar (4)

Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu

Bu maddeyle ilgili 3 soru daha var!