4857 sayılı İş Kanunu Madde 44

Hukuk Genel Kurulu         2015/3352 E.  ,  2019/569 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 4. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.02.2013 tarihli ve 2010/533 E., 2013/79 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 15.04.2014 tarihli ve 2013/8617 E., 2014/8159 K. sayılı kararı ile; “...Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak fesih edildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ödenmeyen ücret alacakları istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığından, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g. maddesine göre iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin davacının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. Gerekçe: İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur. 4857 sayılı Kanun'un 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir sebebe dayanması halinde işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. Somut olayda, davacının 18 ve 19 Mayıs 2010 tarihlerinde devamsızlık yaptığı sabit olup, izin aldığını veya haklı bir mazeretinin bulunduğunu ispatlamış değildir. Bu durumda, işveren tarafından yapılan fesih haklı sebebe dayanmaktadır. Öte yandan, işçi veya işveren bakımından haklı fesih sebeplerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı sebeple fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. 4857 İş Kanunu'nun 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe sebep olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı iş günü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir. Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe sebep olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü sayılmaz ve takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer. İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı iş günlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün, altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Temyize konu davada, davalı taraf 21.05.2010 tarihinde davacının savunmasını almış ve 27.05.2010 tarihinde iş sözleşmesini feshetmiştir. Bu halde, 21.05.2010 günü soruşturma devam etmekte olup, o gün itibariyle hak düşürü süre işlemeye başlamayacağından fesih, altı iş günlük hak düşürücü süre içerisinde yapılmıştır. Kaldı ki, anılan süre içinde iş günü olmayan pazar günü de bulunduğundan, altı iş günlük süre dolmadan fesih yapılmıştır. Davacı taraf, 19 Mayıs'ın resmi tatil olduğundan işe gitmek zorunluluğu olmadığını ileri sürmüştür. Oysa iş günü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde sözkonusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. Nitekim, davacıya ait iş sözleşmesinin 10. maddesinde davacının bayram ve genel tatillerde çalışmayı kabul ettiği yer almaktadır. Ayrıca, davacının davalıya ait diyaliz merkezinde çalışan tek laborant olduğundan, genel tatillerde de çalıştığı şahit beyanları ve tüm dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda, kıdem ve ihbar tazminatı isteminin de reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438’inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davalı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı iş yerinde 15 Haziran 1999 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı işveren tarafından tanzim edilen ihtarnameler ile 18-19 ve 20 Mayıs 2010 tarihlerinde devamsızlık yaptığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin 27 Mayıs 2010 tarihinde feshedildiğini, ancak 19 Mayıs gününün resmî tatil olması ve işe gitme zorunluluğunun olmadığını, 18 ve 20 Mayıs günlerinde de mazeretini davalı işverene bildirerek izin talebinde bulunduğunu, bu nedenle davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin 18-19 ile 20 Mayıs 2010 tarihlerinde iş yerine gelmemesi ve hiçbir mazeret bildirmemesi nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-g bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının fesihten önce alınan 21 Mayıs 2010 tarihli savunmasında; 17 Mayıs 2010 tarihinde dedesinin vefat ettiğini, 18 Mayıs 2010 tarihinde de iş yerini arayıp haber veremediğini, devam eden günlerde de çocuğuna bakacak kimsesi olmadığından işe gelemediğini ve işverene de ulaşamadığını belirttiğini, davacının iş yerindeki tek laborant olduğunu, devamsızlık yaptığı tarihlerde yerine kimse bulunamadığı için hastaların kan tahlillerinin yapılamadığını, 19 Mayıs 2010 tarihinde iş yerinde çalışılmakta olup, bir hafta öncesinde hazırlanan çalışma gün ve saat listesinde de davacının adının mevcut olduğunu, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık haklı nedeniyle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacı işçinin 18-19 ve 20 Mayıs 2010 tarihlerinde işe gelmediğinin sabit olduğu, davacının 18 Mayıs günü için dedesinin vefat olayını ileri sürdüğü, 20 Mayıs gününde bir günlük raporu bulunduğu, davalı işverenin davacının öne sürdüğü mazeretlerin geçerli ve doğru olup olmadığını araştırma zorunluluğu olduğu, davacının Bölge Çalışma Müdürlüğüne (BÇM) yaptığı şikâyet üzerine yapılan soruşturma içeriğinden davalının, davacının almış olduğu rapordan raporun alındığı tarihte haberdar olduğunun anlaşıldığı, raporun doğruluğu araştırılmadan iş sözleşmesinin feshedilmemesi gerektiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26’ncı maddesi uyarınca iş sözleşmesinin altı iş günü içerisinde feshedilmesi gerektiği, davacının 21 Mayıs günü tekrar işe başladığı ve aynı gün savunmasının alındığı, iş sözleşmesinin en son 26 Mayıs günü feshedilmesi gerekirken bu süre aşılarak 27 Mayıs günü feshedildiği, ispat yükü kendisinde olan davalı işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğine dair yeterli delil ve belge sunmadığı, davacının bildirdiği mazeretlerin yeterince araştırılmadığı gibi fesih süresine de uyulmadığı, ayrıca 1999 yılından 2010 yılına kadar çalışan davacının tüm işçilik alacaklarını bu şekilde ortadan kaldıracak biçimde izinsiz ve mazeretsiz işe gelmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olması nedeniyle davalının haklı nedenle fesih beyanlarının dikkate alınmadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne, diğer alacak istemlerinin ise reddine karar verilmiştir. Hükmün davalı vekilince temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçe ile bozulmuştur. Mahkemece, tanık beyanlarından ve davalı vekilinin beyanlarından resmî tatillerde ve dini bayram günlerinde çalışılacağına dair iş yeri çalışanlarına ayrıca bildirim yapılmasının iş yeri uygulaması niteliğinde olduğunun açıkça anlaşıldığı, davalı işveren tarafından iş yerinde 19 Mayıs 2010 tarihinde çalışılacağının davacıya bildirildiğine dair hiçbir belge ibraz edilmediği, bu durumun davacının 19 Mayıs günü çalışmayacağını bildiğini gösterdiği, bu nedenle davacının 19 Mayıs günü izinli kabul edilmesi gerektiği, davacının 20 Mayıs tarihinde raporu nedeniyle işe gitmediğini belgelediği, bu durumda davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-g bendi gereği feshine engel oluşturduğu, altı iş günlük hak düşürücü sürenin davacının savunmasının alındığı 21 Mayıs gününde başlayacağı ve iş sözleşmesine göre iş günü sayılan Pazar gününün de bu süreye dâhil edilerek 26 Mayıs günü sona ereceği, bu durumda davalının altı iş günlük süre içerisinde iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkânı kalmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararının davalı vekili tarafından temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 14.01.2015 tarihli ve 2014/22-2257 E., 2015/57 K. sayılı kararı ile, dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulması gerektiği, usulün öngördüğü niteliklere haiz bulunmayan kısa kararın usul ve yasaya uygun olmadığı gerekçesiyle sair temyiz itirazları şimdilik incelenmeksizin direnme kararının usulden bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece, HGK’nın usul bozmasına uyularak önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işçilik alacakları istemli eldeki davada, davacı işçinin 18-19-20 Mayıs 2010 tarihlerinde yaptığı işe devamsızlığının geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı, burada varılacak sonuca göre iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için ilk olarak ulusal bayram ve genel tatil günlerinin iş günü olarak sayılıp sayılmayacağının üzerinde durulacak olup, bu kapsamda Anayasa, 4857 sayılı İş Kanunu ile 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun ilgili hükümleri incelenecek, akabinde işverenin devamsızlık haklı nedeniyle derhal fesih hakkının koşulları açıklanacaktır. Anayasa’nın “Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı” başlıklı 50’nci maddesinde; “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar. Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hangi günleri kapsadığı ise 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkındaki Kanunun 1’inci ve 2’nci maddelerinde açıklanmış olup; 2429 sayılı Kanunun 1’inci maddesi, “1923 yılında Cumhuriyetin ilan edildiği 29 Ekim günü Ulusal Bayramdır. Türkiye'nin içinde ve dışında Devlet adına yalnız bugün tören yapılır. Bayram 28 Ekim günü saat 13.00'ten itibaren başlar ve 29 Ekim günü devam eder.” 2429 sayılı Kanunun 2’nci maddesi, “ Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir. A) Resmi bayram günleri şunlardır: 1. (Değişik: 20/04/1983 - 2818/1 md.) 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır. 2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür. 3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır. B) Dini bayramlar şunlardır: 1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür. 2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür. C) (Değişik: 25/10/2016-6752/2 md.) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir. D) (Değişik: 20/04/1983 - 2818/1 md.) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir. Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır. Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır. 29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.” düzenlemelerine yer verilmiştir. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlığını taşıyan 44’üncü maddesi; “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.” 4857 sayılı İş Kanununun “Saklı haklar” başlığını taşıyan 45’inci maddesi; “Toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde usulü ile çalışan işçilerin bu Kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler konulamaz. Bu hususlarda işçilere daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi veya gelenekten doğan kazanılmış haklar saklıdır.” 4857 sayılı İş Kanununun “Genel tatil ücreti” başlığını taşıyan 47’nci maddesi ise; “Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükümlerini içermektedir. Görüldüğü üzere, işçilerin dinlenme hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış yine Anayasa’nın 50’nci maddesinde dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu belirtildikten sonra yıllık izin, hafta tatili ve bayram tatili hakları ayrıca vurgulanmıştır. Gerçekten de kişinin hiç dinlenmeden sürekli biçimde çalışması gerek beden ve ruh sağlığı, gerekse sosyal, kültürel ve toplumsal birliktelik açısından olumsuz sonuçlara yol açacaktır. Bu yüzdendir ki, çalışanları yorgunluk ve onun beraberinde getireceği dikkatsizlik sonucu uğrayabilecekleri iş kazalarından korumak, çalışanların bedensel ve ruhsal olarak dinlenmelerini, toplumsal yaşamda var olmalarını sağlamak, iş yaşamında verimin ve kalitenin yükseltilmesi gibi bir çok sebeple çalışanın yıllık izin, hafta tatili ve bayram tatili haklarını ve gün içinde ara dinlenmelerini tam olarak kullanabilmeleri oldukça önemlidir. Ayrıca yukarıda değinilen Anayasa’nın 50’nci maddesi ile 2429 sayılı Kanun maddeleri uyarınca kural olarak ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışılan günlerden değildir. Başka bir deyişle bu günler iş günü olarak kabul edilemez. Ancak, kural olarak 29 Ekim’de tüm iş yerlerinin faaliyetlerini tatil etmesi mecburiyeti bulunmasına karşın 28 Ekim ve diğer genel tatil günlerinde faaliyette bulunulabilir; İş Kanunu’nun 44’üncü maddesinin birinci fıkra hükmüne göre de, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışılan günlerden değildir, ne var ki, bu Kanuna tabi iş yerlerinde toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılmışsa veya işçinin onayı alınmışsa 29 Ekim günü de dahil olmak üzere ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılabilir, işçi çalıştırılabilir; işin niteliği nedeniyle devamlı faaliyet göstermesi gereken iş yerlerine gelince, bunlar 2429 sayılı Kanuna da İş Kanunu’nun 44’üncü maddesinin birinci fıkra hükümlerine de tabi olmaksızın ulusal bayram ve genel tatillerde faaliyetlerini sürdürürler ve işçi çalıştırabilirler (Mollamahmutoğlu, H./Astarlı, M./Baysal, U.; İş Hukuku, 6. Bası, Ankara 2014, s.1311). Ulusal bayram ve genel tatil günlerinin kural olarak çalışma günü olmadığı yukarıda belirtildikten sonra işverenin devamsızlık haklı nedeniyle iş sözleşmesini feshetme koşullarına değinmekte de yarar bulunmaktadır. İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesi kendisinden beklenemez. O hâlde her şeyden önce iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek isteyen taraf için, sözleşmesinin devamının çekilmez bir hâle gelmiş olması gerekir (Esener, T.; İş Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1978, s.237). Ancak haklı nedenin varlığı, iş sözleşmesini kendiliğinden sona erdirmez, sadece bir hak doğurur (Saymen, F. H.;Türk İş Hukuku, İstanbul, 1954, s.570). Ayrıca fesih hakkının doğumundan itibaren kısa bir zaman içerisinde bu hakkın kullanılması gereklidir. Lehine haklı neden bulunan tarafın bu hakkını kullanması ile sözleşme sona erer (Oğuzman, M. K.; Türk Borçlar Kanunu Ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş” Akdinin Feshi, İstanbul, 1955, s..36-37). İş sözleşmesinin devamını çekilmez hâle getiren haklı nedenler, taraflara ilişkin olabileceği gibi, onların dışında oluşan olgular veya olaylar dolayısıyla da ortaya çıkabilirler. Aynı şekilde haklı nedenler iş ilişkisinin taraflara yüklediği sadakat borcunun ihlali hâlinde ortaya çıkabileceği gibi, iş ilişkisinin taraflara yüklediği borçların yerine getirilmesinin dürüstlük kurallarına göre, onlardan talep edilebilmesinin imkânsız olduğu hâllerde de ortaya çıkar (Senyen-Kaplan, E. Tuncay.;Bireysel İş Hukuku, 9. Baskı, Ankara, 2018, s.304-305). Haklı nedeni tanımlayan Türk Borçlar Kanunu’nun 435’inci maddesine göre, “Taraflardan her biri, haklı sebeple sözleşmeyi derhal feshedebilir… Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durumlar ve koşullar, haklı sebep sayılır.” Buna karşılık 4857 sayılı İş Kanunu’nda haklı neden tanımlanmamış olup, hangi hâllerin haklı neden olacağı nitelikleri itibariyle sınırlı, içerikleri itibariyle sınırlayıcı olmayan bir şekilde sayılmıştır (Çenberci, M.; İş Kanunu Şerhi, 4.Bası, Ankara, 1978, s.433; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, ...e., s. 815). İşçiye belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24’üncü maddesinde, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler ise aynı Kanun’un 25’inci maddesinde düzenlenmiştir. İşverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesi (g) bendinde; “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. İşçinin, işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi hâlinde işveren sözleşmeyi haklı nedenle derhal feshedebilir. Burada fesih hakkını doğuran haklı neden, işçinin izinsiz veya geçerli bir mazereti olmadan belirli bir süre işine devam etmemiş olmasıdır. Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi, ardı ardına iki iş günü, bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda üç iş günü sürmüş olmalıdır. İş günü tabiri, kanunen iş günü kabul edilen günler yanında sözleşmeyle iş günü kabul edilen günleri ve buna göre de toplu iş sözleşmeleriyle çalışılacağı öngörülen genel tatil günlerini de kapsar (Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, ...e., s.851). İşçi devamsızlık yaptığı belirlenen günlerde izinli ise ya da devamsızlığı haklı bir nedene dayanmakta ise işine devam etmemiş olsa bile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedilmesi mümkün olmayacaktır. İşçi işverenden izin aldığı için işe devam etmemiş ya da işverenden izin almamış olsa dahi haklı bir sebeple işe gelmemiş ise yine devamsızlık sebebine dayanılarak iş sözleşmesi feshedilemeyecektir. Devamsızlığı haklı kılan nedenlerin ise önceden sayımı ve tespiti mümkün olmayıp, her somut olayın özelliğine göre belirlenmesi gerekir. İşçinin devamsızlığına dayanak yaptığı olayın, haklı nitelik taşıyıp taşımadığı, olayın mahiyeti, işçinin içinde bulunduğu durum, iş yerinin özellikleri ve gerekleri, gelenekler gibi hususlar dikkate alınarak objektif iyi niyet kurallarına göre tespit edilebilir (Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, ...e., s. 853). Devamsızlığın haklı bir nedene dayandığını ileri süren işçi, bunu ispatla yükümlüdür. Öte yandan, işçi veya işveren bakımından haklı fesih sebeplerinin ortaya çıkması hâlinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı sebeple fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. 4857 İş Kanunu'nun 26’ncı maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe sebep olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı iş günü ve her halde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir. Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe sebep olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı iş günlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün, altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi hâlidir. İş yerine gittiği hâlde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. Görüldüğü üzere devamsızlık niteliği itibariyle temadi eden bir davranış olup, iş sözleşmesinin bu nedenle feshi için temadinin kesildiği tarihten itibaren altı iş günlük süre işlemeye başlayacaktır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacının 18-19 ve 20 Mayıs 2010 tarihlerinde işe gelmediği ve dolayısıyla devamsızlık yaptığı sabittir. Ancak, Mahkeme ile Özel Daire arasında davacının 20 Mayıs günü yapılan devamsızlığın ibraz edilen sağlık raporu uyarınca haklı bir mazerete dayandığı da uyuşmazlık dışıdır. Dolayısıyla davacının 18 ve 19 Mayıs 2010 günleri yaptığı devamsızlıkları üzerinde durularak işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı tespit edilmelidir. Yukarıda da belirtildiği üzere Anayasa, 2429 sayılı Kanun maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 44’üncü maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde kural olarak, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışma günü olarak düzenlenmemiş, işçinin dinlenme hakkı kapsamında değerlendirilmiştir. Ancak bu günlerde iş yerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesi ile kararlaştırılabileceği gibi iş sözleşmesinde ya da toplu iş sözleşmesinde bu yönde hüküm bulunmaması hâlinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gerektiği ayrıca belirtilmiştir. Bu bağlamda öncelikle genel tatil günü olan 19 Mayıs 2010 günü davacı işçinin yaptığı devamsızlığın haklı nedene dayanıp dayanmadığı üzerinde durulmalıdır. Somut olayda, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 1.10. maddesinde, “Personel fazla çalışma yapmayı… bayram ve genel tatil günlerinde çalışmayı peşinen kabul eder, çalışılan ulusal bayram ve tatillerde çalışılan her gün için bir günlük ücret ödenir…” şeklinde düzenleme bulunduğu görülmektedir. İş sözleşmesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacağı belirtilmiş ise de, müşterek tanık beyanında personel imza föyü olduğunu, 23 Nisan ve 19 Mayıs da izinli olduklarını, uygun olunması hâlinde o gün çalışmadıklarını beyan etmiş; davalı tanığı başhemşire ise beyanında, bir hafta öncesinde çalışma listesinin hazırlandığını, işçilerin izinli olacağını bildiklerini, davacının da 19 Mayıs günü çalışması gerektiğini bildiğini beyan ettiği, ayrıca davalı vekili de cevap dilekçesinde, 19 Mayıs 2010 günü iş yerinde çalışılmakta olup, bir hafta öncesinde hazırlanan çalışma gün ve saat listesinde de davacının adının mevcut olduğunu belirtmiştir. Bu delil durumu karşısında davalı iş yerinde genel tatil günlerinde iş yerinde çalışma yapılmakla birlikte, genel tatil günlerinde çalışacak işçilerle ilgili olarak bir hafta öncesinde çalışma gün ve saat listesinin hazırlandığı anlaşılmıştır. Ancak davacının kural olarak çalışmadan dinlenerek geçirmesi gereken resmî tatil günü olan 19 Mayıs 2010 tarihinde iş yerinde çalışacağına dair davalı işveren tarafından davacı işçiye yapılmış bir bildirime dosya kapsamında rastlanılamamıştır. Dolayısıyla davacının 19 Mayıs genel tatil gününde iş yerinde çalışacağına, bir başka deyişle bu günün davacı için çalışma günü olarak değerlendirilmesine bu delil durumu karşısında imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan; 19 Mayıs genel tatil olup, iş mevzuatı yönünden iş günü olmadığından görevlendirildiği hâlde gelmeme devamsızlık değil, verilen görevi yapmama olarak değerlendirilmelidir. Şu hâlde davacı işçinin 19 Mayıs 2010 günü çalışacağına dair öncesinde kendisine bir bildirim yapılmamış olması, 20 Mayıs 2010 günü yaptığı devamsızlığın da işçi yönünden haklı bir mazerete dayandığının uyuşmazlık dışı olması karşısında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-g bendi uyarınca ardı ardına iki iş günü işe devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshi koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla Mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı yönündeki direnme gerekçesi yerindedir. Ne var ki, direnme gerekçesinde belirtildiği üzere davalı işveren feshinin altı iş günlük süre içinde yapılmadığına dair tespiti ise isabetli değildir. Şöyle ki; iş sözleşmesinin 1.10. maddesinde, “…Hafta içinde kendisine hafta tatili verilen personel için Pazar günü “İş Günü” niteliğindedir.” şeklindeki düzenleme uyarınca Mahkemece her ne kadar Pazar günü iş günü olarak kabul edilmiş ise de, dosya kapsamından ve özellikle tüm tanık beyanlarından iş yerinde Pazar günü çalışma yapılmadığı ve hafta tatili olarak kullanıldığı anlaşılmakla, davacının devamsızlık nedeniyle savunmasının alındığı ve hâlen soruşturmanın devam ettiği 21 Mayıs gününden iş sözleşmesinin feshedildiği 27 Mayıs tarihleri arasında altı iş günlük sürenin geçmediği, dolayısıyla işveren tarafından yapılan feshin süresi içinde yapıldığı sonucuna varılmıştır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, iş sözleşmesinin 1.10. maddesinde değinildikten sonra, davalı iş yerinin sağlık sektöründe faaliyet gösteren iş yeri olduğu, sadece Pazar günleri kapalı olup, haftanın altı günü ve ulusal bayram ile genel tatil günlerinde de açık olduğu, davacının diyaliz merkezi olan davalı iş yerinde fesih tarihinden üç ay öncesinden beri tek laborant olarak çalıştığı, daha önceki yıllarda iki ve üç laborant çalışılan dönemde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde, davacının çalışmakta olduğunun bilgisi dâhilinde olduğu, davalı tanığı başhemşirenin beyanları ile davacı savunması üzerinde durulduktan sonra da iş yerinde tek laborant olarak çalıştığı ve iş yerinin açık olduğu günlerde davacının çalışması gerektiğini bildiği, bu durumda davacının 19 Mayıs 2010 tarihinde de iş yerinde çalışması gerektiği hâlde haklı mazeret olmaksızın devamsızlık yaptığı, sonuç olarak davacının hem 18 Mayıs hem de ertesi gün iş yeri ve davacı açısından iş günü olan 19 Mayıs günü çalışması gerektiği günlerde de devamsızlık yaptığı için iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi gerektiği yönündeki Özel Daire bozma nedenlerinin yerinde olduğu ve direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. Hâl böyle olunca, her ne kadar Mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan feshin altı iş günlük süre içerisinde yapılmadığı yönündeki tespiti isabetli değilse de, sonuç olarak davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığına ilişkin direnme kararı yerindedir. Ancak Özel Dairece bozma nedenine göre talep konusu alacakların miktarına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. S O N U Ç: Yukarıda açıklanan değişik gerekçeyle direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin talep konusu alacakların miktarına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.05.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. KARŞI OY Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık "işçilik alacakları istemli eldeki davada, davacı işçinin 18-19-20 mayıs 2010 tarihleri aralarında yaptığı işe devamsızlığın geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı...." ve özellikle de 19.05.2010 ulusal bayram ve genel tatil gününde çalışmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. İş Kanununun 44. maddesine göre ise "Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. Görüldüğü gibi, bu hükümler karşısında her şeyden önce yasada belirtilen ulusal bayram ve genel tatil günlerinde resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir, bu yerlerde çalışma yapılamaz. Buna karşılık özel işyerlerinin sadece 29 Ekim günü kapanması zorunludur. Bu işyerleri belli bazı koşullarla diğer bayram ve tatil günlerinde faaliyetlerine devam edebilirler. Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunda yer alan özel işyerleri deyiminden, özel sektöre ait işyerlerini değil özel hukuk hükümlerine ve İş Kanununa tabi işyerlerini anlamak gerekir. Bu nedenle, kamu iktisadi teşebbüslerine ait işyerleri kamu sektörüne dahil olmakla beraber İş Kanununun uygulanma alanına girdiklerinden özel işyerleri olarak tatil günlerinde faaliyette bulunabilirler. İş Kanununun 44. maddesine göre genel tatil günlerinde asıl olan işçilerin çalışmamasıdır. Hükümde bu kuralın iki istisnası bulunmaktadır. Bunlardan ilki, söz konusu günlerde işçilerin çalıştırılabileceğinin toplu iş sözleşmesi veya iş akitleri ile kararlaştırılabilmesidir. Nitekim, Yargıtayın bu yöndeki bir kararı uyarınca "Her ne kadar anılan Kurban Bayramını 2. ve müteakip günleri tatil ise de TİS'nin 14/a maddesine göre bugünlerde de çalışılması öngörüldüğünden davacının mazeretsiz üst üste 3 gün devamsızlıkta bulunması işverene hizmet akdini haklı olarak feshetme yetkisi verir." Sözleşmelerde bu yönde hüküm bulunmaması halinde tatil günlerinde işçinin çalıştırılabilmesinin İK 44 uyarınca diğer koşulu işçinin bu konuda onay vermiş bulunmasıdır. Aksi takdirde işçi söz konusu günlerde çalışmaya zorlanamaz (Prof. Dr. Sarper Süzek İş Hukuku 11. baskı s. 846; Yargıtay 9 H.D. 04.12.1995 tarihli ve 20094/34946 sayılı ve Yargıtay 9 H.D. 31.01.1992 tarihli ve 12798/815 sayılı kararları). 1475 sayılı İş Kanunu'nun 39. maddesinde yer alan "Bayram, genel tatil günlerinde kapanma" başlıklı düzenleme, Yeni İş Kanunu'nun "Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma" başlıklı 44. maddesinde bir değişiklik yapılmadan şöyle düzenlenmiştir: "Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işlerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir (Cevdet İlhan Günay, İş Kanunu Şerhi cilt 2, 2005 s. 1549). İşyerindeki uygulamaya göre Pazar günü çalışıp diğer bir gün tatil yapacak işçi için Pazar günü, iş görme borcunu yerine getirme yönünden bir iş günü, buna karşılık hafta içindeki kanuni iş gününde hafta tatili şeklinde kabul edilecektir. Ulusal Bayram ve Tatil Günleri içinde durum aynıdır. Sözü edilen günlerde kural olarak işçi iş görmeye zorlanamaz; ancak hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmelerinde bu günlerde dahil işçilerin çalışacaklarına dair hükümler konulabilir. Böyle bir durumda işçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerin de işe devam yönünden iş günleri olarak dikkate alınacaktır (Münir Ekonomi, iş hukuku, cilt-1 1976, s. 178). Somut olayın değerlendirilmesi bakımından davacının 18, 19 ve 20 Mayıs 2010 günlerinde devamsızlık yaptığı sabit olup taraflar arasında ve Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında devamsızlık yapılan günler ihtilaf konusu değildir. Davacı 20.05.2010 tarihinde rahatsızlığına dair rapor sunmuş olup Yüksel Özel Daire bu raporu nedeniyle davacının 20.05.2010 gününü işe gelmemesini mazeretli olarak kabul etmiştir. Bu durumda davacının 18 Mayıs ve 19 Mayıs günlerindeki devamsızlıkları yönünden olayın irdelenmesi gerekmektedir. Davacı 18.05.2010 tarihinde dedesinin vefatı nedeniyle annesinin aniden Mersine gitmek zorunda kaldığını çocuğuna bakacak kimsenin bulunmadığını ve bir gün önceden de durumu işyeri ilgilisine telefonla bildirdiğini ertesi gün başhemşirenin kendisini aradığını, durumu ona da bildirdiğini belirtmiştir. Ancak yapılan yargılama sırasında davacının dedesinin o tarihte ölmediği yaklaşık 7-8 ay sonra öldüğü, yine 17 veya 18 Mayıs 2010 tarihinde davacının dedesinin herhangi bir hastane kaydının da bulunmadığı 21 Mayıs 2010 tarihi itibariyle acil servise giriş kaydının yapılmış olduğu anlaşılmış olup davacı dedesinin vefatı nedeniyle annesinin acilen gitmek durumda olduğunu da belgelerle veya başka delillerle ispatlayamamıştır. Yine davacı 17.05.2010 tarihi ve sonrasında işyeri yetkilileri ile telefon ile görüştüğünü de ispatlayamamıştır. Bu durumda davacının 18.05.2010 tarihinde haklı neden olmaksızın devamsızlık yaptığı sabittir. İşçinin iş akdinin haklı nedenlerle fesh edilmesi için 1 günlük devamsızlık yeterli olmayıp 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/g bendine göre "ardı ardına 2 iş günü haklı neden olmaksızın devamsızlığı" haklı fesih sebebidir. Somut olayda da davacının ardı ardına 2 iş günü haklı sebep olmaksızın devamsızlığının bulunup bulunmadığı ve 19.05.2010 ulusal bayram ve genel tatil gününde çalışmamasının bu günün tatil olması nedeniyle devamsızlık olarak kabulünün gerekip gerekmeyeceği 19.05.2010 genel tatil gününde işe devam edip etmemesini zorunlu olup olmadığı önem arz etmektedir. Davacının iş sözleşmesinin 1.10 maddesine göre "personel fazla çalışma yapmayı, 4857 Kanun'un 64. maddesine uygun olarak telafi çalışmayı kabul eder, bayram ve genel tatil günlerinde çalışmayı peşinen kabul eder, çalışılan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılan her gün için bir günlük ücret ödenir." düzenlemesi mevcuttur. Davalı işyeri sağlık sektöründe faaliyet gösteren işyeri olup sadece pazar günleri kapalı olduğu haftanın 6 günü ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde açık olduğu sabittir. Davacı, diyaliz merkezi olan davalı işyerinde fesih tarihinden yaklaşık 3 ay öncesinden beri tek laborant olarak çalışmaktadır. Daha önceki yıllarda 2 ve 3 laborant çalışılan dönemde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde nöbetleşe çalışıldığı ancak davacının tek laborant çalıştığı dönemde ise ulusal bayram ve genel tatil günlerinde davacının çalışmakta olduğu davacının da bilgisi dahilindedir. Davalı tanığı olan ve davalı işyerinde başhemşire olarak görev yapan ... beyanlarında "... 19 mayısta çalışması gerektiğini biliyordu o hafta içerisinde ISO denetimimiz vardı" şeklinde beyanda bulunmuştur. Yine davacı savunmasında da ISO denetimi olduğunu bildiğini ve bunun için hazırlıkları yaptığını ifade etmiş olup ve yine savunmasında " yerime bırakabileceğim kimse olmadığı için asıl ben zor durumda kalıp haksız muamelelere maruz kalıyorum." şeklinde beyanda bulunarak işyerinde tek laborant olarak işyerinin çalıştığı ve açık olduğu günlerde çalışması gerektiği bildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının 19.05.2010 tarihinde de işyerinde de çalışması gerektiği halde haklı mazeret olmaksızın devamsızlık yaptığının kabulü gerekecektir. Sonuç olarak davacı hem 18.05.2010 hem de ertesi gün işyeri ve davacı açısından iş günü olan 19.05.2010 çalışması gerektiği günlerde devamsızlık yaptığı için iş akdinin haklı nedenle fesih edildiği ve davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi gerektiği bu yöndeki Yüksek Özel Daire bozma nedenlerinin yerinde olduğu kanaatinde olduğundan saygıdeğer çoğunluğun kararına katılmamaktayım.