4857 sayılı İş Kanunu Madde 63

10. Hukuk Dairesi         2024/773 E.  ,  2024/2383 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2022/263 E., 2023/523 K. KARAR : Davanın Reddi Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasında İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne dair karara karşı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi üzerine davalılar vekillerinin temyiz istemi hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; yeniden davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekillerinin temyiz istemi üzerine kararın bozulmasına karar verilmiş, bozma kararına uyularak bu defa davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2001 yılından bu yana ... Apartmanında kapıcı ve tamirat işleriyle görevli olarak çalıştığını, müvekkiline bu çalışmasının karşılığında Apartmanın 39 nolu 1 oda 1 salon kapıcı dairesinde kira, elektrik ve su gideri ödemeden kalacağının vaat edildiğini, ancak bunun gerçekleştirilmediğini, müvekkilinin hiçbir ücret almadan çalıştığı apartmanda dört yıldır su faturası ödediğini ve çalışmış olduğu 9 yıl boyunca da sigortasının yapılmadığını ve primlerinin ödenmediğini, en son yönetici değişikliği neticesinde yönetim tarafından hiçbir haklı sebep gösterilmeden ve önceden bildirimde bulunulmadan işine son verildiğini ve Mayıs ayına kadar 9 yıldır çalıştığı ve kaldığı Apartmanın kapıcı dairesinden çıkmasının istendiğini, bunun üzerine müvekkilinin 08.04.2011 tarihinde ÇSG Bakanlığı ve SGK’na şikayet dilekçesi verdiğini beyanla davacının 10.05.2001 - 01.03.2011 tarihleri arasındaki çalışmasının sigortalı çalışma olduğunun tespitini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı Apartman vekili cevap dilekçesinde; Apartman Kat Maliklerinin genel gelir seviyesinin kapıcı istihdam edecek düzeyde olmadığını ve apartman genel kurullarında kapıcı istihdam edilmemesi yönünde görüş olduğundan kapıcı istihdam edilmediğini ve kapıcı dairesinin uzun süre boş tutulduğunu, davacının ailesi ile apartmanın kapıcı dairesini yerleştirilmesinin sosyal sorumluluk anlayışı içerisinde ve iyilik yapmak amacıyla hareket edilmesinden kaynaklandığını, karşılığında kendilerinden hiçbir şekilde bir karşılık beklenmediğini, apartman merdiven boşluklarının davacının eşi tarafından temizlenmesinin kendisinden istenmediğini ancak kendisinin bu iyiliğin altında kalmamak için kendiliğinden bu temizleme işini üstlendiğini, davacı ve ailesinin apartmanda on yıllık geçmişleri olmadığını, davacının ailesini geçindirmek için sigortasız ve geçici şekilde çeşitli işlerde çalıştığını ancak kat maliklerine hizmet akdinin unsuru olabilecek hiçbir edimde bulunmadığını, davacının eşinin on beş günde bir merdiven işini kendiliğinden üstlenmesinin ve bunun süreklilik kazanmış olmasının bir hizmet akdi olarak değerlendirilemeyeceğini, açıklanan nedenlerle davanın reddini istemiştir. 2. Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının işyeri tarafından verilmiş İşe Giriş Bildirgesi olmadığını, kayıtlarda davalı işyerinin tescil kaydına rastlanmadığını, davacı ...’ın HDC’nde davalı işyerinde 10.05.2001- 01.03.2011 tarihleri arasında çalışmasına rastlanılmadığını, bu tür davaların kamu düzenine ilişkin davalar olduğunu ve resmi ve yazılı kayıt ve belgeler ile ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 21.12.2016 tarihli ve 2011/217 Esas, 2016/522 Karar sayılı kararı ile 18739769426 ss numaralı davacı ...’ın "8809/12 Sokak No:15/39 ... Apt. ... Sitesi Evka-5 İzmir" adresinde bulunan davalı kurumda tescilsiz ... Apt. Yönetim Kurulu’na ait kapıcılık işi işyerinde 25.06.2002-01.03.2011 tarihleri arasında part time olarak ayda 15 gün üzerinden hizmet akdine istinaden asgari ücretle 1473 gün çalıştığı, 1473 günlük çalışmasının davalı Kuruma bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 07.11.2017 tarihli ve 2017/479 Esas, 2017/1408 Karar sayılı kararıyla; Karşıyaka 1. İş Mahkemesinin 21.12.2016 tarih, 2011/217 Esas ve 2016/522 Karar sayılı kararına yönelik davalı SGK Başkanlığı vekili ile davalı ... Apartman Yönetimi vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. İlk Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır. 2. Dairenin 06.11.2019 tarihli 2018/300 - 2019/8227 sayılı kararında; "...Somut olayda dosya kapsamından davacının davalı işyerinde çalışması sabit olmakla birlikte kısmi zamanlı çalışma süresi bakımından hizmet olgusu açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmuştur. Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ışığında davanın somutlaştırılması yükümlülüğü çerçevesinde Mahkemece öncelikle davacıya tam olarak talebi açıklattırılmalı, davacının tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususlarında beyanı alınarak ve eksik hususlar davacıya açıklattırılarak dava konusu somutlaştırılmalı, davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan, mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse, bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.." gerekçesiyle karar bozulmuştur. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen İkinci Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 18739769426 SS numaralı davacı ...’ın "8809/12 Sokak No:15/39 ... Apt. ... Sitesi Evka-5 İzmir" adresinde bulunan davalı Kurumda tescilsiz ... Apt. Yönetim Kuruluna ait kapıcılık işi işyerinde 25.06.2002 - 01.03.2011 tarihleri arasında part time olarak ayda 15 gün üzerinden hizmet akdine istinaden asgari ücretle 1473 gün çalıştığı, 1473 günlük çalışmasının davalı Kuruma bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. C. İkinci Bozma Kararı 1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Dairenin 08.06.2022 tarihli 2022/7009 - 2022/87610 sayılı kararında; "...eldeki davada, her ne kadar önceki bozma ilamına uyulmuş ise de; bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmakla; davacının ifa etmiş olduğu kapıcılık hizmetinin haftada kaç gün, günlük kaç saatte yapıldığı belirlenmek suretiyle; günlük 7,5 saat esasına göre, çalışmanın hangi tarihler arası, haftada kaç güne tekabül ettiği (4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) belirlenmeksizin; Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair hüküm tesisi isabetsiz bulunmuştur." gerekçesiyle karar bozulmuştur. D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Üçüncü Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile esasen kapıcılık işlerinin eşi Mürvet Çeliktaş tarafından yerine getirildiği, davacının yaptığı işin ise eşe yardım mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, davacının dava konusu talebinin yerinde olmadığı değerlendirilerek davanın reddine karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyizi; önceki aşamalarda alınan bilirkişi raporlarında davada haklı olduklarının tespiti yapıldığını ve davanın kabulüne karar verildiğini, en son alınan tek bir bilirkişinin aleyhe olan tespitiyle daha önceki raporların tamamen çeliştiğini, söz konusu çelişki giderilmeden, kat maliklerinin ifadesine dayanılarak hazırlanan rapora dayanılarak davanın reddine karar verilmiş olmasının hukuka ve adalete aykırı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının 10.05.2001 - 01.03.2011 tarihleri arasında davalı yanında geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. 2. Öte yandan mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir. 3. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. 3. Değerlendirme İnceleme konusu eldeki davada, Daire'nin 08.06.2022 tarihli son bozma kararından sonra İlk Derece Mahkemesince ifadelerine başvurulan tanık beyanları ile dosyadan alınan 28.10.2023 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı apartmanda esasen kapıcılık işlerinin davacının eşi Mürvet Çeliktaş tarafından yerine getirildiği, davacının yaptığı işin ise eşe yardım mahiyetinde olduğu değerlendirilerek davanın reddine karar verilmiş ise de, hüküm eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalıdır. Dairenin 06.11.2019 tarihli daha önceki bozma kararında; somut olayda dosya kapsamından davacının davalı işyerinde çalışması sabit olmakla birlikte kısmi zamanlı çalışma süresi bakımından hizmet olgusu açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğu belirtilerek İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuş olup, Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. 'Usuli kazanılmış hak' olarak tanımlayacağımız bu olgu; Mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı) Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Diğer taraftan dinlenilen kamu tanıklardan, davacının çalışması hakkında beyanda bulunan tanıkların aynı zamanda davalı apartmanda kat malikleri olduklarının belirtilmesi karşısında beyanlarının hükme esas alınması da hatalı olup, bu doğrultuda İlk Derece Mahkemesince, daha önceki Daire'nin bozma ilamlarında belirtildiği üzere, davacının çalışması hakkında tespit olunacak tarafsız tanık beyanlarına göre 10 katlı 39 daireli apartmanda davacının yaptığı işler ve dönemleri, çöp atılması, apartman temizliği ve bahçe bakımı şeklinde geçen çalışmalarını ne şekilde yerine getirdiği, bu hizmetler için dönem dönem kaç saat mesai harcadığı tek tek belirlenmeli, davacının aile hayatı ile iş hayatının iç içe geçtiği gözetilerek günlük çalışma saatleri doğru olarak tespit edilmeli, çalışma süreleri günlük 7.5 saat üzerinden (4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) hesaplanarak haftalık ve aylık olarak hesaplanmalıdır. Bozma gerekleri yerine getirilmeksizin Mahkemece eksik araştırma ve incelemeyle verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. VI. KARAR Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 07.03.2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.