İş Kanunu 7. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 7 - (Değişik: 6/5/2016-6715/1 md.)
Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.
Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, Türkiye İş Kurumunca izin verilen özel istihdam bürosunun bir işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yaparak bir işçisini geçici olarak bu işverene devri ile;
a) Bu Kanunun 13 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 74 üncü maddesinde belirtilen hâllerde, işçinin askerlik hizmeti hâlinde ve iş sözleşmesinin askıda kaldığı diğer hâllerde,
b) Mevsimlik tarım işlerinde,
c) Ev hizmetlerinde,
d) İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde,
e) İş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde,
f) İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde,
g) Mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları hâlinde,
kurulabilir.
Geçici işçi sağlama sözleşmesi ikinci fıkranın (a) bendinde sayılan hâllerin devamı süresince, (b) ve (c) bentlerinde sayılan hâllerde süre sınırı olmaksızın, diğer bentlerde sayılan hâllerde ise en fazla dört ay süreyle kurulabilir. Yapılan bu sözleşme ikinci fıkranın (g) bendi hariç toplam sekiz ayı geçmemek üzere en fazla iki defa yenilenebilir. Geçici işçi çalıştıran işveren, belirtilen sürenin sonunda aynı iş için altı ay geçmedikçe yeniden geçici işçi çalıştıramaz.
Bu Kanunun 29 uncu maddesi kapsamında toplu işçi çıkarılan işyerlerinde sekiz ay süresince, kamu kurum ve kuruluşlarında ve yer altında maden çıkarılan işyerlerinde bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında geçici iş ilişkisi kurulamaz.
Geçici işçi çalıştıran işveren, grev ve lokavtın uygulanması sırasında 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 65 inci maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla geçici iş ilişkisiyle işçi çalıştıramaz.
İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında geçici iş ilişkisi ile çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez. Ancak, on ve daha az işçi çalıştırılan işyerlerinde beş işçiye kadar geçici iş ilişkisi kurulabilir. İşçi sayısının tespitinde, kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Geçici işçi sağlama sözleşmesi ile çalışan işçi, 30 uncu maddenin uygulanmasında özel istihdam bürosu ve geçici işçi çalıştıran işverenin işçi sayısına dâhil edilmez.
Geçici işçi çalıştıran işveren, iş sözleşmesi feshedilen işçisini fesih tarihinden itibaren altı ay geçmeden geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştıramaz.
Geçici işçi, geçici işçi çalıştıran işverenden özel istihdam bürosunun hizmet bedeline mahsup edilmek üzere avans veya borç alamaz.
Geçici işçi çalıştıran işveren;
a) İşin gereği ve geçici işçi sağlama sözleşmesine uygun olarak geçici işçisine talimat verme yetkisine sahiptir.
b) İşyerindeki açık iş pozisyonlarını geçici işçisine bildirmek ve Türkiye İş Kurumu tarafından istenecek belgeleri belirlenen sürelerle saklamakla yükümlüdür.
c) Geçici işçinin iş kazası ve meslek hastalığı hâllerini özel istihdam bürosuna derhâl, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 13 üncü ve 14 üncü maddelerine göre ilgili mercilere bildirmekle yükümlüdür.
d) Geçici işçileri çalıştıkları dönemlerde, işyerindeki sosyal hizmetlerden eşit muamele ilkesince yararlandırır. Geçici işçiler, çalışmadıkları dönemlerde ise özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakım hizmetlerinden yararlandırılır.
e) İşyerindeki geçici işçilerin istihdam durumuna ilişkin bilgileri varsa işyeri sendika temsilcisine bildirmekle yükümlüdür.
f) 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında öngörülen eğitimleri vermekle ve iş sağlığı ve güvenliği açısından gereken tedbirleri almakla, geçici işçi de bu eğitimlere katılmakla yükümlüdür.
Geçici işçinin, geçici işçiyi çalıştıran işverenin işyerindeki çalışma süresince temel çalışma koşulları, bu işçilerin aynı işveren tarafından aynı iş için doğrudan istihdamı hâlinde sağlanacak koşulların altında olamaz.
Geçici iş ilişkisinde işveren özel istihdam bürosudur. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, geçici işçi ile iş sözleşmesi, geçici işçi çalıştıran işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmak suretiyle yazılı olarak kurulur. Özel istihdam bürosu ile geçici işçi çalıştıran işveren arasında yapılacak geçici işçi sağlama sözleşmesinde; sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hizmet bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve özel istihdam bürosunun özel yükümlülükleri yer alır. Geçici işçinin, Türkiye İş Kurumundan veya bir başka özel istihdam bürosundan hizmet almasını ya da iş görme edimini yerine getirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığı işveren veya farklı bir işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümler konulamaz. Geçici işçi ile yapılacak iş sözleşmesinde, işçinin ne kadar süre içerisinde işe çağrılmazsa haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilir. Bu süre üç ayı geçemez.
İkinci fıkranın (f) bendi kapsamında kurulan geçici iş ilişkisinde, geçici işçi çalıştıran işveren işyerinde bir ayın üzerinde çalışan geçici işçilerin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her ay kontrol etmekle, özel istihdam bürosu ise ücretin ödendiğini gösteren belgeleri aylık olarak geçici işçi çalıştıran işverene ibraz etmekle yükümlüdür. Geçici işçi çalıştıran işveren, ödenmeyen ücretler mevcut ise bunlar ödenene kadar özel istihdam bürosunun alacağını ödemeyerek, özel istihdam bürosunun alacağından mahsup etmek kaydıyla geçici işçilerin en çok üç aya kadar olan ücretlerini doğrudan işçilerin banka hesabına yatırır. Ücreti ödenmeyen işçiler ve ödenmeyen ücret tutarları geçici işçi çalıştıran işveren tarafından çalışma ve iş kurumu il müdürlüğüne bildirilir.
Sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına rağmen geçici iş ilişkisinin devam etmesi hâlinde, geçici işçi çalıştıran işveren ile işçi arasında sözleşmenin sona erme tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi kurulmuş sayılır. Bu durumda özel istihdam bürosu işçinin geçici iş ilişkisinden kaynaklanan ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden sözleşme süresiyle sınırlı olmak üzere sorumludur.
Geçici işçi, işyerine ve işe ilişkin olmak kaydıyla kusuru ile neden olduğu zarardan, geçici işçi çalıştıran işverene karşı sorumludur.
İşverenin, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçisini, holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi hâlinde de geçici iş ilişkisi kurulmuş olur. Bu fıkra kapsamında geçici iş ilişkisi, yazılı olarak altı ayı geçmemek üzere kurulabilir ve en fazla iki defa yenilenebilir. İşçisini geçici olarak devreden işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden, devreden işveren ile birlikte sorumludur. Dördüncü, beşinci, onuncu ve on dördüncü fıkralar ve dokuzuncu fıkranın (a) ve (f) bentleri ile (d) bendinin birinci cümlesinde düzenlenen hak ve yükümlülükler bu fıkraya göre kurulan geçici iş ilişkisinde de uygulanır.
İKİNCİ BÖLÜM
İş Sözleşmesi, Türleri ve Feshi
Tanım ve şekil
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
394 karar eşleşti
9. Hukuk Dairesi, 2014/2657 E., 2015/13932 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
* İŞ KANUNU (4857) Madde 1
9. Hukuk Dairesi 2014/2657 E. , 2015/13932 K.
* KUAFÖR DÜKKANI MESUL MÜDÜRÜ
* İŞ İLİŞKİSİ
* ÜCRET ALACAĞINA DAYALI TAKİBİN İPTALİ
* GÖREVSİZLİK KARARININ YASAL İÇERİĞİ
* DAVANIN DAVA ŞARTI YOKLUĞUNDAN REDDİ
* ADİ ORTAKLIK
* İŞ MAHKEMELERİ KANUNU (5521) Madde 1
* İŞ KANUNU (4857) Madde 1
* İŞ KANUNU (4857) Madde 4
* İŞ KANUNU (4857) Madde 8
"İçtihat Metni"
Davacı, itirazın iptali ile icranın devamına, icra inkar tazminatından sorumlu tutulmasına karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi H.A.. Ü..tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait işyerinde sözleşmeli mesul müdür olarak çalıştığını, aylık ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile davalı hakkında icra takibi başlattığını ancak davalının haksız itirazı nedeni ile takibin durduğunu ileri sürerek icra takibine yapılan itirazın iptali ile davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının davalı yanında işçi olarak çalışmadığından mahkemenin görevli olmadığını, davacının ruhsat sahibi olup ruhsatının kullanma karşılığı kuaför dükkanına mesul müdür yapıldığını, anlaşma gereği her ay düzenli ödemelerde bulunulduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının kuaför dükkanı açmak için ruhsatı bulunmadığından bu konuda ruhsatı olan davacının belgesini kullanarak kuaför dükkanını açtığı, davacıya her ay ruhsat parası olarak belli miktar ödemede bulunduğu, davacının fiilen mesul müdür olarak çalışmadığı, kayden gözüktüğü, taraflar arasında iş hukuku kapsamında işçi işveren ilişkisi bulunmadığı, işçilik alacaklarına ilişkin herhangi bir alacağın söz konusu olmadığı gerekçesi ile davanın reddine, karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.
İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.
Adi ortaklık sözleşmesi ise iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsurlarını sözleşme, kişilerin bir araya gelmesi, katılım payı olarak emek yahut mal konulabilme ve ortak amaç oluşturur. Kişinin mal veya emek koyarak ortak olması, aynı yerde iş ilişkisi kapsamında çalışmasına da engel değildir. Özellikle emeğini ortaklığa koyan kişi, ortaklık adına işlem yapmadan hukuki ve kişisel olarak ortaklığa bağlı çalışıyor ise arada iş ilişkisi olduğu kabul edilmelidir.
Dosya içeriğine göre, davacı davalıya ait iş yerinde mesul müdür olarak çalıştığını iddia ederken davalı, davacının işçi olarak çalışmadığından mahkemenin görevli olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Her ne kadar taraflar arasında mesul müdürlük sözleşmesi mevcut ise de, davacı, hakkında yürütülen cezai tahkikat sırasında, emekli maaşından kesiti yapılacağı için dükkanı yanında çalışan davalı üzerine açtığını, kendisinin de bu işyerinde çalışan olarak göründüğünü, elde edilen geliri de üçe böldüklerini, dile getirmiştir. Davacının bu beyanı ve dosyadaki diğer delillere göre taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi olmayıp, adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olduğu, zira adi ortaklık sözleşmesinde iki ya da daha fazla kişinin emekleri ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri, somut olaydaki ilişkinin de bu tanıma uyduğu anlaşıldığından, mahkemece arada iş ilişkisi bulunmadığı nitelendirilmesi isabetlidir.
Ancak 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığı gerekçesine göre iş mahkemesi görevli olmayacaktır. O nedenle göre genel mahkemeler görevli olacağından görev yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13/04/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Diğer kararlar (4)
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
* İŞ KANUNU (4857) Madde 4
Hukuk Genel Kurulu 2011/11-781 E. , 2012/109 K.
* REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİ
* REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİNE DAYALI CEZAİ ŞART
* MUTLAK TİCARİ DAVALAR
* İŞÇİNİN SADAKAT BORCU
* CEZAİ ŞART
* GÖREV
* İŞ MAHKEMELERİ KANUNU (5521) Madde 1
* İŞ KANUNU (4857) Madde 4
* İŞ KANUNU (4857) Madde 25
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "rekabet yasağı sözleşmesine dayalı cezai şart" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Manisa 2.Asliye Hukuk Mahkemesince “dilekçenin görev yönünden reddine, kararın kesinleşmesi ve talep halinde dosyanın görevli ve yetkili Manisa İş Mahkemesine gönderilmesine” dair verilen 26.05.2009 gün ve 2007/511 E-2009/206 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 25.01.2011 gün ve 2009/12088-2011/718 sayılı ilamı ile;
("...Davacı vekili, müvekkilinin Türkiye'nin en büyük elektronik üreticilerinden olduğunu, davalının ise 2005 yılı Kasım ayında müvekkili şirkette araştırma geliştirme genel müdür yardımcısı olarak göreve başladığını, 13.04.2007 tarihinde ise iş sözleşmesini feshettiğini, aynı tarihte davalının rekabet etmeme ve gizlilik taahhüdünü imzaladığını, buna göre ayrıldığı tarihten itibaren 1 yıl süre davacı şirket ile aynı alanda faaliyet gösteren herhangi bir şirkette doğrudan veya dolaylı olarak görev almamayı taahhüt ettiğini, buna rağmen 2007 yılı Haziran ayında davalının Vestel Elektronik Araştırma Geliştirme bölümünde danışman olarak çalışmaya başladığı duyumunu aldıklarını, davalının Borçlar Kanunu'nun 348-351 maddeleri gereğince cezai şart ödemesinin gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 230.000 TL'nin 13.04.2007 tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu olayların taraflar arasında var olan iş ilişkisine dayandırıldığını, bu durumda davaya bakmanın iş mahkemesinin görevine girdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın iş ilişkisinden kaynaklandığı, bu tür davaların özel nitelikteki 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'na göre iş mahkemelerinde görülmesinin esas olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın Manisa İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava rekabet yasağının ihlalinden doğduğu ileri sürülen cezai şartın tahsili istemine ilişkin olup, davacı tarafça davalının imzaladığı rekabet etmeme ve gizlilik taahhüdü ile işten ayrıldığı tarihten itibaren bir yıl içinde televizyon üretimi yapan firmalarda çalışmayacağını taahhüt etmesine rağmen akdin sona ermesinden sonra aynı alanda faaliyet gösteren başka bir şirkette çalıştığı ve rekabet yasağını ihlal ettiği iddiasıyla işbu dava açılmıştır.
BK'nun 348'nci maddesi "İş sahibinin müşterilerini tanımak veya işlerin esrarına nüfus etmek hususlarında işçiyle müsait olan bir hizmet akdinde her iki taraf, akdin hitamından sonra işçinin kendi namına iş sahibi ile rekabet edecek bir iş yapmamasına ve rakip bir müessesede çalışmamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olmamasını şart edebilirler. Rekabet memmuniyetine dair olan şart, ancak işçinin müşterileri tanımasından ve esrara nüfusundan istifade ederek iş sahibine hissolunacak derecede bir zarar hükmüne sebebiyet verebilecek ise caizdir. İşçi akdin yapıldığı zamanda reşit değilse rekabet memnuniyetine dair olan şart batıldır" hükmünü haiz olup, madde metninden de anlaşılacağı üzere bu madde sözü edilen sırlara vakıf işçinin mukavele yapmak şartıyla işten ayrılması halinde aynı işi kendi adına yapmamasını, rakip bir müessesede çalışmamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olmamasını düzenlemektedir. Düzenleme hizmet sözleşmesi içinde yer almakla birlikte hizmet akdi süresince yapılmaması gereken bir hususu değil, hizmet akdinin sona ermesinden sonra yapılmaması gereken bir hususta düzenleme getirmektedir. Hizmet akdinin devamında yapılan bir sadakatsizlik bu ister sözleşme ile düzenlensin ister kanunla düzenlensin elbette ki iş mahkemesinde görülecek bir davanın konusunu oluşturacaktır. Oysa davada davacı taraf davalının akdin sona ermesinden sonra gerçekleşen eylemi nedeniyle cezai şart istemektedir. Uyuşmazlığın bu niteliği itibarıyla davanın iş mahkemesinde görülmesini gerektirir bir durum mevcut değildir. Ayrıca ticari sırrın ne olduğunun değerlendirilmesinin uzman mahkemelerce yapılması gerektiği de yadsınamaz bir gerçeklik olduğu gibi, "Rekabet Yasağı" kavramı da piyasa şartlarıyla sıkı sıkıya bağlı bulunan ticari bir konudur. Kaldı ki, TTK'nun 4'ncü maddesiyle yasa koyucu çok açık bir şekilde BK'nun 348 nci maddesinden kaynaklanan davaların mutlak ticari davalardan olduğunu öngörmüştür. Mutlak ticari davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticari niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalar olup Dairemizin yerleşmiş içtihatları da bu yoldadır (2008/7321 E- 2008/9007 K, 2000/8808 E - 2000/10150 K, 2006/9411 E - 2007/12223 K, 2007/4507 E -2008/6825 K, 2005/6508 E- 2006/9306 K). Ayrıca doktrinde de (Bkz.Prof.Dr. Polat Soyer, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara 1994 s. 14) davanın mutlak ticari dava olduğu kabul edilmektedir. Nitekim bir kısım yazarlar (Bkz.Prof.Dr.S.Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Onuncu Bası, s. 96) davanın mutlak ticari dava olduğunu, ancak böyle sayılmanın anlamsız olduğunu kabul etmektedir.
Açıklanan tüm bu nedenlerle mahkemece mutlak bir ticari dava olan davaya bakılmak gerekirken, anılan hususlar nazara alınmadan dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. ...”)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Borçlar Kanunu 348 ve devamı maddelerinde düzenlenen rekabet yasağı sözleşmesinin ihlal edildiği iddiasına dayalı, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.
Yerel Mahkemece, dilekçenin görev yönünden reddine, kararın kesinleşmesi ve talep halinde dosyanın görevli ve yetkili Manisa İş Mahkemesine gönderilmesine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde gösterilen gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 348 ve devamı maddelerinden kaynaklanan davaların, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4.maddesinde sayılan mutlak ticari dava niteliğinde olup olmadığı ve aynı Kanunun 5.maddesi uyarınca eldeki davaya bakma görevinin ticaret mahkemesine ait bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle rekabet kavramı ve genel olarak rekabete ilişkin yasal düzenlemelere değinilmesinde yarar bulunmaktadır:
Ticari hayatta rekabetin, işletmelerin verimini arttırıcı, üretilen mal ve hizmetlerin kalitesini yükseltici ve fiyatları düşürücü fonksiyonları bulunduğu ileri sürülmekte olup, bu yönüyle yararlı olan rekabetin dürüstlük kuralları içinde yapılması ve kötüye kullanılmaması gerekir. (Arkan Sabih Ticari İşletme Hukuku ,Bankacılık Enstitüsü, 2011, s:308).
Hizmet akdinin sona ermesinden sonra işçiyi işverene karşı rekabet oluşturacak faaliyetlerden kaçınmakla yükümlü kılan rekabet yasağı sözleşmesi, piyasa ekonomisinin ve teknolojideki gelişmelerin bir ürünü olarak yirminci yüzyıldan itibaren önem kazanmaya başlamıştır (Soyer Polat, Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara 1994, S: 3).
818 Sayılı Borçlar Kanunu(BK)’nun 48.maddesinde, haksız rekabete ilişkin genel düzenleme yapılmış olup; 455.maddesinde ticari mümessiller ve ticari vekiller, 526. maddesinde ise adi ortaklar bakımından özel düzenlemeler bulunmaktadır. 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 56-65 maddelerinde haksız rekabete ilişkin genel düzenlemeler ve anılan Kanun’un 172, 250, 547.maddelerinde de özel düzenlemeler yer almaktadır (Uygur Turgut, Borçlar Kanunu, Seçkin Yayınları,2003,s:7435).
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun Hizmet Akdi’ni açıklayan 10.Bab’ının içinde, “Rekabet Memnuiyeti” başlığı altında 348 ve devamı maddeleri bu yükümlülüğe ilişkin düzenlemeleri içermektedir.
BK'nun 348.maddesinde :
“İş sahibinin müşterilerini tanımak veya işlerinin esrarına nüfuz etmek hususlarında işçiye müsait olan bir hizmet akdinde her iki taraf, akdin hitamından sonra, işçinin kendi namına iş sahibi ile rekabet edecek bir iş yapamamasını ve rakip bir müessesede çalışamamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olamamasını, şart edebilirler.
Rekabet memnuiyetine dair olan şart, ancak işçinin müşterileri tanımasından ve esrara nüfuzundan istifade ederek iş sahibine hissolunacak derecede bir zarar husulüne sebebiyet verebilecek ise, caizdir.
İşçi, akdin yapıldığı zamanda reşit değil ise rekabet memnuiyetine dair olan şart batıldır.”
hükmünü içermektedir.
Madde metninde de açıkça “…akdin hitamından sonra…” sözcükleriyle ifade edildiği üzere BK’nun 348.maddesinde düzenlenen rekabet yasağı, hizmet akdi son bulduktan sonra geçecek döneme ilişkindir.
Hizmet akdi devam ederken, haksız rekabet hususunda bu hüküm değil; hizmet akdi hükümleri ve haksız rekabete ilişkin genel hükümler uygulanır.
Diğer taraftan, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)’nun 4.maddesinde;
“…Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın:…(3.) Borçlar Kanunu’nun, …rekabet memnuiyetine dair 348 ve 352,…maddelerinde;…tanzim olunan hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.”
hükmü bulunmaktadır.
Aynı Kanunun 5.maddesine göre ise :
“Ticari davalara bakma görevi ticaret mahkemelerine aittir.”
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4.maddesi, bir davanın ticari dava niteliği taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde üç ayrı kıstas öngörmektedir:
Bunlardan ilki, anılan Kanun’un saydığı belirli hükümlerde düzenlenen hususlarla ilgili davaların başka hiçbir şart aranmaksızın mutlak olarak ticari dava sayılması; ikincisi, bir ticari işletmeyi ilgilendirmesi; üçüncüsü ise, ticari iş kavramından faydalanılarak ticari dava niteliği tanınmasıdır.
Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere “öz ticaret hayatına mahsus olup ayrı bir ihtisas cephesi arzeden” hususlardan doğan davalar mutlak ticari dava olarak sayılmış olup; mutlak dava terimi, tarafların sıfatı veya işlem ve fiilin ilgili olduğu işletmenin ticari olup olmadığı olgusu dikkate alınmaksızın bu davaların kendiliğinden ticari dava niteliğini taşıdığını ortaya koymaktadır. Borçlar Kanunu’nda hizmetlinin rekabet yasağı ile ilgili 348-352 maddelerinden doğan davalar, rekabet yasağı kavramının ticaret mahkemesince daha isabetli olarak değerlendirilebileceği düşünülerek ticari sayılmıştır (Poroy-Yasaman,Ticari İşletme Hukuku,Vedat Kitapçılık, 10. bası, s: 103-104).
Öte yandan; 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1.maddesi uyarınca;
“İş Kanununa göre işçi sayılan kişilerle işverenler arasında iş akdinden ya da İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk davalarına iş mahkemelerinde bakılır.”
Hemen burada İş Mahkemelerinin tarihsel gelişimi ve görev alanı üzerinde durmakta yarar vardır:
Türk hukukunda iş ve çalışma hayatı ilk olarak 1924 yılında yürürlüğe giren ve hafta tatiline ilişkin Kanun ile düzenlenmiş; bu Kanun sonrasında ise 1926 yılında yürürlüğe giren 818 sayılı Borçlar Kanunu ile ayrıntılı düzenleme getirilmiştir.
Çalışma hayatında meydana gelen değişiklikler ve işçilerin özel ihtiyaçları nedeniyle, Anayasa’nın sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak, kanun koyucunun gittikçe artan oranda bu alana düzenleyici olarak müdahalesi gereğinin doğması ile birlikte 1967 yılında 931 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiş; ne var ki bu Kanun Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Bunun üzerine 1971 yılında yürürlüğe giren 1475 sayılı Kanun çıkarılmış; son olarak 2003’te halen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiştir.
Özel nitelikteki bu Kanunların hiçbiri Borçlar Kanunu’nun iş ve çalışma hayatına ilişkin hükümlerini yürürlükten kaldırmamış; aksine İş Kanunu hükümlerine aykırı olmamak üzere iş akdinden kaynaklanan uyuşmazlıklara ve İş Kanunları kapsamı dışında kalan hizmet akitlerine uygulanacağı hususu kanun koyucu tarafından açıkça vurgulanmıştır.
İş akdinin kurulması ile doğan sadakat borcu, işçi tarafından işverenin çıkarlarını koruma ve gözetme borcudur. Rekabet etmeme borcu ise, iş akdinin sonuçlarından olan; işçinin, işverene sadakat borcunun olumsuz yönünü ifade eder.
Devletin, iş ilişkilerini düzenlerken nasıl işçiyi koruma amacıyla özel mahiyette maddi hukuk kuralları vazetmesi gerekiyorsa, bir hukuk uyuşmazlığı olarak iş uyuşmazlıklarının çözümünü de genel yargıdan ayırması, İş Hukukuna has yani bu hukukun amacına hizmet edecek şekilde kolay, hızlı ve ekonomik usul kurallarıyla yargılayan uzman özel (spesifik) bir yargıya bırakması gerekmektedir. İşte bu gerek, çoğu ülkede olduğu gibi Türkiye’de de iş davalarının, bu alanda uzman, özel mahkemelerde; iş mahkemelerinde ve genel yargılama usullerinden farklı bir usule göre görülmesini, yani bir iş yargısının varlığını, zorunluluğunu ifade eder (Prof. Dr. H. Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Turhan Yayınları, 2004, S:103).
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1.maddesi ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 29.06.1960 gün, 1960/13 ve 1960/15 sayılı kararında; İş Mahkemelerinin, işçi sayılan kimselerle (Kanunun değiştirilen 2'nci maddesinin C, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında “iş akdinden doğan” veya “iş kanuna dayanan” her türlü hak iddialarından doğan hukuki uyuşmazlıkların bu mahkemelerde çözümleneceği açıklanmıştır.
Buna göre; iş mahkemeleri, iş akdinden doğan münasebetlerden çıkan davaların bu konularda özel bilgiye sahip mahkemelerde görülmesi amacıyla kurulmuştur. İşçi sayılan kimselerle (Kanunla değiştirilen 2.maddesinin C, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren arasında iş akdinden veya iş kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuki uyuşmazlıklar bu mahkemelerde çözümlenecektir.
O halde, 1950 yılında yürürlüğe giren 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu uyarınca; bir uyuşmazlığın iş mahkemelerinde görülebilmesi için, işçi sayılan kişilerle işveren arasında iş akdinden doğan veya iş kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuki uyuşmazlığın bulunması gerekir.
Nitekim, aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.02.2003 gün, 2003/82-65 sayılı kararında da işaret edilmiştir.
Görülmektedir ki; iş uyuşmazlıkları, özel nitelikte hukuki uyuşmazlıklardır. 5521 sayılı Kanunun 1.maddesinde iş mahkemelerinin görev alanına giren hukuki uyuşmazlıklar olarak iş uyuşmazlıkları, “İş kanununa göre işçi sayılan kimselerle…işveren veya vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları…” olarak belirtilmektedir.
Şu halde iş mahkemelerinin görev alanına giren hukuk uyuşmazlıkları olarak iş uyuşmazlıkları, tarafları ve konusu kanunla belirlenmiş; yani belirli nitelikte uyuşmazlıklar olup, görev kuralları kamu düzenine ilişkin olduğundan, içeriği keyfi surette doldurulamayacak uyuşmazlıklardır. Bu nedenledir ki, bir hukuk mahkemesi olarak iş mahkemeleri, iş sözleşmesi veya İş Kanunundan doğmuş olsa dahi idari ve cezai uyuşmazlıklara doğal olarak bakamayacağı gibi İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçilerle onları çalıştıran işverenler arasındaki uyuşmazlıklara da, iş sözleşmesinden kaynaklanmış olsalar dahi, bakamayacaktır.Bu sonuncu türden uyuşmazlıklar, tarafları işçi ve işveren, kaynağı da iş sözleşmesi olduğu halde iş uyuşmazlığı olarak nitelenemez ve bu itibarla da bu uyuşmazlıkları konu edinen davalar iş davası olarak değerlendirilemez; genel olarak hukuk uyuşmazlıkları ve hukuk davaları içinde yer alırlar(Prof.Dr.H.Mollamahmutoğlu, İş Hukuku, Turhan Yayınları, 2004, S:104-105).
Hemen belirtmelidir ki, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, 3008 sayılı İş Kanunu yürürlükteyken çıkarılmıştır. O nedenle, Bu Kanunun 1. maddesinde yer alan ”(O kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) olmak üzere işçi sayılan kimseler işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan uyuşmazlıkların çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur” hükmü bugün 4857 sayılı İş Kanununa göre tanımlanan ve 4. maddede sayılanlar dışında kalan işçiler olarak anlaşılmalıdır.
5521 sayılı Kanunda yer alan “işçi sayılan” tabiri, İş Kanunu kapsamında bulunan işçi olarak yorumlanmalıdır.
Bu durumda, 4857 sayılı İş Kanununun İstisnalar başlıklı 4.maddesinde sayılan kişiler ile belirtilen işlerde çalışanlar tarafından açılacak davalarda iş mahkemeleri değil, genel mahkemeler görevlidir.
Açıklanan hususlara, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.09.2008 gün ve 2008/9-517 E., 2008/566 K. sayılı ve 21.09.2011 gün ve 2011/9-508 2011/545K. sayılı kararlarında da işaret edilmiştir.
Vurgulamakta yarar vardır ki, işçi işe alındığı andan işten çıkarılacağı ana kadar işverene karşı rekabet yapamaz. Zira, söz konusu zaman parçası içinde yapılmış rekabet, sadakat borcuna aykırılık oluşturur. İşçinin İş Kanunu’nun 25./II. b,d ve e bentleri gereğince doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması sadakat borcunun ihlali olarak kabul edilmiş; bu halde işverenin iş akdini feshedebileceği gibi tazminat da isteyebileceği hükme bağlanmıştır.
Rekabet etmeme borcu ise işçinin öteki borçları gibi her iş sözleşmesi için söz konusu olan borçlardan değildir. İş akdinin devamı süresince işçinin işverenle rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülüktür. Buna karşılık, taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş akdine konulmasını veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. İş akdi sona erdikten sonra işçinin işverenle rekabet etmeme borcu ancak böyle bir yükümlülük sözleşme ile kararlaştırıldığı takdirde söz konusu olmaktadır(Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, Beta Yayınları, 2005, S:277).
Bu noktada, iş görme ve sadakat borçları ile rekabet etmeme borcu(rekabet yasağı) arasındaki ayrıma değinilmesinde yarar bulunmaktadır:
İş görme ve sadakat borçları, açıkça kararlaştırılmasa bile her iş sözleşmesinde vardır. Rekabet etmeme borcu ise, ancak iş sözleşmesi taraflarının açıkça kararlaştırmaları halinde ortaya çıkar.
Bundan başka, iş görme ve sadakat borçlarının yerine getirilmesi sadece sözleşmenin yürürlüğü sırasında söz konusudur. Buna karşılık BK’nunda düzenlenmiş olan rekabet etmeme borcu ise iş sözleşmesinden sonraki süre içinde yerine getirilir. Rekabet etmeme yükümüne ilişkin sözleşmenin yazılı şekilde yapılması, iş ve süre ile sınırlandırılmış olması, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye sokmaması ve işçinin reşit olması gerekir.
İş sözleşmesi devam ederken, işçinin rekabet sayılacak davranışları ise “doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar olup ”İş Kanunu’nun 25/II-e kapsamına girer ve işveren için haklı fesih nedeni oluşturur. Rekabet yasağına aykırı hareket edilmesi halinde ise işçi, BK.nun 351.maddesi gereğince zararı tazmin ile mükelleftir ( Çelik Nuri, İş Hukuk Dersleri, Beta Yayınları, 22.Bası, Ağustos s: 136-139; Tunçomağ Kenan, Centel Tankut, İş Hukukunun Esasları, Beta Yayınları, s:101; Mollamahmutoğlu Hamdi, İş Hukuku, Turhan Yayınevi, 2. Bası,s:367; Süzek Sarper, İş Hukuku, Beta Yayınları, 2.Bası, s:276-277).
Kanun koyucu bu kuralı rekabet yasağı sözleşmesinin ticari işletmeyi ilgilendirmesi nedeniyle getirmiş olup; öğretide rekabet yasağı sözleşmesi ile hizmet akdi arasındaki yakın ilişki nedeniyle iş mahkemelerinin görevli olması gerektiği her hizmet sözleşmesinin mutlaka bir ticari işletmeyi ilgilendireceğini kabul etmenin mümkün olmadığı, dolayısıyla esnaf düzeyindeki kişinin yaptığı hizmet sözleşmesinde yer alan rekabet yasağının ihlalinden doğan davanın da bu hüküm gereğince mutlak ticari dava sayılmasının anlamsız olduğu, bu tür bir sözleşmeden doğan uyuşmazlık “öz ticaret hayatına” ilişkin olmadığı gibi çözümünün de ayrı bir uzmanlığı gerektirmeyeceği görüşü de savunulmaktadır (Soyer Polat a.g.e.s:25; Arkan Sabih, Ticari İşletme Hukuku, Onuncu Bası, s. 96).
Yukarıdaki ayrıntılı açıklamalar göstermektedir ki, iş akdinin devamı sırasında işçinin sadakat borcundan kaynaklanan rekabet etmeme yasağına aykırılık halinde, bu tür davalara bakmakla görevli mahkeme iş mahkemesidir. İş akdinin sona ermesinden sonra rekabet yasağına aykırı hareket edilmesi halinde ise, buna dayalı olarak açılacak dava niteliği itibariyle 818 sayılı BK’nun 348. maddesi kapsamına girmekle ve bu kapsamdaki davalar TTK.nun 4/1-3 maddesinin açık hükmü karşısında tarafların sıfatına bakılmaksızın mutlak ticari davalardan olmakla, bu tür davaların ticaret mahkemesinde incelenip karara bağlanması gerekir.
Böylece iş ve ticaret mahkemelerinin görev alanlarına ilişkin kıstaslar ortaya konulduğuna göre, yapılan açıklamalar ışığında, somut olay irdelenerek, eldeki davanın 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 348 ve devamı maddeleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin ve buna göre de davaya bakmakla görevli mahkemenin hangisi olduğunun belirlenmesine geçilmelidir:
Somut olay bu çerçevede irdelendiğinde:
Dava, rekabet yasağının ihlalinden doğduğu ileri sürülen cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.
Davacı tarafça davalının imzaladığı rekabet etmeme ve gizlilik taahhüdü ile işten ayrıldığı tarihten itibaren bir yıl içinde televizyon üretimi yapan firmalarda çalışmayacağını taahhüt etmesine rağmen akdin sona ermesinden sonra aynı alanda faaliyet gösteren başka bir şirkette çalıştığı ve böylece rekabet yasağını ihlal ettiği iddiasıyla işbu dava açılmıştır
Davalının; taahhüdün düzenlendiği tarihte davacı şirkete ait işyerinde ve hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı hususu tartışmasızdır.
Taraflar arasında düzenlenen “Rekabet Etmeme ve Gizlilik Taahhüdü” başlıklı ve davalı tarafından 13.04.2007 tarihinde imzalandığı iddia edilen belgede davalı ; “B…A.Ş'den ayrıldığı 13.04.2007 tarihinden itibaren bir yıl süre ile LCD ve Plazma TV üretim ve tasarımı yapan firmalarda doğrudan veya dolaylı olarak çalışmayacağını, hisse sahibi olmayacağını, ticari sır niteliğindeki her türlü bilgiyi süresiz olarak gizli tutacağını, bu yükümlülüklere uymadığı takdirde işten ayrılırken ödenen tutarın tamamını yasal faizi ile geri ödeyeceğini kabul ve taahhüt ettiğini” belirtmiştir.
Öte yandan, davalı Tibet M. tarafından B….A.Ş İnsan Kaynakları Yöneticiliği'ne hitaben yazılan 13.04.2007 tarihli belge kapsamında göre, davalı ; “gördüğü lüzum üzerine çalışmakta olduğu işyerinden 13.04.2007 tarihi itibari ile ayrılmak üzere iş sözleşmesini feshettiğini, istifasının kabulü ile yasal haklarının ödenmesini istediğini” bildirmiştir.
Eldeki dava, davalının imzaladığı “rekabet etmeme ve gizlilik taahhüdü” ile işten ayrıldığı tarihten itibaren, LCD ve Plazma TV üretim ve tasarımı yapan firmalarda doğrudan veya dolaylı olarak çalışmayacağını, hisse sahibi olmayacağını taahhüt etmesine karşın, akdin sona ermesinden sonra aynı alanda faaliyet gösteren başka bir şirkette çalıştığı ve rekabet yasağını ihlal ettiği, iddiasına dayanmaktadır.
Davaya dayanak alınan taahhüdün işçi ile işveren arasında düzenlenmiş olması, bu taahhüt nedeniyle çıkan uyuşmazlığın iş hukuku kapsamında kaldığını kabule yeterli değildir. Zira, bu taahhüt iş akdinin sona ermesi halinde yapılmaması gereken bir hususa ilişkin olmakla, iş hukukunun düzenleme alanı dışında kalmaktadır.
Gerek davalı işçinin açıklanan taahhüdünün kapsamı, gerek davalının davacıya ait işyerinden istifaen ayrılmış ve başka bir işyerinde çalışmaya başlamış olması ve gerekse de davacının istemi ile davanın açıklanan özelliğine göre; davalının rekabet yasağını ihlal eden davranışının açık biçimde iş akdinin sona ermesinden sonraki döneme ilişkin bulunduğu; bu davranışın, hizmet akdinin sona ermesinden sonra gerçekleşen rekabet yasağına aykırılığı düzenleyen, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 348.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Bu kapsamda yer alan uyuşmazlıklara ilişkin davaların ise, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1-3.maddesi gereğince mutlak ticari dava niteliği taşıdığında duraksama bulunmamaktadır.
Mutlak ticari davaların görülme yeri ise, açık biçimde ticaret mahkemeleridir.
O halde, mutlak ticari dava niteliğindeki eldeki davaya bakma görevi de ticaret mahkemesine ait olup; yerel mahkemenin, iş mahkemesinin davaya bakmakla görevli olduğundan bahisle, verdiği görevsizlik kararı usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 29.02.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu, 2017/2684 E., 2019/361 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varİş Mahkemesi
tam metni aç
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanac
Hukuk Genel Kurulu 2017/2684 E. , 2019/361 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 22. İş Mahkemesince mahkemenin görevsizliğine dair verilen 03.12.2013 tarihli ve 2013/781 E.-2013/208 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.05.2014 tarihli ve 2014/10897 E.-2014/14908 K. sayılı kararı ile;
“…A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait ..... plakalı ticari takside şoför olarak 2001 yılından beri çalıştığını, günlük tahsilatın % 30 unu davalının davacıya verdiğini, bunun da en az 60 TL olduğunu, sigortasının yapılmadığını, davacının da tarım Bağ kur primi ödediğini, iş akdinin haklı ve geçerli bir neden olmaksızın sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davalının esnaf olması ve takside çalışanın 3 kişiden az olması sebebiyle iş kanunu hükümlerinin uygulanamayacağını, taksiyi davalının 30.06.2006 tarihinde satın aldığını bu sebeple 2001 yılından beri çalıştığı iddiasının mesnetsiz olduğunu, işçi olarak çalışmadığını, araç plakasını kiralamak sureti ile kiracı olarak taksi plakasını işlettiğini, savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, taraflar arasında hizmet akdinin unsurlarından bağımlılık ve ücret unsurlarının bulunmadığı, sabit bir ücret ile çalışmadığı, tanık beyanları, SSK hizmet kaydının yapılmamış olması, davalı tanığının beyanını dikkate alarak davacının taksiyi davalıdan kiraladığı aralarında hasılat kirası ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı davalıya ait ticari takside şöför olarak hizmet akdine dayalı şekilde çalıştığını iş akdine haksız son verildiğini iddia ederek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı ise taraflar arasında kira ilişkisi bulunduğunu savunmuştur.
Mahkemece savunmaya değer verilerek görevsizlik kararı verilmiştir.
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).
5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut olayda dosya içeriğinde mevcut davalının araç sahibi, davacının şöför olarak imzaladığı belge de “ 01.04.2001- 30.04.2012 yılları arasında şöför olarak çalıştığım ..... plakalı ticari taksiyi ve taksimetreyi çalışır ve aktif olarak teslim ettim. ” şeklinde yazılıdır. Davalı vekili bu belgenin davalının yaşından ve okuma yazmasının tam olmamasından faydalanarak kötüniyetle imzalatıldığını savunmuş ancak savunmasını kanıtlayacak bir delil sunmamıştır.
Yine davacı tarafından sunulan 01.04.2001 tarihli, davacının personel olarak imzaladığı, işverenin ..... plakasının gösterildiği sözleşmede; davacının çalışma süresi 15 saat ücreti brüt 354.60 TL ve taksi şöförü olarak iş kanunu hükümleri çerçevesinde çalışacağı kararlaştırılmıştır.
..... plakalı ticari taksinin sahibi 30.06.2006 tarihinden beri davalı ...'dır.
Davalı tarafından dosyaya yazılı bir kira sözleşmesi sunulmamıştır.
Davacı tanıkları davacının yaklaşık 10 yıldır sadece davalıya ait ticari taksiyi kullandığını, ne kadar maaş aldığını bilmediklerini ancak taksilerde ki genel uygulamanın günlük yevmiye şeklinde olduğunu, şoförün günlük topladığı paranın %30' unu alıp gerisini mal sahibine verdiğini ifade etmişlerdir.İşçi ile işveren arasında ücretin ödeme şekli birçok şekilde kararlaştırılabilir. Mahkemece, taraflar arasında işçi-işveren ilişki olduğu halde ücretin ödenme şekli nazara alınarak taraflar arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığı kabul edilemez.
Davalı tanığının anlatımlarından da taraflar arasında kira ilişkisi bulunduğu sonucuna varılamaz.
Dosya içeriğinde mevcut yazılı sözleşmeler, davacı tanıklarının anlatımları ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde taraflar arasında hizmet akdi ilişkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak hizmet akdi ilişkisinin İş Kanunu'ndan mı yoksa Borçlar Kanunu'ndan mı kaynaklandığı tespit edilmelidir.
Davacı hem 507, hem de 5362 sayılı Kanun döneminde çalışmıştır.Bu sebeple davalının her iki yasa dönemi açısından ayrı ayrı esnaf tanımı içinde olup olmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Yukarıda açıklanan yasal ilke kararımız doğrultusunda davalının esnaf olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre görev hususunun düşünülmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile taraflar arasında kira ilişkisi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.
…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ..... plakalı ticari takside 01.04.2001 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını, on bir yıllık çalışma sonunda davalının, taksiyi artık kendisinin çalıştıracağını, bu nedenle müvekkiline yeni bir iş araması gerektiğini söyleyerek işten çıkardığını, davalıya ait takside müvekkilinin hafta içi her gün on iki saat çalıştığını, elde edilen hasılatın %30’unu müvekkile ödeyen davalının en az ödediği ücretin 60,00TL olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil, yıllık izin ücreti alacakları ile Tarım Bağ-Kur’a ödediği prim bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu/Kanun/İşK.) 4’üncü maddesinde belirtildiği üzere 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu’nun 2’nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı iş yerlerinde bu Kanun’un uygulanmasının söz konusu olmadığını, müvekkilinin esnaf olması ve takside de çalışan sayısının üç kişiden az olması sebebiyle İş Kanunu’nun uygulanmasının mümkün olmaması nedeniyle davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davacının 01.04.2001 tarihinden itibaren müvekkilinin işçisi olarak çalıştığını iddia etmiş ise de, bahsi geçen taksiyi müvekkilinin 30.06.2006 tarihinde satın aldığını, bu nedenle davacının 2001 yılından itibaren müvekkilinin taksisinde çalıştığı iddiasının tamamen mesnetsiz olduğunu, davacının işçi olarak değil, araç plakasını kiralamak suretiyle kiracı olarak taksi plakasını işlettiğini, davacının dosyaya sunduğu taksimetre tutanağının davacı tarafından yazılarak müvekkiline imzalatılmasının, müvekkilinin yaşından ve okuma ve yazmasının tam olmamasından faydalanarak ve şifahi olarak taksimetre tutanağı beyanına müvekkilinin inanması sonucu imzalattığı kurgu ve kötü niyetli bir evrak olduğunu, dosyaya sunulan vekaletnameden de görüleceği üzere vekaleti kendisi okuyamadığından noterin şahit istediğini, davacının hasılatın %30’unu aldığını geriye kalanını müvekkiline verdiğine ilişkin beyanın gerçek dışı olduğunu, davacının söz konusu taksiyi kiraladığından kazandığı hasılatı kendisinin aldığını, müvekkiline sadece aylık kira ödediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iş sözleşmesinin unsurlarından olan bağımlılık ve ücretin taraflar arasındaki ilişkide bulunmadığı, davacının sabit bir ücret ile çalışmadığı, dinlenen davacı tanıklarının beyanları, davalı tarafın savunmasında aradaki ilişkinin kira ilişkisi olduğunu savunması, davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK/Kurum) hizmet kaydının yapılmamış olması, davalı tanığının beyanına göre davacının kiraladığı aracı kendisininmiş gibi satması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının taksiyi davalıdan kiralayıp davalıya sadece kira ödediğinin anlaşıldığı, davacı ile davalı arasında Türk Borçlar Kanunu’nun 357 ve devamı maddelerinde düzenlenen ürün kirası bulunduğu, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunmadığı gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, dosyanın yetkili ve görevli İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacının, davalı yanında hizmet (iş) sözleşmesiyle şoför olarak çalışmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olmadığı, davacının ..... plaka sayılı ticari taksiyi işletilmesi tamamen kendisine ait olmak üzere kiraladığı, davalıya plaka kirası ödediği, bu kapsamda olmak üzere davacının esnaf olarak 30.10.2001 ilâ 29.12.2006 tarihleri arasında Dolayoba Esnaf Odasına kayıtlı olduğu, 5362 sayılı Esnaf Ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra sicile kayıt zorunluluğunun gelmesiyle davacının ticari taksi ve plaka sahibi olmaması nedeniyle esnaf kaydını kapattırdığı, o tarihten sonra kayıtsız olarak taksi esnaflığına devam ettiği, davacının dosyaya sunduğu 01.04.2001 tarihli iş sözleşmesi ile 30.04.2012 tarihli ticari taksi teslim belgesinin davalının okuma-yazma bilmemesi nedeniyle geçerli olmadığı, bu belgelerin iş sözleşmesinin varlığına delil olamayacağı, davalının fiilen taksiyi hiç kullanmadığı ve kullanacak şoförleri belirlemediği anlaşıldığından taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmadığı, hasılat kirası olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, işçilik alacakları istemli eldeki davada, ticari taksi şoförü olan davacı ile araç maliki davalı arasında iş ilişkisi mi yoksa kira ilişkisi mi bulunduğu, iş ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davalı gerçek kişinin gerek 507 sayılı Kanun gerekse bu Kanun’u yürürlükten kaldıran 5362 sayılı Kanun uyarınca esnaf olup olmadığının araştırılması gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre eldeki davanın iş mahkemesince mi yoksa asliye hukuk mahkemesince mi görülmesi gerektiği noktalarında toplanmaktadır.
İşin esasına girilmeden önce öncelikle iş sözleşmesi, hasılat kirası ile iş mahkemesinin görevi kavramlarının açıklanması gerekmektedir.
I- İş sözleşmesi ve iş sözleşmesinin unsurları:
İş sözleşmesinin 1475 sayılı İş Kanunu'nda tanımı yapılmamış iken, 10.06.2003 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 1475 sayılı İş Kanunu’nu, 14'üncü maddesi hariç yürürlükten kaldıran, hâlen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasında iş sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Buna göre, " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." Ayrıca aynı Kanunun 2'nci maddesinin birinci fıkrasında da " Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir." hükmüne yer verilmiştir.
01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 393'üncü maddesinde ise "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde hizmet (iş) sözleşmesinin tanımı yapılmıştır.
Bu tanımlardan yola çıkıldığında iş sözleşmesinin, "iş görme", "ücret" ve "bağımlılık" unsurlarından oluştuğu açıktır.
İş sözleşmesinden bahsedilebilmesi için, gerekli unsurlardan olan "iş görme", bir gerçek kişinin ekonomik bakımdan iş olarak değerlendirilebilen her türlü çalışmasıdır. İş görme borcunun konusunu oluşturan iş, bedensel, düşünsel, teknik, sanatsal ve bilimsel vb. olabilir (Süzek, S.: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul, 2015, s. 244).
İş sözleşmesinin varlığı için gerekli ikinci unsur "ücret" olup, bu unsur iş sözleşmesinin esaslı öğelerindendir. Bir işin görülmesi, karşı tarafın ücret ödemeyi vaat etmesi karşılığında olur. Bu nedenledir ki, ücret karşılığı olmadan yapılan çalışmalar iş sözleşmesi sayılmaz. Burada hemen belirtelim ki, ücret miktarının açıkça kararlaştırılması gerekli olmayıp, işin bir ücret karşılığı yapılacağının gerekli ve olağan görüldüğü hâllerde ücret kararlaştırılmış sayılır.
Ücret, işçinin üstlendiği iş görme ediminin karşılığıdır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesi ile 6098 sayılı TBK'nın 393'üncü maddesindeki iş sözleşmesi tanımından açıkça anlaşılacağı üzere ücret, hem iş sözleşmesinin temel unsuru, hem de işverenin işçiye karşı yükümlülük altında girdiği en önemli borcudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32'nci maddesinin birinci fıkrasında genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Nihayet iş sözleşmesinin varlığı için gerekli olan üçüncü unsur, "bağımlılık" unsuru olup bu unsur, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8'inci maddesinin birinci fıkrasında "bağımlı olarak" şeklinde ifade edilmiştir. İş sözleşmesinde işçi, üstlendiği iş görme edimini az veya çok olmakla birlikte işverenine bağlı olarak yani onun gözetim ve denetimi altında yapmalıdır.
İş akdinin belirlenmesinde bağımlılık unsurunun varlığı zorunlu bulunmakla birlikte bunun ne tür bir bağımlılık olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekir. İş akdinde bağımlılık ilişkisini bir ekonomik veya teknik bağımlılık olarak değil, kişisel/hukuki bağımlılık olarak anlamak uygun olur. Çünkü, işverenin otoritesi altında çalışan, onun vereceği emir ve talimatlara göre iş görmek zorunda olan işçinin iş akdinde bağımlılığı daha ziyade kişiliği ile ilgilidir. Başka bir deyişle, iş akdinin özünde diğer iş görme sözleşmelerinden farklı olarak bir otorite/bağımlılık ilişkisi vardır ve işveren işçinin kişiliği üzerinde başka sözleşmelerde bulunmayan bazı yetkilere sahiptir. İşçi işgücünü işverenin yararlanmasına sunar. İşçinin işgücü ise onun kişiliğinin bir unsuru ve ayrılmaz parçasıdır (Süzek, ...e. s. 246).
İşçi işgörme edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun vereceği talimatlar doğrultusunda yerine getirir. Başka bir deyişle işçi, işverenin yönetim, denetim ve gözetimi altındadır. İşçi iş görme edimini yerine getirirken, işverenin çalışma yeri, saatleri ve çalışma biçimi konularında vereceği talimatlara uyma yükümlülüğü mevcut olup bu, işçinin işverene kişisel bağımlılığını ortaya koymaktadır.
Bugün bağımlılık, iş sözleşmesinin karakteristik bir unsuru olarak değerlendirilmekle ve hatta bu sözleşmenin sina gua non unsuru kabul edilmekle birlikte işletme içinde işgal edilen mevki, taahhüt edilen işin niteliği gibi faktörlere göre, her iş ilişkisinde farklı yoğunluğa sahip; bu nedenle de kapsamı ve derecesi bakımından göreceli bir kavramdır (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M./ Baysal, U.: İş Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2014. s.353).
Ne var ki, iş ilişkisinde bulunması gereken bağımlılık unsurunun günümüzde ulaşılan ekonomik ve teknolojik gelişmeler karşısında zayıfladığı açıktır. Ekonomik ve teknolojik gelişmeler işçinin bulunduğu yerden iş yerine gitmeden çalışmasına imkân sağlayan istihdam şekilleri ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Ayrıca bazı işler (örneğin pazarlama elemanlarının ifa ettiği işler gibi) işverenin sıkı gözetim ve denetimine imkan vermeyecek şekilde dışarıda çalışmayı gerekli ve zorunlu kılmaktadır. Bütün bunlar taraflar arasındaki ilişkinin niteliğini belirlerken "bağımlılık" unsurunun tespitinde daha esnek davranılmasını ve değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.
Bağımlılık ilişkisinin zayıfladığı durumlarda taraflar arasında iş akdinin var olduğunu belirlemek üzere batı ülkeleri hukukunda "işçinin işverene ait iş organizasyonu içinde onun yararına iş yapması" bağımlılık unsurunun yardımcı ölçütü olarak önce yargı kararlarında daha sonra öğretide kabul görmüştür (Süzek, ...e., s. 248).
Bununla birlikte işverenin iş organizasyonuna dâhil olan herkesin "işçi" olduğunun kabul edilmesi de mümkün değildir. Zira, işverenin iş organizasyonu içinde olmakla birlikte çalışma gün ve saatlerini belirleme noktasında değil, iş görüp görmeme, çalışıp çalışmamaya karar verme yetkisi bulunan, kendi müşteri çevresi bulunan, bu nedenle birden fazla işverene aynı hizmeti verebilme imkânı bulunan ve bunun iş sahiplerince kısıtlanmasının mümkün olmadığı bir ilişkide bağımlı çalışmadan ve dolayısıyla işçi-işveren ilişkisinden söz etmek olanaklı olmayacaktır. Bir işverenin iş organizasyonuna ortaklık, vekâlet, eser sözleşmesi ile de dâhil olunabilmektedir.
Çalışan kimse ile çalıştıran arasında tâbiiyet (bağımlılık) bulunup bulunmadığı her olayda ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur. Genellikle tarafların karşılıklı durumları, işin ifa tarzı ve ücretin ödenme biçimi taraflar arasında böyle bir bağlılığın-bağımlılığın bulunup bulunmadığını ortaya koyabilecek karinelerdir (Narmanlıoğlu, Ü.: İş Hukuku, Ferdi İş İlişkileri, 5. Baskı, İstanbul, 2014, s. 172).
Öte yandan işçinin iş sözleşmesi ile üstlendiği edimin "iş görme edimi" olması, bu edimini işverenin gözetim ve denetimi altında, onun verdiği emir ve talimatlar doğrultusunda yerine getirmesi, kural olarak çalışılan yerin, çalışma saatlerinin işveren tarafından belirlenmesi, üretim araç ve gereçlerinin, mamul ve yarı mamul maddelerin işveren tarafından temin edilmesi karşısında iş sözleşmesinde ekonomik riskin işveren üzerinde olduğu açıktır. Başka bir deyişle, işverenin iş sözleşmesinde egemen olması, işçinin iş görme edimi nedeni ile ekonomik risk altına girmemesini gerektirir. Ekonomik riskin işverende olması, yapılan işin sonucunun işçiyi etkilememesi, işveren zarar etmiş olsa bile işçinin çalışmasının, yerine getirdiği iş görme ediminin karşılığı olan ücreti isteyebilmesi, işin kâr ve zararının işveren üzerinde olması, işveren zarar etmiş olsa bile işçiye ücretini ödemesi anlamına gelmektedir.
II- Kira sözleşmesi ve ürün (hasılat) kirası:
Kira sözleşmesi bir malın kullanımının devredildiği sözleşme türü olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 229'uncu maddesinde " Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.
6098 sayılı TBK'nın yürürlükten kaldırdığı 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) ise, kira sözleşmesini, "âdi kira bir akittirki, kiralayan onunla, kiracıya ücret mukabilinde bir şeyin kullanılmasını terk etmeği iltizam eder." hükmü ile tanımlamıştır.
İki tanım arasındaki fark, yeni Kanunun bir şeyin kullanılması yanında kullanımı ile birlikte yararlanılmasını da kapsama almasından kaynaklanmakta olup, bu durum eskisinin aksine yeni Kanunun adî kira ve ürün kirasını içeren genel bir tanım yapmak istemesinden kaynaklanmıştır.
Ürün kirasına ilişkin olarak 818 sayılı Kanunun 270'inci maddesinde, "Hasılat icarı, bir akittirki onunla mucir, müstecire ücret mukabilinde hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinin iktitafını terk etmeği iltizam eder.
Kira, ya nakit yahut devşirilecek semere veya hasılatın bir hissesi olabilir; ikinci surete, iştirakli icar denir.
İştirakli icarda, mucirin semereler üzerindeki hakkı noktasından, mahalli adete riayet olunur." hükmüne yer verilmiştir.
6098 sayılı TBK ise aynı hususta 357'nci maddesinde " Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir.
Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir."; 358'inci maddesinde ise "Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler uygulanır." düzenlemelerini içermektedir.
Görüldüğü üzere adi kira sözleşmesinin konusunu taşınır ve taşınmaz mallar oluşturur. Ancak adi kira sözleşmesinin aksine ürün kirası bakımından kanun ürün getirebilen hakkı da kapsama almıştır.
Bu durumda ürün (hasılat kirası), kiraya verenin kiracıya ürün (hasılat) veren bir mal, işletme ya da hakkın kullanılmasını, semerelerinden yararlanılmasını veya işletilmesini belli bir bedel karşılığında terk ettiği kira türüdür.
Hemen belirtmek gerekir ki, hem doğal hem de hukuki ürün getiren eşya ürün kirasına konu olabilir. Bu kapsamda işletmenin işletilmesi sonucu elde edilen kâr hukuki ürün olarak nitelendirilebilir.
Bir kira sözleşmesinin adi kira mı yoksa ürün kirası mı olduğunun belirlenmesinde kiracının, kiralanan şeyin ürünlerinden yararlanma yetkisi olup olmadığı başlıca ve en önemli kriterdir.
Lokanta, otel, kantin, hastane, okul, dükkan, fabrika gibi iş yerlerinin işletilmek maksadıyla kiraya verilmesinde, reklam panolarının kiralanmasında, taksi kiralarında söz konusu olan hasılat kirasıdır (Serim, Arkan Azra; Hasılat Kirasında Tarafların Hak ve Borçları, İstanbul 2010, s. 3).
Öte yandan ürün kirasında kira bedelinin üründen bağımsız bir bedel olarak kararlaştırılması hâlinde genel ürün (hasılat) kirasından; buna karşılık kira bedeli, ürünün belli bir hissesi ya da bölümü olarak belirlenmiş ise, katılmalı (iştirakli) ürün kirasından söz edilir (6098 sayılı TBK m. 357; 818 sayılı BK m. 270). Bununla birlikte kira bedelinin karma olarak yani bir kısmı sabit bir miktar, bir kısmının da üründen bir bölüm olarak belirlenmesi de sözleşme özgürlüğü çerçevesinde mümkündür.
Yine ürün kirası belirli ve belirsiz süreli yapılabilir.
Kira sözleşmesinin bir türü olan ürün kirası da adi kira sözleşmesi gibi her iki tarafa borç yükleyen, sürekli bir borç ilişkisi doğuran sözleşme türü olarak kural olarak geçerlilik şekil şartına tabi değildir. Sözlü veya zımni olarak kurulması dâhi olanaklıdır. Ancak bu kuralın özel kanunlardan kaynaklanan istisnaları bulunmakta olup, örneğin 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu'na tabi kira sözleşmeleri bakımından Kanunun 119'uncu maddesinde göre "Kira ve carter sözleşmeleri yazılı şekilde yapılmadıkça muteber değildir." hükmü ile yazılı şekli geçerlilik şartı olarak düzenlemiştir.
Ürün kirasında kiraya verenin en önemli borcu, kiralananı sözleşmeye uygun şekilde teslim ederek kiracının sözleşmeye uygun şekilde kullanmasını, semerelerinden yararlanmasını temin etmesi veya işletilmeye müsait biçimde bulundurmasıdır.
Bu yükümlülük 818 sayılı Kanun'un 272'nci maddesinde, " Kiralayan, birlikte kiralanmış menkul şeyler varsa bunlar dahi dahil olduğu halde kiralananı akitten maksut kullanmağa ve işlemeğe salih bir halde kiracıya teslim etmekle mükelleftir." şeklinde hükme bağlanmış olup, 6098 sayılı TBK ise aynı hususu 360'ıncı maddesinde kiraya verenin, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere kiralananı sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğu belirtilerek düzenlemiştir.
O hâlde kiraya veren, kiralanan şeyi, kiracının kiralanandan yararlanmasını ve semerelerini toplamasını sağlayacak ya da işletilmesini mümkün kılacak şekilde teslim etmek ve sözleşme süresi boyunca da bu durumda bulunmakla yükümlüdür. Bu kapsamda kiralananın işletilmesi için gerekli tüm malzemeleri, imtiyazları, ruhsatları teslim etmesi şarttır.
Hemen belirtmek gerekir ki, ticari bir aracın kullanımının plakası ile birlikte başkasına devredildiği ve aracın bu kişi tarafından kullanıldığı uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur.
Bu tür bir ilişkide ruhsat sahibi ile aracı kullanan arasındaki ilişkinin bir ürün (hasılat) kirası mı yoksa, iş ilişkisi mi olduğunun tespiti, hangi hükümlerin uygulanacağının belirlenmesi noktasında önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisi ise İş Kanunu veya bazı hâllerde Borçlar Kanunu'nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin; kira ilişkisi ile Borçlar Kanunu'nun kira sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin uygulanması gerekecektir.
Taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığının tespitinde görünürdeki işlemler değil, fiili durum önemli olup fiili (gerçek) durum tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Taraflar arasında ürün (hasılat) kirasının varlığı bakımından, kira sözleşmesinin sözlü hatta zımni olarak yapılmasının dâhi mümkün olması karşısında mutlaka yazılı kira sözleşmesi yapılması şart değildir. Aksine yazılı bir kira sözleşmesi sunulmuş olsa bile, taraflar arasında iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarını içeren bir iş sözleşmesinin varlığının tespiti hâlinde gerçek fiili durumun iş sözleşmesi olduğunun kabulü gerekecektir.
Kira sözleşmesi yapılmış olsa da, işletme ruhsatı devredilmediği sürece, trafik cezalarının ve hasarın davalı adına işlenmesi doğaldır. Taraflar arasında hasılat kirasına yönelik bir anlaşma olsa dahi, gerçek fiili durum hasılat kirasıyken, araç sahibinin işletme ruhsatını devretmemesi uygulamada mümkündür. Sırf işletme ruhsatının devredilmemiş olması, o ilişkiyi hasılat kirası olmaktan çıkarmayacağı gibi, bu ve benzeri durumlarda trafik cezalarının kimin adına kesildiği de kanımızca taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini etkileyebilecek esaslı unsurlardan değildir. Bu tür özellikler, ancak yardımcı ve destekleyici ölçüt olarak kullanılabilir (Baycık, G.: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay'ın 2016 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yayımlanmamış Tebliğ, s.7).
Aynı şekilde kişinin Sosyal Güvenlik Kurumuna 4/1-a'lı olarak bildiriminin yapılmış olması, aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. Aradaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmamasına rağmen yapılan SGK bildiriminin gerçeğe aykırı olduğunun tespiti hâlinde SGK tarafından iptal edilmesi mümkündür.
Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33'üncü maddesi uyarınca Türk Hukukunu resen uygulamakla görevli olan hâkimin, 6098 sayılı TBK'nın 19'uncu maddesindeki "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." hükmünü de göz önünde tutarak, tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmaksızın fiili durumun gerçek hukuki nitelendirmesini yaparak uygulanacak hükümleri belirlemesi gerektiği açıktır.
III-İş mahkemesinin görevi
Genel anlamda bir mahkemenin görevi; belirli bir davaya, dava konusunun niteliği veya değerine göre o yerdeki aynı yargı koluna ait ilk derece (hüküm) mahkemelerinden, hangisi tarafından bakılabileceğini belirtir. Bir yerdeki ilk derece (hüküm) mahkemeleri; genel mahkemeler ve özel mahkemeler olmak üzere ikiye ayrılır. Genel mahkemeler ise asliye ve sulh hukuk mahkemesi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Hangi davalara özel mahkemelerde, hangi davalara genel mahkemelerde bakılacağı ve genel mahkemelerde bakılacak davalardan hangilerine asliye hukuk mahkemesinde, hangilerine sulh hukuk mahkemesinde bakılacağı hususuna görev, bunu düzenleyen kurallara da görev kuralları denir.
Mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir. Bu kapsamda iş mahkemelerinin görevi ilk olarak 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile düzenlenmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1’inci maddesine göre, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının” çözülmesi görevi iş mahkemelerine aittir.
Buna karşılık 25.10.2017 tarihinde 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca 7036 sayılı Kanun ile de göreve ilişkin yeni kurallar ihdas edilmiştir. Bu noktadan hareketle 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun görevi düzenleyen 5’inci maddesinde, “İş mahkemeleri; 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemi adamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına...” ilişkin dava ve işlere ....
Yine 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1’inci maddesinin 1'inci fıkrasında, “Mülga 5521 sayılı Kanun gereğince kurulan iş mahkemeleri, bu Kanun uyarınca kurulmuş iş mahkemeleri olarak kabul edilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalar, açıldıkları mahkemelerde görülmeye devam olunur.”, 3’ncü fıkrasında ise “Başka mahkemelerin görev alanına girerken bu Kanunla iş mahkemelerinin görev alanına dâhil edilen dava ve işler, iş mahkemelerine devredilmez; kesinleşinceye kadar ilgili mahkemeler tarafından görülmeye devam olunur.” şeklinde geçiş hükümleri düzenlendiği görülmüştür.
Bu kapsamda eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu uygulanmakta olup, anılan Kanun uyarınca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında İş Kanunu kapsamı dışında olduğu belirtilen işlerde çalışanlar ile bunları çalıştıranlar arasındaki uyuşmazlıklarda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanacağından iş mahkemelerinin değil, genel mahkemelerin görevli olacağı açıktır. Buna karşılık 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile bu tür uyuşmazlıkların da iş mahkemelerinin görev alanına dâhil edildiği görülmektedir. Dolayısıyla gerek davanın açıldığı tarih gerekse sonradan yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Geçiş hükümleri”ni düzenleyen Geçici 1’nci maddesinde davanın görevsiz mahkemede açılması sonrasında yapılan bir kanun değişikliği ile görevsiz mahkemenin o dava için görevli hâle gelmesi durumunda o davaya bakmaya devam edeceğine ilişkin açık bir düzenlemenin yer almaması ve görevin kamu düzenine ilişkin olup resen dikkate alınacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde eldeki davada 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır. Bir başka deyişle eldeki davada görev hususu 5521 sayılı mülga İş mahkemeleri Kanunu hükümleri dikkate alınarak belirlenmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 1’inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4’üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün iş yerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiş, aynı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise “507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde” çalışanlar hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Buna göre İş Kanunu kapsamı dışında bırakılan esnaf iş yerinde çalışanlarla bu kişileri çalıştıranlar arasındaki hukuki ilişkilerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
507 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76’ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer kanunların 507 sayılı Kanun’a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde 507 sayılı Kanun’a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun’un 3’üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Kanun’da yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni Kanun’da yer verilmemiştir. Yeni Kanun’un değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanunu’nun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Kanun’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır.
5362 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan iş yerinde üç kişinin çalışması hâlinde, 4857 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu iş yeri İş Kanunu’nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, iş yerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dâhil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda iş yeri 4857 sayılı Kanun’a tabi olacaktır.
IV-Somut olayın değerlendirilmesi
Yukarıdaki bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, mahkemece, taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayıp, hasılat kirası olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, kararın temyizi üzerine Özel Dairece taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu kabul edilerek hüküm bozulmuş ise de, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığı hususunda yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.
Öncelikle üzerinde durulması gereken husus, işverenin ..... plakalı araç olduğu belirtilen ve personel olarak da davacı tarafından imzalanan 01.04.2001 başlangıç tarihli sözleşmeyi işveren sıfatıyla kimin imzaladığının belirlenmesi zorunludur. Zira İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 19.04.2013 tarihli cevap yazısında, bahse konu aracın ilk kaydının Behlül Köseoğlu adına iken 24.03.1998 tarihinde......’a, 30.06.2006 tarihinde ise davalıya devredildiği bildirilmekle, sözleşmenin imzalandığı tarihte davalının araç maliki olmadığı, araç malikinin o dönem dava dışı...... olduğu görülmektedir. Dolayısıyla anılan sözleşmede araç plakası altında işveren olarak yer alan imzasının kime ait olduğu, davalı ile ilgisi bulunup bulunmadığı, o tarihte araç maliki olan......’ın kim olduğu, adı geçen kişi ile davalı arasındaki ilişkinin niteliğinin tespiti gerekmektedir.
Öte yandan İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinin 07.05.2013 tarihli cevabi yazısında davacının, 30.10.2001 tarihinde Dolayoba Otobüs Otomobil Minibüs Kamyon ve Kamyonet Şoförler Esnaf Odasına kayıt olduğu, 29.12.2006 tarihinde oda kaydının sona erdiği bildirilmiş ise de, davacının ..... plakalı araç nedeniyle esnaf kaydının olup olmadığı yeterince irdelenmemiştir. Bu nedenle, esnaf odasından davacının bu esnaf kaydının anılan araç nedeniyle olup olmadığı, varsa buna ilişkin tüm kayıtların getirtilmesi gerekmektedir. Yine davalının da anılan ticari taksi nedeniyle esnaf kaydı olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu kayıtlar da getirtilerek dosya arasına alınmalıdır.
Ayrıca SGK’nın 22.05.2013 tarihli yazısından davacının Tarım Bağ-Kur kaydı olduğu ve 2004-2011 tarihleri arasında bir kısım prim ödemeleri yapıldığı anlaşılmakla, ilgili Belediyeden ve kurumlardan sorularak bu Bağ-Kur kaydına ilişkin dayanak tüm belgeler temin edilmelidir.
Bundan başka dinlenen tanık beyanlarından da taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılması mümkün olmayıp, bu nedenle tanıklar yeniden dinlenerek özellikle davacı ile davalı arasındaki ilişkinin tespitine yarar ayrıntılı beyanları alınmalı, başlangıçta resmi kayıtlara göre araç maliki gözüken...... ile ilgili bilgileri olup olmadığı sorulmalı, davacının ticari taksiyi davalının yönetim ve denetimi altında mı kullandığı ya da aracın işletilmesini davacının kendi adına mı gerçekleştirdiğinin belirlenmesi yönünde ayrıntılı bilgilerine başvurulmalıdır.
Buna ilaveten ticari taksiye ait vergi, kaza ve ceza tutanakları olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu kayıtlar da dosya arasına alınarak, tutanakların kimin adına düzenlendiği ve ödemelerin kimin tarafından yapıldığı tespit edilmeli ve bu suretle işin görülmesinden kaynaklanan ekonomik riskin kimin üzerinde olduğu belirlenmelidir.
Son olarak da ticari takside davacının çalışmadığı zamanlarda araçta başka şoför ya da şoförlerin çalışıp çalışmadığı araştırılmalı, varsa bu kişiler tespit edilerek davacı ve davalı ile aralarında ne tür bir ilişki bulunduğu saptanmalıdır.
Öyle ise, yukarıda belirtilen araştırmalar neticesinde elde edilecek delillerle dosya kapsamında yer alan diğer deliller birlikte değerlendirilerek öncelikle davacı ile davalı arasında iş ilişkisi, başka bir deyişle iş sözleşmesinin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bundan sonra yapılacak değerlendirmeye göre, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davacının gerek 507 gerekse 5362 sayılı Kanun döneminde çalışması bulunduğundan, davalı işverenin her iki Kanun dönemi açısından ayrı ayrı esnaf kapsamında olup olmadığı değerlendirilerek, görev hususunda bir karar verilmesi gerekmektedir.
Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 28.03.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
9. Hukuk Dairesi, 2017/5077 E., 2017/9535 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varİŞ MAHKEMESİ
tam metni aç
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanac
9. Hukuk Dairesi 2017/5077 E. , 2017/9535 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01.07.2002-27.06.2007 tarihleri arasında çalıştığını, davacının sigortalı olarak gösterilmediği gibi 27.06.2007 tarihinde haksız olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).
5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi” den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta; davacının çalıştığı işyerinin kuaför dükkanı oluşu ve bu işin 13.06.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulunun 1 numaralı kararında hizmetle ilgili meslek kollarında belirtilen dört numaralı “sağlık, temizlik, güzellik ve bakım hizmetleri” başlığının 13. sırasında esnaflara uygun işlerden sayılması karşısında, fesih tarihinde davalı işveren nezdinde çalışan isçi sayısı, işverenin işyerinde kendi bedeni gücü ile çalışıp çalışmadığı ve esnaf statüsünde olup olmadığı, yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda araştırılarak öncelikle görev hususu halledildikten sonra sonuca gidilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 01.06.2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
22. Hukuk Dairesi, 2016/24028 E., 2017/14012 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varİş Mahkemesi
tam metni aç
Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta, öncelikle değerlendirilmesi gereken husus, davacının şirket müdürü olduğu dönem bakımından, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında bulunup bulunmadığı noktasındadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında, 4.
22. Hukuk Dairesi 2016/24028 E. , 2017/14012 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.05.2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkili işçinin, davalıya ait işyerinde, 10.06.2009 tarihinden iş sözleşmesinin feshi bildiriminin tebliğ edildiği 01.09.2014 tarihine kadar kesintisiz şekilde müdür olarak çalıştığını, davalı şirketin yönetim kurulunun aldığı 26.06.2014 tarihli bir karar ile müvekkilinin görevden alınmadan dava dışı bir şahsın yeni şirket müdürü olarak atandığını, ağustos ayı başından itibaren müvekkilinin yetkilerinin elinden alındığını, akabinde kendi isteğiyle işten ayrılmayan müvekkilinin iş sözleşmesinin, alınan savunması sonrasında haksız şekilde feshedildiğini, ihbar öneli tanınmadığını, tazminatlarının ödenmediğini, ayrıca davalı şirketin, yüzde elli bir hissesi ... Belediyesi’ne ait olan bir kamu kuruluşu olduğunu, bu statüsü sebebiyle 6772 sayılı Kanun uyarınca çalışanlarına ilave tediye ödemesi gerekirken ödemediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirketin ana sözleşmesinin 9. maddesine göre, şirketin idaresinin ortaklar kurulu tarafından seçilen müdür tarafından yürütüldüğünü, gereği halinde ortaklar kurulunun birden fazla müdür tayin edebileceği gibi, müdürü görev süresi dolmadan azlederek yerine yeni bir müdür atama yetkisi olduğunu, davacının müvekkili şirketin müdürü olarak çalıştığını, şirket ortaklarının 29.08.2014 tarihli kararı ile davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi uyarınca feshedilmesine karar verildiğini, yazılı fesih bildiriminin 01.09.2014 tarihinde tebliğ edildiğini, iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayandığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazanmadığını, diğer taraftan müvekkili şirketin, yüzde ellibir hissesinin ... Belediye Başkanlığı’na, kalan hissesinin ise dava dışı ... Ofisi A.Ş.’ye ait olduğunu, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi ticari bir sermaye şirketi olduğunu, kamusal yetki ve ayrıcalıklarının bulunmadığını, kamu tüzel kişisi sayılamayacağını ve dolayısıyla 6772 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığından çalışanlarına ilave tediye ödemekle yükümlü olmadığını ve kabul anlamına gelmemek üzere dava konusu alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin işverence feshinin haklı sebebe dayanmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazandığı, davalı şirketin yarıdan fazla hissesinin ... Belediye Başkanlığı’na ait olduğundan 6772 sayılı Kanun kapsamında sayıldığı ve dolayısıyla davacıya ilave tediye alacağının da ödenmesi gerektiği gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta, öncelikle değerlendirilmesi gereken husus, davacının şirket müdürü olduğu dönem bakımından, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında bulunup bulunmadığı noktasındadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır.
Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.
Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.
Limited şirketlerde, şirketi yönetmek ve temsil etmek üzere, müdür veya müdürler atanabilir. Müdür veya müdürlerin, limited şirketin ortakları arasından seçilmesi mümkün olduğu gibi, ortak olmayan üçüncü kişiler arasından da seçilmesi mümkündür. Ortak olup olmadığına bakılmaksızın, müdür, limited şirketin organı sayılır. Dolayısıyla, şirket müdürü ile şirket arasındaki ilişkiyi iş sözleşmesi kapsamında değerlendirme ve şirket müdürlerini işçi sayma olanağı yoktur.
Somut olayda, davacının davalı ... ... Akaryakıt ve ... Ltd. Şti.’ye ait işyerinde 10.06.2009 tarihinde çalışmaya başladığı, şirket ortaklar kurulunun 09.07.2009 tarihli kararıyla (Ticaret Sicili Gazetesi’nin 13.08.2009 tarih ve 7375 sayısında yayımlanan) şirket müdürü olarak atandığı, şirket genel kurulunun 27.06.2014 tarihli kararıyla ise (Ticaret Sicili Gazetesi’nin 07.08.2014 tarih ve 55 sayısında yayımlanan) müdürlük görevine son verilerek şirketi temsil ve ilzam yetkisinin kaldırıldığı, yerine yeni bir müdürün atandığı dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. İş sözleşmesi ise, davacı işçiye 01.09.2014 tarihinde tebliğ edilen yazılı fesih bildirimiyle sona ermiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, ortak olup olmadığına bakılmaksızın, limited şirketin müdürü, şirketin organı sayılmaktadır. Davacının, şirket müdürü olduğu dönem bakımından, taraflar arasındaki ilişki Ticaret Kanunu’na dayanmaktadır. Bahsi geçen dönem için, davacı ile davalı şirket arasındaki ilişkiyi iş sözleşmesi kapsamında değerlendirme ve davacıyı işçi sayma olanağı yoktur. Anılan sebeple, davacının şirket müdürü olarak çalıştığı dönemin dışlanması gerekirken, Mahkemece, bir ayrım yapılmadan çalışma süresinin tamamının 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olduğunun kabul edilmesi hatalı olmuştur.
Taraflar arasında, iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkanının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkanı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere kanundaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkanı tanımaktadır.
Somut olayda, fesih tarihi itibariyle davacının şirket müdürü vasfı bulunmamaktadır. Davalı işveren, fesihten önce, şirket defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırmıştır. İnceleme sonucunda yeminli mali müşavir ... tarafından düzenlenen 25.08.2014 tarihli ve YMM-06104581-608/52/2014-20 sayılı raporda mütalaa edilen bir kısım usulsüzlükler ile ilgili davacının 27.08.2014 tarihli savunması alınmış ve akabinde işveren şirketin genel kurulunun 29.08.2014 tarihli kararıyla, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun’un 25/II-e maddesi uyarınca feshedilmesine karar verilmiştir. 01.09.2014 tarihinde işçiye tebliğ edilen fesih bildiriminde, ayrıntılı sebepler açıklanması suretiyle, davacının şirkette müdür olarak görev yaptığı dönem içerisinde, görev ve sorumluluklarını yerine getirmediği, işverenin güvenini kötüye kullandığı, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar gerçekleştirdiği iddia edilmiştir.
Mahkemece, 09.07.2015 tarihli kök bilirkişi raporu ve bu raporla aynı doğrultudaki 27.11.2015 tarihli ek bilirkişi raporu görüşleri benimsenerek, iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayanmadığı kabul edilmiştir. Ne var ki, davacının kontrol ve denetim görevini yerine getirmeyerek stok ve kasa açıklarına sebebiyet verdiği, işverenin bir kısım müşterilerine yazılı sözleşme yapmaksızın ve çek, bono ya da herhangi bir teminat almaksızın vadeli satışlar gerçekleştirdiği yönündeki iddialarla ilgili olarak, gerek kök bilirkişi raporu gerekse de ek bilirkişi raporunda, feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasında, işyeri kayıtları davayı aydınlatmaya yeterli derecede değerlendirilmemiş ve denetime açık bir inceleme yapılmamıştır. Bu halde, davayı aydınlatmaya elverişli olmayan kök ve ek bilirkişi raporlarına itibarla sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Anılan sebeple, aralarında işletme uzmanı ve serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişilerin bulunduğu üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak, bilirkişilere mahallinde inceleme yetkisi de verilmesi suretiyle, şirketin defter ve kayıtları denetime açık bir şekilde incelenmeli, inceleme neticeleriyle birlikte yeminli mali müşavir ... tarafından düzenlenen 25.08.2014 tarihli rapor, davacının savunması ve tüm dosya kapsamı birarada değerlendirilerek iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı bakımından bir sonuca gidilmelidir.
Taraflar arasında, çözülmesi gereken bir diğer uyuşmazlık, ilave tediye alacağı noktasındadır.
İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun ile düzenlenmiştir.
Kanunun 1. maddesinde, işveren kapsamı “Umumi, mülhak ve hususi bütçeli dairelerle mütedavil sermayeli, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlarla belediyeler ve bunlara bağlı teşekküler, 3460 ve 3659 sayılı kanunların şümulüne giren İktisadi Devlet Teşekkülleri ve diğer bilcümle kurum, banka, ortaklık ve müesseseler” şeklinde belirlenmiştir. Buna göre; işveren kapsamı yönünden Devlete ve ona bağlı olmak üzere, genel, katma ve özel bütçeli daireler, sermayesi değişen kurumlar, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar, belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar, 3460 ve 3659 sayılı Kanun kapsamına giren, sermayesinin tamamı Devlete ait olan veya bu sermaye ile kurulan iktisadi Devlet kuruluşları, 6772 sayılı Kanun kapsamındadır.
3460 sayılı Kanun bugün itibari ile yürürlükte olan bir kanun değildir. 3659 sayılı Kanun ise, banka ve Devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve halen yürürlüktedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri, Özel Bütçeli İdareler, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve Sosyal Güvenlik Kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir.
İşçi yönünden kapsama gelince; İş Kanunu kapsamına girsin girmesin, yukarda belirtilen işveren kapsamı dahilindeki kurumlarda, İş Kanunu’nun 1. maddesindeki tanıma göre, işçi sayılan herkes bu alacaktan yararlanacaktır. Kanun, 4857 ve 1475 sayılı İş Kanunu’ndan önceki İş Kanunu’na atıfta bulunmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu işçi tanımına 2. maddesinde yer vermiştir. Buna göre “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. O halde bir iş sözleşmesine dayanarak, yukarıda belirtilen kurumlarda çalışan her işçiye ilave tediye ödemesinin yapılması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı ... Akaryakıt ve ... Ltd. Şti.’nin yüzde ellibir hissesinin ... Belediye Başkanlığı’na, yüzde kırkdokuz hissesinin ise ... Ofisi A.Ş.’ye ait olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, yüzde ellibir hissesinin ... Belediye Başkanlığı’na ait olduğu gerekçesiyle, davalı şirketin 6772 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu kabul edilmiştir. Bu noktada, belediyelerin hissedarı oldukları şirketlerin hukuki statüsünün belirlenmesi ve 6772 sayılı Kanun kapsamında bulunup bulunmadıklarının tartışılması, neticeye göre davacının işçi sayıldığı dönem (şirket müdürü olarak çalıştığı süre haricindeki dönem) bakımından ilave tediye ödemesine hak kazanıp kazanmadığının belirlenmesi gereklidir.
14.04.1930 tarihli ve 1471 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01.09.1930 tarihinde yürürlüğe giren, 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun, belediyelerin hak, yetki ve ayrıcalıklarını düzenleyen 19. maddesinin birinci fıkrasının ilk bendinde, “Belediye idareleri kanunun kendilerine tahmil ettiği vazife ve hizmetleri ifa ettikten sonra belde sakinlerinin müşterek ve medeni ihtiyaçlarını tesviye edecek her türlü teşebbüsatı icra ederler.” hükmü düzenlenmiştir. 15.07.1934 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2571 sayılı Kanun’la, 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun 19. maddesinin birinci fıkrasının beş numaralı bendinin birinci ve ikinci paragrafları;
“Belediye sınırı dahilinde muayyen mıntakalar arasında yolcu nakil vasıtası olarak otobüs, omnibüs, otokar, tünel, troley, füniküler işletmek munhasıran belediyelerin hakkıdır.
Bunların, belediyelerin de iştirak edecekleri şirketler vasıtasıyla yapılması ve işletilmesi veya icara verilmesi veyahut imtiyazın devri İcra Vekilleri Heyeti kararına bağlıdır” şeklinde değiştirilmiştir. 15.07.1934 tarihinde yürürlüğe giren bu değişiklikle, “belediyelerin de iştirak edecekleri şirketler” ifadesine açıkça yer verilmesi suretiyle, temel kanuni dayanak oluşturulmuştur. Anılan 19. maddede yapılan, 05.07.1939 tarihli ve 07.02.1990 tarihli değişikliklerde de, bahsi geçen ifade korunmuştur.
23.03.1984 tarihli ve 18350 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkındaki 195 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 09.07.1984 tarihli ve 18453 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 8. maddelerinde, büyükşehir ve ilçe belediyelerinin, görevli oldukları konularda, 1580 sayılı Belediye Kanunu ve diğer ilgili mevzuatta belediyelere tanınan hak, yetki, imtiyaz ve muafiyetlere sahip olacağı kabul edilmiştir.
24.12.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5272 sayılı Belediye Kanunu’nun 70. maddesinde “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir.” hükmü düzenlenmiştir. 13.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda, aynı yöndeki hükme kanunun yine 70. maddesinde yer verilmiştir.
23.07.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesinde de, büyükşehir belediyesinin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilecekleri düzenlenmiştir.
Belediyeler, Anayasa’nın 127. maddesinde kabul edildiği üzere, kamu tüzel kişiliğine haizdir. İlgili mevzuatta belediyelere, yüklenen görevlerin yerine getirebilmesi için, önemli hak ve yetkiler verilmiş; kamusal ayrıcalıklar tanınmıştır. Diğer taraftan, merkezi idareye de, belediyeler üzerinde vesayet yetkisi verilmiştir.
Belediyeler tarafından kurulan veya ortak olunan şirketler ise, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi sermaye şirketleri olup, belediyelerin tüzel kişiliğinden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişileridir. Belediyelerin kurdukları veya ortak oldukları ticaret şirketlerine, kamu tüzel kişiliği kazandıran herhangi bir kanun hükmü bulunmadığı gibi, kamusal yetki ve ayrıcalıklar tanınmamıştır. Dolayısıyla, söz konusu şirketlerin “kamu tüzel kişisi” ya da “kamu kurum ve kuruluşu” oldukları kabul edilemez.
Diğer taraftan, 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarını ve bunların müesseselerini, bağlı ortaklıklarını ve iştiraklerini kapsamaktadır. Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin birinci bendinde “Kamu iktisadi teşebbüsü "Teşebbüs"; iktisadi devlet teşekkülü ile kamu iktisadi kuruluşunun ortak adıdır.”; ikinci bendinde “İktisadi devlet teşekkülü "Teşekkül"; sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsüdür.”; üçüncü bendinde “Kamu İktisadî Kuruluşu "Kuruluş"; sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî teşebbüsüdür.” tanımlamalarına yer verilmiştir. Bu tanımlamalarla sabit olduğu üzere, kamu iktisadi teşebbüslerinin sermayesi Devlete aittir. Belediyeler ise, Devlet tüzel kişiliğinden ayrı bir tüzel kişiliğe sahiptir. Dolayısıyla belediyelerin hissedarı oldukları şirketler, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olmayıp, kamu iktisadi teşebbüsü sayılamaz.
Belediyelerin hissedarı olduğu şirketlerin hukuki statüsünün yukarıda yazılı olduğu şekilde belirlendikten sonra, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun kapsamında bulunup bulunmadıkları meselesinin değerlendirilmesine gelince;
6772 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki düzenleme uyarınca, “belediyeler ve bunlara bağlı teşekküller” kanun kapsamındadır. Belediyelerin hissedarı olduğu şirketler ise, Ticaret Kanunu hükümlerine tabi, belediyeden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olduğundan, bu şirketlerin belediyeye bağlı teşekkül sayılması mümkün değildir. Anılan maddede, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirketlerin kanun kapsamında olduğu açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, madde metninde sermayesi belediyeye ait olan şirketlere yer verilmemesi kanun koyucunun tercihidir. Keza, 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun, 15.07.1934 tarihinde yürürlüğe giren 2571 sayılı Kanun’la değişik 19. maddesi hükmünde, belediyelerin iştirak edecekleri şirketler ifadesine açıkça yer verilmiş olduğu halde, bu tarihten sonraki bir tarih olan 11.07.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6772 sayılı Kanun’da, belediyelerin hissedarı olduğu şirketlerden bahsedilmemiş olması da bu durumun bir göstergesidir. Dolayısıyla, 6772 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki, belediyeye bağlı teşekkül ifadesinden, kanun koyucunun, belediyelerin hissedarı olduğu şirketleri kastettiği söylenemez.
Anılan sebeplerle, belediyelerin hissedarı olduğu şirketler 6772 sayılı Kanun kapsamında bulunmadıklarından, davalı şirket ilave tediye ödemekle yükümlü değildir. Bu halde, ilave tediye alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
İş Hukuku
Bir teknoloji holdingi bünyesinde faaliyet gösteren Alfa Teknoloji A.Ş., beş yıldır bünyesinde çalışan yazılım mühendisi (Y)'yi, kendisinin devir esnasında alınan yazılı rızasıyla, aynı holdinge bağlı Beta Yazılım A.Ş.'de yürütülecek altı aylık bir proje için görevlendirmiştir. Bu görevlendirme süresince (Y)'nin ücretini Alfa Teknoloji A.Ş. ödemeye devam edecektir. 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre, bu hukuki ilişki ve sonuçları hakkında aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur?
A) Söz konusu hukuki işlem, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca bir işyeri devri niteliğinde olup, (Y)’nin iş sözleşmesi tüm hak ve borçlarıyla birlikte Beta Yazılım A.Ş.’ye kendiliğinden geçmiştir.
B) Bu işlem, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 429. maddesi kapsamında bir hizmet sözleşmesi devri olup, Beta Yazılım A.Ş. sözleşmenin tek tarafı haline gelmiş ve Alfa Teknoloji A.Ş.’nin işveren sıfatı sona ermiştir.
C) (Y)’nin Beta Yazılım A.Ş.'de çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden ve sosyal sigorta primlerinden yalnızca asıl işvereni olan Alfa Teknoloji A.Ş. sorumludur.
D) Taraflar arasında kurulan bu ilişki, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesinde düzenlenen, holding bünyesi içinde yazılı rıza ile kurulabilen ve en fazla iki defa yenilenebilen bir geçici iş ilişkisidir.
E) Bu görevlendirme ile (Y)’nin Alfa Teknoloji A.Ş. ile olan iş sözleşmesi askıya alınmış olup, görevlendirme süresince işçiyi gözetme borcu münhasıran Beta Yazılım A.Ş.’ye aittir.
Bu maddeyle ilgili 31 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.