Türk Ceza Kanunu 102. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 102- (Değişik: 18/6/2014-6545/58 md.)
(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Çocukların cinsel istismarı
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
356 karar eşleşti
9. Ceza Dairesi, 2021/18015 E., 2024/4339 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tarihli ve 2015/431 Esas, 2016/258 Karar sayılı kararı ile sanığın parmağını masaj yaptığı esnada mayosunu indirdiği katılanın bacaklarının arasına ve cinsel organına soktuğu şeklinde kabul edilen olayda nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi, 62 nci maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası
9. Ceza Dairesi 2021/18015 E. , 2024/4339 K.
"İçtihat Metni"
DURUŞMA TALEPLİ
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/431 E., 2016/258 K.
Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ-OLAY OLGULAR
Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan kamu davasında, Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.06.2016 tarihli ve 2015/431 Esas, 2016/258 Karar sayılı kararı ile sanığın parmağını masaj yaptığı esnada mayosunu indirdiği katılanın bacaklarının arasına ve cinsel organına soktuğu şeklinde kabul edilen olayda nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi, 62 nci maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A.Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği
Katılanın vücudunda cinsel saldırı bulgusu tespit edilmediğini, beyanlarının çelişkili olduğunu, mayosunun alt kısmının indirildiğini fark etmemesinin mümkün olmadığını, sanığa mayosunun altını indirmesi nedeniyle tepki göstermediğini, tanık Ersan’ın ifadeleri ile katılanın beyanları arasında çelişki olduğunu, sanığın kapıyı kilitlemediğinin rapor ile sabit bulunduğunu, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma olanağının bulunmadığını beyanla sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğine ilişkindir.
B.Katılan Vekilinin Temyiz İsteği
Sebep bildirmeksizin sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü ile duruşmalara katılmayan Bakanlık lehine vekalet ücreti takdirine dair kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.
C.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği
Nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen cezadan indirim yapılmasının hatalı olduğunu beyanla sanık hakkında kurulan hükümlerin bozulması gerektiğine ilişkindir.
III. GEREKÇE
A.Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Katılanın aşamalardaki beyanları, savunma, bilirkişi raporu ve Mahkemenin gerekçesine göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı anlaşıldığından, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
B.Nitelikli Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Olayın gerçekleştiği Belediye tesisi bünyesinde faaliyet gösteren Güzellik salonunda randevu sistemi ile dışarıdan masör olarak çalışan sanığın tesise üye olan katılana masaj yaptığı sırada nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, katılan üzerinde kamu görevinden kaynaklanan nüfuzunun olmadığı, zira sanığın nüfuzunun bulunduğunun kabulü için görevinin katılan üzerinde güç ve otorite oluşturması, bu otoritenin katılanın direncini kırması ve bu nedenle çekinerek karşı koyamamasının gerektiği, bunun gerçekleşmesi için de sanığın görevinin katılan yönünden zorunlu ve icbar edici nitelik taşımasının zaruri olduğu, dolayısıyla sadece görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak eylemin gerçekleştirilmesi halinde nüfuzun kötüye kullanıldığının kabulünün mümkün olmadığı, esasen 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi gereğince yapılacak artırımın kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması haline münhasır olup, dosya içeriğine göre katılan üzerinde nüfuzu bulunmayan sanık hakkında tayin olunan cezanın 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca artırılması hukuka aykırı bulunmuştur.
IV. KARAR
A.Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle, Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.06.2016 tarihli ve 2015/431 Esas, 2016/258 Karar sayılı kararında katılan vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,
B.Nitelikli Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle, Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.06.2016 tarihli ve 2015/431 Esas, 2016/258 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
13.05.2024 tarihinde karar verildi.
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2024/2 E., 2024/164 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 14.06.2023 tarih ve 30819 sayı ile; "...Suç tarihi itibariyle TCK'nın 102/2, 102/3-a, 102/5, 31/2 maddeleri gereğince cezalandırılması istenen suça sürüklenen çocuğun 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK'nın 102/2, 102/3-a maddelerine temas ettiği, her iki halde de suç tarihinde 13 yaşı içinde olan suça sürüklenen çocuk yönünden olağan dava zamanaşı
Ceza Genel Kurulu 2024/2 E. , 2024/164 K.
"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2020/30819
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 187-390
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Suça sürüklenen çocuğun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan beraatine ilişkin Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2015 tarihli ve 187-390 sayılı hükmün, katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.04.2023 tarih ve 13270-2048 sayı ile; "...Suça sürüklenen çocuğun yargılama konusu eylemi için, 5237 sayılı Kanun’un 99 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca belirlenecek cezanın türü ve üst haddine göre aynı Kanun’un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ve aynı maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesi gereği 7 yıl 6 aylık olağan zamanaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca zamanaşımı süresini kesen son işlemin 16.09.2014 sorgu tarihi olduğu ve bu tarihten, temyiz incelemesi tarihine kadar, 7 yıl 6 aylık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu," gerekçesiyle bozulmasına ve suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/8. maddesi gereğince zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 14.06.2023 tarih ve 30819 sayı ile; "...Suç tarihi itibariyle TCK'nın 102/2, 102/3-a, 102/5, 31/2 maddeleri gereğince cezalandırılması istenen suça sürüklenen çocuğun 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK'nın 102/2, 102/3-a maddelerine temas ettiği, her iki halde de suç tarihinde 13 yaşı içinde olan suça sürüklenen çocuk yönünden olağan dava zamanaşımının 10 yıl, TCK'nın 67/4 maddesi gereğince kesintili dava zamanaşımının 15 yıl olacağı, zamanaşımını kesen son usuli işlem olan suça sürüklenen çocuğun sorgusunun yapıldığı 16.09.2014 tarihinden itibaren inceleme tarihine kadar 10 yıllık dava zamanaşımı süresinin dolmadığı, keza 2012 yılı yaz ayları olarak belirtilen suç tarihine göre de 15 yıllık kesintili dava zamanaşımı süresinin dolmadığı" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.10.2023 tarih ve 8673-6776 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Katılan mağdurenin suça sürüklenen çocuğa yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine dair hüküm Özel Dairece onanmakla kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Özel Dairece suça sürüklenen çocuk hakkında dava zamanaşımının gerçekleştiğinden bahisle verilen düşme kararının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihlerinde 33-34 yaşlarında olan katılan mağdurenin 30.05.2013 tarihinde hamile olduğunun anlaşılması üzerine başlatılan soruşturma kapsamında alınan beyanında teyzesinin oğlu olan, 13-14 yaşındaki suça sürüklenen çocukla 2012 yılı yaz aylarından itibaren birden fazla defa zorla cinsel ilişkiye girdiğini iddia ettiği, suça sürüklenen çocuğun ise katılan mağdurenin zorlamasıyla aralarında bir defa cinsel ilişkinin gerçekleştiğini savunduğu, 29.10.2013 tarihinde dünyaya gelen bebeğin biyolojik babasının %99,99 ihtimalle suça sürüklenen çocuk olabileceğinin Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesi tarafından düzenlenen raporla tespit edildiği,
Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 24.04.2014 tarihli ve 3601-138 sayılı iddianamesi ile; suça sürüklenen çocuğun işlediği iddia edilen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 102/3-a, 102/5, 43 ve 31/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesince suça sürüklenen çocuğun sorgusunun 16.09.2014 tarihinde yapıldığı; 02.10.2015 tarih ve 187-390 sayı ile de beraatine karar verildiği,
Hükmün katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.04.2023 tarih ve 13270-2048 sayı ile; suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği,
Samsun Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinin 04.06.2013 tarihli sağlık kurulu raporuna göre; hafif mental retardasyonu bulunan katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulmadığı,
Samsun Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinin 31.10.2013 tarihli sağlık kurulu raporunda; hafif mental retardasyon ve post travmatik stres bozukluğu tanıları konulan katılan mağdurenin, kendisine yönelen eylemlerin hukuki mahiyetini anlama yeteneğinin gelişmediğinin ve ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 11.08.2014 tarihli raporunda; katılan mağdurede orta ile hafif derece sınırında zekâ geriliği saptandığının, hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zekâ geriliğinin mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmadığının ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğunun, olayın kötülüğünü anlayamadığı için ruh sağlığının değerlendirilemediğinin mütalaa edildiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle TCK’nın 102. maddesinin beşinci fıkrasının açıklanmasında fayda bulunmaktadır.
TCK'nın suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 102. maddesinin beşinci fıkrası; "Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.
6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değiştirilmeden önce bu fıkrayla cinsel saldırı suçunun fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiş, fıkranın gerekçesinde; "söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu fıkra kapsamındaki cinsel saldırı suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması hâlinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir hâl bulunmayıp suçun temel şekline nazaran cezanın TCK'nın 102/5. maddesi uyarınca daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur.
Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 tarihli ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlini cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurun yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapısına göre göreceli bir nitelik taşıdığından söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.
İlgili fıkranın uygulanabilmesi için cinsel istismar ya da saldırı sonucuna bağlı olarak mağdurun beden veya ruh sağlığında bozulma meydana gelmeli ve sanığın eylemi ile ortaya çıkan sonuç arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda mutlaka adli rapor alınması gerekmekle birlikte ruh sağlığındaki bozulmanın sanığın eylemi nedeniyle olup olmadığı tereddüte yer verilmeyecek şekilde tespit edilmelidir.
Bununla birlikte ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi olan, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi şeklinde, Latincede ise in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca, sanığın eylemi ile mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığı, bozulma ile gerçekleşen cinsel eylem/ler arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı konusunda oluşacak şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır.
Bu kısa açıklamadan sonra uyuşmazlık konusu bakımından önem arz eden zamanaşımı konusuna değinilmesi gerekmektedir.
TCK’nın "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesi;
"(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,
Geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…" şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan madde ile; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 15 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.
Zamanaşımını kesen sebepler ise TCK'nın 67/2. maddesinde sayılmıştır. Buna göre, bir suçla ilgili olarak;
a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,
b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,
Hâllerinde, dava zamanaşımı kesilecektir.
TCK'nın 67. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince kesen bir nedenin bulunması hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak, dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması ihtimalinde son kesme nedeninin gerçekleştiği tarih esas alınacak, dördüncü fıkra uyarınca ise kesilme durumunda, zamanaşımı süresi, ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
TCK’nın 66. maddesinde, çocuklar hakkında yaş gruplarına göre kademeli olarak daha kısa zamanaşımı süreleri getirilmiştir. Bu kapsamda TCK’nın 66/2. maddesinde yer alan; "Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının… geçmesiyle kamu davası düşer." şeklindeki düzenleme ile 12-15 yaş grubunda bulunan çocuklar açısından zamanaşımı yetişkin sanıklara göre yarı oranında kısaltılmış bulunmaktadır. Aynı Kanun'un 67/4. maddesi uyarınca kesen bir nedenin bulunması hâlinde kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak olan zamanaşımı, ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça vurgulandığı gibi yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi durumunda, yerel mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
B. Hukuki Değerlendirme
Katılan hakkında maruz kaldığı nitelikli cinsel saldırı neticesinde ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin olarak Samsun Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 04.06.2013 ve 31.10.2013 tarihli raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla Adli Tıp Kurulu 6. İhtisas Kurulundan aldırılan 11.08.2014 tarihli raporda; orta ile hafif derece sınırında zekâ geriliği saptanan, bu zekâ geriliği nedeniyle fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmayan ve olayın kötülüğünü anlayamayan katılanın, ruh sağlığının değerlendirilemediğinin mütalaa edilmesi, dolayısıyla gerçekleşen cinsel saldırı sonucu katılanın ruh sağlığında bir bozulma meydana gelip gelmediği hususunun şüphede kalması ve şüpheden sanık yararlanır evrensel hukuk kuralı uyarınca bu şüphenin suça sürüklenen çocuk lehine yorumlanmasının gerekmesi karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 102/5. maddesinin tatbikinin mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
Suça sürüklenen çocuğa atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun yaptırımı, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan TCK'nın 102/2. maddesinde 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüş, aynı Kanun'un 102/3-a maddesi uyarınca da verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiş olup TCK'nın 66/1-d ve 66/2. maddeleri uyarınca bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı süresi TCK’nın 31/2. maddesi kapsamında bulunan suça sürüklenen çocuk bakımından 7 yıl 6 ay; aynı Kanun’un 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise 11 yıl 3 aydır.
Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 2012 yılı yaz ayları ve 2013 yılında gerçekleştirildiği kabul edilen eylemlerle ilgili olarak suça sürüklenen çocuk hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 16.09.2014 tarihli sorgu olup bu tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, 7 yıl 6 aylık asli dava zamanaşımı süresinin 16.03.2022 tarihinde dolduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliği ile karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2024/4 E., 2024/39 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
Cinsel saldırı suçunun düzenlendiği TCK'nın 102. maddesinde değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun'un 58.
Ceza Genel Kurulu 2024/4 E. , 2024/39 K.
"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2016/177532
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 350-233
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi uyarınca düşmesine ilişkin İnegöl 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.03.2016 tarihli ve 350-233 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.02.2023 tarih ve 15842-919 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11.05.2023 tarih ve 177532 sayı ile; " ... İnegöl Cumhuriyet Başsavcılığının 08/06/2015 tarih ve 2015/1354 Esas sayılı iddianamesinde; 'şüphelinin, 02/04/2015 tarihinde, kullanımında olan 0544 898 70 58 numaralı cep telefonundan müşteki ...'in kullandığı 0553 340 01 45 numaralı cep telefonuna 'nerdesin' şeklinde yazılı ileti gönderdiği, bunun üzerine müştekinin aynı telefon numaraları üzerinden şüpheliyi arayarak 'kimi aramıştınız' diye sorduğu, şüphelinin 'kusura bakmayın yanlış oldu' diyerek telefonu kapattığı, bu olaydan sonra 30/04/2015 tarihinde şüphelinin müştekiye tekrar 'sana dyrm' şeklinde yazılı ileti gönderdiği, müştekinin 'kimsiniz, numaralarım silindi kusura bakmayın' diye bu iletiyi yazılı olarak cevapladığı, şüphelinin bundan sonra suç tarihinde saat 20:05 - 20:30 arasında müştekinin cep telefonuna 'bi saniye isminiz neydi... İsminizi bilmiyorum fakat sizi görmek güzel tesadüftü... plsllik bi iş yok gzlm kafana gre anladın... Yok ya şaka dysn dmi... E peki o zaman grş' şeklinde cinsel amaçlarla taciz etmek kastıyla birden fazla yazılı ileti gönderdiği' iddia edilmiş ve sevk maddelerinin de TCK'nın 105/1-2-d maddeleri olarak gösterilmiş olmasına göre TCK'nın 105/1, 105/2-d maddelerine temas eden eylemin takibinin şikayete bağlı olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.09.2023 tarih ve 6345-4992 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olup olmadığının, şikâyete bağlı olmadığının kabulü hâlinde dava zamanaşımı koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdurun 24.05.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine İnegöl Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda 08.06.2015 tarih ve 1354-1249 sayı ile; sanığın mağdurun kullandığı cep telefonuna "Slm Büşra ben fesi rahatsız ettiğim için özür dilerik guvenılır seviyeli arkadaşlık kurmak parasal konuda sana destek olurum ağzım sıkıdır bu konuda rahat ol sana zarar gelmesini asla istemem bu arkadaşlıkta komşuyuz demişsin olmaz demişsin gerçekten benden sana zarar gelmez için rahat olsun istemesende anlarım rahatsız etmem bana güven" şeklinde mesaj gönderdiği ve bu şekilde elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 105/1, 105/2-d ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,
Sanığın sorgusunun 05.11.2015 tarihinde yapıldığı, mağdurun 14.01.2016 tarihli duruşmada şikâyetinden vazgeçtiği, İnegöl 2. Asliye Ceza Mahkemesince 24.03.2016 tarih ve 350-233 sayı ile; mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği, hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.02.2023 tarih ve 15842-919 sayı ile onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olup olmadığı;
1- İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler
TCK’nın "Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar" başlıklı 73. maddesi;
"(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz" şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesinde, suç işlendiği şüphesinin ortaya çıkması ve bunun herhangi bir surette öğrenilmesi üzerine, soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi temel kuraldır. Soruşturmaya yetkili makamlar, ceza muhakemesinin kamusallığı ilkesi gereğince, resen harekete geçerek işin gerçeğini araştırmaya başlarlar. Soruşturma makamlarının resen harekete geçme kuralının istisnasını, şikâyet kurumu oluşturur. Bir muhakeme şartı olan şikâyet, suçtan zarar görenin soruşturma ve kovuşturma yapılmasını istemesidir.
Hukukumuzda genel olarak suçlar resen soruşturulur ve kovuşturulur. Bununla beraber bazı suçlar bakımından bu resen takipten ayrılarak soruşturma ve kovuşturma için suçtan zarar görenin müracaatı, şikâyeti aranmıştır. Bu nedenle kanunda şikâyete tabi suçlar açıkça gösterilmiştir. Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme yoksa o suçun resen takibi gereken suç olduğu anlaşılır. Bir suçun temel şeklinin şikâyete tabi olması, aynı suçun nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi olduğu anlamına gelmez.
CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası ise; "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." şeklinde düzenlenmiş olup buna göre bir suçun soruşturması ve kovuşturması mağdurun şikâyetine bağlı olduğu hâlde şikâyet şartının gerçekleşmediği durumlarda davanın düşmesine karar verileceği kabul edilmiştir.
Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.
765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara ağırlaştırıcı sebepler ve hafifletici sebepler denilmekte iken 5237 sayılı Kanun'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s. 89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s. 199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s. 128-129.).
TCK'nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 105/1-son, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 105/2, 109/3, 158/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin; 109/3. maddesi.).
Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.
Kanun koyucu, TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda aynı Kanun'un 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.
Suçun nitelikli hâllerinin dikkate alınmayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin yer aldığı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un Mahkemenin görevinin belirlenmesi başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir.
Öte yandan, CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olup Ceza Genel Kurulunun 10.05.2022 tarihli ve 155-321 sayılı kararında; "...Çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkân sağlamak bakımından aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun'da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi karşısında, ceza adalet sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması,"; benzer şekilde, kanunda açık bir düzenlemenin bulunmadığı uzlaştırma konusunda Ceza Genel Kurulunun 16.01.2018 tarihli ve 1-5 sayılı kararında da; "...Bağımsız yaptırım öngören nitelikli hâller yönünden, uzlaşma açısından, nitelikli hâlin cezasının alt sınırı dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, nitelikli hâller açısından Kanun koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli hâller dikkate alınarak uygulama yapılması," gerektiği sonuçlarına ulaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için cinsel taciz suçuna ilişkin hükümlere de değinilmelidir.
Cinsel taciz suçu, TCK’nın 105. maddesinde;
"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." olarak düzenlenmiş iken anılan maddenin ikinci fıkrası 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile "(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." biçiminde değiştirilmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle de;
"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde değiştirilerek madde metni son hâlini almıştır.
TCK'nın 105. madde gerekçesi; "Madde metninde cinsel taciz suçu tanımlanmıştır.
Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir.
Maddenin ikinci fıkrasında cinsel taciz suçunun nitelikli hâlleri belirlenmiştir. Buna göre, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.
Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlı tutmuştur.",
5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesi; "Yapılan değişiklikle, cinsel taciz suçunun eğitim ve öğretim ilişkisinden veya aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır. Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlı değildir.",
6545 sayılı Kanun'un 61. madde gerekçesi; "Cinsel taciz suçu, Türk Ceza Kanununun 105 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, mağdurun çocuk olması durumunda da aynı ceza verilmektedir. Fıkraya eklenen hükümle, çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için, bu suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde verilecek ceza önemli derecede artırılmaktadır.
Cinsel taciz suçuyla daha etkin mücadele edilebilmesi amacıyla, cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin düzenlendiği maddenin ikinci fıkrasında da değişiklik yapılması öngörülmektedir.
Suçun; kamu görevinin veya posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ya da koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan kişiler tarafından işlenmesi hâlleri de, bu suç bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir.
Cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenmesi, bu suç bakımından nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir. Suçun bu nitelikli hâli, Türk Ceza Kanununun 225 inci maddesinde suç olarak tanımlanan hayâsızca hareketler kapsamındaki teşhircilikle aynı unsurları taşımamaktadır. 225 inci maddede tanımlanan suçu oluşturan teşhirciliğin alenî olması gerekmektedir. Keza, bu teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmemektedir. Buna karşılık, 105 inci maddenin ikinci fıkrasına (e) bendi olarak eklenen hükme göre, cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenebilmesi için, teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte ve bu teşhirin aleni olmasına da gerek görülmemektedir.",
Cinsel saldırı suçunun düzenlendiği TCK'nın 102. maddesinde değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun'un 58. madde gerekçesi ise; "...Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçun temel şekli, yürürlükteki hükümde olduğu gibi şikâyete tabi bir suç olarak düzenlenmektedir. Kanunda açıkça belirtilen hallerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, suçun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hallerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı olmayacaktır...",
Şeklinde olup 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde; cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı açıkça belirtilmiş, TCK'nın 105. maddesinin gerekçesi ile 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesine ilişkin gerekçede bu hususa ilişkin herhangi bir görüşe yer verilmemiştir. Ancak 6545 sayılı Kanun'un 58. madde gerekçesinde kanunda açıkça belirtilen hâllerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, cinsel saldırı suçunun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hâllerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı olmayacağı belirtilmiştir.
Cinsel taciz suçunun temel şekli TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, nitelikli hâlleri aynı maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile ikinci fıkrasında, neticesi sebebiyle ağırlaşmış cinsel taciz suçu ise ikinci fıkranın son cümlesinde düzenlenmiştir. Cinsel taciz suçunun çocuğa karşı işlenmesi durumundaki nitelikli hâlde bağımsız yaptırım öngörülmüş iken, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, aynı iş yerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ve teşhir suretiyle işlenmesi hâllerinde ise temel cezanın yarı oranında artırılması gerektiği kabul edilmiştir.
Kanun'da yazılı suçların soruşturulmasının re’sen yapılması kural, şikâyete bağlı kılınması istisna teşkil etmektedir. TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında ise bir açıklık olmadığından suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli bakımından şikâyet şartı aranmadığı anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunca 03.10.2006 tarih ve 193-203 sayı ile; "...Görüldüğü gibi, zorla ırza tasaddi suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, 765 sayılı TCY. döneminde şikayete tabi tutulmamış, bu suç kamu adına kovuşturulması gereken suçlardan sayılmıştır. 5237 sayılı TCY.nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan suçun evlilik birliği içinde işlenmesi hali şikayet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hallerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Bir suçun basit halinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olması, nitelikli hallerinin de şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.
Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli halleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan haller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hallerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.",
Ceza Genel Kurulunca 20.11.2007 tarih ve 250-239 sayı ile; "...sanığa isnat edilen silahlı cinsel saldırı suçu 5237 sayılı TCY’nın 102/3-d bendi kapsamında yer almakta ve nitelikli haller kapsamında bulunmaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 102/1 nci maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun basit hali şikayete bağlı ise de, aynı maddenin 102/3-d maddesinde düzenlenen nitelikli hali şikayete bağlı olmadığından, anılan suç yönünden uzlaşma hükümlerinin uygulanması mümkün değildir."
Ceza Genel Kurulunca 26.05.2022 tarih ve 1193-392 sayı ile; "Gelinen aşamada suç tarihinde yürürlükte bulunan beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunun takibinin söz konusu fıkranın yürürlükte kaldığı sürede şikâyete bağlı olup olmadığı üzerinde de durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikâyete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan nitelikli cinsel saldırı suçunun evlilik birliği içinde işlenmesi hâli de şikâyet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hâllerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.
Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan hâller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.",
Ceza Genel Kurulunca 30.10.2014 tarih ve 352-446 sayı ile; "Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun basit şekli şikayete tâbi olup, hukuken geçerli bir şikayetin bulunmadığı durumlarda suçun basit şeklinden dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması mümkün değildir. Bununla birlikte maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun nitelikleri halleri şikayete tâbi olmayıp, bu husus 5237 sayılı TCK'nun 105. maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren ve 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 13. maddesinin gerekçesinde, '...Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı değildir.' şeklinde açıkça belirtilmiştir."
Şeklindeki kararlarda da; bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi hâle getirmeyeceğini, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türlerinin kanun maddelerinde açık olarak belirtilmesi gerektiğini, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi hâllerin geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem gördüğünü, kanun koyucunun iradesinin de bu doğrultuda değerlendirilmesi gerektiğini belirterek cinsel saldırı suçunun basit hâli ile eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete bağlı olmadıkları, yine cinsel taciz suçunun basit şeklinin şikâyete tabi olduğu ancak TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâllerin şikâyete tabi olmadığı, bu hususun 5377 sayılı Kanun'un 13. madde gerekçesinde açıkça ifade edildiği kabul edilmiştir.
Öğretide; "Suçun ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli hâlleri takibi şikâyete bağlı olmayan resen kovuşturulan suçlardandır." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, 7. Baskı, s. 387), "Maddenin ikinci fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir." (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 3464). "Madde 105/2'deki nitelikli hâllerin varlığı durumunda suçun takibinin şikâyete bağlı olmadığını ifade edelim." (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 12. Baskı, s. 419), "Maddenin 2. fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir. Bu hususu 5377 sayılı Kanun'la fıkrada yapılan değişikliğin gerekçesinden anlamak mümkündür." (Çetin Akkaya, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, 2. Baskı, s. 774), "Suçun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Suçun nitelikli hâli ise resen soruşturulur ve kovuşturulur." (Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 2. Baskı, s. 190), "Bu nedenle 2. fıkrada suçun şikâyete bağlı olduğu açıkça belirtilmediğinden, suçun nitelikli şeklinin resen takip edilmesi gerektiği yönündeki görüşe katılıyoruz." (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, 2. Baskı, s. 440), "Cinsel taciz suçunun nitelikli hâlini düzenleyen TCK m. 105/2 kapsamındaki fiillerin soruşturulması ve kovuşturulması bakımından ise hükümde herhangi bir dava şartı aranmamıştır, dolayısıyla ikinci fıkra kapsamındaki fiiller resen kovuşturulacaktır." (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2019, 14. Baskı, s. 398-399), "Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllerin varlığı hâlinde ise, soruşturma ve kovuşturma şikâyete tabi değildir." (M. Emin Artuk-A. Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, 18. Baskı, s. 400) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı düşüncesi ittifakla benimsenmiştir. 2. Hukuki Değerlendirme
Mağdurun 24.05.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine başlatılan soruşturma sırasında 14.01.2016 tarihinde şikâyetinden vazgeçtiği, İnegöl Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda 08.06.2015 tarih ve 1354-1249 sayı ile; sanığın elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 105/1, 105/2-d ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,
İnegöl 2. Asliye Ceza Mahkemesince 24.03.2016 tarih ve 350-233 sayı ile; mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği, hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.02.2023 tarih ve 15842-919 sayı ile onanmasına karar verildiği anlaşılan dosyada;
Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme olmadığında o suçun resen takibi gereken suç olduğunun anlaşılması, bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerini de şikâyete tabi hâle getirmemesi, nitelikli hâllerin şikâyete tabi olup olmadığı konusunda yerleşmiş içtihatlar, Kanun gerekçeleri ve öğretide ittifakla kabul edilen görüşler karşısında; TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete tabi olduğunun açıkça düzenlenmediği gibi anılan fıkrada değişiklik yapan 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde de cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının belirtildiği anlaşıldığından, TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
B. Dava zamanaşımı koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği
1- İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler
TCK’nın "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinde;
"(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi beş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda on beş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,
Geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…" hükümlerine yer verilmiştir.
TCK'nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 8 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.
Zamanaşımını kesen sebepler de TCK'nın 67. maddesinin 2. fıkrasında sayılmıştır. Buna göre, bir suçla ilgili olarak;
a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,
b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,
Hâlinde, dava zamanaşımı kesilecektir.
TCK'nın 67. maddesinin 3. fıkrası gereğince kesen bir nedenin bulunması hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak, dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması hâlinde ise son kesme nedeninin gerçekleştiği tarih esas alınacak, dördüncü fıkrası uyarınca da kesilme hâlinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
2. Hukuki Değerlendirme
Sanığa atılı cinsel taciz suçunun yaptırımı TCK’nın 105. maddesinin 1. fıkrasında 3 aydan 2 yıla kadar hapis cezası veya adlî para cezası olarak öngörülmüş, 105. maddenin 2. fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin varlığı durumunda cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiş olup TCK'nın 66/1-e maddesi uyarınca bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı süresi 8 yıl; aynı Kanun’un 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise 12 yıldır.
Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 23.05.2015 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 05.11.2015 tarihli sorgusu olup bu tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK'nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık dava zamanaşımı süresinin 05.11.2023 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.02.2023 tarih ve 15842-919 onama kararının KALDIRILMASINA,
3- İnegöl 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.03.2016 tarihli ve 350-233 sayılı kararının, TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, CMUK'un, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davalarının TCK'nın 66/1-e ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusu yönünden oy birliğiyle karar verildi.
9. Ceza Dairesi, 2023/10 E., 2023/1975 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
a) Şikayetçi ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan yapılan yargılama neticesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
9. Ceza Dairesi 2023/10 E. , 2023/1975 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR :Nitelikli cinsel saldırı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden; Bakanlık vekiline usûlüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı vermiş olduğu temyiz dilekçesinde temyiz gerekçesi bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sanık müdafilerinin temyiz istemi yönünden; Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara Batı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.07.2017 tarihli ve 2013/45 Esas, 2017/264 Karar sayılı kararı ile inceleme dışı bir kısım sanıklarla ilgili kurulan hükümlerle birlikte sanık ... hakkında da;
a) Şikayetçi ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan yapılan yargılama neticesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
...) Mağdure ...'ye yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (...) bendi yollamasıyla, 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
c) Mağdure ...'ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (...) ve (f) bendleri, beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar vermiştir.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 12.12.2018 tarihli ve 2018/45 Esas, 2018/2212 Karar sayılı kararı ile bir kısım sanıklar ve dosyamız sanığı ... hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik O Yer Cumhuriyet Savcısı, katılan Bakanlık vekili ve sanıklar müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (...) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde sanık ... hakkında mağdure ...'ye karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile şikayetçi ...'ya yönelik cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümler yönünden sanıklar aleyhine istinaf başvurusunda bulunulması nedeniyle ifadelerinin alınamaması ve bu amaçla çıkartılan yakalama müzekkerelerinin uzun süre infaz edilememesi, infaz edilmesinin beklenmesinin diğer eylemler ve sanıklar yönünden yargılamayı uzatacağı ve zamanaşımına uğratabileceğinden sanıkların bu suçları yönünden davaların ayrılmasına ve ayrı bir esasa kaydedilmesine karar verilmiş ve tefrik edilen bu dosya 2018/3544 Esas numarasını almıştır.
3. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 26.02.2020 tarihli ve 2018/3544 Esas, 2020/394 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (...) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında;
a) Şikayetçi ...'ya yönelik cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
...) Mağdure ...'ye yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı yasa ile değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,
c) Mağdure ...'ye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (...) ve (f) bendleri, beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar vermiştir.
4. Ankara Bölge Adliyesi Mahkemesi 17. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.10.2021 tarihli ve 2021/13683 Esas, 2021/8676 Karar sayılı kararı ile "Katılan Bakanlık vekilinin ilk derece mahkemesi kararıyla ilgili süresinde verdiği süre tutum dilekçesinde sanık olarak sadece bağlantılı dosya sanıklarından ... ... ...'ın ismini belirtmesi karşısında diğer sanıklarla ilgili istinaf talebinde bulunmayıp, sadece ... ... açısından aleyhe kanun yoluna başvurduğu gözetilerek Bölge Adliye Mahkemesince iş bu dosyada sanık ... müdafisinin lehe istinaf başvurusuna istinaden ve bağlantılı diğer dosyada sadece ... ... yönünden aleyhe başvuran Bakanlık vekilinin ...'le ilgili bu yönde talebi olmadığı nazara alınmak suretiyle değerlendirme yapması gerekirken ... aleyhine de istinaf başvurusu olduğu kabul edilip, mevcut mahkumiyet hükümleri kaldırılarak sonuç ceza miktarları itibarıyla daha ağır nitelikte mahkumiyet kararları verilmesi..." nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (...) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 09.03.2022 tarihli ve 2021/878 Esas, 2020/246 Karar sayılı kararı ile;
a) Katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının süre tutum dilekçesinde belirtmeyip istinaf süresi geçtikten sonra gerekçeli istinaf dilekçesinde bu sanık yönünden istinafa başvurduğu anlaşılmakla süre yönünden Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin 5271 sayılı Kanun'un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (...) bendi uyarınca istinaf başvurusunun reddine,
...) Sanık hakkında şikayetçi ...'ya yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, sanık hakkında şikayetçi ...'ya karşı bozma öncesi cinsel saldırı suçundan verilen mahkumiyet hükmünün sadece sanık tarafından istinaf edilmesi nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza miktarı yönünden sanık lehine kazanılmış hakkı dikkate
alınıp sanığa verilen ceza daha önce verilen ceza miktarına indirilerek 6 yıl 3 ay hapis cezası üzerinden infazın yapılmasına,
c) Sanık hakkında mağdure ...'ye yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı yasa ile değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, sanık hakkında mağdure ...'ye karşı bu suçtan verilen mahkumiyet hükmünün sadece sanık tarafından istinaf edilmesi nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza miktarı yönünden sanık lehine kazanılmış hakkı dikkate alınıp sanığa verilen ceza daha önce verilen ceza miktarına indirilerek 12 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden infazın yapılmasına,
d) Mağdure ...'ye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (...) ve (f) bendleri, beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, sanık hakkında mağdure ...'ye karşı bu suçtan daha önce verilen mahkumiyet hükmünün sadece sanık tarafından istinaf edilmesi nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza miktarı yönünden sanık lehine kazanılmış hakkı dikkate alınıp sanığa verilen ceza daha önce verilen ceza miktarına indirilerek 5 yıl hapis cezası üzerinden infazın yapılmasına, karar vermiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi
Sanığın ... ile karşılıklı yakınlaşmalarının rızayla olduğuna, bunun aksine bir delil bulunmadığına, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasından yapılan artırımın dayanaktan yoksun olduğuna, raporda anal bulgu bulunmadığına, sanığın rıza dahilinde gerçekleştirdiği ilişkinin cinsel birleşme boyutuna ulaşmadığına, fiili livata eyleminin maddi delillerin bulunmadığına, mağdure ...'nin ruh sağlığının bozulmadığını açıkça ifade etmesine rağmen ruh sağlığının bozulduğunun kabul edilmesinin anlaşılır olmadığına, sanığın iddia edilen eylemi gerçekleştirmediğine, mağdurenin ruh sağlığının hangi sanığın eyleminden bozulduğunun tespit edilmesi gerektiğine, eylemlerin gerçekleştiği tarih ile rapor tarihi arasında uzunca süre bulunduğuna, sanığın suç teşkil eden herhangi bir eyleminin bulunmadığına, alıkoyma eyleminin cinsel istismar eyleminin unsuru olduğuna, 109 uncu maddeden cezalandırma yapılamayacağına, nitelikli cinsel istismar eylemi ile sınırlı şekilde alıkonulduğuna dair Yargıtay kararları olduğuna, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmadığına, şüpheden sanığın yararlanacağına, şikayetçinin şikayetten vazgeçtiğine, şikayetin uzun süre sonra gündeme geldiğine ilişkindir.
Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği
6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun ilgili maddesi “Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” hükmünün amir olduğuna, ülkemizde, kadına/çocuğa yönelik şiddetin ve cinsel suçların her geçen gün artarak devam ettiği somut bir olgu olup, hakimlerin/mahkemelerin görevinin yasaları olduğu gibi uygulamanın ötesinde, toplumsal gerçekleri görüp, tespit edip, sonuçlarını önlemeye yönelik yasa uygulamalarının yorumunu yapmak ve gerektiği takdirde yanlış yorumların sonuçlarının önlenmesi için uygulamanın oturmasını sağlamak olması gerektiğine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
1993 doğumlu ... .... isimli şahsın 17.10.2012 tarihinde Sincan Savcılığına dilekçe vererek ... .... ... .... ve ... ....'nın ... kızları kandırarak onlara tecavüz ettiğini belirttiği, savcılıkta alınan ifadesinde, ismi geçen bu kişilerin ..., ..., ... .... ..., ..., ... .... ve ... isimli kızlarla ilişkiye girdikleri ve bunu da mahallede anlattıklarını, şahısların kızların görüntülerini kaydederek onlara şantaj yaptıklarını, ... ....'nin cinsel ilişki görüntüsünü kendisinin de gördüğünü, yine bu şahısların mağdure kızlarla ilişkiye girdiklerini anlattıklarını, bu durumun kendisini rahatsız ettiği için olayları anlatmak istediğini beyan ettiği, bu ihbar üzerine emniyet güçlerince kimlik bilgileri verilen mağdurelere ulaşılarak adli soruşturma başlatıldığı, dava dışı sanıklardan ... ....'nin evinde bulunan bilgisayara el konulduğu, bilgisayar üzerinde yapılan incelemede mağdureler ... ve ...'ye ait müstehcen görüntülerin tespit edilmesi üzerine soruşturmanın derinleştirildiği, yapılan soruşturma neticesi sanıklar hakkında Ankara Batı 1. Ağır Ceza Mahkemesine dava açıldığı, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; sanıklar hakkında açılan davada kurulan hükümlere yönelik aleyhe ve lehe istinaf başvurusunda bulunulduğu, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda 12.12.2018 tarih 2018/45 Esas, 2018/2212 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk ... ... .... hakkında mağdure ...'ye yönelik kişi hürriyetinden yoksun kılma, müstehcenlik ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçları ve mağdure Beyza'ya yönelik çocuğun cinsel istismarı suçu ile sanık ... .... hakkında mağdure ...'ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, ...'ya yönelik nitelikli cinsel saldırı suçlarından açılan davalarda, sanıkların aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş olduğundan ve savunmaları alınamadığından bu sanıklar yönünden dosyanın ayrılmasına karar verilip diğer sanıklar hakkında atılı suçlardan beraatlerine/cezalandırılmalarına karar verilmiş, sanıklar ... .... ve ... .... hakkında tefrik edilen davalara mevcut dosyada devam edilerek suça sürüklenen çocuk ... .... hakkındaki yakalama kararının infaz edilememiş olması nedeniyle bu dosyadan da tefrikine karar verilerek sanık ... hakkında yargılamaya devam olunmuştur.
Sanık ... Hakkında Şikayetçi ...'ya Yönelik Eylemi Nedeniyle Açılan Davada;
...'nın 2012 yılı Eylül ayı başlarında açık liseye kayıt için okula gittiğinde daha önce sınıf arkadaşı olan ... .... ile karşılaştığı, şikayetçinin telefonunu istediği ve şikayetçinin numarasını verdiği, sanığın ısrarla buluşmak için mesaj attığı, evlerine davet ettiği ve kendisinin de kabul ettiği, 27.09.2012 tarihinde sanık ... ile birlikte bir eve gittikleri, şikayetçinin evde kimsenin olmadığını görünce ayrılmak istediği, şikayetçi "Bırak beni gideceğim" demesine rağmen sanığın izin vermediği, şikayetçinin bağırdığı, zorla şikayetçiyi öpüp "Kes sesini olacaksa güzellikle olsun" dediği, şikayetçinin üzerindeki elbiseleri çıkardıktan sonra zorla yatağa yatırıp zorla hem anal hem vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, şikayetçinin ...'ın elinden kurtulup tuvalete kaçtığı, peşinden gelen ...'ın zorla şikayetçiyi oradan alarak tekrar odaya götürdüğü, bu sırada sanık ...'in elinde cep telefonu ile odaya girdiği ve cep telefonu görüntülerini gösterdiği, şikayetçinin korktuğu, ...'in şikayetçiye "...’le de ilişkiye gireceksin yoksa görüntüleri herkese gösteririm, diğer bebeleri de toplarım, rezil olursun, adın çıkar" şeklinde sözlerle tehdit ettiği, şikayetçinin ...’... "Sen yapma ne olur bırakın beni" demesine rağmen ...'in dinlemeyip şikayetçi ile anal yoldan ilişkiye girdiği, bu iddialarını kısmen doğrulayacak şekilde video görüntülerinin dosyaya kazandırıldığı ve bilirkişi tarafından bu görüntülerin çözülerek dosya içerisine konulduğu, ayrıca CD olarak da muhafaza edildiği, her iki sanığın soruşturma sırasında ifadesinin müdafii huzurunda alındığı, ...'ın şikayetçiyle seviştiğini, ayrıca ...'in de ...'yı ilişkiye zorladığını söylediği, ...'in ise videoya çektiğini, ancak ona organ sokmadığını, çektikleri video kayıtlarını aynı gün sildiklerini savunduğu dosya kapsamından anlaşıldığı gerekçesiyle hukuki süreç başlığında belirtildiği şekilde hüküm kurulduğu görülmüştür.
Sanık Hakkında Mağdure ...'ye Yönelik Eylemleri Nedeniyle Açılan Davada
Mağdurenin bir kısım suçlardan davası tefrik edilen suça sürüklenen çocuk ... ....'yı lisede tanıyıp arkadaşlık kurduğu, bu suça sürüklenen çocuğun 11.04.2012 tarihinde kendisini annesiyle tanıştıracağını söyleyerek evlerine davet ettiği, birlikte eve gittikleri, kısa bir süre sonra annesinin evden ayrıldığı, mağdure evden ayrılmak istediğinde ... ....'nın mağdureyi göndermeyip zorla tuttuğu, mağdureye vurduğu, ...'ı çağırdığı, her ikisinin zorla mağdurenin kıyafetlerini çıkararak anal ve oral yoldan organ sokmak suretiyle ilişkiye girdikleri, bu ilişkiyi de kameraya kaydettikleri, bu olaydan üç hafta kadar sonra ... ....'nın elindeki görüntüleri yayacağı tehdidiyle mağdureyi tekrar evine götürdüğü, korktuğu için mağdurenin gittiği eve daha sonra ... .... ... .... ve ...'in de geldikleri, çıplak görüntülerini yayma tehdidiyle hepsinin zorla anal yoldan mağdureyle cinsel ilişkiye girdikleri, mağdure ...'nin ruh sağlığının bozulduğu, her bir sanığın eylemlerinin ruh sağlığının bozulmasında aynı katkıyı sağladığının İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporunda belirtildiği dosya kapsamından anlaşıldığı gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde dosyaya özgülenen herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.
Katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesi gerekçesiz olduğundan Tebliğnamedeki Bakanlık vekilinin temyizine ilişkin onama isteyen görüye iştirak edilmemiştir.
.... Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden
Şikayetçi ...'ya Yönelik Nitelikli Cinsel Saldırı Suçundan Kurulan Hüküm Açısından;
Şikayetçinin samimi beyanları, dava dışı sanık ... ile sanık ...'in soruşturma sırasında müdafileri huzurunda alınan savunmalarında ...'ın, şikayetçiyle seviştiğini, ayrıca ...'in de ...'yı ilişkiye zorladığını söylediği, ...'in ise şikayetçi ...’nın bir ay kadar önce (Eylül 2012) ... ile evlerine geldiğini ve sohbet ettiklerini, ... ile diğer odaya gidip 5 dakika kadar kaldıklarını ve ne yaptıklarını bilmediğini, ... odadan çıkınca kendisinin girdiğini ve anal yoldan cinsel ilişkiye girmek istediğini, makatına sürtündüğünü, acıyor deyince bıraktığını ve ...’ın görüntü çekip çekmediğini bilmediğine yönelik beyanları karşısında sanığın mağdureye karşı şantajla organ sokmak suretiyle atılı suçu işlediği anlaşılmış olup mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre de yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Sanığın mağdureye karşı nitelikli cinsel saldırı eylemini anal yoldan gerçekleştirdiği halde Bölge Adliye Mahkemesi Kararı gerekçe bölümünün 7. Sayfasında eylemin "Vajinal yoldan" olduğunun yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiştir.
Mağdure ... Han'a Yönelik Çocuğun Hitelikli Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Açısından;
Mağdurenin beyanları, teşhis tutanağı, anal muayene raporunda elde edilen bulguların livata eylemine delalet edebileceğinin belirtilmesi, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 25.02.2015 tarihli nitelikli eylemde bulunan sanıkların eyleminin mağdurenin ruh sağlığını birlikte bozduğuna dair raporu, bir kısım sanıktan ele geçirilen görüntülerde şahısların gizli görüntü aldıklarının ve bu kayıtları tehdit vasıtası olarak kullandıklarının tespit edilmesi, sanığın olay günü aynı evde olduklarını kabul etmesi birlikte değerlendirildiğinde sanığın üzerine atılı suçu işlediği, mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre de; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı , eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.
V. KARAR
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekilinin vaki temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,
.... Sanık Müdafiinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
Gerekçenin (...) bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 09.03.2022 tarihli ve 2021/878 Esas, 2020/246 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Ankara Batı 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
04.04.2023 tarihinde karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2023/417 E., 2023/673 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/1-2. cümle, 102/3-b ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin verilen 17.03.2022 tarihli ve 1-156 sayılı hükmün, sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9.
Ceza Genel Kurulu 2023/417 E. , 2023/673 K.
"İçtihat Metni"
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 859-866
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık ...'in beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçundan beraatine ilişkin Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince 08.07.2014 tarih, 78-221 sayı ve oy çokluğu ile kurulan hükmün, katılan vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.11.2021 tarih, 2680-8777 sayı ve oy çokluğu ile; "Olayın intikal şekli ve zamanı, katılanın aşamalardaki samimi anlatımları, savunma, sanık tarafından katılana uygulanıp, mağdurenin başvuru nedeni dışında kalan ve tıp etiği uygulamalarına aykırı olduğu bilirkişi mütalaalarıyla da tespit edilen talep dışı fiziki muayene ve tüm dosya kapsamına göre sanığın olay günü reşit katılanın karın bölgesini okşayıp, bacak ve kalça bölgelerine dokunma şeklinde sübuta eren eylemlerinin sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkûmiyeti yerine dosya içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi Y. Gezgin; "...Sanığın dokunuşlarının şehevi amaçla yapıldığına dair tam bir kanaat oluşmadığından ilk derece mahkemesinin kararının onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Bozmaya uyan Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/1-2. cümle, 102/3-b ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin verilen 17.03.2022 tarihli ve 1-156 sayılı hükmün, sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.10.2022 tarih ve 7504-8925 sayı ile; "Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yabancı Hasta Biriminden sorumlu Başhekim Yardımcısı olarak görev yapan sanık doktorun olay günü muayene sırasında sarkıntılık suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu mağdure üzerinde kamu görevinden kaynaklanan nüfuzunun olmadığı, zira sanığın nüfuzunun bulunduğunun kabulü için görevinin mağdure üzerinde güç ve otorite oluşturması, bu otoritenin mağdurenin direncini kırması ve mağdurenin bu nedenle çekinerek karşı koyamamasının gerektiği, bunun gerçekleşmesi için de sanığın görevinin mağdure yönünden zorunlu ve icbar edici nitelik taşımasının zaruri olduğu, dolayısıyla sadece görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak eylemin gerçekleştirilmesi hâlinde nüfuzun kötüye kullanıldığının kabulünün mümkün olmadığı, esasen 5237 sayılı TCK'nın 102/3-b. maddesi gereğince yapılacak artırımın kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması hâline münhasır olup, dosya içeriğine göre mağdure üzerinde nüfuzu bulunmayan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 102/1-c.2. maddesi ile belirlenen temel cezanın koşulları oluşmadığı hâlde aynı Kanun'un 102/3-b. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi ise 12.12.2022 tarih ve 859-866 sayı ile; "TCK'nın 102. maddesinde cinsel saldırı suçu düzenlenmekte olup TCK'nın 102/3-b maddesinde de suçun nitelikli hâllerine yer verildiği, bu kapsamda 102/3-b maddesinde suçun 'Kamu görevlisinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmak suretiyle' gerçekleştirilmesi hâlinde cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. Nüfuz, kelime anlamı itibarıyla güçlü olma, söz geçirme, anlamına gelmektedir. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, sanığın kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin verdiği nüfuzu kötüye kullanması aranmaktadır. Şöyle ki, sanığın kamu görevi veya hizmet ilişkisinin verdiği güç, statü ve etkileme kabiliyetini mağdur üzerinde kullanarak eylemini gerçekleştirmesi gerekmekte olduğu; söz konusu olayın hastanede gerçekleştiği, sanığın kamu hizmeti veren hastanede doktor olduğu, vatandaşların sağlık hizmetini alımı sırasında görevli olan sanığın yaptığı hizmetin gereği olarak hastalar üzerinde o an için söz konusu görevinin sağladığı nüfuzu kullanarak, hastaların yapmaları gereken hareketleri tarif edip, yönlendirdiği ve bu hareketleri bir otorite altında yaptığı, sanığın bu konumundan faydalandığı ve suçun işlenmesini kolaylaştırdığı, somut olayın da buna benzer şekilde vuku bulduğu, 'hastaneye gelen katılanın bizzat kan tahlillerini yaptırdıktan sonra tiroitlerini kontrol ettirmek amacıyla odasına aldığı, odasını birlikte paylaştığı diğer kadın Başhekim Yardımcısı çıktıktan sonra, kapıdan bakınca görünmeyen dolapların arkasına denk gelen sedye üzerinde, hiç kimsenin olmadığı hâlde, önce tiroit bezlerini, akabinde katılanın talebi olmamasına rağmen lenflerini kontrol etme bahanesiyle boyun ve elbisesi üzerinden koltuk altı bölgelerine dokunduğu, daha sonra göğüs muayenesi adı altında yine elbisesi üzerinden mağdurenin göğüslerine iki eliyle dokunduğu, nabız muayenesinden sonra yine karaciğer muayenesi adı altında katılanı sedyeye uzatıp göbeğini açarak iki elini de göbeğinin üzerinde gezdirerek okşadığı, daha sonra katılanın kilolarını bahane ederek göbeğini sıktığı, kalça ve bacaklarına elle vurduğu, hastanedeki bütün bu işlemler sırasında sanığın katılana muayene ile ilgisi olmadığı hâlde katılanı sekretere göstererek 'Daha önce bu kadar güzel bir kız gördün mü?' şeklinde soru yönelttiği, yine katılanın sol bileğinin üstündeki dövmenin ne anlama geldiğini sorduğunu, yüzünün güzel olduğunu, muayene odasından çıkmak için kapıya yönelen katılanın beline sarılıp onun kilolarını kastedip kalçasına ve beline iki eliyle vurarak 'Bunlar gidecek.' şeklinde söz ve cinsel anlamlı davranışlarda bulunduğu, bütün bu işlemler sırasında katılanın doktorlara olan saygısından dolayı sanığa herhangi bir şey söyleyemediği' olayda sanığın hizmet ilişkisinin verdiği gücü, nüfuzu kullanarak mağdure üzerinde hâkimiyet kurduğu, yönlendirdiği ve fiilini bu şekilde gerçekleştirdiği görülmekle; hizmet ilişkisinin, hizmet sözleşmesi ile sınırlanmaması gerektiğinden sağlık hizmetinin gereği olarak ortaya çıkan gücün, otoritenin ve nüfuzun verdiği güç kullanılarak suçun işlendiği hâlleri kapsam dışı bırakan bir değerlendirme olacağı," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.02.2023 tarihli ve 7183 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.05.2023 tarih ve 2454-2765 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,
2- Anılan bendin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü hâlinde, dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği,
Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihi itibarıyla katılan ...'un 24 yaşında ve Ankara Üniversitesi İletişim Fakültesi 3. sınıf öğrencisi olduğu, sanık ...'in ise 51 yaşında, evli, iki çocuklu, doktor ve Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yabancı hasta biriminden sorumlu başhekim yardımcısı olduğu,
Katılanın 22.05.2012 tarihinde Ankara Üniversitesi Cinsel Taciz ve Cinsel Saldırıya Karşı Destek Birimine başvurduğuna ilişkin birim koordinatörü Doç. Dr. ....'un cevabi yazısının sunulduğu, bu yazılarda, katılanın 22.05.2012 tarihli dilekçesi ile Ankara Üniversitesi Cinsel Taciz ve Cinsel Saldırı Destek Birimine başvurduğu ancak psikolojik destek almaktan psikiyatrın "Umarım bundan sonra bu sana ders olur." şeklindeki ön yargılı yaklaşımından ötürü vazgeçtiği, bu başvuru sırasında anlattığı öykünün, bu soruşturmaya konu şikâyeti ile örtüştüğü, söz konusu birimin 31.10.2012 tarih ve 107 sayı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği yazıda "Adı geçen kişinin şikâyetleri ciddiye alınarak, birimimiz tarafından hukuki ve psikolojik destek verilmesi konusunda, kişiler ve birimlerle irtibata geçilmiştir." şeklinde ifadelere yer verdiğinin görüldüğü,
Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin 26.07.2012 tarihli yazısına göre; katılanın 18.05.2012 tarihinde genel cerrahi bölümüne ayaktan müracaatının olduğu, ekindeki rapor ve laboratuvar sonuçlarında ise; 18.05.2012 tarihinde saat 16.10'da Dr. Soner Akbaba tarafından muayene edildiği ve kan tahlili verdiği,
Katılanın 04.06.2012 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek doktor olarak görev yapan sanık ...'in Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki odasında muayene sırasında kendisine cinsel saldırıda bulunduğundan bahisle şikâyetçi olduğu,
Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğinde görevli psikiyatr tarafından 09.04.2013 tarihinde düzenlenen rapora göre; katılanın 21.05.2012 tarihinde GATF Psikiyatri Polikliniğine başvurduğu, bu tarihten üç gün öncesinde cinsel tacize uğradığını belirttiği, bu olaydan sonra ortaya çıkan psikolojik belirtilerin akut stres bozukluğu ile uyumlu olduğu, ancak katılanın 04.06.2012 tarihinde yapılan muayenesinde yakınmalarının belirgin derecede azaldığının tespit edildiği, klinik tablonun geçirilmiş akut stres bozukluğu olarak değerlendirildiği,
Katılanın iddialarını gerçekleştiren kişiyi teşhis etmesi amacı ile sanığın görev yaptığı hastane başhekimliğinden hastanede görevli tüm personelin fotoğraflarının getirildiği ve katılana gerekli fotoğraf teşhisi yaptırıldığı, katılanın sanık Dr. ...'i kesin olarak teşhis ettiği,
Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Personel Daire Başkanlığının 16.11.2012 tarihli yazısına göre; doktor olan sanığın üniversite kadrosunda olmayıp Sağlık Bakanlığı kadrosunda Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görev yaptığı,
Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince gönderilen 12.11.2013 tarihli yazı ve eklerine göre sanığın unvanının tabip olduğu,
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 08.07.2013 tarihli rapora göre; katılanın 28.05.2012 ve 08.06.2012 tarihli poliklinik muayene sonuç raporlarının incelenmesinden 21.05.2012 tarihinde GATF Psikiyatri Polikliniğine başvurduğu, bu tarihten 3 gün önce cinsel tacize uğradığını belirttiği, bu olaydan sonra ortaya çıkan uykusuzluk, ağlama, duygularını kontrol edememe ve dikkatini toplayamama yakınmalarının olduğu, şikâyetlerinin akut stres bozukluğu ile uyumlu olduğunun değerlendirildiği, katılanın 04.06.2012 tarihinde yapılan muayenesinde şikâyetlerinin belirgin derecede gerilediği, işlevselliğinin düzeldiği, klinik tablonun geçirilmiş akut stres bozukluğu olarak değerlendirildiğinin görüldüğü, buna göre iddia edilen eylemden ötürü ruh sağlığının bozulduğu ancak tedavi sonrası düzeldiği,
Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Gazi Hastanesi Başhekimliğince düzenlenen 19.03.2014 tarihli rapora göre; katılanın maruz kaldığı iddia edilen eylemden ötürü ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğu,
Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. ..., Genel Cerrahi Anabilim Dalı Öğretim Üyeleri Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ..., Doç. Dr. ... ve Doç. Dr. ...'in ayrı ayrı verdiği raporlara göre; muayenenin sınırlarının aşıldığı ve usulüne uygun yapılmadığı,
Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince gönderilen yazıya göre; üç aylık saklama süresi dolduğundan kamera kayıtlarının mevcut olmadığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan 16.11.2012 tarihinde gönderilen iletişimin tespiti kayıtlarına göre; katılanın kullandığı 5.. ..8 ...7 numaralı hattın katılanın annesi tanık ...'nın kullandığı 5.. 7.. ...5 numaralı hattı 18.05.2012 tarihinde saat 16.44'de aradığı (219 saniye), bu hat tarafından ise saat 17.02'de arandığı (39 saniye), yine katılanın kardeşi olan tanık...'nın kullandığı 5.. 5.. ...8 numaralı hattı aynı gün saat 16.48 (12 saniye) ve 16.50'de (15 saniye) aradığı, bu hat tarafından ise 17.06 (23 saniye), 17.24 (63 saniye) ve 17.28'de (20 saniye) arandığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan şikâyet dilekçesinde ve savcılıkta; lösemi hastasıyken gördüğü tedavi sırasında kendisine verilen kandan Hepatit B hastalığına yakalandığını, bu hastalığın tedavisine katkı sağlamak amacıyla 17.05.2012 tarihinde ozon tedavisi için Medizone Tıp Merkezine gittiğini, burada ...'in yönlendirmesiyle Afgan asıllı Dr. ..... ve Dr. .... ile görüştüğünü, Dr. ....'in önce kan tetkiklerinin yapılması gerektiğini belirtip, o sırada orada bulunan, Afgan asıllı olduğunu düşündüğü, şivesi bozuk ve Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde doktor olan sanık ...'e giderek tahlilleri yaptırmasını söylediğini, o sırada muayene odasına girip çıkan sanığın kendisine kartvizitini verdiğini, ertesi gün saat 15.30'da Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine giderek sanığın odasını bulduğunu, sanığın odada olmadığını görünce 20 dakika koridorda bekleyip tekrar odasına gittiğinde odasında bir şahısla ilgilendiğini gördüğünü, sanığın gelen görevliye arabasının anahtarını konferansta unuttuğunu söyledikten sonra kendisine dönerek arabasının olup olmadığını sorduğunu, olmadığını söyleyince şaşırıp bir daha sorduğunu, işlemlerini yaptığı kişiyle başka bir dilde konuştuğunu, şahsın işi bitince odadan ayrıldığını, sanıkla birlikte Genel Cerrahi Sekreterliğine gittiklerini, sekreterlikte Dr. Soner adına tahliller için kayıt açtırdığını, bu sırada sanığın kaç yaşında olduğunu sorduğunu, 24 yaşında olduğunu söyleyince sanığın daha küçük gösterdiğini söylediğini, sekretere dönerek kendisini gösterip "Sen daha önce bu kadar güzel bir kız gördün mü?" diye sorduğunu, sanığın kendisini kan tahlili odasına götürürken "Senin tiroidlerine de bakalım." dediğini, doktorların araştırmalarına önceki hastalığından alışık olduğu için "Tamam." dediğini, kan verirken sanığın sol bileğinin üstündeki dövmenin ne anlama geldiğini sorduğunu, sanığa dövmenin anlamını söylediğini, kan alındıktan sonra sanığın tiroit bezlerine bakmak için kendisini odasına çağırdığını, sanıkla birlikte odasına gittiklerini, sanığın oda arkadaşının çıkmak için hazırlandığını, sanığın arkadaşının çıkmasını beklediğini, doktor arkadaşı çıktıktan sonra montunu giyinmek istediğini ancak sanığın "Muayeneden sonra giyersin." dediğini, sanığın işaretiyle dolapların arkasındaki sedyenin kapıdan görünen kısmına oturduğunu, sanığın istemesi üzerine sedyenin dolabın arkasında kalan kısmına geçtiğini, sanığın kendisine "Gevşe." dediğini, sanığın koluna başı yaslanmış hâldeyken parmaklarıyla boğazına dokunup tiroitlerini kontrol ettiğini, daha önce tiroit kontrolü yaptırmadığını, sonrasında lenflerini kontrol ettirip ettirmediğini sorduğunu, sanığa hastalık döneminde bile şişmediğini söylediğini, sanığın ellerini kulak arkasından boynuna ve koltuk altına götürerek dokunduğunu, lenf muayenesinin nasıl yapıldığını bildiğini, sanığın yaptığı lenf muayenesinin ve diğer muayene işlemlerinin de normal gözüktüğünü, bu sırada sanığın katılanın göğüslerine her iki eliyle dokunarak göğüslerinin muayenesini tek başına banyodayken yapıp yapmadığını, kitle olup olmadığını sorduğunu, sanığa normal cevaplar verdiğini, bir terslik olduğunu düşünerek gerildiyse de bir yandan tıbbi sorular sorulduğu için ikilemde kaldığını, elleriyle bileğini tutarak nabzını ölçtüğünü, sonrasında sedyeye uzanıp karnını açmasını, karaciğer muayenesi yapacağını söylediğini, iki elini göbeğinin üzerinde gezdirdiğini, önceki tedavilerinden bu muayenenin nasıl yapıldığını bildiğini, eliyle iyice bastırması gerektiğini ancak sanığın karna bastırmak yerine elini gezdirdiğini, ayrıca iki parmağı ile kaburgasının üstüne getirip diğer eliyle vurmak suretiyle muayene yaptığını, bu muayeneyi önceden gördüğünü, o sırada odaya görevlinin geldiğini, sanığın kendisini saklar gibi bir hareket yaptığını, sanıkla konuşan görevlinin odadan ayrıldığını, yeniden tişörtünü sıyırıp göbeğini açarak muayeneye devam ettiğini, muayene bitince oturmasını istediğini, katılanın sedyede oturduğu sırada sanığın önce göbeğini, sonrasında ise belini iki eliyle tutarak "Buralar kilolu, verilmesi lazım. Yüzün de güzel, bize izin versen bunları da yok ederiz." dediğini, sedyede oturmaya devam eden katılanın kalçalarına ve bacaklarının üst kısmına vurarak "Buralar da kilolu" dediğini, bunun üzerine kendisinin muayenenin normal olmadığını anlayıp kaskatı kesildiğini, kendisini kapatıp şoka girdiğini ancak doktor olduğu için sanığa bir şey söyleyemediğini, 14 yaşından beri hastalığıyla ilgili tedavi gördüğü için doktorlara çok saygı duyduğunu, bu nedenle sanığa bir şey söyleyemediğini, sanığın masasına oturup tahlillerin pazartesi günü çıkacağını söylediğini, kendisinin de montunu giydiğini, hiçbir şey yapamadığını, sanığın kendisine arabasının anahtarı geldiği için beklemesine gerek olmadığını söylediğini, bunun üzerine gitmek için oda kapısına yöneldiğinde sanığın arkasından gelip beline sarıldığını, kalçasına vurarak "Bunlar gidecek. Sen bize izin ver ozon, sauna yapalım, bunlar da gider." dediğini, sanıktan kurtulmak için iterek kapıyı yüzüne kapattığını, odadan çıkar çıkmaz annesini arayıp ağlayarak yaşadıklarını anlattığını, sonrasında okula gittiğini, yaşadıklarını kardeşi... ve arkadaşları ... ve Cenk'e anlattığını, hâlen olayın şokunu yaşadığını, psikolojik tedavi gördüğünü, GATA'da psikiyatri bölümünde muayene olduğunu, 22.05.2012 tarihinde Ankara Üniversitesi Cinsel Taciz ve Cinsel Saldırıya Karşı Destek Birimine giderek destek ve yardım istediğini, sanığın yanına sadece kan tahlili yaptırmaya gittiğini ancak muayeneye gitmediğini, muayene ediyormuş gibi yaparak göğüslerine, kalçalarına, beline ve bacaklarına dokunan sanıktan şikâyetçi olduğunu, mahkemede; önceki ifadelerinin doğru olduğunu, üç yıl lösemi tedavisi gördüğünü, sanığın yapmış olduğu muayenenin aslına uygun olduğunu bildiğini, olayın bu boyuta ulaştığını da anlayamadığını, olay öncesi sanığı tanımadığını, tedavi olmak amacıyla gittiği bir doktor olmadığını, tiroit kontrolü yapılmak istendiği hâlde neden lenf düğümü, karaciğer ve göğüs muayenesi yapıldığını anlayamadığını, yıllardır karaciğer muayenesi yaptırdığını, karaciğeri hissetmek için doktorun bastırması gerektiğini ancak sanığın okşadığını, muayeneden sonra doktorun genellikle kıyafetlerini toparlamak için mahremiyet alanı bıraktığını ancak sanığın kendisi kalktıktan sonra bile sıkıştırmaya çalıştığını, sedyede oturduğu sırada hâlen kilolar gidecek deyip sıkıştırmasının şefkatle bağdaşmadığını, odadan çıkmak için hamle yaptığında masasının etrafından dolanıp kendisine kapıya kadar eşlik etmek üzere geldiğini, beline sarılıp kalçasını sıkıştırdığını, bunun normal olduğunu düşünmediğini, 2001 yılında akut lenfo lösemi hastalığına yakalandığını, o tarihten bu yana yüzlerce doktora muayene olduğunu, hem kadın hem erkek doktorların muayene ettiğini, en az 120 kez lenf ve meme kontrolü yaptırdığını, ancak muayene olduğu doktorların hiçbirisinden bugüne kadar cinsel yönden kendisini rahatsız edecek bir tavra tanık olmadığını, sanığın doktor olmasına güvenerek odasına gittiğini, sanığa sıradan biriymiş gibi muamele yapılmasını kabul edemediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,
Tanık ... aşamalarda; kızı olan katılanın olay günü kendisini telefonla aradığını, katılanın aşırı derecede ağladığını, konuşacak durumda olmadığını, telefonda sanığın laboratuvar görevlilerine "Bakın ne kadar güzel bir kız." dediğini, muayene adı altında göğüslerine, karnına ve kalçalarına dokunup okşadığını anlattığını, katılanın uzun yıllardır tedavi gördüğü için lenf muayenesi ve karaciğer muayenesinin nasıl yapıldığını iyi bildiğini, muayene ve cinsel taciz arasındaki farkı anlayacak yapıda olduğunu, olayın etkilerinin de sonrasında devam ettiğini,
Tanık ... aşamalarda; ablası olan katılanı olay günü aradığında sesinin kötü geldiğini, katılanın bir şey olmadığını söyleyip telefonu kapattıktan sonra buluştuklarını, katılanın önce konuyu anlatmadığını, ısrarla sorması üzerine katılanın ağlayarak kan tahlili için gittiği doktorun kendisini taciz ettiğini söylediğini, konserde birlikte oldukları arkadaşlarının yanında gece saatlerinde katılanın sanığın ''Senin lenf bezlerine bakayım.'' dedikten sonra tedavinin ötesine geçerek göğüslerini, karnını ve alt kısmını ellemek suretiyle taciz ettiğini ağlayarak anlattığını, yanlarında ... ... ve ...'ın bulunduğunu,
Tanık ... aşamalarda; katılanın arkadaşı olduğunu, olay günü okul şenlikleri sebebiyle katılanla yaklaşık 16.00-18.00 saatleri arasında buluştuklarını, katılana merhaba deyip öpmek istediğinde katılanın irkilerek geri çekildiğini, katılana ısrarla ne olduğunu sorunca hastanedeki doktor tarafından taciz edildiğini, doktorun göbeğini avuçladığını, göğüslerini ellediğini, kendisini kapıdan girenlerin göremeyeceği şekilde sedyeye oturttuğunu anlattığını, bunları anlatırken de gözlerinin dolduğunu, katılanın sonrasında da olanları ... ...'a anlattığını,
Tanık ..... aşamalarda; Medizone Sağlık Hizmetlerinde doktor olarak görev yaptığını, sanığı tanıdığını, Afgan asıllı oldukları için bazen bir araya da geldiklerini, katılanın ozon tedavisi için merkezlerine başvurduğunu, katılanı kan tahlili yaptırması için sanığa yönlendirdiğini, bu sırada sanığın yanlarında olup olmadığını hatırlamadığını, olayla ilgili bilgisi bulunmadığını, sanığın çok kıymetli bir bilim insanı olduğunu, sanığın çalıştığı hastaneye elliden fazla hasta yönlendirdiğini, ozon tedavisinin zayıflamak için de kullanıldığını, yönlendirdiği diğer hastaların da sanık tarafından muayene edildiğini bildiğini,
Tanık ... aşamalarda; sanıkla oda arkadaşlığı yaptığı dönemde başhekim yardımcısı olarak görev yaptıklarını, sanığın nadiren odada hasta muayenesi yaptığını, muayeneye hemşirenin katılmadığını, muayeneye genellikle tanıdıklarının geldiğini, yakınlarının hastanedeki işleriyle ilgilendiğini, katılanı hatırlamadığını, iddialarla ilgili bilgisi olmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık savcılıkta; Dr. ...'i tanıdığını, bu doktor aracılığıyla kendisine muayeneye gelen katılanı ise tanımadığını, Medizone Tıp Merkezinde tam zamanlı olarak çalışmadığını, çalıştığı süre içerisinde yani 2 yıl içerisinde en fazla 2 ya da 3 defa bu merkeze gittiğini, Medizone Tıp Merkezinde katılana ya da herhangi bir 25 yaş civarında bir kadına kartını verip ertesi gün gel demediğini, 18.05.2012 tarihinde Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde başhekim yardımcısı olarak görev yaptığını, odasını diğer başhekim yardımcısı ...'la paylaştığını, hasta muayene etmek gibi bir görevinin olmadığını, idari işlerle, yabancı doktorlar ve personelle ilgilendiğini, odasının çok yoğun olduğunu, katılanı muayene etmediği için isnat edilen suçlamaları da kabul etmediğini, mahkemede; Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Yabancı Hasta Birimi sorumlusu olduğunu, yurt dışından gelen hastaları muayene ettiğini, hasta muayene etmesi sırasında hastanın rahatsız olduğunu söylediği başka bölümleri ilgilendiren kısımları da kontrol edip muayene ettiğini, hastayı muayene ederken diğer onkoloji ile ilgili hastaları muayene eden doktorların yaptığı gibi örneğin koltuk altı muayenesi yaparken kendi elini hastanın koltuğunun altına soktuğunu, hâliyle hastanın elinin de doktorun kolunun üstüne geldiğini, örneğin karaciğer muayenesi yapılırken karaciğerin bulunduğu bölüme elle kuvvetlice baskı yapıp kitle olup olmadığını araştırdıklarını, boyun çevresinde de lenfleri kontrol ettiğini, lösemi hastasının muayenesi sırasında boyundaki lenflere baktıklarını, hem karaciğer hem de dalağın bulunduğu yere izah ettiği şekilde bastırmak suretiyle baktıklarını, iddianamede yazılı olduğu şekilde şayet katılanı muayene etmiş ise göğüs, karın, bel, kalça ve bacak üst kısımlarına dokunmuş olabileceğini, kendisinin muayene yönteminin bu şekilde olduğunu, kızı yaşında, hepatit hastası ve onkolojiyi ilgilendiren bir bölüm hastası olan katılana kapının açık olduğu bir yerde böyle bir yaklaşımda bulunmasının söz konusu olmadığını, her ne kadar soruşturmadaki ifadesinde katılanı muayene etmediğini ifade etmiş ise de katılanı muayene etmiş olabileceğini ancak hatırlamadığını, hastalara şefkat gösterdiğini, genel olarak yaptığı muayene sırasında oda kapısının açık olduğunu, yanında mutlaka hemşire ve temizlik yapan yardımcı personelin de bulunduğu, katılanın güzelliğine yönelik sekreter ile herhangi bir görüşmesi olmadığını, daha önce böyle bir şikâyet almadığını, mesleğini icra ettiğini, nasıl bir suç işlediğini anlamadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, korunmak istenen hukuki değerin genel ahlâktan daha çok kişisel bir özgürlük olması nedeniyle TCK’nın ikinci kısmında yer alan "Kişilere karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiş olup anılan Kanun'un "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;
"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.
Bu suçla korunan hukuki değer, bireyin cinsel özgürlüğüdür. Kişilerin hukuk düzeni içerisinde kendi vücutları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkı korunan hukuki menfaatin temelini oluşturmaktadır.
Suçun faili cinsel davranışlarla bir kişinin cinsel yönden vücut dokunulmazlığını ihlâl eden herkes olabilir. Bu durumda fail erkek ya da kadın olabileceği gibi suçun mağduru da hâlen hayatta bulunan yetişkin kadın ya da erkek olabilmektedir. Ölü birine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar somut olayın şartlarına göre ölünün hatırasına hakaret ya da müstehcenlik suçlarına vücut verebilir.
Suçun maddi unsuru vücuda organ veya sair cisim sokulmaksızın vücut dokunulmazlığının cinsel davranışlarla ihlâl edilmesi olup hangi eylemlerin cinsel davranış olarak kabul edileceği konusu tartışmalıdır. Gerek ulusal gerekse uluslararası doktrinde ve yargısal uygulamalarda farklılıklar bulunmakla birlikte temelde failin eyleminin cinsel nitelik taşıyıp taşımadığına yönelik argümanlar subjektif ve objektif görüş başlıkları altında toplanmıştır.
Subjektif görüşe göre; vücut dokunulmazlığını ihlâl eden eylemin cinsel davranış olup olmadığının belirlenmesinde uygulanacak olan kriter sanığın amacı olup eğer sanık cinsel arzuları tatmin amacıyla hareket etmişse şehevî arzularını tatmin edip etmediğine bakılmaksızın cinsel saldırı suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bununla birlikte failin saiki ancak dışa yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir. Subjektif görüş içerisinde de arzuların tatmini noktasında Nevzat Toroslu failin, mağdurun rızasına aykırı olarak cinsel arzuları tatmine yönelik davranışlar gerçekleştirme iradesine sahip olması gerektiğini savunurken Zeki Hafızoğlulları ile Muharrem Özen suçun başkasından cinsel haz almaya elverişli hareketlerle işlenebileceğini belirtmektedirler (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2007, s 59, Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, US-A Yayıncılık, Ankara 2016, s. 159.).
Objektif görüşe göre; failin eylemi kastından bağımsız olarak objektif anlamına göre değerlendirilmelidir. Bu görüşün savunucuları tarafından ortaya atılan ilk kriter failin eyleminin tıp, antropoloji ve sosyoloji gibi bilimlerin verilerine göre değerlendirilmesidir. Bu yaklaşım cinsel saldırı suçunun, vücudun anal, oral veya genital bölgeleriyle göğüslere yönelik olarak işlenebileceğini kabul etmektedir. Böylece sanığın amacından öte eylemin yöneldiği organların niteliğine göre hukuki kesinlik sağlanmaya çalışılmışsa da mağdurun cinsel bütünlüğünün korunması bakımından son derece sınırlayıcı bir tutum içerisine girilmiştir. Bu sorunun aşılması için geliştirilen erojen bölge kavramının da dar yorumlanıp sadece genital bölgeler, kasık bölgesi, anal bölge, oral ve meme bölgesi olarak kabul edilmesi kişilerin cinsel tercihleri veya cinselliğe yükledikleri anlamların sayılan vücut bölgelerinin dışında herhangi bir organı ya da uzvu içerebileceği yönünde eleştirilere tabi tutulmuştur.
Cinselliğin niteliği gereği toplumdan topluma hatta kişiden kişiye göre değişen özelliği gözetildiğinde cinsel davranış kavramının failin eylemlerinin yöneldiği organa göre belirlemenin mağdurun vücut bütünlüğünün korunması bakımından kapsamı daralttığı görüşü ileri sürülerek failin davranışının mağdurun cinsel bütünlüğü için objektif olarak zarar verme tehlikesiyle birlikte kültürel, sosyolojik ve psikolojik koşullarla birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
TCK'nın 102. maddesindeki düzenleme incelendiğinde;
Kanun koyucu birinci fıkrada cinsel saldırı suçunun temel hâlini düzenlerken mağdurun vücut bütünlüğünün cinsel davranışlarla ihlal edilmesi koşulunu aramış ve madde gerekçesinde de "Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir." demek suretiyle cinsel davranışların cinsel arzuları tatmini amacına yönelik olması gerektiğini açıklamıştır.
Aynı maddenin gerekçesinde ikinci fıkra için; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir." açıklaması yapılmıştır.
Görüldüğü gibi aynı suçun temel hâli için subjektif görüşü benimseyen kanun koyucunun nitelikli hâli için objektif görüşü benimsediği anlaşılmaktadır.
Failin hangi davranışının cinsel nitelikte olduğunun belirlenmesi konusundaki iki temel yaklaşım içerisinde mağdurun vücut bütünlüğünden hareketle sanığın saikinden öte mağdurun cinsel bütünlüğünün ihlal edilip edilmediği daha önemlidir. Elbette ki sanığın dışa yansıyan davranışlarından cinsel arzu tatminine yönelik iradesi belirlenebiliyorsa cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın sanığın amacının tespit edilemediği pek çok olayda yetersiz kalınmakta mağdurun cinsel bütünlüğüne yönelik eylemler suç vasfı yönünden hatalı değerlendirilmektedir. Korunan menfaatin cinsel özgürlük olduğu benimsenirse bu özgürlüğe yönelik her türlü davranış da cinsel saldırı olarak kabul edilmelidir. Bununla birlikte dudaktan öpüşmek cinsel bir davranış olabileceği gibi bazı toplumlarda selamlaşmaya yönelik bir eylem olarak da algılanabilmektedir. Birden fazla anlamı olan bu davranışlar tıbbın veya anatominin verileriyle açıklanamazken somut olayın bütünü içerisinde değerlendirilip hangi bağlamda gerçekleştirildikleri gözetilerek cinsel davranış olarak kabul edilip edilmeyecekleri belirlenmelidir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, cinsel saldırı suçunun TCK'nın 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde düzenlenen kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinin üzerinde durulması gerekmektedir.
TCK'nın 6. maddesinde kamu görevlisi "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi," şeklinde tanımlanmıştır. Anılan nitelikli hâlde kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmasından söz edildiği için failin kamusal faaliyetin yürütülmesine hangi yolla veya sürede katıldığının önemi bulunmamaktadır.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde nüfuz; "İçine geçme.", "Sözü geçer olma durumu." ve "İstediğini yaptırabilme gücü; erk, kuvvet." şeklinde tanımlanmaktadır. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yetki ve imkânlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinlik; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkânların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanmaktır.
Kamu görevlilerinin, kamu görevlisi olmalarından kaynaklanan nüfuzu (otoriteyi) kötüye kullanmaları eylemin işlenişi bakımından mağdurun direncini azaltacağından, bu durum daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hâl olarak kabul edilmiştir (M. Emin Artuk-A.Gökcen-M.Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 18. Baskı, s. 365.). Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için failin bir kamu görevini yerine getirmesi ve bu görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması gerekir. Görevin sağladığı otoriteden yararlanılarak suç işlenmelidir. Ancak mağdur ile fail arasında bir ast-üst ilişkisinin bulunması şart değildir. Failin yaptığı görevin niteliği, görevin mağdur üzerindeki etkisi nazara alınarak nüfuzun kötüye kullanılarak fiilin işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Failin kamu görevlisi olması suçun işlenişinde bir kolaylık sağlamalı ve fail kamu görevi sayesinde mağdur üzerinde egemenlik kuracak durumda olmalıdır. Faille mağdur arasında herhangi bir hiyerarşi, otorite, tasarruf yetkisi veya nüfuz ilişkisi yoksa bu hüküm uygulanamaz (Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 12. Baskı, s.370; Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 14. Bası, Ankara 2019, s.336.).
Cinsel saldırı suçunun hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlendiğinin kabulü için birinci unsur fail ile mağdur arasında bir hizmet ilişkisinin bulunmasıdır. Hizmet ilişkisinin kamusal veya özel bir kuruma bağlı olarak yerine getirilmesi önemli olmadığı gibi ücretsiz veya ücretli, sürekli ya da geçici olması da önemli değildir. Hizmet sözleşmesi yazılı veya sözlü bir şekilde kurulmuş olabileceği gibi yalnızca İş Kanunu çerçevesinde kurulmuş olması da gerekmemektedir. Nüfuzun varlığı bakımından hizmet ilişkisinden kastedilenin, hizmeti yapanla yaptıran arasındaki ilişki olup hizmeti yapanla hizmeti alan kişiler arasındaki ilişkinin bu bent de kastedilen hizmet ilişkisi kapsamına girmediği anlaşılmaktadır. İkinci unsur ise nüfuzun kötüye kullanılmasıdır. Bilindiği üzere hizmet ilişkisi içerisinde hizmeti yaptıran, hizmeti yapana iş ve para verdiği, onun üzerinde bir takım yetkiler (izin, disiplin cezası, tayin, terfi, ücret, çeşitli tercihlerde bazı kişilere öncelik verme, işten çıkarma vb.) kullandığı için bir üstünlüğe sahiptir. Başka bir deyişle failin mağdur üzerinde bir otorite veya tasarruf yetkisi olmalı, aralarında bağlılık ilişkisi bulunmalı ve fail bu ilişkinin sağladığı kolaylıktan yararlanıp sahip olduğu nüfuzu kötüye kullanmalıdır. Nüfuzun kaynağı ve failin mağdur üzerindeki etkisi açıkça ortaya konulmalıdır. Aynı iş yerinde çalışan ve birbiriyle eşit durumda olan kişiler bakımından bu nitelikli hâl uygulanmayacaktır. Ancak her ikisi de çalışan olmasına rağmen aralarında hiyerarşik ilişki bulunan kişiler arasında (örneğin mağaza müdürüyle işçi arasında) bu nitelikli hâl gündeme gelecektir (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, Ankara 2023, 3. Baskı, s. 233-235).
Kanun koyucu TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde cinsel taciz suçunun kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesini nitelikli hâl olarak kabul etmiştir. Cinsel saldırı suçu bakımından ise kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması durumu kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanmaktan farklı şartlar taşımakta olup kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylık bu nitelikli hâlin uygulanması için yeterli olmayacak failin muhakkak kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması gerekecektir.
Uyuşmazlık konusuna ışık tutması bakımından TCK'da düzenlenen "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenler" üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. Ancak, bir olayda hukuka uygunluk sebebinin varlığı hâlinde, artık fiilin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Hukuka uygunluk sebepleri, fiilin ve dolayısıyla suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır.
TCK'da hukuka uygunluk sebepleri;
a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),
b- Meşru savunma (m.25/1),
c- İlgilinin rızası (m.26/2),
d- Hakkın kullanılması (m.26/1),
Olarak kabul edilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ile yakın ilgisi nedeniyle sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden hakkın kullanılması üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
Subjektif bir hakkın kullanılması durumunda hukuka aykırılıktan söz edilemez. Zira hukuk düzeni bir yandan bireye hakkını kullanma yetkisi verirken, diğer yandan bu hakkın kullanılmasını hukuka aykırı sayamayacağı konusunda kuşku duyulamaz. Bu nedenle, kanunda hakkın kullanılmasının hukuka uygun sayılacağına dair özel bir hüküm bulunmasa dahi varılacak sonucun değişmeyeceği açıktır. Kullanılan hak başkalarının yararları ile ters düşse de hukuk, hakkını kullanan kişinin eylemine üstünlük tanıyıp onu korur. Örneğin, şikâyet hakkı, savunma hakkı, bir sanat veya mesleğin icrasına ilişkin haklar, yargı kararları ile elde edilen haklar böyledir. Hakkın kullanılması; genel bir hüküm ve pozitif bir norm olarak TCK'nın 26. maddesinin birinci fıkrasında; "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiş olup, bir hakkın kullanılmasının hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için; kişiye hukuk düzenince tanınmış bir sübjektif hakkın var olması; kişiye tanınmış bu hakkın, hakkı ortaya çıkaran hukuk kaynağında öngörülen sınırlar içerisinde kullanılması; bireyin hiçbir mercii aracılığına gerek olmaksızın hakkı doğrudan kullanma olanağına sahip olması gerekmektedir (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstanbul 2021, 6. Bası, s.372-373).
Sınırlı şekilde sayılmamış olan ve toplumdaki gelişmelere paralel olarak değişen hakkın kullanılması biçimindeki hukuka uygunluk nedenlerinden birisi de tıbbi müdahalelerdir. Hekimliğin iyileştirme veya estetik amaçlarla insan üzerinde gerçekleştirdiği tıbbi müdahale niteliğindeki eylemleri de yine hakkın kullanılması biçimindeki hukuka uygunluk nedenleri kapsamına girerler. Hekimlik mesleğine ilişkin yasal düzenlemelere bakıldığında bu mesleğin yapılabilmesine belirli koşullarla izin verildiği ve böylece bu mesleğin kullanılması konusunda hekime bir takım haklar tanınmış olduğu görülmektedir. Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk nedeni oluşturabilmesi için ilk koşul, müdahalenin tıp mesleğini uygulamaya yetkili bir kimse tarafından yapılmasıdır. İkinci koşul, tıbbi müdahale konusunda geçerli bir rızanın varlığıdır. Son koşul ise hekimin tıp meslek ve sanatının verilerine uygun olarak hareket etmesidir. Ancak bazı durumlarda bu koşullar bulunmasa dahi tıbbi müdahaleler hukuka uygunluk sebebi oluşturabilecektir. Örneğin tıbbi müdahalede bulunan kişi yetkisiz olsa da zorda kalış nedeniyle bu müdahaleyi yapıyorsa hukuka uygunluktan söz edilebilecektir. İlgilinin rızası bulunmasa da genel sağlık bakımından bulaşıcı bir hastalık gibi bir tehlikenin söz konusu olması, hastanın rızasını ifade edemeyecek bir durumda olması veya rıza vermeye yetkili veli ya da vasisinin olmaması gibi durumlarda rızasız yapılan tıbbi müdahaleler hukuka uygunluk nedeni oluşturabilecektir. Kural olarak tıp mesleğini uygulamaya yetkili bir kimse tarafından tıbbi müdahale konusunda geçerli bir rıza varken tıp meslek ve sanatının verilerine uygun hareket ediliyorsa tıbbi müdahale hukuka uygunluk nedeni taşıyacaktır. Ancak mesela bir doktorun yapacağı tıbbi müdahale konusunda gerekli ve yeterli bilgiye sahip olmaması veya tıp biliminin gereklerine aykırı biçimde davranması durumunda hakkın kullanılması, hukuka uygunluk nedeninin sınırlarını aşacak ve sınırın aşılması sonucu gerçekleşen suçtan dolayı sorumluluk doğacaktır (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstanbul 2021, 6. Bası, s.383-386).
Gelinen bu aşamada uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşmak için hasta hakları üzerinde de durulması gerekmektedir.
Hasta Hakları Yönetmeliği'nin;
"Sağlık Kuruluşunu Seçme ve Değiştirme" başlıklı 8. maddesi; "Hasta; tabi olduğu mevzuatın öngördüğü usül ve şartlara uyulmak kaydı ile, sağlık kurum ve kuruluşunu seçme ve seçtiği sağlık kuruluşunda verilen sağlık hizmetinden faydalanma hakkına sahiptir...",
"Personeli Tanıma, Seçme ve Değiştirme" başlıklı 9. maddesi; "...Mevzuat ile belirlenmiş usüllere uyulmak şartı ile hastanın, kendisine sağlık hizmeti verecek olan personeli serbestçe seçme, tedavisi ile ilgilenen tabibi değiştirme ve başka tabiplerin konsültasyonunu istemek hakkı vardır...",
"Mahremiyete Saygı Gösterilmesi" başlıklı 21. maddesi; "Hastanın, mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Hasta mahremiyetinin korunmasını açıkça talep de edebilir. Her türlü tıbbi müdahale, hastanın mahremiyetine saygı gösterilmek suretiyle icra edilir.
Mahremiyete saygı gösterilmesi ve bunu istemek hakkı;
a) Hastanın, sağlık durumu ile ilgili tıbbi değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini,
b) Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini,
c) Tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakınının bulunmasına izin verilmesini,
d) Tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbi müdahale sırasında bulunmamasını,
e) Hastalığın mahiyeti gerektirmedikçe hastanın şahsi ve ailevi hayatına müdahale edilmemesini,
f) Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulmasını, kapsar...",
"Rıza Olmaksızın Tıbbi Ameliyeye Tabi Tutulmama" başlıklı 22. maddesi; "Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz...",
"Hastanın Rızası ve İzin" başlıklı 24. maddesi; "Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir...",
"Tedaviyi Reddetme ve Durdurma" başlıklı 25. maddesi; "Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir...",
Şeklinde düzenlenmiş olup sağlık kuruluşunu seçme ve değiştirme, personeli tanıma, seçme ve değiştirme, mahremiyete saygı gösterilmesi, rıza olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama, tıbbi müdahalelerde rıza gösterme, tedaviyi reddetme ve durdurma gibi haklara sahip olan hasta üzerinde, sağlık çalışanlarının güç ve otorite oluşturamayacakları, bir başka deyişle belirtilen haklara sahip olan hastanın direncini kıramayacakları ve çekinerek karşı koyamamasına sebep olamayacakları gibi sağlık çalışanlarının yaptıkları görevin veya sundukları hizmetin, hasta yönünden zorunlu ve icbar edici nitelik taşımadığı anlaşıldığından sağlık çalışanlarının hasta üzerinde nüfuzları bulunmadığı kabul edilmelidir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
1- Sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;
Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yabancı hasta biriminden sorumlu başhekim yardımcısı olarak görev yapan doktor sanığın daha önce lösemi tedavisi görmüş olan ancak olay tarihinde Hepatit-B hastalığının tedavisine katkı sağlamak amacıyla ozon tedavisi yaptırmak isteyen katılan ile Medizone Tıp Merkezinde doktor tanık ...'in odasında tanıştığı ve katılanın ozon tedavisi için gerekli olan kan tahlillerini yaptırmak için sanığın çalıştığı hastaneye gittiği, sanığın hastaneye gelen katılanın bizzat kan tahlillerini başka doktor üzerinden açılan kayıt ile yaptırdıktan sonra tiroitlerini kontrol etmek amacıyla katılanı odasına aldığı, odasını birlikte paylaştığı diğer kadın başhekim yardımcısı çıktıktan sonra, kapıdan bakınca görünmeyen dolapların arkasına denk gelen sedye üzerinde, hiç kimsenin olmadığı hâlde, önce tiroit bezlerini, akabinde katılanın talebi olmamasına rağmen lenflerini ve göğüslerini kontrol etmek için boyun ve elbisesi üzerinden koltuk altı bölgelerine ve göğüslerine iki eliyle dokunduğu, nabız muayenesinden sonra yine karaciğer muayenesi adı altında sedyeye uzanan ve göbeğini açan katılanın göbeğinin üzerinde iki elini de gezdirerek okşadığı, daha sonra katılanın kilolarını bahane ederek göbeğini sıktığı, kalça ve bacaklarına elle vurduğu, hastanedeki bütün bu işlemler sırasında sanığın katılana muayene ile ilgisi olmadığı hâlde katılanı sekretere göstererek ''Daha önce bu kadar güzel bir kız gördün mü?'' şeklinde soru yönelttiği, yine katılanın sol bileğinin üstündeki dövmenin ne anlama geldiğini sorduğu, yüzünün güzel olduğunu söylediği, muayene odasından çıkmak için kapıya yönelen katılanın beline sarılıp onun kilolarını kastedip kalçasına ve beline iki eliyle vurarak "Bunlar gidecek." şeklinde sözler söylediği, sanığın muayene sırasında katılanın göbek çevresini okşamasıyla başlayıp kalçasına ve bacaklarına her iki eliyle de dokunması akabinde muayene bittikten sonra kapıya doğru yürümeye çalışan katılanın arkasından giderek beline sarılıp kalçasına ve bacaklarına dokunması şeklinde devam eden cinsel amaçlı fiziksel temas içeren eylemlerin dosya içeriği itibarıyla da isabetli olarak kabul edildiği şekliyle sübut bulduğu hususunda Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılan olayda;
Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı kolaylıktan yararlanılmasının bu nitelikli hâlin uygulanması için yeterli olmayıp fail tarafından muhakkak kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması gerektiği, Hasta Hakları Yönetmeliği dikkate alındığında; sağlık kuruluşunu seçme ve değiştirme, personeli tanıma, seçme ve değiştirme, mahremiyete saygı gösterilmesi, rıza olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama, tıbbi müdahalelerde rıza gösterme, tedaviyi reddetme ve durdurma gibi haklara sahip olan hasta üzerinde sağlık çalışanlarının nüfuzu bulunmadığı, ayrıca nüfuzun varlığı bakımından hizmet ilişkisinden kastedilenin hizmeti yapanla yaptıran arasındaki ilişki olup hizmeti yapanla hizmeti alan kişiler arasındaki ilişkinin bu bentte kastedilen hizmet ilişkisi kapsamına girmediği hususları dikkate alındığında; Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yabancı hasta biriminden sorumlu başhekim yardımcısı olarak görev yapan doktor sanığın olay günü muayene sırasında sarkıntılık suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu katılan üzerinde kamu görevinden veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzunun olmadığı, zira sanığın nüfuzunun bulunduğunun kabulü için kamu görevinin katılan üzerinde güç ve otorite oluşturması, bu otoritenin katılanın direncini kırması ve katılanın bu nedenle çekinerek karşı koyamaması gerektiği, bunun gerçekleşmesi için de sanığın görevinin katılan yönünden zorunlu ve icbar edici nitelik taşımasının zaruri olduğu, ayrıca sanık ve katılan arasında hizmet ilişkisinin de mevcut olmadığı, kaldı ki somut olayda katılanın muayene için sanık doktordan usulüne uygun randevu almadığı gibi sanığın da kendi üzerinden herhangi bir şekilde kayıt açmadığı, katılanın özel bir tıp merkezinde yapılacak tedavisi için gereken tahlillerin aynı yerde çalışan görevli doktorun sanıkla aralarındaki özel ilişkiyi kullanıp yönlendirmesiyle kamu görevlisi olan sanığın çalıştığı hastanede yapılmasından sonra sanığın talep ve başvuru olmadığı hâlde inisiyatif kullanarak katılanı muayene ettiği, sadece kamu görevinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak eylemin gerçekleştirilmesi hâlinde nüfuzun kötüye kullanıldığının kabulünün mümkün olmadığı anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
2- Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği;
Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, sanığın muayene sırasında katılanın göbek çevresini okşamasıyla başlayıp kalçasına ve bacaklarına her iki eliyle de dokunması akabinde muayene bittikten sonra kapıya doğru yürümeye çalışan katılanın arkasından giderek beline sarılıp kalçasına ve bacaklarına dokunması şeklinde devam eden cinsel amaçlı fiziksel temas içeren eylemleri suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK'nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçuna vücut vermekte iken ani nitelikteki, kesiklik gösteren ve devamı bulunmayan bu eylemlerin 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklikten sonra TCK'nın 102/1. maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Birinci uyuşmazlık konusu bakımından ulaşılan sonuç karşısında, TCK'nın 7. maddesi de gözetilerek açıkça lehe olan sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu açısından dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sanığa yüklenen sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunun yaptırımı 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 102. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak düzenlenmiş olup TCK'nın 66/1-e maddesi uyarınca bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıl; aynı Kanun’un 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise on iki yıldır.
Daha ağır cezayı gerektiren başkaca bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 18.05.2012 tarihinde gerçekleşen eylemle ilgili olarak, zamanaşımını kesen işlem olan savunma tarihinin 27.02.2014 olduğu ve sanık hakkında ilk mahkûmiyet kararının ise 17.03.2022 tarihinde verildiği, bu iki tarih arasında zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin bulunmadığı da gözetildiğinde, TCK'nın 66/1-e maddesinde öngörülen sekiz yıllık asli zamanaşımı süresinin ilk mahkûmiyet kararından önce 27.02.2022 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK'nın 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında gerçekleşen dava zamanaşımı nedeni ile bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususta, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmelidir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.12.2022 tarihli ve 859-866 sayılı hükmündeki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,
2- Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Hukuku Özel Hükümler
(TCK İçtima)
Fail A, mağdur B’ye cinsel saldırıda bulunurken kullandığı cebir ve şiddet sonucunda B’nin kolunu kırmıştır (Kasten yaralamanın ağır neticesi).
Bu durumda uygulanacak yaptırım rejimi aşağıdakilerden hangisidir?
A) Sadece cinsel saldırı suçundan ceza verilir, yaralama içinde erir.
B) Sadece kasten yaralama suçundan ceza verilir.
C) Cinsel saldırı suçundan ceza verilir, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
D) En ağır cezayı gerektiren suçtan ceza verilir (Fikri içtima).
E) Zincirleme suç hükümleri uygulanır.
Bu maddeyle ilgili 4 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.