Türk Ceza Kanunu 11. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 11- (1) Bir Türk vatandaşı, 13 üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye'de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye'de kovuşturulabilirliğin bulunması koşulu ile Türk kanunlarına göre cezalandırılır.
(2) Suç, aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektirdiğinde yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükûmetin şikayetine bağlıdır. Bu durumda şikayet, vatandaşın Türkiye'ye girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yapılmalıdır.
Yabancı tarafından işlenen suç
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
37 karar eşleşti
11. Ceza Dairesi, 2017/12885 E., 2018/9959 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
hakkında bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan zamanaşımı nedeniyle düşme, bir kısım zincirleme şekilde güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8.
11. Ceza Dairesi 2017/12885 E. , 2018/9959 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Resmi belgede sahtecilik, özel belgede sahtecilik ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak
HÜKÜM : Beraat, düşme
Katılan vekilinin süresinden sonra talep ettiği ve ayrıca hükümlerin niteliğine göre yasal koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme isteminin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK’nin 318. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilerek, şikayetçi ...'in 13.08.2015 tarihli dilekçesi ile temyizden feragat ettiği anlaşılmakla, katılan ... Feneri e.V İflas Müdürlüğü vekili ile Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerine hasren yapılan incelemede:
I- Katılan ... Feneri e.V İflas Müdürlüğü vekilinin kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliğine iştirak suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanıklardan ...'ın Türkiye'de bulunan özel şirketlerindeki şahsi hisselerinin satışı hususunda sanıklardan ...'a yetki verdiği.... Noterliğinin 21.05.2007 tarih ve 14524 yevmiye no.lu vekaletnamesinde sahtecilik suçundan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan ... Feneri e.V İflas Müdürlüğü'nün davaya katılmasına ilişkin karar hukuki değerden yoksun olup söz konusu suç yönünden hükmü temyiz etme hak ve yetkisi vermeyeceğinden, şikayetçi vekilinin bu hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
II-Cumhuriyet savcısının kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliğine iştirak suçundan sanıklar ... ve ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanık ... yönünden yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığından CMK'nin 223/2-a madde ve bendi uyarınca, sanık ... yönünden ise yüklenen suçu işlemediği sabit olduğundan CMK'nin 223/2-b madde ve bendi uyarınca beraatleri gerektiği mahkemece dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,
III-Katılan vekilinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Sanık ...'ın suç kastı ile hareket ettiğine dair delil bulunmadığından CMK'nin 223/2-c madde ve bendi uyarınca, diğer sanıklar yönünden ise yüklenen suçu işledikleri sabit olmadığından CMK'nin 223/2-e madde ve bendi uyarınca ve yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığından CMK'nin 223/2-a madde ve bendi uyarınca beraatleri gerektiği mahkemece dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,
IV-Katılan vekilinin sanık ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan kurulan beraat, sanık ... hakkında zincirleme olarak güveni kötüye kullanmak suçundan kurulan beraat, sanık ... hakkında bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan zamanaşımı nedeniyle düşme, bir kısım zincirleme şekilde güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8. madde ve fıkrası gereğince verilen düşme, sanık ... hakkında bir kısım hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı zamanaşımı nedeniyle düşme, bir kısım güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, sanık ... hakkında zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, sanık ... hakkında zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı Frankfurt Eyalet Mahkemesince mahkumiyet hükmü verilmiş olup TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8. madde ve fıkrası gereğince verilen düşme, sanık ... hakkında zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, sanık ... hakkında bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı zamanaşımı nedeniyle düşme, bir kısım zincirleme şekilde güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8. madde ve fıkrası gereğince verilen düşme, sanık ... hakkında bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, bir kısım hizmet nedeniyle güveni kullanma suçundan dolayı zamanaşımı nedeniyle düşme, bir kısım zincirleme şekilde güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8. madde ve fıkrası gereğince verilen düşme, sanık ... hakkında bir kısım zincirleme şekilde güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, bir kısım zincirleme şekilde güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8. madde ve fıkrası gereğince verilen düşme, sanık ... hakkında zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı Frankfurt Eyalet Mahkemesince mahkumiyet hükmü verilmiş olup TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8. madde ve fıkrası gereğince verilen düşme, sanık ... hakkında zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı Frankfurt Eyalet Mahkemesince mahkumiyet hükmü verilmiş olup TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8. madde ve fıkrası gereğince verilen düşme, sanık ... hakkında bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı zamanaşımı nedeniyle düşme, bir kısım zincirleme şekilde güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8. madde ve fıkrası gereğince verilen düşme, sanık ... hakkında bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı zamanaşımı nedeniyle düşme, sanık ... hakkında bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı zamanaşımı nedeniyle düşme, bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, sanık ...... hakkında zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, sanık ... hakkında zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, sanık ... hakkında zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, sanık ... hakkında bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat, bir kısım zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan zamanaşımı nedeniyle düşme, bir kısım zincirleme şekilde güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı TCK'nin 11/1. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden CMK'nin 223/8. madde ve fıkrası gereğince verilen düşme hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.04.2012 tarihli iddianamesi ile fiziksel, ruhsal, akli ya da ekonomik durumları nedeniyle başkalarının bakımına muhtaç insanlara yardım amacıyla 27.02.1999 tarihinde Almanya’da kurulan ... Feneri e.V. isimli dernekte resmi olarak görevli bulunan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ile dernekte resmi bir görevleri bulunmayan diğer sanıkların iştirak halinde hareketle Almanya'da muhtaç insanlara yardım amacıyla derneğe bağışlanan paraları amacı dışında kullanmak şeklindeki eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu iddia olunmuş ve mahkemece de hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan beraat ve düşme hükümleri kurulmuş ise de;
Sanıklara yüklenen en son suç tarihinin 2007 yılı olduğu, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5253 sayılı Dernekler Kanununun 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun'un 558. maddesi ile değiştirilmesinden önceki 32. maddesinin (f) fıkrasında "her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liraya kadar adli para cezası ile cezalandırılır" şeklinde tanımlanmış özgü suç yer almakta olup, dernekte resmi görevli olan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...'ya yüklenen eylemlerin 5253 sayılı Dernekler Kanunu'nun 32/f. maddesindeki bu özel suç tipine uyduğu ve cezasının altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liraya kadar adli para cezası olduğu, yine Bağlılık
kuralını düzenleyen 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesindeki “Özgü suçlarda özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği, bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise ancak azmettiren ve yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği” şeklindeki düzenleme de nazara alındığında; asli faillere atılı Dernekler Kanununun 32/f maddesindeki özgü suça iştirak eden dernekte resmi olarak görevli bulunmayan diğer sanıkların eylemlerinin de Bağlılık kuralı gereği yardım eden olarak iştirak hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği nitekim benzer olaylara ilişkin olarak Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 26.01.2016 tarih 2013/23579 Esas 2016/884 Karar sayılı, 24.01.2017 tarih 2014/12435 Esas 2017/862 Karar sayılı, Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 30.06.2008 tarih 2005/15756 Esas 2008/7037 Karar sayılı, 04.10.2012 tarih 2009/14684 Esas 2012/9877 Karar sayılı kararlarında da aynı hususun vurgulandığı müşahede edilmiştir.
Ayrıca, 5237 sayılı TCK'nin 11. maddesinde “ (1) Bir Türk vatandaşı, 13 üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye'de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye'de kovuşturulabilirliğin bulunması koşulu ile Türk kanunlarına göre cezalandırılır.
(2) Suç, aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektirdiğinde yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükûmetin şikayetine bağlıdır. Bu durumda şikayet, vatandaşın Türkiye'ye girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yapılmalıdır.” hükmü yer almakta olup belirtilen koşullar kovuşturma şartı niteliğindedir.
Şikayet, bizzat suçtan zarar gören kimsenin veya vekil ve temsilcisinin failin cezalandırılmasını içeren beyanıdır.
Şikayet etme hakkı suç normuyla korunan hak ve menfaatin sahibi olan ve suçtan doğrudan doğruya zarar gören ve mağdur olan kimseye aittir.
Dosya içeriğinden, Frankfurt Eyalet Mahkemesince bir kısım sanıklar hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasını müteakip Türkiye'de bulunan bazı gerçek ve tüzel kişilerin yüklenen eylemlerle ilgili olarak şikayette bulundukları anlaşılmış ise de; suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen bu gerçek ve tüzel kişilerin şikayet hakkı bulunmadığından, ortada hukuken geçerli bir şikayetin olmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yazılı açıklamalar ışığında; tüm sanıklara yüklenen ve aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektiren eylemler nedeniyle yabancı hükûmet tarafından yapılmış herhangi bir şikayet bulunmaması, suçtan zarar gören olarak kabul edilen ... Feneri e.V İflas Müdürlüğü adına vekilinin 09.04.2012 tarihli iddianame ile dava açıldıktan sonra şikayetçi olması, TCK'nin 11/2. madde ve fıkrasında sanıkların Türkiye'ye girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yapılmış bir şikayetin bulunmaması, vaki şikayetin de süresinden sonra 25.04.2014 tarihli duruşmada katılma talebinde bulunmak suretiyle yapılması karşısında, sanıkların yüklenen eylemlerle ilgili Türkiye'de yargılanma koşullarının bulunmadığı, bu kapsamda TCK'nin 11/2. madde ve fıkrası gereğince kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekirken, suç vasfında hataya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hükümler verilmesi,
Kabule göre de; sanıklar ..., ... ve ... hakkında Frankfurt Eyalet Mahkemesince verilmiş kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmasına karşın, haklarında verilmiş kesinleşmiş bir hüküm bulunmadığı halde sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında Frankfurt am Main Savcılığı tarafından 20.08.2009 tarihli iddianamenin düzenlendiği, sanıklar ... ve ... hakkında ise yurtdışında savcılık soruşturmasının devam ettiği gerekçeleri ile TCK'nin 11/1. maddesi uyarınca düşme kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, incelenen hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan sanıklar hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK’nin 11/2. madde ve fıkrasında öngörülen kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden 5271 sayılı CMK’nin 223/8. madde ve fıkrası uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,
V-Katılan vekilinin sanık ... hakkında zincirleme olarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak ve özel belgede sahtecilik suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Sanığın UYAP aracılığı ile MERNİS üzerinden temin edilen nüfus kaydında, hükümden sonra 21.05.2015 tarihinde vefat ettiği belirtildiğinden, bu durumun kesin olarak tespiti halinde 5237 sayılı TCK'nin 64. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05/12/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2022/132 E., 2024/122 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
5237 sayılı TCK’nun 11. maddesi uyarınca, bir Türk vatandaşı, 13’üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk Kanunları’na göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye’de bulunduğu takdirde, bu suçtan d
Ceza Genel Kurulu 2022/132 E. , 2024/122 K.
"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2017/15692
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 6. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 167-361
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Hukuki alacağın tahsili amacıyla tehdit suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 150/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 106/2-c ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.11.2016 tarihli ve 167-361 sayılı karara ilişkin katılan vekili tarafından itiraz yoluna başvurulması üzerine İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince 13.03.2017 tarih ve 2017/192 değişik iş sayı ile itirazın reddine karar verilmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 29.09.2021 tarih, 11128-14714 sayı ve oy çokluğu ile;
"1- Öncelikle, sağlıklı bir hukuki denetim için temyizin kapsamının konusunun değerlendirilmesi gerekir.
Yeni Türk Ceza Muhakemesi Sisteminde kural olarak, ne kadar sanık varsa o kadar dava vardır. Ne kadar suç varsa o kadar dava vardır. Bunların şahsi ve/veya fiili bağlantı nedeniyle birlikte görülüyor olması, bunların tâbi olduğu kanun yolunu değiştirmez. Örneğin; bağlantı nedeniyle birlikte görülen; mala zarar verme suçundan verilen adli para cezası miktar itibariyle kesin olabilir. Konut dokunulmazlığını bozma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise; bu hüküm itiraza tâbidir. Buna mukabil hırsızlık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ise; karar tarihi ya da geçirdiği safahat itibariyle istinaf veya temyiz kanun yoluna tâbi olabilir.
Esasen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, asıl hükmü askıda bırakan bir karar olup, itiraz kanun yoluna tâbidir. Denetim süresi içerisinde suç işlenmediği taktirde, dosyanın ele alınıp düşme kararı verilmesi gerekir.
Ancak;
TCK’nın 43/1. maddesinde; 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak, bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' denilmek suretiyle zincirleme (müteselsil) suç hükümleri düzenlenmiştir.
Gerçek içtimanın istisnalarından biri olan zincirleme suçta münferit olarak değerlendirildiğinde birden fazla suç söz konusudur. Ancak, suç ve ceza siyaseti açısından zincirleme suçun varlığı hâlinde bir cezanın verilmesi ve bu cezanın belli bir oranda artırılması suretiyle suç ve cezada orantılılık ile hakkaniyet ilkelerinin hayata geçirilmesi amaçlanmıştır.
Zincirleme suçun varlığı hâlinde; zincirleme suçun kapsamı içindeki fiilleri dava zamanaşımı, erteleme veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından münferit olarak değerlendirmek doğru değildir. Birer örnekle açıklamak gerekirse;
Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı mağdura karşı, değişik zamanlarda iki ayrı hırsızlık suçu işlenmiş ise; birinci fiilin dava zamanaşımı süresinin dolduğundan bahisle düşme kararı verip, ikinci fiilde zincirleme suç hükümlerinin gözardı edilmesi, TCK’nın 66/6. maddesi hükmüne açıkça aykırı olacaktır.
Gerçek içtimanın diğer bir istisnası olan bileşik suçta; suçun alt bileşenlerinin hatalı bir biçimde ayrı ayrı değerlendirilip bileşen suçlardan herhangi birisi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde, bu karar itirazı kabildir, düşüncesiyle temyiz denetimi dışında bırakılmamalıdır. Nitekim Dairemiz, yağma suçunda tehdit, yaralama ve/veya konut dokunulmazlığını bozma suçları ile hırsızlık suçu birlikte yağma suçunu oluşturduğu hâlde yanlış nitelendirmeyle, hırsızlıktan temyizi kâbil bir mahkûmiyet hükmü kurup, diğer suçlardan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldırmak suretiyle fiilin bütünü ve bunlarla ilgili olarak verilen bütün hükümleri kapsar biçimde temyiz incelemesi yapmaktadır (Örn; Y. 13. CD’nin 03.07.2019 günlü, 1381-11817 esas ve sayılı kararı ve Y. 6.CD’nin 28.09.2021 gün ve 2021/696-14562 esas ve sayılı kararlarında olduğu gibi...).
2- İstinaf sonrası temyizde vasıftan temyizin mümkün olup olmadığını hususları incelenecek olursa;
Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 tarih ve 532-126,12.03.2013 tarihli ve 1515-202 ile 21.12.2010 tarihli ve 230-264 sayılı kararı başta olmak üzere bir çok kararında da vurgulandığı gibi, kesin nitelikteki hükümler ancak kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermek şartıyla suç vasfına yönelik ya da suç niteliği doğru belirlenmesine rağmen yanılgılı bir uygulama ile kesinlik sınırı içinde kalan cezaların verildiği hükümlere karşı yapılan aleyhe başvuru üzerine temyiz denetimine konu olabilecektir. Yani doğru uygulama yapıldığında kesinlik sınırı içinde kalmayacak bir hükmün, hatalı uygulama (hesap hatası, uygulama hatası gibi) neticesinde ortaya çıkan sonuç ceza itibariyle-kesinlik sınırı içindeyse aleyhe temyiz bulunmadığı durumda temyize konu olması mümkün değildir.
Dairemizce benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.1993 tarihli, 2-187/222 sayılı ve 28.05.2019 tarih ve 2018/13-297 Esas, 2019/461 sayılı içtihatlarında da belirtildiği gibi, Yargıtay’ın duraksamasız uygulamalarına göre; istinaf denetimi sonrasında dahi, tür ve miktar itibarıyla kesin olan hükümlerin de suç vasfına yönelik temyizi hâlinde Yargıtay denetiminin mümkün olduğu kabul edilmiştir. Kural olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraza tabi ise de; somut olayda olduğu gibi yağma suçunu oluşturan bir kısım fiillerle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ise, artık bu kararın da temyiz yasa yoluna tabi olacağı değerlendirilmiştir.
3- Usul bakımından yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK’nun 11. maddesi uyarınca, bir Türk vatandaşı, 13’üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk Kanunları’na göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye’de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye’de kovuşturulabilirliğin bulunması koşulu ile Türk Kanunları’na göre cezalandırılabilir. Belirtilen koşullar kovuşturma şartı niteliğindedir. Bunun için failin Türk olması, Türkiye’de bulunması ve bu eylem nedeniyle yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması gerekir.
Anılan açıklamalar ışığında, TCK'nın 11. maddesi gereğince yargılama şartı eksikliğinin de bulunmadığı anlaşılmıştır.
Tüm bu izahatlardan sonra somut olayımıza gelecek olursak;
1- Sanık ... hakkında hukuki alacağın tahsili amacıyla tehdit suçundan TCK'nın 150/1 delaletiyle 106/2-c, 62. maddelerinden verilen, 03.02.2017 tarih, 2017/79 esas ve 2017/161 karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına,
2- Katılanın kollukta sıcağı sıcağına alınan beyanında; işleri dolayısıyla Çin’e gittiğini, olay günü otelde kalmakta iken, sanık ... ve yanında bulunan 15-20 kişilik bir grubun otele gelerek kendisini zorla dışarı çıkardıklarını ve bir arabaya bindirdiklerini, ormanlık alana götürdüklerini, ‘bir saat içerisinde 150.000 dolar para getireceksin’ dediklerini, bu kadar parasının olmadığını söylemesi üzerine, sanık ...’in geçmişte yaptıkları bir ticaretten dolayı kendisine borçlu bulunduğunu ve bu borcundan dolayı 20 bin dolar zarar ettiğini, böylelikle toplamda 150.000 dolar borcu bulunduğunu ve hemen ödemesi gerektiği söylediği, katılanın borcu bulunmadığını söylemesi üzerine, sanık ve arkadaşlarının ormanlık alanda üzerine idrarlarını yapmaya çalıştıklarını, kendisini yağmurun altında beklettiklerini, farklı bir otele götürerek tehditle para isteme taleplerini yinelediklerini, 60.000 dolara anlaştıklarını, katılanın parayı bulabilmek için tanık olarak ifadesi alınan ...’u aradığı, ...’in tanık ... ile görüşerek Çin’de bulunan arkadaşı ...’dan yardım istediği ve böylelikle 50.000 dolar paranın tanık ... vasıtasıyla, katılanın tutulduğu otel odasında sanık ...’e teslim edilmesi üzerine serbest bırakıldığını beyan ettiği;
Sanık ...’ın aşamalarda alınan beyanlarında; katılanın Çinli firmalara borcu olduğunu ve borçlarını ödemediği için ticaret yapamadığını, olay günü katılanın Çinli firmaya olan borcunu tahsil etmek için katılanın bulunduğu otele gittiğini ve tarafları anlaştırmaya çalıştığını beyan ettiği olayda,
Tüm dosya kapsamında alınan beyanlar karşısında, sanıkla katılan arasında hukuken korunan alacak-borç ilişkisinin bulunmadığı, bu hususun katılan ve sanık beyanları ile de desteklendiği, katılandan alınan paranın sanık ...’e teslim edildiği ve ardından katılanın serbest bırakıldığı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'da düzenlenen 149/1-c-d-h maddelerinde düzenlenen yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi A. T. Oral; "Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 19.12.2012 tarih ve 2012/3648 Esas sayılı iddianamesi ile sanık ...’ın 5237 sayılı TCK’nın 149/1,d - 3, 53/1 ve 109/2-3,b maddeleri gereğince yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2016 tarih ve 2013/167 Esas, 2016/361 Karar sayılı ilamı ile, sanık hakkında hukuki alacağın tahsili amacıyla tehdit suçundan TCK'nın 150/1. maddesi delaletiyle 106/2-c, 62. maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/2-3, b, 62. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair verilen karara karşı katılan vekili ve sanık müdafinin istinaf talebi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin 03.02.2017 tarih ve 2017/79 Esas, 2017/161 sayılı kararıyla sanık hakkındaki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden kesin olmak üzere istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı katılan vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.
Sanık ... hakkında hukuki alacağın tahsili amacıyla tehdit suçundan TCK'nın 150/1. maddesi delaletiyle 106/2-c, 62. maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar CMK'nın 268. maddesi gereğince itiraza tabidir. Katılan vekilinin ve sanık müdafiinin istinaf dilekçesinin aynı zamanda itiraz mahiyetinde kabul edilerek inceleyecek merci olan İstanbul 3. Ağır Ceza mahkemesi tarafından karara bağlanması gerekir.
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/10-534, 2013/15 sayılı kararında izah edildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından ötürü itiraz merci, katılan vekilinin suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapabilecektir.
Hal böyle iken itiraz kanun yoluna tabi olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının suç vasfına yönelik aleyhe temyiz bulunduğundan bahisle temyiz kapsamına alınması ve sanık hakkındaki Yerel Mahkeme tarafından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılarak kararın bozulması hukuki dayanaktan yoksundur. Bu durumda Yargıtay itiraz merciinin yerine geçmiş ve istinaf mahkemesi tarafından dahi incelenmeyen hukuki alacağın tahsili amacıyla tehdit suçunu temyizen incelenmiş bulunmaktadır. Suç vasfına yönelik denetim, itiraz merciinin incelemesinde veya sanığın denetim süresinde yeniden kasıtlı bir suç işlemesi halinde hükmün açıklanması sonucunda verilecek kararın hukuki denetimi sırasında yapılmalıdır." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 10.12.2021 tarih ve 15692 sayı ile; "...Sanık ... hakkında hukuki alacağın tahsili maksadıyla tehdit suçundan TCK'nın 150/1. maddesi delaletiyle 106/2-c ve 62. maddeleri uyarıca 1 yıl 8 ay hapis cezası verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın CMK'nun 231/12. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna tabi olup, Yüksek dairenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldırıp bozma yapamayacağı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 19.01.2022 tarih, 24966-334 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında hukuki alacağın tahsili amacıyla tehdit suçundan verilen hükmün açıklamasının geri bırakılması kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının Özel Dairece incelenmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.12.2012 tarih ve 46176-3648 sayı ile; 10.07.2011 tarihinde sanığın inceleme dışı sanıklar Selim, Adem ve İbrahim Halil ile birlikte katılanı otelden alarak ormanlık alana götürdükleri ve borcunu ödemesini istedikleri, işkence yaptıkları katılanı, borcunu ödemezse öldürüp dereye atacaklarını söyleyerek tehdit ettikleri, bunun üzerine katılanın arkadaşından para temin ederek adı geçenlere verdiği iddiası ile sanık ve inceleme dışı sanıklar hakkında nitelikli yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı,
İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince 24.11.2016 tarih ve 167-361 sayı ile; inceleme dışı sanıkların her iki suç yönünden de CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine, sanığın ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-b ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hukuki alacağın tahsili amacıyla tehdit suçundan ise aynı Kanun'un 150/1. maddesi delaletiyle 106/2-c ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,
Hukuki alacağın tahsili amacıyla tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin katılan vekilince itiraz yoluna başvurulması üzerine İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.03.2017 tarihli ve 2017/192 değişik iş sayılı kararla itirazın reddedildiği,
İnceleme dışı sanıklar hakkında verilen beraat kararlarının katılan vekili, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesince 03.02.2017 tarih ve 79-161 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,
Bölge Adliye Mahkemesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 29.09.2021 tarih ve 11128-14714 sayı ile;
"Hukuki Süreç" bölümünde ayrıntılı şekilde yer verilen nedenler ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bozulmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle CMK'nın 231. maddesine eklenen 5 ilâ 14. fıkralarla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilerek denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmüdür. İkinci karar ise bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK'nın 223. maddesi uyarınca düşmesine karar verilecek, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde ise CMK'nın 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince hüküm açıklanacak, ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir.
Karar tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu, açıkça itiraz olarak belirtilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; "...İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği" kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak uygulanmış ise de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi şeklindeki uygulama, ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirilere maruz kalmıştır.
İtiraz mercii, sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme değil, sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin, sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin, kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde itiraz mercii, sanığa yüklenen fiili kasten yaralama suçu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi-Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s. 54-55; Cumhur Şahin-Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C. 2, s. 159-161, 203).
Bu konudaki yoğun eleştirilerden sonra Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yapılan itirazın hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiği kabul edilmiş, 17.02.2022 tarihli ve 90-98 sayılı kararıyla da aynı uygulama devam ettirilerek itiraz merciince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK'nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz merciinin CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu noktada, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 20.07.2022 tarihli ve 121-88 sayılı kararına da değinmek gerekmektedir. CMK'nın 231. maddesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği hükmünü ihtiva eden 12. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptalinin istenmesi üzerine Anayasa Mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının ve bu kurumun işleyişinin birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil etmesi nedeniyle itiraz konusu fıkranın Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı bağlamında incelenmesi neticesinde; CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kuralın, bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde ve temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmediği, bu durumun temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfî davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal ettiği ve etkili başvuru hakkıyla bağdaşmadığı gerekçeleriyle Anayasa'nın 40. maddesine aykırı görerek iptal edilmiştir.
Karar tarihinden sonra 05.04.2023 tarihinde yürürlüğe giren 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrası "İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir." şeklinde, 12.03.2024 tarihinde yürürlüğe giren 7499 sayılı Ceza Muhakamesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile de "272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararlar hakkında 286 ncı madde hükümleri uygulanır. 272 nci maddenin üçüncü fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ilk derece mahkemesi sıfatıyla bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmesi hâlinde temyiz yoluna gidilebilir. İstinaf ve temyiz yolunda karar ve hüküm, usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden incelenir." şeklinde değiştirilmiştir.
Bilindiği üzere, usul kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında asıl olan, aksi kanunda açıkça düzenlenmiş bulunmadıkça hemen ve derhal uygulanma ilkesidir. Anılan ilke uyarınca usul işlemleri yapıldıkları sırada yürürlükte olan muhakeme kanunu hükümlerine tâbi olacaktır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, kanun yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler. O hâlde ceza yargılaması sırasında, kanunlarda değişiklik yapılması veyahut dayanılan bir usul kuralına ilişkin kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi hâlinde, yeni kanun veya iptal sonucu ortaya çıkan usul prosedürü, devam etmekte olan işlemlere uygulanmalıdır. Ancak 5320 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında ifade edilen bu durum önceki kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde o kanuna uygun olarak gerçekleştirilen işlemlerin geçersizliği neticesini doğurmayacağı gibi yenilenmesini de gerektirmeyecektir.
Öte yandan, yargılama sistemimizde temyiz yolu, yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiştir. Hükümler ise CMK’nın 223. maddesinde sınırlı olarak; "Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı" şeklinde sayılmış olup hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bunlar arasında yer almadığından hüküm niteliğinde de değildir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hüküm de bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması hâlinde varlık kazanacağından ve ancak bu durumda CMK'nın 223. maddeleri uyarınca temyiz edilebilme olanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme olanağı bulunmamaktadır.
Ceza yargılamasında kanun yolu, tarafların istemlerine göre değil, yasanın sistematiği ve normları dikkate alınarak belirlenmelidir. Karar tarihinde CMK'da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu hiçbir istisnaya yer verilmeksizin açıkça itiraz olarak belirtilmiş olmakla, Kanun'un öngörmediği bir istisnayı yargı kararları ile oluşturmak, suçun niteliği veya sübuta yönelik başvuruların, yasa yolunu temyiz olarak değiştireceğini kabul etmek olanaksızdır.
B. Hukuki Değerlendirme
Sanık hakkında hukuki alacağın tahsili amacıyla tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece eylemin nitelikli yağma suçunu oluşturacağından bahisle bozma kararı verildiği anlaşılan dosyada; temyiz kanun yoluna yalnızca hükümler için başvurulabilmesi, hükümlerin de CMK’nın 223. maddesinde; "Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları" şeklinde sınırlı olarak sayılması, karar tarihinde yürürlükte bulunan CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolunun hiçbir istisnaya yer verilmeksizin itiraz olarak kabul edilmesi, Kanun’un öngörmediği bir istisnayı yargı kararları ile oluşturmanın mümkün olmaması, ayrıca Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararıyla önceki uygulamalardan vazgeçilerek itiraz merciinin sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini değil bunun yanında suçun vasfının doğru tespit edilip edilmediğini de inceleyebileceğinin kabul edilmiş olması hususları göz önünde bulundurulduğunda; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolunun itiraz olduğu, vasfa yönelik temyiz talebinde bulunulsa dahi bu hususun Özel Dairece incelenemeyeceği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Gerçek içtimanın istisnalarından biri olan bileşik suçta; suçun alt bileşenlerinin hatalı bir biçimde ayrı ayrı değerlendirilip bileşen suçlardan herhangi birisi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde, bu karar itirazı kabildir, düşüncesiyle temyiz denetimi dışında bırakılmamalıdır.
Nitekim Dairemiz, yağma suçunda tehdit, yaralama ve/veya konut dokunulmazlığını bozma suçları ile hırsızlık suçu birlikte yağma suçunu oluşturduğu hâlde yanlış nitelendirmeyle, hırsızlıktan temyizi kâbil bir mahkûmiyet hükmü kurup, diğer suçlardan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldırmak suretiyle fiilin bütünü ve bunlarla ilgili olarak verilen bütün hükümleri kapsar biçimde temyiz incelemesi yapmaktadır (Örn; Y. 13. CD'nin 03.07.2019 günlü, 1381-11817 esas ve sayılı kararında olduğu gibi...).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.05.1983 günlü ve 65/119 Esas -karar, 02.05.1994 günlü ve 97- 126 Esas-karar sayılı ve CGK 2011/370 E., 2011/302 K. sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirlemek için hüküm tarihindeki yasal düzenlemelerin dikkate alınması gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarih ve 2013/15-509 E. 2014/170 K. sayılı ilâmlarında ve yine CGK 27.12.2011 tarih 370 E. 302 K. ve yine CGK 06.12.2011 tarih, 185 E. 249 K. Sayılı kararları başta olmak üzere pekçok kararında da gösterildiği üzere; miktar itibarıyla kesin nitelikteki hükümlerin, k
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
lgede çıkış, sol uyluk ön yüzde giriş ve arka yüzde çıkış, boyun arka oksipital kemik hattından 3-4 cm altında giriş-çıkış olmak üzere hayati tehlike oluşturmayacak şekilde, basit tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte yaraladığı olayda; 5237 sayılı Yasanın 9-15 yıl arasında ceza öngören 35. maddesinin uygulanması sırasında meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar ara
Ceza Genel Kurulu 2010/1-55 E. , 2010/116 K.
"İçtihat Metni"
İtirazname : 2009/211054
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Sanık A. Z..’nın kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCY’nın 81/1, 35/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.05.2007 gün ve 442-173 sayılı hüküm sanık mü¬dafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.11.2008 gün ve 3648-7350 sayı ile;
“Tanıklar H. T.. ve F.T..’ın ifadelerinin alındığı 20.12.2006 tarihli talimat tutanaklarının ilk sayfasının hakim tarafından imzalanmaması ve bu eksikliğin mahkemece tamamlattırılmaması suretiyle CMK’nun 219. maddesine aykırı davranılması” isabetsizliğinden bozulmuştur.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 10.03.2009 gün ve 427-105 sayı ile; bu kez sanığın 5237 sayılı TCY’nın 81/1, 35/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalan¬dırılmasına karar verilmiş, sanık müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.02.2010 gün ve 8948-555 sayı ile;
“Sanık A.Z..’nın, mağdura tüfek ile ateş ederek, sol kosta frenik bölgesinde sıyrık, sağ ayak dorsalde giriş ve planter bölgede çıkış, sol uyluk ön yüzde giriş ve arka yüzde çıkış, boyun arka oksipital kemik hattından 3-4 cm altında giriş-çıkış olmak üzere hayati tehlike oluşturmayacak şekilde, basit tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte yaraladığı olayda; 5237 sayılı Yasanın 9-15 yıl arasında ceza öngören 35. maddesinin uygulanması sırasında meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayini gerektiği gözetilmeden, 15 yıla hükmedilerek fazla ceza tayini” isabetsizliğinden hüküm bozulmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 03.03.2010 gün ve 211054 sayı ile;
“Sanık A. Z..'nın mağdura tabanca ile 4 el ateş ettiği, 4 atışta da isabet sağlayarak mağduru sol ayak, sağ ayak, sol uyluk ve boyun arka kısımlarından yaraladığı, alınan raporda sol kosta frenik bölgesinde sıyrık, sağ ayak dorsalde giriş ve planter bölgede çıkış, sol uyluk ön yüzde giriş ve arka yüzde çıkış, boyun arka oksipital kemik hattından 3-4 cm altında giriş-çıkış olmak üzere hayati tehlike oluşturmayacak şekilde, basit tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte yaraladığının anlaşıldığı, hayati nahiyeler olan sol uyluk ve boyun bölgesine ateş edildiği halde şans eseri mağdurun ağır yaralanmayıp hayati tehlike geçirmediği, ancak meydana gelen tehlikenin büyük olduğu, olayda kullanılan silah, atış sayısı, meydana gelen zarar ve tehlike dikkate alınarak mahkemece teşebbüs nedeni ile 5237 sayılı Yasanın 9-15 yıl arasında ceza öngören 35. maddesinin uygulanması sırasında alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza olan 12 yıl hapis cezasına hükmedildiği halde, Yüksek Yargıtay 1.Ceza Dairesince sanığın olayda tüfek kullandığı ve daha az bir ceza verilmesi gerektiği gerekçesine dayanan bozma kararının yasaya aykırı olduğu” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendi¬ril¬miş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCY’nın 81/1, 35/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın cezasından teşebbüs nedeniyle yapılması gereken indirim miktarının belirlenmesine ilişkindir.
5237 sayılı TCY’nın 35/2. maddesi; “Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklindedir.
Dosyanın incelenmesinde;
Olay öncesinde sanık A.Z.. ile mağdurun ailesi arasında çeşitli sorunlardan dolayı anlaşmazlık bulunduğu, ailesine karşı uygunsuz sözler söylemesi üzerine kendisiyle konuşmak üzere gelen mağdura, sanığın yakın mesafeden tabanca ile ateş ederek, sol kosta frenik bölgesinde sıyrık, sağ ayak arka giriş ve planter bölgede çıkış, sol uyluk ön yüzde giriş ve arka yüzde çıkış, boyun arka oksipital kemik hattından 3-4 cm altında giriş-çıkış olmak üzere hayati tehlike oluşturmayacak şekilde ve basit tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte yaraladığı, olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda yerel mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay C. Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı, her ne kadar Özel Daire bozma kararında, sanığın mağdura tüfekle ateş ettiği belirtilmekte ise de, dosya içeriğinde bulunan 24.07.2006 tarihli olay yeri inceleme raporu ve tutanağı, muhafaza alma tutanağı, silah taşıma ruhsat fotokopisi, Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuarının 17.08.2006 gün ve 2524 ile 21.11.2006 gün ve 1498 sayılı raporları, emanet kayıtları, Malatya Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğünün 29.09.2006 gün ve 3788 sayılı raporu, sanık, mağdur ve tanık anlatımları ve tüm dosya içeriği karşısında sanığın olay tarihinde üzerinde bulunan taşıma ruhsatlı Unique marka 7.65 mm çaplı 770609 seri nolu tabanca ile yakın mesafeden ateş ederek mağdurun yaralanmasına neden olduğu Özel Daire ilamındaki tüfek ibaresinin yazım yanılgısından kaynaklandığı, bu yazım yanılgısının oluş ve kabule her hangi bir etkisinin bulunmadığı görülmektedir.
Yerel mahkeme 03.03.2007 tarihli ilk hükmünde, eylemin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle en az oranda indirim uygulayarak sanığın cezasını 15 yıl olarak belirlemiş, bu hükmün Özel Daire tarafından usule ilişen bir nedenden dolayı bozulması üzerine ise bu kez daha fazla oranda indirim uygulamak suretiyle 12 yıl hapis cezası belirlemiştir.
Yerel mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay C. Başsavcılığı tarafından kabul edilip, dosya içeriği ile de uyum sağlayan oluş ve meydana gelen zararın ağırlığı birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, yerel mahkemenin sanık hakkında TCY’nın 81/1. maddesi uyarınca hükmettiği müebbet hapis cezasını, eylemin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle 35/2. maddesi uyarınca 12 yıla indirmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta, bu nedenle Özel Dairenin; “TCY’nın 35. maddesinin uygulanması sırasında meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayini gerektiği gözetil¬meden, 15 yıla hükmedilerek fazla ceza tayini” şeklindeki bozma kararı Yerel Mahkeme uygulaması ile de örtüşmemektedir.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararı¬nın kaldırılmasına, sair yönleri de usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 02.02.2010 gün ve 8948-555 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2009 gün ve 427-105 sayılı kararının ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.05.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.
16. Ceza Dairesi, 2020/835 E., 2021/398 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
maddesinde yer alan terör suçları (5237 sayılı Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeyle 320/1 ve 310/1 maddesinde yazılı suçlar) kapsadığı söylenebilir.
16. Ceza Dairesi 2020/835 E. , 2021/398 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma
Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/2, 7/2-2. cümlesi, TCK'nın 62, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanık hakkında milletvekili seçilmeden önce soruşturmanın başladığı ve kovuşturmaya devam edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmakla;
Milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesinde "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerden, Mecliste ileri sürülen düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça, bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar" biçiminde ifadesini bulmuştur. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden, milletvekilleri için tam bir koruma sağlar ve sürekli bir niteliktedir. Sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamaz.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." denilmek suretiyle milletvekillerine nispi ve geçici bir dokunulmazlık sağlanmıştır.
Yasama dokunulmazlığı, sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkmaktadır: birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korumak suretiyle vazife yapmaktan alıkonulmamasını sağlanmıştır.
Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir.
Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilke ortaya konulduktan sonra aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığından kuşku yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu maddede 2001 yılında yapılan değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklikle madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa düşünce açıklamasını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" eylemi içerdiğini ileri süren görüşler olduğu gibi eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden yazarlar da mevcuttur. Nitekim ...; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak farklı bir bakış açısı sergilemiştir.
Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi sonucuna varmıştır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .../ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde kullanılmalıdır." demek suretiyle Anayasanın 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin yine hak ve özgürlükleri kullanarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına ilişkin düzenleme, Anayasamızın ilgili maddesindeki kanun koyucunun amacı yargısal karar ve doktrindeki görüşler değerlendirildiğinde; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokratik yönetimlerde halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme sadakat yemini ettikleri ve koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik eylemlere katılmaları halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü karşısında yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasında ve ayrıca sanığın, çözüm sürecinin bitmesinin üzerinden çok zaman geçmesinden ve hendek olaylarının sona ermesinden sonra yaptığı suça konu 20 Ağustos 2016 tarihli paylaşımında yazdığı mesaj, örgüt mensuplarının silahlı fotoğrafının görsel olarak kullanıldığı, örgütün cebir ve şiddet içeren eylemlerini meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler içerdiği anlaşılan ve ... silahlı terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı habere link vermesi, böylece açıklamanın sahiplenilmesi, ... terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması şeklindeki eyleminin bağlamı ve mahiyeti itibarıyla örgütün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkansız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, halkın örgüte sempatisini artırmak ve aktif desteğini sağlamak amacı taşıdığı nazara alındığında sanığın savunmasına itibar edilmeyip cezalandırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin Kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.01.2021 tarihinde üye ...'ın usul ve suç vasfına yönelik karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık ... hakkında Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda hakkında, 04.08.2017 tarih ve 2016/20489 soruşturma numarasıyla düzenlenen iddianameyle sanığın sosyal paylaşım sitelerinde silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçundan hakkında kamu davası açıldığı, sanık hakkında Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/490 Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda sanığın terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK’nın 43/1 ve 62/1 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07.12.2018 tarih ve 2018/770 Esas - 2018/1362 Kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, dosya temyiz edilmekle Dairemize gönderildiği,
Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; sanık hakkında Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda iddianamede gösterilen 5 (beş) propaganda eyleminden sadece 20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haber ve yazıyı link vermek suretiyle hesabında paylaşım yaptığı ve burada .../... terör örgütünün propagandasını yaptığı kabul edilerek cezalandırıldığı, sanığın internet ortamında kendisine ait sosyal medya hesabında propaganda eylemini gerçekleştirdiği kabul edilerek 3713 sayılı Kanunun 7/2-2 cümlesi gereğince cezasının artırıldığı, sanığın iddianamede yer alan diğer paylaşımlarının müsnet suç unsurlarını taşımadığı kanaatine varılmakla hakkında 43/1 maddesinin uygulanmamasına karar verildiği tespit edilmiştir. Dairemizde çoğunlukla yerel mahkemenin bu değerlendirmesi ve istinaf ret kararı kabul edilerek sanık hakkında verilen hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Çoğunlukla Aynı Görüşte Olmamamızın Hukuki Sebepleri
Bu karara usul (yöntem) ve suç vasfı yönünde muhalefet edilmiştir.
1-Usul Yönünden;
Sanık ... 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan seçimlerde Kocaeli’nden HDP milletvekili olarak seçilmiş ve halen milletvekilliği devam ediyor.
Daha önce Kocaeli Seka Devlet Hastanesinde göğüs hastalıkları doktoru,
2003-2007 yılları arasında ... Kocaeli şube başkanlığı,
2007-2009 yılları arasında ... genel başkanlığı,
2013 yılında çözüm süreci sırasında Kocaeli Barış Platformu sözcülüğünü yapmış.
Çeşitli gazete, dergi ve internet sitelerinde yazı ve makaleleri yayınlanmıştır.
Sanık savunmasında “... Suçlamaları kabul etmiyorum , ben insan hakları savunucusuyum, uzun yıllar ... isimli dernekte uzun yıllar görev aldım, başkanlığını yaptım, Türkiye’de bulunan insan hakları sorunları ile ilgili çeşitli internet sitelerinde yazılar yazdım, yorumlar yaptım, ... ile ilgili çözüm sürecinde devlet tarafından görev verildi, Kocaeli Akiller heyetine o tarihlerde Kocaeli’ni gezdirdim, birlikte programlar yaptık, siyasi partileri ve sivil toplum kuruluşlarını ziyaret ettik, valilikle birlikte programlar yaptık, hayatımın hiçbir döneminde çatışmadan yana olmadım, çözüm süreci ile ilgili konferanslar verdim, makaleler yazdım, Türkiye’nin sorunlarını çözmek için çalışmalar yaptım, ...’nın şiddet içeren eylemlerini kınayan açıklamalarım olmuştur, 27 yıllık göğüs uzmanı doktoruyum, terörden ve şiddetten yana olmam mümkün değildir, binlerce insanı tedavi ederek kurtardım, silah kullanmayı reddediyorum, elime silah almadım, hayatım insan hakları konularını incelemekle geçti...” diyerek T24’te yazarlık yaptığını, yazı ve makaleler yazdığını, T24’te yayınlanan ... açıklamasıyla ilgili durumu yazdığını, ... terör örgütünü meşrulaştıran hiçbir yorum yapmadığını beyan ederek suçlamaları reddettiği tespit edilmiştir.
Sanık hakkında milletvekili seçilmeden önce soruşturma başlatıldığı, kovuşturmaya devam edilerek 21.02.2018 tarihinde hüküm kurulduğu, 24.06.2018 tarihinde milletvekili seçildiği, yerel mahkeme kararı istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07.12.2018 tarih ve 2018/770 Esas – 2018/1362 Karar sayılı kararıyla istinaf talebinin reddine karar verildiği, yani sanık milletvekiliyken Bölge İstinaf Mahkemesi hakkında karar verdiği ve yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi sanık hakkındaki kararı onandığı tarihte de milletvekilliği devam ettiği tespit edilmiştir.
Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği, bu nedenle soruşturma ve kovuşturma yapılması şartının ortadan kalktığından bahisle, T.C. Anayasası'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca yargılamanın durmasına karar vermesi gerekirken; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından istinaf talebinin reddedilmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Dosya kapsamına göre, her ne kadar Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2018 tarihli kararı ile sanık ...’nun terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına geçildiği, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C. Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen suçlar içerisinde yer almadığı, sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde Kocaeli ilinden milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği gerekçesiyle kamu davasının durmasına dair karar verilmesi zorunludur.
Bölge Adliye Mahkemesi T.C. Anayasasının 83/2. maddesinde “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.” denilmek suretiyle milletvekillerinin nispi veya geçici dokunulmazlıklarının sağlandığını, terör örgütü propagandası yapmak suçunun 14. madde kapsamında sayılan suçlar olduğu kabul edilerek sanık hakkında yargılamaya devam edildiği ve kararında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin daha önce verdiği kararı dayanak gösterdiği tespit edilmiştir.
Dairemizce yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda;
“Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilke ortaya konulduktan sonra aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığından kuşku yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu maddede 2001 yılında yapılan değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklikle madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa düşünce açıklamasını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" eylemi içerdiğini ileri süren görüşler olduğu gibi eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden yazarlar da mevcuttur. Nitekim ...; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak farklı bir bakış açısı sergilemiştir.Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi sonucuna varmıştır.
...
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .../ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde kullanılmalıdır." demek suretiyle Anayasanın 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.” demek suretiyle 14. maddenin kapsamı konusunda görüşünü açıklamıştır.
Esas itibariyle Dairenin bu konuda sanığın T24 sitesinde yayınlanan bir haberi olduğu gibi link vermesi ve “ ...: devlet adım atarsa barış bir ayda gelir” şeklindeki cümlesinin “Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi sonucuna varmıştır.” şeklindeki değerlendirmede sanığın T24 sitesinde yayınlanan habere link atması ve yukarıda belirtilen başlığı T24 sitesinden yayınlanan bu haber ve yayınla ilgili T24 sitesi hakkında herhangi bir soruşturma ve erişim yasağı getirilmediği, haberin alenileştiği birlikte değerlendirildiğinde ne şekilde demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklaması olduğu soyut olduğu, bunun gerekçesinin ve nedeninin açıklanmadığı,
İkincisi ise, 2001 yılında yapılan değişikliğin eylem ve söylemi birlikte kapsadığı, sadece bir yazarın makalesindeki bir ifadeye dayandırdığı, bu düşüncenin Anayasa değişikliğinin hangi ortamda, hangi gerekçelerle ve Anayasa değişikliğinin genel gerekçesi ve madde gerekçesine uyumlu olmadığı, çünkü 1982 Anayasasının zamanla ortaya çıkan siyasi açılımlara bağlı değiştirilme ihtiyacı ve Avrupa Birliğine tam üye olma sürecinde Birliğe verilen ekonomik ve siyasi kriterlerin yerine getirilmesine dönük taahhütler kapsamında çıkarılan Anayasa değişikliğine ilişkin 03/10/2001 günü 4709 sayılı Kanun ile Anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlama rejimi kökten değiştirilerek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi paralelinde yeniden düzenlenmiştir. Suç unsurlarının oluştuğu yönünde görüş farklılığının hukuki bir sonuç olduğu, ancak usul yönünde Anayasanın 14. maddesinin Anayasanın ruhuna, özüne ve uluslararası sözleşmelere ve hukukun evrensel kurallarına ve yerleşen yerel mahkeme kararlarına aykırı olduğu noktasında çoğunlukla olan görüş ayrılığımızın hukuksal temellerini açıklamaya çalışacağım.
Kaldı ki Dairemizin gerekçesinde belirttiği “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .../ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde kullanılmalıdır." demek suretiyle Anayasanın 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.” demek suretiyle 14. maddenin kapsamı konusunda görüşünü açıklamıştır şeklinde düşüncesi bizimde gerekçemizdir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin belirttiği demokratik sisteme yönelik tehditin ağırlığı ve orantılılık ilkesine vurgu yapılmıştır. Burada demokratik sisteme yönelik tehditin ağırlığı doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturması ve toplumu harekete geçirmesi tehlikesinin varlığı ve bunun yanında da orantılılık ilkesinin uygulanarak sonuca ulaşması gerektiği vurgusudur.
Terör örgütü propagandası yapmak suçu Anayasanın 14. maddesi kapsamında yer alan suçlardan mıdır, değil midir?
Sanığın eyleminin hukuki boyutunu değerlendirdiğimizde;
1-Sanığın eyleminde “suçüstü halinin kabulünün mümkün olmadığı”,
2-Soruşturmaya konu olan suçun Anayasanın 14. maddesi kapsamında, kovuşturma usulü yönünde istisnaya tabi suçlardan olmadığı,
Kısaca kararda ağır cezalık suçüsütü halinin olmadığı ve isnat edilen suçların Anayasanın 14. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı konularında görüş ayrılığı vardır.
Dairemizin kararı 1982 Anayasasının ilk halindeki düzenlemesine uygun bir karardır. Ancak 1982 Anayasasının başlangıç kısmını ve 14. maddesinin 03.10.2001 tarih, 4709 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişikliğe uğramasından sonraki hali nedeniyle artık salt düşünce ve açıklamaların bu kapsamda yer almadığı, ancak eylemlerin yasaklandığı yeni düzenlemeyle getirildiği halde Dairemiz eski düzenlemeye dayanarak karar oluşturmuştur. Şöyle ki;
4709 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Yasanın 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığı bu nedenle "suç ve ceza kanunilik" ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Konuyla ilgili Anayasal, yasal ve Uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemeler;
Anayasal Düzenlemeler;
Yasama dokunulmazlığı
Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.
Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.
Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması
Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
Suç ve Cezalara ilişkin esaslar
Madde 38/1: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez
.......
Türk Ceza Kanunu
Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi
Madde 2 – (1) “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
.......
Madde 223 –
.....
(8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Cezaların Yasallığı
Madde - 7/1 - “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve Uluslar arası hukuka
göre suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
.......
Hakların kötüye kullanımının yasaklanması
Madde 17 - “bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, toğluluğa veya kişiye, Sözleşme ‘de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngülrüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.
.......
Genel Olarak Yasama Dokunulmazlığı
Demokratik temsil değerlerinin hayata geçirilebilmesi bakımından oldukça önemli güvenceler olan yasama bağışıklıkları yüzyıllar süren Anayasa müdahaleler sonucunda elde edilmiş Anayasal kazanımlardır (AYM, 2017/124, K.2018/9, 14.2.2018). Bu güvencelerden yasama dokunulmazlığı, Meclisin rızası olmaksızın gözaltına alma ve tutuklama gibi ağır müdahaleler de dahil olmak üzere ceza muhakemesi işlemlerinin uygulanmasına karşı suç işledikleri iddia edilen parlamento üyelerine tanınmaktadır.
Anayasanın 83. maddesinde hükme bağlanmış olan yasama dokunulmazlığı, parlamento üyelerinin zamansız ceza kovuşturmaları ile yasama çalışmalarından alınkonulabilmesinin önüne geçmeyi amaçlayan milletvekilliğinin sona ermesi ile birlikte kendiliğinden yitirilen, geçici bir güvence olarak kabul edilmiştir. Yasama dokunulmazlığı ile ilgili kuralların varlığı her şeyden önce temsili demokrasi ilkesini koruma ihtiyacına dayanmaktadır. Bu türden bir dokunulmazlık, özellikle Mecliste azınlıkta kalan ve muhalif milletvekillerinin, halkın seçilmiş temsilcileri olarak gereksiz müdahale kaygısı taşımaksızın demokratik işlevlerini fiilen yerine getirebilmelerini sağlar.
Anayasa Mahkemesi birçok kararında dokunulmazlık kurumunun asıl amacının milletvekilinin şahsının değil, onun şahsında yasama işlevinin korunması ve böylece kamu yararının sağlanması olduğunun altını çizmiştir. Bu kurumun gayesi milletvekillerine bir ayrıcalık sağlamak olmayıp, onları çeşitli nedenlerle açılacak kovuşturmalara karşı korumaktır (benzer değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2017/124, K.2018/9/ 14.02.2018). Söz konusu güvence ile amaçlanan ise milletvekilinin parlamentodaki çalışmalara katılmasını sağlamaktır. Yasama dokunulmazlığı mutlak bir güvence olmayıp milletvekilinin parlamentodaki fiziki katılımını imkansız kılacak ceza hukuku tasarruflarından geçici olarak koruma sağlar. Anayasanın 83. maddesine göre milletvekilliği statüsü sona erdiği yahut aksi yönde bir parlamento kararının verildiği andan itiaberen herkes gibi miletvekili de yargılanabilir. (... ... ..., 2018/30030 § 75)
Yasama Dokunulmazlığının hukuki boyutu:
“Yasama dokunulmazlığı yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlamak, fonksiyonları nedeniyle suçlanmalarını engellemek, basit suç atmalarla görevden kalmalarını önlemek amacıyla belirli bir siyasal süreç içerisinde oluşmuş bulunan bir Anayasa kuralıdır.
Yasama sorumsuzluğu Anayasamızın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında düzenlenmiştir. Yargıtay'ın bir kararına göre;
Yasama sorumsuzluğu ne şahsa bağlı bir imtiyaz sağlar, ne de mutlaktır. (Yargıtay 4. HD. E. 2003/1548, K.2003/6601). Aynı şekilde yasama dokunulmazlığı da şahsa bağlı mutlak bir hak olmayıp, nispidir ve kamu yararı gözetilerek Anayasamıza konulmuş kamu düzenine ilişkin bir mekanizmadır. Bu hakların nasıl ve ne şekilde sınırlanacağı Anayasamızın 83. maddesinde düzenlenmiştir.
Yasama dokunulmazlığının mahiyeti hakkındaki bu kısa açıklamadan sonra hangi suçların dokunulmazlık kapsamı dışında tutulacağının belirlenmesi önem arz etmektedir.
Günümüz hukuk sistemlerindeki genel uygulama, milletvekillerinin yasama faaliyetlerine katılmalarını, meclis çalışmalarını ve muhalefet işlevlerini rahatlıkla yerine getirmelerini engelleyebilecek cezai işlemlerin yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğudur.
Kural olarak bütün çağdaş Anayasalar, Ağır cezayı gerektiren suçüstü halini yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında tutmuştur. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin yasama dokunulmazlığından ayrık tutularak kapsam dışına çıkarılması, çağdaş hukuk sistemlerinin benimsediği bir uygulamadır.
1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında da benzer bir düzenleme bulunmaktadır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Ağır cezayı gerektiren suçüstü haline ek olarak, Anayasa'nın "Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması" başlığını taşıyan 14 üncü maddesi kapsamına giren durumları da yasama dokunulmazlığının istisnaları arasında saymıştır.
Anayasanın 83. maddesinin devamında, ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli ile seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumları istisna tutmuş, yasama dokunulmazlığı kapsamı dışına çıkarmış, bu gibi hallerde milletvekili ile ilgili yargılama sürecine devam edilerek milletvekilinin meclisteki çalışmalara katılmasının engellenebileceğini öngörmüş, ancak her iki halde de mahkemeye durumu gecikmeksizin ve doğrudan Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorunluluğu getirmiştir.
"Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" başlıklı Anayasa'nın 14 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz” hükmü yer almaktadır. (AYM 04.12.2013, ... ... ..., 2012/1272 § 13)
Önemi itibariyle seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlarla ilgili açıklama yapmak gerekirse;
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı Anayasa Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
Anayasanın ne 83/2’inci, ne de 14 üncü maddelerinde,yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir.14.maddenin son fıkrasında “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin,ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik”ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir(... ... Türk Anayasa Hukukush.326,... ... Anayasaya Giriş sh.194,)
Anayasanın 83/2’inci maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...”'i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu konusunda tam ortak bir görüş yoktur. Ancak; 1982 Anayasasının 14. maddenin ilk halinde yer alan “teşvik ve tahrik” ifadeleri metinden çıkarılmış, buna paralel olarak da başlangıç kısmının 5. paragrafındaki “hiçbir düşünce ve mülahazanın” ifadesi “hiçbir faaliyetin” biçiminde değiştirilmiştir. … Anayasanın 14. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin bu hak ve özgürlükleri yıkmak “amacıyla kullanılamayacağı” hükmü yerine bu hak ve özgürlükleri yıkmayı “amaçlayan faaliyetler” olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. 14. maddenin yeni metninde “faaliyet” deyiminin kullanılması, maddenin salt düşünce açıklamalarında değil eylemlerin yasakladığı (Anayasa Mahkemesi kararları ışığında 1982 Anayasasının 14. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağı, Dr. ... ..., Anayasa Mahkemesi Raportörü/Hakim, .......@anayasa.gov.tr) yazara göre hürriyetçi anlayışın güçlendirilmesinin yolu yargı organlarının “faaliyet” deyiminin düşünce açıklamaları kapsadığı şekilde yorumlamamaları ile mümkündür.
1982 Anayasasının zamanla ortaya çıkan siyasi açılımlara bağlı değiştirilme ihtiyacı ve Avrupa Birliğine tam üye olma sürecinde Birliğe verilen ekonomik ve siyasi kriterlerin yerine getirilmesine dönük taahhütler kapsamında çıkarılan Anayasa değişikliğine ilişkin 03/10/2001 günü 4709 sayılı kanun ile Anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlama rejimi kökten değiştirilerek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi paralelinde yeniden düzenlenmiştir.
4709 sayılı kanunla yapılan 14. madde düzenleme tekniği ve içeriği bakımından büyük ölçüde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesine paralel hale
getirilmiştir. Madde değişikşliğinde dikkate çeken ilk husus, yasaklama içinde yer alan bir çok soyut kavramın madde metninde çıkarılmış olmasıdır, ikincisi, madde önceki metinde yer alan ve düşünceyi de kapsar şekilde yorumlanan, “teşvik ve tahrik etme” gibi ifadelerden arındırılmış açık bir şekilde sadece faaliyetleri yasak kapsamına almıştır. Bir diğer önemli yenilik de Anayasa da tanınan temel hak ve hürriyetleri Anayasada belirtilenlerden daha geniş bir şekilde sınırlayamaması konusunda Devlete yasaklama getirmiş olmasıdır
4709 sayılı yasanın genel gerekçesinde ve meclis görüşmelerinde, başlangıç hükümleri 13. madde değişikliklerinde olduğu gibi 14. Madde de ki değişikliğin amacı düşünce özgürlüğünün değil, eylemin sınırlamasının söz konusu olduğu açıkça belirtilmiştir. (Ekim 2001 tarihinde yapılan Anayasa Değişiklikleri sonrasında düzenledikleri madde de hiçbir sınırlama nedenine yer verilmemiş olan temel hak ve özgürlüklerin sınırı sorunu, ... ... – hakim – Anayasa Rapörtörü)
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 83/2. maddesi birinci cümlesinde “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez tutuklanamaz ve yargılanamaz." şeklinde bir düzenleme mevcut ise de, aynı maddenin ikinci cümlesinde "Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." biçimindeki düzenleme ile bunun istisnasına yer verildiği, Anayasanın 14 maddesinde ise milletvekili dokunulmazlığına sınırlama getirildiği görülmektedir.
Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, yasama dokunulmazlığının Anayasa’nın 14 üncü maddesiyle yasaklanmış amaçlar doğrultusunda işlenen suçlarda öncelikle,
-Soruşturmaya seçimden önce başlanılmalı
-Anayasanın 14 üncü maddesinde belirlenen durumlar bulunmalıdır.
Bu hükme göre, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığı kapsamında sağlanan korumadan faydalanmasının bir istisnası, soruşturmasına seçimden önce başlanılan ağır cezalık kapsamda bir suçun olması ve isnat edilen bu suçun Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmiş bulunmasıdır.
Anayasanın 14 üncü maddesinde, doğrudan doğruya belli suç tiplerinden bahsedilmemiş, sadece birtakım kavramlar, ilkeler ve faaliyetler belirtilmiştir.
Maddede "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı" ve "Devlete veya kişilere, Anayasa'yla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını" amaçlayan faaliyetlerden söz edilmektedir. Bu düzenleme, fiili ya da suç tipini değil, amacı esas almaktadır.
Doktrindeki görüşlere göre, Anayasanın 14’üncü maddesinde "kötüye kullanma" olarak değerlendirilen eylemler;
1-Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,
2-İnsan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunmak,
3-Devletin veya kişilerin, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunma şeklinde ifade edilebilir.
Yapılan değerlendirmede, gerçekleştirilen eylemin maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda işlenip işlenmediğine ve bu konuda ceza kanununda düzenlenmiş suç tipi olup olmadığına bakılmalıdır.
Bu anlamda, Türk Ceza Kanununa bakıldığında ise;
-Dördüncü Bölümde "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenen suçlar (TCK madde 302 ilâ 308),
-Beşinci Bölümde "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenen suçlar (TCK madde 309 ilâ 316),
Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. (AYM 04.12.2013, ..., 2012/1272 § 14)
Türk Ceza Kanununun bu bölümlerinde düzenlenmiş olan suçlar da, genel olarak;
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzeni ve anayasal düzenin işleyişini yıkmak, Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmek, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin görevini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etmek ifade edilmektedir.
Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamında yasaklanan amaçlar doğrultusunda faaliyet gösterip, ceza kanunlarının suç saydığı fillerden birini işleyen milletvekili hakkında muhakeme (soruşturma ve kovuşturma) işlemlerinin yapılabilmesi, eylemin "seçimden önce işlenmiş ve soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması" şartıyla mümkündür.
Bu şartların olması durumunda, milletvekili hakkında seçilmeden önce başlayan muhakeme işlemlerine seçimden sonra da devam edilecektir.
Anayasamızın 14 üncü maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin varlığı için olmazsa olmaz unsurları ortaya koymaktadır. Bu noktadan hareketle, kanun koyucu, milletvekilinin, Türkiye Cumhuriyetinin varlığına kasteden bir suçu işlemekle suçlanmasına rağmen, dokunulmazlıktan yararlanmaya devam etmesini kamu yararına aykırı görmüştür. Başka bir deyişle kanun koyucu, Anayasamızın 14. ve 83. maddelerinde yasama dokunulmazlığına istisna getirerek bu kamu yararından vazgeçmiş, maddede sayılan fiilleri işlediği konusunda ciddi isnatlar bulunan kişilerin CMK.'daki genel hükümler uyarınca yargılanmasına öncelik ve önem vermiştir.
4709 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Yasanın 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığının kabulünde zorunluluk vardır.
Çünkü eski düzenlemede her türlü düşünce ve mülahazanın veya teşvik ve tahrik niteliğindeki ifadelerin ve propagandanın Anayasanın 14. maddesi kapsamında sayılması ve kabul edilmesi zaten mümkündü.
Peki kanun koyucu neden değişiklik yaptı?
Kanun koyucunun 4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" yerine "Hiçbir faaliyet" ve yine Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik"i metinden çıkararak “faaliyetler” deyimini kullanmasının amacı salt düşünce açıklamaların ve propaganda niteliğindeki açıklamaları kapsam dışına çıkarmak amacıyla yapmıştır. Aksi takdirde değişiklik yapmasına gerek yoktu.
Yargı mercileri karar verirken Anayasa‘nın ruhuna ve özüne meclis idaresine aykırı yorum yapamaz. Bu hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır.
Yüksek mahkemeler Anayasada ve kabul edilen uluslararası sözleşmelerde yer alan temel hak ve özgürlüklerin kullanılması ve korunması konusunda yerel mahkemelerin öncüsüdür. Kararları uygulamaya ışık tutar, yerel mahkemelerin gerisinde kalamaz.
Hukuk güvenliği; Demokratik toplumun, Çağdaş yaşamın, Ekonomik yatırımın ve gelişmenin teminatıdır. Hukuk güvenliği sağlanması yargı mercilerinin birincil görevidir.
Anayasanın kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini düzenleyen 38/1. maddesinde “Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...”, Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde “Hiçkimse istediği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir fiil veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.” ibareleri ile hukukta vücut bulan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında belirtildiği gibi “Suç ve cezaların yasallığı ilkesi mevcut olan suçların kapsamının genişletilmemesini yasakladığı gibi, örneğin kıyas gibi bir yöntemle, sanık aleyhine ceza kuralının genişletici yorumunu da yasaklar. (Coeme ve Diğerleri, 145, Kokkinakis, 52)”.
Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (...) ve kıyas yasağı (...) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma…" (AİHM..../ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı)zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır.Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu,"Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev'iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir.
Dairemiz aşağıda tarih ve numaraları verilen kararlarda milletvekili ... ... ... hakkında “Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklama” suçundan verilen mahkumiyet kararında bu suçların Anayasanın 14. maddesinde sayılan istisnai suçlardan olmadığı kabul edilmiştir.
Nitekim; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2018 tarih ve D. İş 2018/10 sayılı kararı ve yine aynı dosyada 20.09.2018 tarih ve 2018/2088 Esas, 2018/2728 Karar sayılı ilamıyla “...soruşturmanın sanığın milletvekili seçilmesinden sonra başlaması gerekse anılan suçların, konusu ve koruduğu hukuki değer itibariyle Anayasanın 14. maddesi kapsamında, kovuşturma usulü yönünden istisnaya tabi suçlardan olmadığının kabulü gerekir.“ şeklinde değerlendirilmiştir.
Bu nedenle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 1. maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3. maddesinde yer alan terör suçları (5237 sayılı Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeyle 320/1 ve 310/1 maddesinde yazılı suçlar) kapsadığı söylenebilir.
Yerel uygulamalarımızda bu konuda mahkemelerce doğru kararlar verildiği ve terör örgütü propagandası yapmak suçunun Anayasanın 14/2. maddesi kapsamında sayılan suçlardan olmadığı kabul edildiği, nitekim İzmir 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2019 tarihli ve 2019/15 Esas, 2019/141 karar sayılı, 24.06.2018 tarihinde milletvekili seçilen G.K.K. hakkında, yine İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.01.2019 tarihli 2019/3 esas ve 2019/8 karar sayılı gerekçeli kararında belirtildiği şekilde; "Sanık ....’nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde İstanbul milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası'nın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında milletvekillerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindeki oy, söz ve düşüncelerinden dolayı yargılanamayacağına yönelik genel ilke belirlendikten sonra 83/2. maddesinde milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır..." şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı anlaşılmakla, sanık hakkında mahkememizin 2019/3 Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen kovuşturma yönünden T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddesinde "...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir." hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki kovuşturma sebebi ile durma kararı verilmesi gerektiği..." şeklinde kararlar verildiği, aynı türden kararların Ankara, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemelerinde de verildiği denetimler sırasında tespit edilmiştir.
Ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesi yerel mahkemelerin doğru uygulamasını Anayasanın 14. maddesinde 03.10.2001 tarih, 4709 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişikliğe uğramasından sonraki halini göz önüne almadan değişiklikten önceki Anayasal hükümleri uygulayarak doğru olmayan bir sonuca ulaşmıştır.
2-Suç Vasfı ve Esas Yönünden;
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde terör örgütü propagandası suçu düzenlendiği, daha önceki düzenlemede terör örgütü ve örgüt mensuplarının veya amacının övülmesi, teşvik edilmesi suç olarak düzenlendiği halde 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesiyle TMK 7. maddesinde yapılan değişiklikte “(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, ... hapis cezası ile cezalandırılır.“ şeklinde değişiklik yapıldığı, Kanunun başlığında da anlaşıldığı üzere kanun koyucu insan haklarının korunması ve ifade özgürlüğünün genişletilmesi amacıyla bu değişiklik yoluna gittiği, bu düzenlemeden sonra Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.03.2017 tarih ve 2016/7430 Esas, 2017/3637 Karar sayılı kararında; “...3713 sayılı Kanunun 7/2. fıkrasında tanımlanan terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı kanunun 8. maddesi ile değiştirilerek “Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde” propagandasını yapmayı yaptırıma bağlamıştır. Propaganda suçunun oluşması için; Terör örgütü ile ilgili bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ya da yayma amacıyla yapılmasının yanında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir.” şeklinde karar verildiği,
Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi “24.11.2015 tarih ve 2015/4456 K, 19.04.2016 tarih ve 2016/2536 K, 07.03.2017 tarih ve 2017/3434 K, 14.03.2017 tarih ve 2017/3637 K, 08.04.2015 tarih ve 2015/719 K, 27.10.2015 tarih ve 2015/3568 K, 11.06.2015 tarih ve 2015/2304 K ....vb.” sayılı kararlarında aynı görüşü benimseyip istikrarlı bir şekilde terör örgütünün övülmesi değil, terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde” propagandasını yapmayı suç olarak kabul ettiği tespit edilmiştir.
Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; sanık hakkında Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda iddianamede gösterilen beş propaganda eyleminden sadece 20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haber ve yazıyı link vermek suretiyle hesabında paylaşım yaptığı ve burada .../... terör örgütünün propagandasını yaptığı kabul edilerek cezalandırıldığı, sanığın internet ortamında kendisine ait sosyal medya hesabında propaganda eylemini gerçekleştirdiği kabul edilerek 3713 sayılı Kanunun 7/2-2 cümlesi gereğince cezasının artırıldığı, sanığın iddianamede yer alan diğer paylaşımlarının müsnet suç unsurlarını taşımadığı kanaatine varılmakla hakkında 43/1 maddesinin uygulanmamasına karar verildiği tespit edilmiştir. Dairemizde çoğunlukla yerel mahkemenin bu değerlendirmesi ve istinaf ret kararı kabul edilerek sanık hakkında verilen hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Burada her şeyden önce sanık hakkında iddianamedeki 5 eylem birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılması gerektiği görüşümüzün yanında mahkemenin tek eylem (20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haber ve yazıyı link vermek suretiyle hesabında paylaşımı) esas alması ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin de bunu kabul etmesi karşısında sadece mahkumiyete esas alınan eylem yönünde değerlendirme yapacaktır.
... 20 Ağustos tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haberi Twitter hesabından link atarak yayınlanan fotoğrafla birlikte paylaştığı ve “...: devlet adım atarsa barış bir ayda gelir” sözünü yazdığı, aynı haberin aynı görüntülerle ve aynı başlıkla başka gazete ve internet sitelerinde yayınlandığı, yine Sputnik sitesinde “...: AKP çözüm politikası geliştirirse kürt sorunu bir ayda çözülür” şeklinde yayınlandığı dosya kapsamında bulunduğu,
T24 sitesinde yayınlanan örgüt bildirisini içeren bu haber hakkında T24 sitesi hakkında herhangi bir soruşturma ve erişim yasağı getirildiğine yönelik dosyada bir bilgi ve belge bulunmadığı, alenileşen haberin sanık tarafından link atılarak yayınlandığı, sanığın sadece bu habere “...: devlet adım atarsa barış bir ayda gelir” şeklinde ibare yazdığı tespit edilmiştir.
Çözüm sürecinde aktif rol alan haberin yayınlandığı tarihte milletvekili olan ve sivil toplum kuruluşlarında başkanlık yapmış, çeşitli yayın organlarında yazı yazan sanığın bu haber linki ve başlık nedeniyle terör örgütü propagandası yapmak kastıyla hareket edip etmediği, daha doğrusu terör örgütü propagandası yapmak kastının bulunup bulunmadığı ve bu link atma eyleminin tek başına terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde propaganda suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sanığın eylemini hukuksal olarak değerlendirdiğimizde TMK’da terör örgütü propagandasıyla terör örgütü bildirilerinin yayınlanmasının ayrı suç olarak düzenlendiği, buna göre;
Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçu düzenlendiği, 6/2. maddesinde ise terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarının basılması ve yayılması suçunun düzenlendiği,
Buna göre TMK 7/2 maddesinde yer alan “(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, ... hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. ... (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz...”
TMK 6/2. maddesinde yer alan “Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar ... hapis cezası ile cezalandırılır.” hükümleri yer aldığı,
Mahkeme sanığın 20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli internet sitesinde yayınlanan haber yazıyı link vermek suretiyle hesabında paylaşım yaptığı ve burada .../... terör örgütünün bildirisini yayınlanmak suretiyle terör örgütü propagandasını yaptığı (TMK 7/2) kabul edilerek cezalandırıldığı, sanığın internet ortamında kendisine ait sosyal medya hesabında propaganda eylemini yayınladığı için 3713 sayılı Kanunun 7/2-2 cümlesi gereğince cezasının artırıldığını kararında belirtmiştir.
Dolayısıyla mahkeme esas itibariyle ... terör örgütünün çözüm süreciyle ilgili olarak yayınladığı bir bildirinin sanığın kendi internet sitesinde yayınlamasından sorumlu tutmuştur. Zaten bu nedenle de cezada artırım yapmıştır. Kabule göre, sanığın eylemi TMK 7/2 değil, TMK 6/2 maddesinde düzenlenen“Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar...” şeklinde düzenlenen suç kapsamında kaldığı, mahkemenin kabulüne göre sanığın TMK 7/2 değil, daha özel nitelikte düzenleme olan TMK 6/2. maddeye göre cezalandırılması gerekmektedir.
Gerçekten de sanığın eylemi suç olarak kabul edildiği takdirde TMK 6/2 maddesi bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği görüşündeyiz.
Ayrıntıları yukarıda açıklandığı gibi salt düşünce açıklamaların ve propaganda niteliğindeki açıklamaların Anayasanın 14/2. maddesi kapsamına girmediği, nitekim yapılan Anayasa başlangıç kısmındaki ve 14. maddedeki değişikliğinin bu amaçla yapıldığı, eylem niteliğindeki faaliyetlerin suç kapsamında yer aldığı ve bunların da Anayasa Mahkemesinin 04.12.2013 tarih ve 2012/1272 sayılı kararında Türk Ceza Kanununda belirtilen ve tek tek sayılan suçlar olduğu, bu suçların aynı zamanda Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde yer alan suçlar olduğu göz önüne alındığında sanığa isnat edilen suçun Anayasanın 14. maddesi kapsamında yer alan istisnai suçlardan olmadığı,
Sonuç olarak;
1- Sanık ...’nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde Kocaeli milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır..." şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekili seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı, sanık hakkında yargılama devam ettiği, Bölge Adliye Mahkemesi aşamasında ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi temyiz incelemesi yaptığı sırada milletvekilliğinin devam ettiği göz önüne alınarak, Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/490 Esas sayılı dosya üzerinde T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddesinde "...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir." hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki CMK 223/8 maddesi gereğince kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulması nedeniyle Meclisin dokunulmazlığı kaldırma kararının gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilmesi gerektiği,
2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.03.2017 tarih ve 2016/7430 Esas, 2017/3637 Karar sayılı kararında; “...3713 sayılı Kanunun 7/2. fıkrasında tanımlanan terör örgütünün propagandasını yapma suçunun unsurları 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı kanunun 8. maddesi ile değiştirilerek “Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde” propagandasını yapmayı yaptırıma bağlamıştır. Propaganda suçunun oluşması için; Terör örgütü ile ilgili bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ya da yayma amacıyla yapılmasının yanında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir.” içtihatları gereğince sanığa isnat edilen eylemin unsurlarının oluşması bakımından sanığın suç kastının tespiti,
3-Kabule göre, sanığın eylemi TMK 7/2 değil, TMK 6/2 maddesinde düzenlenen“Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar...” şeklinde düzenlenen suç kapsamında kaldığı, mahkemenin kabulüne göre sanığın TMK 7/2 değil, TMK 6/2. maddeye göre cezalandırılması gerektiği göz önüne alınarak öncelikle usul yönünden ve esasa geçildiği takdirde de suç vasfı ve suç unsurları yönünden kararın bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.
16. Ceza Dairesi, 2020/2705 E., 2020/3678 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
maddesinde yer alan terör suçları (5237 sayılı Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeyle 320/1 ve 310/1 maddesinde yazılı suçlar) kapsadığı söylenebilir.
16. Ceza Dairesi 2020/2705 E. , 2020/3678 K.
"İçtihat Metni"
I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2020 tarih ve 2020/2705 sayılı yazısı ile; Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği, bu nedenle soruşturma ve kovuşturma yapılması şartının ortadan kalktığından bahisle, T.C. Anayasası'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca yargılamanın durmasına dair İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/01/2019 tarihli ve 2019/3 esas, 2019/8 sayılı kararını kapsayan dosya sureti incelendi.
Dosya kapsamına göre, her ne kadar İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/01/2019 tarihli kararı ile sanık ...'nun terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına geçildiği, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen suçlar içerisinde yer almadığı, sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği gerekçesiyle kamu davasının durmasına dair karar verilmiş ise de;
Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15/10/2008 tarihli ve 2008/6292 esas, 2008/11012 karar sayılı ilamında yer alan "...adı geçen sanığın 22/07/2007 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi sebebiyle, isnat edilen suçun 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki suçlardan olmadığından bahisle, Anayasa'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri gereğince yargılamanın durmasına karar verildiği,...somut olayda, sanık hakkında milletvekili seçilmeden önce işlemiş olduğu, yasadışı PKK terör örgütünün propagandası yapmak suçundan dolayı kamu davası açıldığı,.. sanığın eyleminin Anayasanın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında değerlendirilmesi ve mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm kurması gerektiği gözetilmeden,... CMK.nun 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA..." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında,
Somut olayda sanığın milletvekili seçilmeden önce işlemiş olduğu 2017 tarihli eylemi nedeniyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 20/09/2017 tarihli ve 2017/77342 soruşturma, 2017/26124 esas, 2017/4512 sayılı iddianamesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. maddesi uyarınca terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24/06/2018 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi sebebiyle, isnat edilen suçun 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 14. maddesi kapsamındaki suçlardan olmadığından bahisle, Anayasa’nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri gereğince yargılamanın durmasına karar verildiği, mahkemenin iddianamede gösterilen hukuki nitelendirme ile bağlı olduğu, ancak suçun vasıf ve mahiyetinin değiştiği hallerde takdir hakkının bulunduğu, mahkemenin gerekçesinde ise suçun vasıf ve mahiyetinin değiştiğine ilişkin bir ibareye yer verilmediği, dolayısıyla iddianamede gösterilen hukuki nitelendirmenin geçerli olduğu, "terör örgütü propagandası yapmak” suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinde öngörülen "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik suçlardan" olduğu anlaşılmakla, sanığın eyleminin T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında değerlendirilmesi suretiyle Mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm kurması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 16/03/2020 gün ve 94660652-105-34-10922-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY;
Soruşturma safhasında tanzim edilen 14.05.2017 tarihli kolluk tutanağı içeriğine göre özetle; çeşitli sosyal medya yayın organlarında yapılan çağrılardan 13.05.2017 tarihinde "Devrimci önder ... ...'nu anıyoruz" adı altında yürüyüş ve anma etkinliği düzenleneceğinin öğrenilmesi ve 12.05.2017 tarihli görevlendirme yazısına istinaden Devrimci Parti binası önü ve çevresinde gerekli emniyet tedbirlerinin alındığı, saat 18.00 itibari ile bina önünde yaklaşık 60 kişilik grup ile birlikte SYKP, KALDIRAÇ, TKP, HDP, BDSP, ALINTERİ, ESP, SGDF, SODAP, ÖĞRENCİ İNSİYATİFİ, EHP, DGB, KOMİNİST PARTİ, ODAK, ANARŞİST FAALİYETLER, TOPLUMSAL ÖZGÜRLÜK GİRİŞİMİ ve SEP flamalı gruplarında katılımı ile yaklaşık 150 kişinin toplandığı, "Yanan gökyüzünde hiç durmadan uçan ateş kuşlarıyız, Hiç bir yerdeyken herdeyiz, ... ... ölümsüzdür, Komutan ... ... ölümsüzdür, Devrimci mücadelemizin önderi ... ... ölümsüzdür, Devrimci parti, Göğü fethe çıkan komutana bin selam" ibareli pankartlar ile üzerinde ... ... ve diğer sözde devrim şehitlerinin resimlerinin bulunduğu pankartları açarak bekleyerek, saat 18.20 itibari ile ... ... parkına doğru "Devrim şehitleri ölümsüzdür, susma sustukça sıra sana gelecek, kürdistan faşizme mezar olacak, ... yoldaş ölümsüzdür, ... işıd'e mezar olacak, faşizme ölüm tek yol devrim, bedel ödedik bedel ödeteceğiz" şeklinde sloganlar atarak yürüyüşe geçtiği, bu süreçte diğer katılımlar ile birlikte grubun yaklaşık 300 kişiye ulaştığı, ... sokak içerisinde trafiği kapatacak ve geçişi engelleyecek şekilde park halinde bulunan kamyonete ses düzeneği ve kolon sisteminin kurulduğu, kurulan platform üzerinde sunuculuk yapan ...'un ... ... ile ilgili övücü mahiyette konuşma yaptıktan sonra sırası ile Devrimci Parti Genel Başkanı ... ve HDP Van Milletvekili ... tarafından "Büyük komutan ... ...'nu saygıyla anıyoruz onun izindeyiz ... yoldaş her zaman kalbimizde yaşayacak onun izinden gitmeye devam edeceğiz" şeklinde suç ve suçluyu övücü mahiyette konuşma yapıldıktan sonra Gezi parkı direnişçisi ... ...'ın babası ... ..., Birleşik Özgürlük Güçleri Silahlı Terör Örgütü saflarında savaşırken ölen ...'ın babası ..., ...'in dayısı ... isimli şahıs, ...'ün dedesi..., ... ...'nun annesi ... isimli şahısların anons edilmelerine müteakip birlikte ... ... anısına katılımcı grupları selamlamalarından sonra ...'ın babası ... tarafından kısa bir konuşma yapıldığı, konuşma esnasında grup tarafından "...'da düşene dövüşene bin selam, vardık varız varolacağız, yaşasın devrimci dayanışma, ... faşizme mezar olacak, biji bervidane ..., devrim şehitleri ölümsüzdür, ... ... mezar olacak, ... yoldaş ölümsüzdür, geziden rakka'ya selam olsun ...'a" şeklinde sloganlar attıkları, daha sonra bir dakikalık saygı duruşu yapıldığı, devrimci yeminleri ile tekrarlı şekilde ... şarkısını ve devrimci marşları söylendikten sonra saat 20.30 itibari ile olaysız bir şekilde dağıldıkları belirtilen olay kapsamında; 17.05.2017 tarihli görüntü izleme tutanağı ile Foto-8/a da örgüt propagandası yapan grubun içerisinde görülen ve bekleyen, foto -8/b'de elinde ... Bayraktaroğlunun fotoğrafının bulunduğu flamayı taşıdığı, yürüyüş yapan grubun öncüsü olarak yürüyüşe tekerlekli sandalyesi ile katıldığı tespit edilen sanık hakkında, terör örgütü propagandası yapmak, suç ve suçluyu övmek, 2911 sayılı kanuna muhalefet etmek suçlarından soruşturmaya başlanılmıştır.
21.08.2017 tarihinde gözaltına alınan sanık, kollukta müdafii eşliğinde alınan ifadesinde susma hakkını kullandığını beyan etmiştir. Sanık müdafiinin, bu süreçte kolluğun dosya suretini tarafına vermediğinden savunma hakkının kısıtlandığından dosya suretinin tarafına verilmesine dair Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu dilekçesi görülmüştür.
Sanığında aralarında bulunduğu şüpheliler, Birleşik Özgürlük Güçleri Terör Örgütü ve komutanlarından ... ...'nun anma eylemine örgütün flamaları ile katılmaları nedeni ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan tutuklanmaları istemi ile Cumhuriyet Başsavcılığınca 21.08.2017 tarihinde Nöbetçi Sulh Ceza Hakimliğine sevk edilmişlerdir.
Aynı tarihte İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/458 sorgu sayısı ile müdafii eşliğinde yapılan sorgusunda özetle; emekli öğretmen olduğunu, sosyalist demokrasi partisinde yöneticilik yaptığını, HDP merkez yürütme kurulu üyesi olduğunu, devrimci partide fahri danışmanlık yaptığını, emniyette susma hakkını kullandığını, savcılıktan dosyayı almasına müteakip beyanda bulunacağını ancak savcılık ifadesinin alınmadan sevkinin yapıldığını, ... ...'nun üniversiteden beri birlikte siyaset yaptığı bir arkadaşı olduğunu, üyesi olduğu parti ile danışmanlığını yaptığı devrimci parti yönetmelikleri gereği işid'in karşıt görüşte olan bir oluşum ve terör örgütü olduğunu, ... ...'nun ...'da İŞİD'e karşı savaşırken hayatını kaybettiğini öğrendiğini, kendisi için bunun çok acı bir olay olduğunu ve kardeşini kaybetmiş kadar üzüldüğünü, onun adına yapılan etkinliğe dahil olduğunu, slogan atıp atmadığını hatırlamadığını, atmış olabileceğini, terör örgütünü protesto etmek için orada bulunduğunu, İşid'e karşı etkinliklere demokratik hak olarak katıldığını beyan eden sanık hakkında, tutuklama isteminin reddedilerek adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.
Süreçte, müdafiince adli kontrol tedbiri uygulanmasına dair verilen karara yönelik yapılan itiraz kapsamında adli kontrol kararının aynen devamına yönelik verilen mercii kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma dosyası kapsamında bir kısım şüpheliler hakkında yeterli delil elde edilemediğinden verilen 14.09.2017 tarih 2017/77342 soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair ve 24.07.2017 tarih 2017/77342 soruşturma, 2017/5359 karar sayılı atılı suçlardan milletvekili olan ... hakkında yürütülen soruşturmanın tefrikine dair ayırma kararları görülmüştür.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24.07.2017 tarih 2017/77342 soruşturma, 2017/5360 karar sayılı ayırma kararı ile aralarında sanığında bulunduğu şüphelilere atılı 2911 sayılı Yasaya Muhalefet suçuna yönelik eylemin Kadıköy ilçesinde gerçekleştiğinden yetkili savcılığın İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı olduğu belirtilerek, sanık ile ilgili kısımda "Kanuna Aykırı Toplantı ve Yürüyüşlere Silahsız Katılarak İhtara Rağmen Kendiliğinden Dağılmama" suçu kapsamında hakkında yürütülen soruşturma evrakının soruşturma defterinin 2017/107179 numarasına kayıt edilmesine, Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçu açısından ise soruşturmaya 2017/77342 sayılı soruşturma dosyasından devam olunmasına karar verilmiştir.
Yürütülen soruşturma sonunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/77342 soruşturma, 2017/26124 esas, 2017/4512 iddianame numaralı 20.09.2017 tarihli aralarında sanığında bulunduğu dokuz sanık hakkında, "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan düzenlenen iddianamesi ile THKP/C, TKKKÖ, SDP, DEV-LİS, DEV-PAR, BÖG, DKP yapılanmalarının terör örgütü olduğuna dair anlatımda bulunularak özetle;
Sosyal medya aracılığı ile yapılan çağrılara istinaden, "Devrimci önder ... ...'nu anıyoruz" adı altında 13.05.2017 tarihinde düzenlenen ve saat 18:00 sıralarında "Yalan gökyüzünde hiç durmadan uçan ateş kuşlarıyız; Hiçbir yerdeyken her yerdeyiz; ... ... ölümsüzdür; Komutan ... ... ölümsüzdür; Devrimci mücadelemizin önderi ... ... ölümsüzdür; Devrimci parti, göğü fethe çıkan komutana bin selam" ibareleri yazan pankartlar ile ... ...'nun ve sözde diğer devrimci şehitlerin resimlerini açarak Devrimci Parti önünde toplanan ve bekleyen yaklaşık 150 kişilik grubun süreçte ... ... Parkına yürümeleri esnasında "Devrim şehitleri ölümsüzdür; Susma sustukça sıra sana gelecek, Kürdistan faşizme mezar olacak; ... yoldaş ölümsüzdür; ... ... mezar olacak; Faşizme ölüm tek yol devrim, bedel ödedik bedel ödeteceğiz" şeklinde sloganlar attıkları, ... Sokakta trafiği kapatacak ve geçişi engelleyecek biçimde park edilen Mitsubishi kamyonet içerisine ses düzeneği ve kolon sistemi bulunan platform sisteminin kurulduğu, anma programının sunuculuğunu yapan şüphelilerden ...'un ... ... ile ilgili bölücü mahiyette konuşma yapmasından sonra sırasıyla Devrimci Parti Genel Başkanı şüpheli ... ve soruşturması ayrı yürütülen Van Milletvekili ... tarafından "Büyük komutan ... Bayraktaroğlunu saygıyla anıyoruz, onun izindeyiz, ... yoldaş her zaman kalbimizde yaşayacak, onun izinden gitmeye devam edeceğiz" şeklinde konuşma yapıldığı, şüphelilerden ...'ında yapılan çağrı üzerine kamyonetin üzerinde kısa bir konuşma yaptığı, devamında grubun ... ... ve ölen sözde tüm devrim şehitleri adına sloganlar atarak saat 20:30 itibariyle olaysız bir şekilde dağıldığı, güvenlik kuvvetlerince video ile kayıt altına alınarak fotoğraflandığı belirtilen eylemde, 17.05.2017 tarihli görüntü izleme tutanağına göre terör örgütü propagandası yapan grubun içerisinde elinde Birleşik Özgürlük Güçleri silahlı terör örgütü sözde komutanı ... ...'nun fotoğraflarının bulunduğu flamayı taşırken görüntülendiği tespit edilen sanığın, olay tarihinde ... ... ve sözde terör örgütü şehitlerinin anmasına katıldığı ve izleme tutanağında belirtildiği şekilde silahlı terör örgütü TKKKÖ'nün propagandasını yaptığı iddiası ile Terörle Mücadele Kanunu 7/2, TCK 53, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.
İstanbul 35.Ağır Ceza Mahkemesinin 03.10.2017 tarih 2017/73 iddianame değerlendirme numaralı kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilerek 2017/81 esasa kayden kovuşturmaya başlanılmıştır.
Kovuşturma sürecinde;
12.12.2017 tarihli duruşmada, Devrimci Parti Genel Başkanı olduğunu, iddianamenin kendisine tebliğ edilmediğini ancak savunmasını yapacağını beyanla müdafii eşliğinde yaptığı savunmasında suçlamaları kabul etmediği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rıza göstermediği anlaşılan sanık hakkında imza atmasına yönelik verilen adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına, yurt dışı çıkış yasağına ilişkin adli kontrol uygulamasının ise devamına karar verilmiştir.
28.06.2018 tarihli dilekçesinde ve 13.09.2018 tarihli duruşmada alınan beyanında müvekkili hakkında İstanbul 1. Bölgeden milletvekili seçildiğinden durma kararı verilmesini, yurt dışı çıkış yasağının kaldırılmasını talep eden sanık müdafiinin talebi kapsamda verilen ara karar ile sanığın milletvekilli seçilip seçilmediğine ilişkin İl Seçim Kuruluna müzekkere yazılmasına karar verildiği,Yüksek Seçim Kurulu Seçim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 21.09.2018 tarihli müzekkere cevabında sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde İstanbul İli 1 numaralı seçim çevresi Halkların Demokratik Partisinden milletvekili seçildiğinin, 27. Dönem Milletvekili Seçimi kesin sonuçlarının Resmi Gazete'nin 04.07.2018 tarihli, 30468 Mükerrer sayılı nüshasında yayımlandığının bildirildiği görülmüştür. 08.01.2019 tarihli duruşmada dosyanın tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydına karar verilmiştir.
İstanbul 35 Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/3 esasına kaydedilen dosya kapsamında 09.01.2019 tarihinde tensiple, sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili seçimlerinde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği, yargılandığı suçun niteliği dikkate alındığında Anayasanın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği, bu nedenle soruşturma ve kovuşturma yapılmasının şartının ortadan kalktığından Anayasasının 83/2 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kamu davasının durmasına, kararın birer suretinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği, karar başlığında sanığın kimlik bilgilerinin ve hükmün 1 nolu maddesinde açıkça "Sanık ..." nun yazılı olmasına rağmen 1 nolu maddenin 3 paragrafında "sanık ..." adının yazılı olduğu, Cumhuriyet savcısının adının yazılı olmadığı görülmüştür.
Mahkemenin 09.01.2019 tarihli 2019/3 esas ve 2019/8 karar sayılı gerekçeli kararında belirtildiği şekilde; "Sanık ...'nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde İstanbul milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası'nın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında milletvekillerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindeki oy, söz ve düşüncelerinden dolayı yargılanamayacağına yönelik genel ilke belirlendikten sonra 83/2. maddesinde milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır..." şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık ... hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı anlaşılmakla, sanık hakkında mahkememizin 2019/3 Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen kovuşturma yönünden T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddesinde "...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir." hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki kovuşturma sebebi ile durma kararı verilmesi yönünden mahkememizde vicdani kanaat oluşmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." denilmiştir.
Gerekçeli kararın 21.01.2019 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edildiği, 10.01.2019 tarihinde Cumhuriyet savcısınca görüldüsünün yapıldığı, işlem kütüğü incelemesinde ayrıca 23.01.2019 tarihinde sanık tarafından, 24.10.2019 tarihinde ise müdafiince kararın okunduğuna yönelik işlem kaydının bulunduğu görülmüştür. Ancak 17.01.2019 tarihli kesinleşme şerhinde kararın itiraz edilmediğinden 17.01.2019 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesine dair verilen hüküm gereği kararın birer suretinin; mahkemenin 17.01.2019 tarihli müzekkeresi ile sanığın eyleminin TCK'nın 301. maddesinde belirtilen suçu oluşturma ihtimaline binaen TCK'nın 301/4 maddesi gereğince soruşturma izni alınması hususunda kovuşturmanın durmasına karar verildiği belirtilerek kovuşturma izni hususunda dosyanın Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına, aynı tarihli başkaca müzekkeresi ile de aynı nedenle dosyanın Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderildiği, bu kapsamda gerekçeli karar ile müzekkere kapsamında hasıl olan tereddüt nedeni ile Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan isteme müsteniden TCK'nın 301/4 maddesi gereğince kovuşturmanın durmasına karar verildiği hususunun sehven yazıldığının mahkemesince bildirilmesine müteakip Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan soruşturma dosyasının kapatılarak Bakanlık Muhabere Bürosu üzerinden Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilen dosya kapsamında kesinleşen kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Milletvekili seçilmeden önce terör örgütü propagandası yapma suçundan başlatılan soruşturma kapsamında hakkında 3713 sayılı TMK'nın 7/2, TCK 53, 63 maddelerinden cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasına yönelik yapılan yargılama sırasında milletvekili seçilen sanık hakkında Anayasanın 83. maddesi uyarınca verilen durma kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler şöyledir;
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması
Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
4. Yasama dokunulmazlığı
Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.
Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.
Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
3713 sayılı TMK'nın
Terör örgütleri
Madde 7 – (Değişik: 29/6/2006-5532/6 md.)
...
(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.
(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz.
İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.
(Ek fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;
a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,
b) 6'ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,
c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28'inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220'nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez.
Milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesinde "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerden, Mecliste ileri sürülen düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça, bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar" biçiminde ifadesini bulmuştur. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden, milletvekilleri için tam bir koruma sağlar ve sürekli bir niteliktedir. Sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamaz.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." denilmek suretiyle milletvekillerine nispi ve geçici bir dokunulmazlık sağlanmıştır.
Yasama dokunulmazlığı, sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlar. Buradaki koruma karşımıza iki şekilde ortaya çıkmaktadır, birincisi muhakeme engeli, diğeri ise infaz engelidir. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmalarından ve tutuklamalardan korunmak suretiyle vazife yapmaktan alıkonulmaması sağlanmıştır.
Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1. maddesinde "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur.
Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim ...; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.
Yargısal içtihatlara bakıldığında Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; "Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir." sonucuna varmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğunu kabul edegelmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.
Hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılamayacağını da teminat altına alan Sözleşmenin 17. maddesine paralel Anayasamızın 14. maddesinin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmektedir. Bu cümleden olarak, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin, belirtilen ilkeler doğrultusunda, Anayasanın 14. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması kapsamında dağerlendirilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan Anayasanın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır.
Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir.
Sözlük anlamı ile propaganda "bir öğreti, düşünce veya inancın başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen faaliyet" şeklinde tanımlanmıştır. Yargısal kararlarda ise terör örgütünün propagandası, "belli bir görüşün toplum içinde yayılması, fikir ve kanaatların kökleşmesini sağlamak amacıyla örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgüt faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması ve örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak" şeklinde tanımlanmıştır.
2013 yılında 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile TCK 220/8 fıkrasında yapılan değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için “örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” olması gerekli kılmaktadır.
Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları ve yukarıda işaret olunan ilkeler çerçevesinde, özgürce karar verebilecektir. Dolayısıyla iddianamede terör örgütünün propagandası olarak nitelendirilen fiilin bu vasfı taşıyıp taşımadığını belirlemek mahkemenin görevi kapsamındadır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığa müsnet, seçimden önce işlendiği iddia olunan terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olması nedeniyle yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından durma kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan kararın kanun yararına bozulmasına, istemin kabulüne karar verilmiştir.
V-SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2020 tarih ve 2020/38733 nolu talebinin KABULÜNE, İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.01.2019 tarihli ve 2019/3 esas, 2019/8 sayılı Kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 309. maddesi gereğince Kanun Yararına Bozulmasına, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.06.2020 gününde üye ...'ın istemin reddine karar verilmesine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ: Ayrıntıları muhalefet şerhinde belirtilmek üzere; 4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Yasanın 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığı bu nedenle " suç ve ceza kanunilik" ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesi düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
KARŞI OY:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2020 tarih ve 2020/38733 sayılı KYB yazısıyla;
“Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği, bu nedenle soruşturma ve kovuşturma yapılması şartının ortadan kalktığından bahisle, T.C. Anayasası'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca yargılamanın durmasına dair İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/01/2019 tarihli ve 2019/3 esas, 2019/8 sayılı kararını kapsayan dosya sureti incelendi.
Dosya kapsamına göre, her ne kadar İstanbul 35. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/01/2019 tarihli kararı ile sanık ...'nun terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına geçildiği, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen suçlar içerisinde yer almadığı, sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği, isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği gerekçesiyle kamu davasının durmasına dair karar verilmiş ise de;
Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15/10/2008 tarihli ve 2008/6292 esas, 2008/11012 karar sayılı ilamında yer alan "...adı geçen sanığın 22/07/2007 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi sebebiyle, isnat edilen suçun 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki suçlardan olmadığından bahisle, Anayasa'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri gereğince yargılamanın durmasına karar verildiği, ...somut olayda, sanık hakkında milletvekili seçilmeden önce işlemiş olduğu, yasadışı PKK terör örgütünün propagandası yapmak suçundan dolayı kamu davası açıldığı,.. sanığın eyleminin Anayasanın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında değerlendirilmesi ve mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm kurması gerektiği gözetilmeden, ...CMK.nun 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA..." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında,
Somut olayda sanığın milletvekili seçilmeden önce işlemiş olduğu 2017 tarihli eylemi nedeniyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 20.09.2017 tarihli ve 2017/77342 soruşturma, 2017/26124 esas, 2017/4512 sayılı iddianamesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesi uyarınca terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi sebebiyle, isnat edilen suçun 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesi kapsamındaki suçlardan olmadığından bahisle, Anayasanın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223/8. maddeleri gereğince yargılamanın durmasına karar verildiği, mahkemenin iddianamede gösterilen hukuki nitelendirme ile bağlı olduğu, ancak suçun vasıf ve mahiyetinin değiştiği hallerde takdir hakkının bulunduğu, mahkemenin gerekçesinde ise suçun vasıf ve mahiyetinin değiştiğine ilişkin bir ibareye yer verilmediği, dolayısıyla iddianamede gösterilen hukuki nitelendirmenin geçerli olduğu, "terör örgütü propagandası yapmak” suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinde öngörülen "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik suçlardan" olduğu anlaşılmakla, sanığın eyleminin T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında değerlendirilmesi suretiyle Mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm kurması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 16.03.2020 gün ve 94660652-105-34-10922-2019-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak” Dairemize gönderildiği tespit edilmiştir.
Dairemizce yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; “2013 yılında 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile TCK 220/8 fıkrasında yapılan değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için “örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” olması gerekli kılmaktadır.
Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları ve yukarıda işaret olunan ilkeler çerçevesinde, özgürce karar verebilecektir. Dolayısıyla iddianamede terör örgütünün propagandası olarak nitelendirilen fiilin bu vasfı taşıyıp taşımadığını belirlemek mahkemenin görevi kapsamındadır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığa müsnet, seçimden önce işlendiği iddia olunan terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olması nedeniyle yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından durma kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan kararın kanun yararına bozulmasına, istemin kabulüne oyçokluğuyla karar verilmiştir.”
Çoğunlukla aynı görüşte olmamamızın hukuki sebepleri;
1-Sanığın eyleminde “suçüstü halinin kabulünün mümkün olmadığı”,
2-Soruşturmanın sanığın milletvekili seçilmesinden sonra başlaması, gerekse anılan suçların Anayasanın 14. maddesi kapsamıdna, kovuşturma usulü yönünde isnaya tabii suçlardan olmadığı,
Konulardır. Kısaca kararda ağır cezalık suçüsütü halinin olmadığı ve isnat edilen suçların Anayasanın 14. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı konularında görüş ayrılığı vardır.
Dairemizin kararı 1982 Anayasasının ilk halindeki düzenlemesine uygun bir karardır. Ancak 1982 Anayasasının başlangıç kısmını ve 14. maddesinin 03.10.2001 tarih, 4709 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişikliğe uğramasından sonraki hali nedeniyle artık salt düşünce ve açıklamaların bu kapsamda yer almadığı, ancak eylemlerin yasaklandığı yeni düzenlemeyle getirildiği halde Dairemiz eski düzenlemeye dayanarak karar oluşturmuştur. Şöyle ki;
4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Yasanın 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığı bu nedenle "suç ve ceza kanunilik" ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesi düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Konuyla ilgili Anayasal, yasal ve Uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemeler;
Anayasal Düzenlemeler;
Yasama dokunulmazlığı
Madde 83 – Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.
Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.
Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması
Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
Suç ve Cezalara ilişkin esaslar
Madde 38/1: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez
.......
Türk Ceza Kanunu
Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi
Madde 2 – (1) “Kanuun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
.......
Madde 223 –
.....
(8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Cezaların Yasallığı
Madde - 7/1 - “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve Uluslar arası hukuka göre suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
.......
Haklarn kötüye kullanımının yasaklanması
Madde 17 - “bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, toğluluğa veya kişiye, Sözleşme ‘de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngülrüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.
.......
Yasama Dokunulmazlığının hukuki boyutu:
“Yasama dokunulmazlığı yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlamak, fonksiyonları nedeniyle suçlanmalarını engellemek, basit suç atmalarla görevden kalmalarını önlemek amacıyla belirli bir siyasal süreç içerisinde oluşmuş bulunan bir Anayasa kuralıdır.
Yasama sorumsuzluğu Anayasamızın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında düzenlenmiştir. Yargıtay'ın bir kararına göre;
Yasama sorumsuzluğu ne şahsa bağlı bir imtiyaz sağlar, ne de mutlaktır. (Yargıtay 4. HD. E. 2003/1548, K.2003/6601). Aynı şekilde yasama dokunulmazlığı da şahsa bağlı mutlak bir hak olmayıp, nispidir ve kamu yararı gözetilerek Anayasamıza konulmuş kamu düzenine ilişkin bir mekanizmadır. Bu hakların nasıl ve ne şekilde sınırlanacağı Anayasamızın 83. maddesinde düzenlenmiştir.
Yasama dokunulmazlığının mahiyeti hakkındaki bu kısa açıklamadan sonra hangi suçların dokunulmazlık kapsamı dışında tutulacağının belirlenmesi önem arz etmektedir.
Günümüz hukuk sistemlerindeki genel uygulama, milletvekillerinin yasama faaliyetlerine katılmalarını, meclis çalışmalarını ve muhalefet işlevlerini rahatlıkla yerine getirmelerini engelleyebilecek cezai işlemlerin yasama dokunulmazlığı kapsamında olduğudur.
Kural olarak bütün çağdaş Anayasalar, Ağır cezayı gerektiren suçüstü halini yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında tutmuştur. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin yasama dokunulmazlığından ayrık tutularak kapsam dışına çıkarılması, çağdaş hukuk sistemlerinin benimsediği bir uygulamadır.
1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında da benzer bir düzenleme bulunmaktadır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Ağır cezayı gerektiren suçüstü haline ek olarak, Anayasa'nın "Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması" başlığını taşıyan 14 üncü maddesi kapsamına giren durumları da yasama dokunulmazlığının istisnaları arasında saymıştır.
Anayasanın 83. maddenin devamında, ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli ile seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumları istisna tutmuş, yasama dokunulmazlığı kapsamı dışına çıkarmış, bu gibi hallerde milletvekili ile ilgili yargılama sürecine devam edilerek milletvekilinin meclisteki çalışmalara katılmasının engellenebileceğini öngörmüş, ancak her iki halde de mahkemeye durumu gecikmeksizin ve doğrudan Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorunluluğu getirmiştir.
"Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" başlıklı Anayasa'nın 14 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz” hükmü yer almaktadır.
Önemi itibariyle seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlarla ilgili açıklama yapmak gerekirse;
Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı Anayasa Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
Anayasanın ne 83/2’inci, ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14. maddenin son fıkrasında “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik” ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (Kemal Gözler Türk Anayasa Hukuku sh.326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,)
Anayasanın 83/2’inci maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...”', aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu konusunda tam ortak bir görüş yoktur. Ancak; 1982 Anayasasının 14. maddenin ilk halinde yer alan “teşvik ve tahrik” ifadeleri metinden çıkarılmış, buna paralel olarak da başlangıç kısmının 5. paragrafındaki “hiçbir düşünce ve mülahazanın” ifadesi “hiçbir faaliyetin” biçiminde değiştirilmiştir. … Anayasanın 14. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin bu hak ve özgürlükleri yıkmak “amacıyla kullanılamayacağı” hükmü yerine bu hak ve özgürlükleri yıkmayı “amaçlayan faaliyetler” olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. 14. maddenin yeni metninde “faaliyet” deyiminin kullanılması, maddenin salt düşünce açıklamalarında değil eylemlerin yasakladığı (Anayasa Mahkemesi kararları ışığında 1982 Anayasasının 14. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağı, Dr. ..., Anayasa Mahkemesi Raportörü/Hakim, yunus.heper@anayasa.gov.tr) yazara göre hürriyetçi anlayışın güçlendirilmesinin yolu yargı organlarının “faaliyet” deyiminin düşünce açıklamaları kapsadığı şekilde yorumlamamaları ile mümkündür.
1982 Anayasasının zamanla ortaya çıkan siyasi açılımlara bağlı değiştirilme ihtiyacı ve Avrupa Birliğine tam üye olma sürecinde Birliğe verilen ekonomik ve siyasi kriterlerin yerine getirilmesine dönük taahhütler kapsamında çıkarılan Anayasa değişikliğine ilişkin 03.10.2001 günü 4709 sayılı Kanun ile Anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlama rejimi kökten değiştirilerek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi paralelinde yeniden düzenlenmiştir.
4709 sayılı Kanunla yapılan 14. madde düzenleme tekniği ve içeriği bakımından büyük ölçüde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesine paralel hale geitriliştir. Madde değişikşliğinde dikkate çeken ilk husus, yasaklama içinde yer alan bir çok soyut kavramın madde metninde çıkarılmış olmasıdır, ikincisi, madde önceki metinde yer alan ve düşünceyi de kapsar şekilde yorumlanan, “teşvik ve tahrik etme” gibi ifadelerden arındırılmış açık bir şekilde sadece faaliyetleri yasak kapsamına almıştır. Bir diğer önemli yenilik de Anayasa da tanınan temel hak ve hürriyetleri Anayasada belirtilenlerden daha geniş bir şekilde sınırlayamaması konusunda Devlete yasaklama getirmiş olmasıdır
4709 sayılı Kanunun genel gererkçesinde ve meclis görüşmelerinde, başlangıç hükümleri 13. madde değişikliklerinde olduğu gibi 14. madde ki değişikliğin amacı düşünce özgürlüğünün değil, eylemin sınırlamasının söz konusu olduğu açıkça belirtilmiştir. (Ekim 2001 tarihinde yapılan Anayasa Değişiklikleri sonrasında düzenledikleri madde de hiçbir sınırlama nedeninine yer verilmemiş olan temel hak ve özgürlüklerin sınırı sorunu, ... ... – hakim – Anayasa Rapörtörü)
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesi birinci cümlesinde “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez tutuklanamaz ve yargılanamaz." şeklinde bir düzenleme mevcut ise de, aynı maddenin ikinci cümlesinde "Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır." biçimindeki düzenleme ile bunun istisnasına yer verildiği, Anayasanın 14 maddesinde ise milletvekili dokunulmazlığına sınırlama getirildiği görülmektedir.
Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre, yasama dokunulmazlığının Anayasanın 14 üncü maddesiyle yasaklanmış amaçlar doğrultusunda işlenen suçlarda öncelikle,
-Soruşturmaya seçimden önce başlanılmalı
-Anayasanın 14 üncü maddesinde belirlenen durumlar bulunmalıdır.
Bu hükme göre, bir milletvekilinin yasama dokunulmazlığı kapsamında sağlanan korumadan faydalanmasının bir istisnası, soruşturmasına seçimden önce başlanılan ağır cezalık kapsamda bir suçun olması ve isnat edilen bu suçun Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmiş bulunmasıdır.
Anayasanın 14 üncü maddesinde, doğrudan doğruya belli suç tiplerinden bahsedilmemiş, sadece birtakım kavramlar, ilkeler ve faaliyetler belirtilmiştir.
Maddede "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı" ve "Devlete veya kişilere, Anayasa'yla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını" amaçlayan faaliyetlerden söz edilmektedir.
Bu düzenleme, fiili ya da suç tipini değil, amacı esas almaktadır.
Doktrindeki görüşlere göre, Anayasanın 14’üncü maddesinde "kötüye kullanma" olarak değerlendirilen eylemler;
1-Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,
2-İnsan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunmak,
3-Devletin veya kişilerin, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunma şeklinde ifade edilebilir.
Yapılan değerlendirmede, gerçekleştirilen eylemin maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda işlenip işlenmediğine ve bu konuda ceza kanununda düzenlenmiş suç tipi olup olmadığına bakılmalıdır.
Bu anlamda, Türk Ceza Kanununa bakıldığında ise;
-Dördüncü Bölümde "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenen suçlar (TCK madde 302 ilâ 308),
-Beşinci Bölümde "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlığı altında düzenlenen suçlar (TCK madde 309 ilâ 316),
Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.
Türk Ceza Kanununun bu bölümlerinde düzenlenmiş olan suçlar da, genel olarak;
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzeni ve anayasal düzenin işleyişini yıkmak, Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmek, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin görevini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etmek ifade edilmektedir.
Anayasanın 14’üncü maddesi kapsamında yasaklanan amaçlar doğrultusunda faaliyet gösterip, ceza kanunlarının suç saydığı fillerden birini işleyen milletvekili hakkında muhakeme (soruşturma ve kovuşturma) işlemlerinin yapılabilmesi, eylemin "seçimden önce işlenmiş ve soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması" şartıyla mümkündür.
Bu şartların olması durumunda, milletvekili hakkında seçilmeden önce başlayan muhakeme işlemlerine seçimden sonra da devam edilecektir.
Anayasamızın 14 üncü maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin varlığı için olmazsa olmaz unsurları ortaya koymaktadır. Bu noktadan hareketle, kanunkoyucu, milletvekilinin, Türkiye Cumhuriyetinin varlığına kasteden bir suçu işlemekle suçlanmasına rağmen, dokunulmazlıktan yararlanmaya devam etmesini kamu yararına aykırı görmüştür. Başka bir deyişle kanunkoyucu, Anayasamızın 14. ve 83. maddelerinde yasama dokunulmazlığına istisna getirerek bu kamu yararından vazgeçmiş, maddede sayılan fiilleri işlediği konusunda ciddi isnatlar bulunan kişilerin CMK'daki genel hükümler uyarınca yargılanmasına öncelik ve önem vermiştir.
4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 07.11.1982 tarihli 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" ibaresi "Hiçbir faaliyet" şeklinde değiştirilmesi, aynı Kanunun 3. maddesiyle Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik" ifadeleri metinden çıkarılarak "faaliyetler" deyiminin kullanılması maddenin salt düşünce açıklamalarında değil, eylemler yasaklanması nedeniyle düşünce açıklamaları faaliyet kavramı içinde yer almadığının kabulünde zorunluluk vardır.
Çünkü eski düzenlemede her türlü düşünce ve mülaazanın veya teşvik ve tahrik niteliğindeki ifadelerin ve propagandanın Anayasanın 14. maddesi kapsamında sayılması ve kabul edilmesi zaten mümkündü.
Peki kanun koyucu neden değişiklik yaptı?
Kanun koyucunun 4709 sayılı Kanunun 1. maddesiyle başlangıç kısmında yer alan "Hiçbir düşünce ve mülahazanın" yerine "Hiçbir faaliyet" ve yine Anayasanın 14. maddesinin ilk halinde yer alan "teşvik ve tahrik"i metinden çıkararak “faaliyetler” deyimini kullanmasının amacı salt düşünce açıklamaların ve propaganda niteliğindeki açıklamaları kapsam dışına çıkarmak amacıyla yapmıştır. Aksi takdirde değişiklik yapmasına gerek yoktu.
Yargı mercileri karar verirken Anayasanın ruhuna ve özüne meclis idaresine aykırı yorum yapamaz. Bu hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır.
Hukuk güvenliği; Demokratik toplumun, Çağdaş yaşamın, Ekonomik yatırımın ve gelişmenin teminatıdır. Hukuk güvenliği sağlanması yargı mercilerinin birincil görevidir.
Anayasanın kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini düzenleyen 38/1. maddesinde “Kimse, istediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...”, Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde “Hiçkimse istediği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmaya bir fiil veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz.” ibareleri ile hukukta vücut bulan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında belirtildiği gibi “Suç ve cezaların yasallığı ilkesi mevcut olan suçların kapsamının genişletilmemesini yasakladığı gibi, örneğin kıyas gibi bir yöntemle, sanık aleyhine ceza kuralının genişletici yorumunu da yasaklar. (Coeme ve Diğerleri, 145, Kokkinakis, 52)”.
Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma…" (AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev'iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir.
Dairemiz aşağıda tarih ve numaraları verilen kararlarda milletvekili Kadri Enis Berberoğlu hakkında “Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin gizli kalması gereken bilgileri açıklama” suçundan verilen mahkumiyet kararında bu suçların Anayasanın 14. maddesinde sayılan istisnai suçlardan olmadığı kabul edilmiştir.
Nitekim; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2018 tarih ve D. İş 2018/10 sayılı kararı ve yine aynı dosyada 20.09.2018 tarih ve 2018/2088 Esas, 2018/2728 Karar sayılı ilamıyla “...soruşturmanın sanığın milletvekili seçilmesinden sonra başlaması gerekse anılan suçların, konusu ve koruduğu hukuki değer itibariyle Anayasanın 14. maddesi kapsamında, kovuşturma usulü yönünden istisnaya tabi suçlardan olmadığının kabulü gerekir.“ şeklinde değerlendirilmiştir.
Bu nedenle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 1. maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3. maddesinde yer alan terör suçları (5237 sayılı Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeyle 320/1 ve 310/1 maddesinde yazılı suçlar) kapsadığı söylenebilir.
Dolayısıyla Yerel Mahkemenin 09.01.2019 tarihli 2019/3 esas ve 2019/8 karar sayılı gerekçeli kararında belirtildiği şekilde; "Sanık ...'nun 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde İstanbul milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası'nın 83. maddesinde "Yasama Dokunulmazlığı" başlığı altında milletvekillerinin Türkiye Büyük Millet Meclisindeki oy, söz ve düşüncelerinden dolayı yargılanamayacağına yönelik genel ilke belirlendikten sonra 83/2. maddesinde milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır..." şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık ... hakkında düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekilleri seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen "Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan" suçlar içerisinde yer almadığı anlaşılmakla, sanık hakkında mahkememizin 2019/3 Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen kovuşturma yönünden T.C Anayasasının 83/2. maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesinde "...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir." hükmü de dikkate alındığında sanık hakkındaki kovuşturma sebebi ile durma kararı verilmesi yönünden mahkememizde vicdani kanaat oluşmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçesinin usul ve kanuna uygun olduğu,
Ayrıntıları yukarıda açıklandığı gibi salt düşünce açıklamaların ve propaganda niteliğindeki açıklamaların Anayasanın 14/2. maddesi kapsamına girmediği, nitekim yapılan Anayasa başlangıç kısmındaki ve 14. maddedeki değişikliğinin bu amaçla yapıldığı, eylem niteliğindeki faaliyetlerin suç kapsamında yer aldığı ve bunların da Anayasa Mahkemesinin 04.12.2013 tarih ve 2012/1272 sayılı kararında Türk Ceza Kanununda belirtilen ve tek tek sayılan suçlar olduğu, bu suçların aynı zamanda Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde yer alan suçlar olduğu göz önüne alındığında sanığa isnat edilen suçun Anayasanın 14. maddesi kapsamında yer alan istisnai suçlardan olmadığı, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Hukuku Genel Hükümler
Türk vatandaşı (A), Almanya'da bir Alman vatandaşına karşı "kasten yaralama" suçu işlemiş ve Türkiye'ye dönmüştür. Yaralama suçunun cezası 1 yıldan azdır.
Bu durumda Türkiye'de yargılama yapılabilmesinin ön koşulu nedir?
A) Adalet Bakanının istemi
B) Zarar görenin şikayeti
C) Almanya'nın iade talebi
D) Resen soruşturma yapılır
E) Yargılama yapılamaz
Bu maddeyle ilgili 9 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.