5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 124

16. Ceza Dairesi         2019/9560 E.  ,  2020/2034 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesi : Ağır Ceza Mahkemesinin 04.05.2018 tarih ve 2017/109 - 2018/57 sayılı kararı Suç : Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Kasten öldürme, Kasten öldürmeye teşebbüs, Cebir, Tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, Silahlı terör örgütüne üye olmak, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, Haberleşmenin engellenmesi, Mala zarar verme, Kamu malına zarar verme Hüküm : Sanıklar ..., ...,... ve ...'in; TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine,TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına, Sanıklar ..., ..., ve ...'un ...'yi kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1,82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 3 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, 49 kişiye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine, mala zarar verme ve kamu malına zarar verme suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına, Sanıklar ..., ..., ...,..., ... ve 'in; 39 kişiye karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h,3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 53, 58/9 ve 63.maddeleri uyarınca 39 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, Sanıklar ..., ..., , ..., ... ve ...; 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit suçundan TCK'nın 109/1, 109/2, 109/3, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, haberleşmeye engel olmak suçundan TCK'nın 124/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1,TCK'nın 35, 58/9, 63. maddeleri uyarıncamahkumiyetlerine, Sanıklar ... ve ...'in kasten üç kişinin öldürülmesi, 49 kişiye karşı kasten öldürmeye teşebbüs, mala zarar verme ve kamu malına zarar verme suçlarından ayrı ayrı beraatlerine, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in;TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına, Sanık ...'nun;Maktuller ..., ... ve...'yi kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 3 kez ayrı ayrı mahkumiyetine, 49 kişiye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit suçundan TCK'nın 109/1, 109/2, 109/3, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine, Haberleşmeye engel olmak suçundan TCK'nın 124/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine, ..., ... ve ...'in; mala zarar verme ve kamu malına zarar verme suçlarından haklarında ceza verilmesine yer olmadığına, , ... ve ...'in;Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezaverilmesine yer olmadığına, Sanıklar ..., ..., , ..., ..., ..., ... ve ...'nin;Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5,TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddelerigereğince mahkumiyetlerine, maktuller ..., ... ve ...'yi kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 3kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine,49 kişiye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 49 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit suçundan TCK'nın 109/1, 109/2, 109/3, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, Haberleşmeye engel olmak suçundan TCK'nın 124/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nun 35, 62,58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine,TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C.Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Mala zarar verme, kamu malına zarar verme ve silahlı terör örgütü üyeliği suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına, Sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın, Anayasal düzeni ortadankaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma, 3 kişinin kasten öldürülmesi, 49 kişiyi kastenöldürmeye teşebbüs, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit, mala zarar verme, kamu malına zarar verme, haberleşmenin engellenmesi suçlarından beraatlerine, Sanıklar ..., ..., ... ve ...'nın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C.Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs , Silahlı terör örgütüne üye olma ve 39 kişinin kasten öldürülmesine teşebbüs suçlarından beraatlerine, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ve ...'nın 3 kişiyi kasten öldürme, 49 kişiyi kasten öldürmeye teşebbüs, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit, mala zarar verme, kamu malına zarar verme ve haberleşmenin engellenmesi suçlarından beraatlerine, Sanıklar , ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ...,.. ve ...'in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından beraatlerine, Sanıklar ... ve ...'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından beraatlerine, Sanıklar ... ve ...'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütü adına suç işleme, kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından beraatlerine,....'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından beraatine, Sanıklar ... ve ....'in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, mala zarar verme ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından beraatlerine ilişkin İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.05.2018 gün ve 2017/109 E, 2018/ 57 K sayılı kararına yönelik istinaf istemlerinin reddi, esastan reddi ve düzeltilerek esastan reddi Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle; Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurulmuştur. I-a-Duruşmalı inceleme istemlerinin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerinde savunmaya yeterli süre ve kolaylık sağlanarak bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE, b-T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili ile katılan TBMM vekilinin Anayasayı İhlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme suçları dışında kalan suçlardan, katılan ... ile katılanlar ..., ..., ... ve ... vekili, katılanlar ... ve ... vekili ile katılan ... vekilinin kendilerine yönelik işlenen kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçları dışında kalan, katılan ... vekilinin ise -kişisel olarak- tüm suçlardan açılan davalara atılı suçların niteliği itibariyle suçlardan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma hakları bulunmamakla, davaya katılmalarına ilişkin verilen karar da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz istemlerinin reddine dair kararların ONANMASINA, yukarıdaki kapsamda Bölge Adliye Mahkemesince red kararı verilmeyen hükümlere dönük temyiz taleplerinin ise REDDİNE, c-Sanıklar hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etmek, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etmek, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek, Mala Zarar Verme, Kamu Malına Zarar Verme, Haberleşmenin Engellenmesi ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlarından verilen Bölge Adliye Mahkemesinin kararları, kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler mahiyeti itibariyle, haberleşmenin engellenmesi ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından kanunda öngörülen ve verilen cezaların ise tür ve süresine göre CMK'nın 286/2-b maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan, sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekillerinin anılan suçlara ilişkin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE, II- Sanıklar ..., ..., ..., ...,..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı İhlal, Kasten Öldürme, Kasten Öldürmeye Teşebbüs suçlarından kurulan hükümler, Anayasayı İhlal suçundan kurulan tüm beraat hükümleri ile katılanlar ..., ..., ... ve ..., ..., ...’ya yönelik işlenen kasten öldürmeye teşebbüs suçu ile maktül ...’ye yönelik işlenen kasten öldürme suçundan açılan davalarda kurulan beraat ve mahkumiyet hükümleriyle sınırlı yapılan incelemede; Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir. Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez. 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır. Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır. Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir. Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir. TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir. Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu: Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere: 5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir. Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450) 5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır. TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır. Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır? Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise” Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir. Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir. (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.) Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır. Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ) TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir. Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir. Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir. İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.) Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344) Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı,ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Genel olarak:15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39.maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran: a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun; Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail", b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları, c-Anılan kalkışma ayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı, -Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan,failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulundu