Türk Ceza Kanunu 146. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 146- (1) Hırsızlık suçunun, malın geçici bir süre kullanılıp zilyedine iade edilmek üzere işlenmesi halinde, şikayet üzerine, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir. Ancak malın suç işlemek için kullanılmış olması halinde bu hüküm uygulanmaz.
Zorunluluk hâli
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
46 karar eşleşti
Ceza Genel Kurulu, 2018/132 E., 2023/124 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza (CMK’nın mülga 250. maddesiyle görevli)
ve ...’ın 765 sayılı (mülga) TCK’nın 146, 59/1, 31, 33, 40. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine;
Ceza Genel Kurulu 2018/132 E. , 2023/124 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ:Ağır Ceza (CMK’nın mülga 250. maddesiyle görevli)
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Ülke Topraklarının bir kısmını Devlet Egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma suçundan sanıklar ..., ... ve ...’ın 765 sayılı (mülga) TCK’nın 146, 59/1, 31, 33, 40. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine; sanık ...’nin 765 sayılı (mülga) TCK’nın 146, 55/1, 59/2, 33, 40. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın 5237 sayılı TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın, 62, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... (Kapatılan) 4. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesiyle görevli) verilen 16.03.2007 tarihli ve 297-103 sayılı hükmün sanıklar, sanıklar müdafileri ve Cumhuriyet savcısı tarafında temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.10.2007 tarih ve 8370-7131 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi ...; "Sanık ...'nın örgütsel faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin döküman, örgüte verdiği özgeçmiş raporu mevcut değildir. Sonradan reddedilen kolluk beyanlarının hükme esas alınması yasaya aykırıdır. Sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin, her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı delil mevcut değildir. Bu nedenle hakkındaki hükmün bozulması gerektiği..." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 17.11.2016 tarih ve 381484 sayı ile; "... 1- Kararda Hizbullah terör örgütünün amacı, yapısı, temel prensipleri, faaliyetleri ve özellikleri hakkında bilgi verilmemiş, örneğin cami sorumlusu, okul sorumlusu, tebliğ faaliyeti, ders alma, ders verme gibi örgütsel eylem olarak kabul edilen faaliyetlerin mahiyeti, neden örgütsel faaliyet olarak kabul edildikleri yargısal denetime imkan verecek şekilde açıklanmadan, bu faaliyetler örgüt üyeliğine esas faaliyet olarak kabul edilmiştir.
2- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın Hizbullah terör örgütü bünyesinde cami faaliyeti yürütme, cami sorumlusu olma, ders alma, ders verme, yardım etme ve yardım toplama gibi faaliyetlerinin örgüt üyeliği kabul edilecek düzeye ulaşmadığı, bu nitelikte süreklilik ve çeşitlilik gösteren örgütsel faaliyet yürüttükleri yolunda somut, yeterli ve inandırıcı kanıt bulunmadığı, kod adı aldıkları ve nitelikli örgütsel faaliyette bulundukları yolunda teyitli ve yeterli kanıt bulunmadığı, faaliyetlerinin 765 sayılı TCK'nın 169. maddesi kapsamında örgüte yardım ve yataklık suçu boyutunda kaldığı, suç tarihlerinin 1998-1999 yılı olduğu da dikkate alındığında 765 sayılı TCK'nın 102/4, 104/2 maddeleri uyarınca öngörülen 7.5 yıllık kesintili zamanaşımı süresi hüküm tarihinden önce dolmuş olduğundan, bu sanıklar bakımından zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmelidir.
3- ... 4 Nolu DGM'nin 2000/126 esas sayılı dosyasının 12.12.2000 tarihli oturumunda tanık olarak dinlenen; uzun süreden beri örgüt lideri ... Velioğlu'nun yanında faaliyette bulunup, örgütsel dokümanların ve ... Velioğlu'nun ölü olarak ele geçirildiği ...'daki örgüt evinde yakalanıp, örgüt üyeliğinden mahkum olan bilgisayar merkezi sorumluları Edip Gümüş ve ... ile örgüt sorgucusu olup itirafçı olan Abdülaziz Tunç'un beyanlarından da anlaşıldığı üzere, örgütün, istihbarat ve fişleme amacıyla ve topladıkları zekatın kimlere verilebileceği gibi çok çeşitli amaçlarla, örgüt üyeleri dahil, temin edebildiği, ulaşabildiği tüm kişilere ait bilgi, belge ve fotoğrafları depoladığı, okullardan, resmi kurumlardan ve kişilerden bunları çeşitli şekillerde temin ettikleri, okul ve baro albümleri gibi yayınlardan faydalandıkları, özellikle 90'lı yıllarda örgüt üyesi olmayan kişilerden de rızaen yada rızası olmaksızın, kendisi ve çevresiyle ilgili ayrıntılı bilgiler içeren öz geçmiş ve fotoğraflar alındığını, öz geçmişlerin üyelik formu olmadığını beyan etmeleri ve mahkemenin tanık beyanlarının çoğaltılarak tüm Hizbullah dosyalarına konulmalarına karar verilmesinden de anlaşıldığı üzere, kişinin örgüt arşivinde fotoğraflı yada fotoğrafsız öz geçmişinin bulunması, tek başına, kişinin örgüt üyesi olduğunu göstermemektedir
4- Sanık ... hakkında 26.04.1994 tarihinde 5 Nisan Mahallesi, Sento Caddesi üzerinde ... ... isimli kişiyi hayati tehlike geçirmeyecek ve basit nitelikte ... Tekin ile birlikte satırla yaralanması eyleminin mahkeme tarafından sabit görülmesi nedeniyle vahim nitelikte kabul edilip 765 sayılı TCK'nın 146/1. maddesi kapsamında kaldığı değerlendirilmiş ise de,
Atılı eylemin ... Tekin ve ... tarafından işlendiğine dair, sanıkların baskıya dayalı alındığı gerekçesiyle reddettikleri kolluk beyanları dışında delil olmadığı gibi, aynı eylem nedeniyle ... Tekin'in ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2003/148 esas sayılı dosyasında yapılan yargılaması sonucunda, mahkemece 13.12.2005 tarihli ve 148-222 sayılı ilâm ile Hizbullah terör örgütü üyesi olma suçundan 5237 Sayılı TCK'nın 314/2. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın Yargıtay 9. CD'nin 11.06.2007 tarihli ve 3196-5114 sayılı ilâmıyla onanmasına karar verildiğinin tüm dosya kapsamından anlaşılmasına göre, aynı konumdaki ...'nın eyleminin 765 sayılı TCK'nı 146/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi hukuka aykırıdır.
5- Yenişehir İlköğretim okulunda müstahdem olarak çalışan Nafiz Bakıcı'nın okulda satırla yaralanması eylemi ile ilgili olarak sanık ...'ın kabul etmediği kolluk beyanında 'Yenişehir İlköğretim okuluna giderek ... Nafiz Bakıcı ile görüştüğünü, ...'in içki içmeye başladığını, konuşma sırasında .'in kendisine küfür ettiğini, bunun üzerine odada bulunan satırı alarak ... .'ya vurduğunu ve satırı atıp kaçtığını' beyan etmesi, sonraki aşama ifadelerinde de 'Yenişehir İlköğretim okulunda çalışan ... Nafiz Bakıcı'yı ziyarete gittiğini, ... .'nın yemek yiyip içki içtikten sonra sarhoş olduğunu, kendisine cinsel tacizde bulunduğunu, ... Nafiz Bakıcı'ya ait satırı alarak birkaç kez sallayıp olay yerinden kaçtığını' beyan etmesi dikkate alındığında, eylemin örgüt tarafından tasarlanıp, talimatlandırılan örgütsel bir eylem olmayıp, tahrik nedeniyle aniden gelişen kasten yaralama olayı olduğu, yine 765 sayılı TCK'nın 146. maddesi kapsamında vahim eylem olmadığı hâlde sanık ... hakkında bu eylemin silahla kasten yaralama yerine 765 sayılı TCK'nın 146. maddesi kapsamında kabulü hukuka aykırıdır.
6- Sanıklar ..., ... ve ... bakımından,
A- 13.09.1998 tarihinde Selahattin Andiç'in öldürülmesi ve Zekeri İçöz'ün yaralanması eylemi;
a) Sanık ...'ın, baskıya dayalı alındığı için kabul etmediği kolluk beyanında '...'nin yanına gelerek Turistik caddede içki içen iki şahsın Hizbullahçılara küfür ettiklerini, bu şahıslara gereken dersin verilmesi için gittiklerini söylediğini, bu arada yanlarına ... ve Yedi kardeşler Camisi hücresinde kalan Remzi kod Hüsamettin Kalkan'ın geldiğini, birlikte küfür atan şahısların yanına gittiklerini, ...'un elinde satır, Remzi kod Hüsamettin Kalkan'ın elinde kelebek bıçağı, ...'nin elinde odun olduğunu, kendisinde herhangi bir şeyin bulunmadığını' ve bu olayı sorumlusu olan .e ilettiğinde, 'örgütten habersiz bu tür eylemlerin sakıncalı olacağını söylediğini ve kendisinden habersiz bu tür eylemlere girmemesi konusunda uyarıldığını' beyan etmesi, (K. 3, dz. 379)
Yine 4959 Sayılı Kanun'dan faydalanma talebi ile ilgili mahkemedeki savunmasında; 'örgüt üyeliği suçunu kabul ettiğini, Köşk Camisi sorumluluğu yaptığını, örgüt adına ders verdiğini, propaganda ve tebliğ faaliyetlerinde bulunduğunu, ... Tekin'in sorumlusu olduğunu, .'e faaliyetleri hakkında rapor verdiğini, Vakıflar Yurt müdürünün yaralanması eylemi ile bir ilgisinin bulunmadığını, 13.09.1998 tarihinde ..., ... ve ... ile birlikte çarşıya giderken Şehitlik Mahallesi, Turistik Caddesi, Simar geçidinden daha önceden tanımadıkları birkaç kişi ile karşılaştıklarını, bu şahısların kendilerine laf attığını, ana avrat küfür ettiklerini, bu şahıslarla tesadüfen karşılaştıklarını, ...'un elindeki bıçakla Zekeri isimli şahısla kavgaya başladığnı, kendisinin kavgaya müdahale etmediğini, kavga çıktıktan sonra olay yerinden uzaklaştığını, üzerinde herhangi bir kesici alet bulunmadığını, Selahattin Andiç'in öldürülmesi ve Zekeri İçöz'ün yaralanması olayının siyasi bir yönünün bulunmadığını' beyan etmesi, (K:12 Celse 34, sayfa 114)
Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan 02.11.1998 tarihli yer gösterme tutanağı içeriğinde; sanık ...'un yer gösterme sırasındaki ifadesinde; 'Simar geçidinde 4 kişinin bira içtiğini, önlerinden ... ile birlikte geçerken arkalarından kendilerine küfür etmeleri üzerine eve gidip satır aldığını, içki içmeye devam eden şahısların yanına gittiklerini, kendisine küfür eden şahsa elindeki satırla bir tane vurduğunu, .ın elinde sopa olduğunu, Nihat ile birlikte gelen iki kişiden birinin elinde bıçak olduğunu' beyan etmesi; (K.1, dz. 206-208)
Sanık ... yer gösterme sırasındaki ifadesinde; 'olay tarihinde. ile birlikte .r geçinde yürüdükleri sırada üç kişinin içki içtiğini, kendilerine bakarak Hizbullahçıların ana avrasıdın s.k ederim. şeklinde küfür ettiklerini, bu şahıslara cevap vermediklerini,.'in eve gidip satır aldığını, kendisinin 7 kardeşler camiine giderek bir sopa aldığını, bu olayı ...'a ve Hüsamettin KalkaN (...)'a anlattığını, bu şahıslarında kendileri ile birlikte olay yerine geldiklerini, Hüsamettin'in elinde bıçak olduğunu, ...'nın elinde bir şey olmadığını, ...'in içki içen şahıslara niçin küfür ettiklerini sorduğunu, ...'un elindeki satırla küfür eden şahsa vurduğunu beyan etmesi'ne göre,
Sanıklar ... ve ...'nin kabul etmedikleri kolluk beyanlarında 'içki içen şahıslara, yanlarından geçerken kendilerine küfretmeleri nedeniyle saldırdıklarını' beyan etmeleri, sanıkların örgütün askeri kanadındaki listelerde yer almamaları, daha önce işledikleri benzeri eylemlerin bulunmaması, örgütün bilgisi dışında gerçekleşen olay nedeniyle örgüt sorumlusu ... Tekin tarafından uyarılmaları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, olayın, örgütün üst düzey sorumlularınca tasarlanıp, belirli bir plan dahilinde, sistemli bir şekilde, emir talimat çerçevesi içerisinde işlenen örgütsel olay olmayıp, küfür etme olayının hemen sonrasında tahrik nedeniyle aniden gelişen bir kavga olduğu ve sanık ...'nın olayda hiçbir fiili müdahalesinin olmadığı anlaşılmaktadır.
b) Mahkemece olayın örgütsel nitelikte olduğuna ilişkin, 'Hizbullah terör örgütü tarafından içki içen şahısların Allah'a ve Hizbullah örgütüne küfür etmiş sayıldığı, bu şahısların dinsiz oldukları kabul edilerek cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle hareket ettikleri bilinmektedir.' şeklinde peşin kabul belirtilmiş ise de, bu kanıyı doğrulayacak, Hizbullah terör örgütünün lider kadrosunun yada üst düzey yöneticilerinin aldıkları karar yada talimat veya örgütün içki içilen bar, gazino, meyhane gibi yerlere saldırıda bulunduğuna dair herhangi bir eylem gösterilmemiştir. Hizbullah terör örgütünün eylemlerinin, önce üst sorumlu tabakada kararlaştırılıp, eylem görevinin askeri kanata devredildiği, belirlenen askeri kanat biriminin önce keşif ve istihbaratta bulunduğu, daha sonra eylemi talimatla gerçekleştirdikleri hususu göz ardı edilmiştir.
c) Dosyadaki raporlarda ve maktule ait otopsi raporunda kesici delici alet yarası dışında herhangi bir darp izine rastlanmadığının belirtilmesi, mahkemenin sanık ...'nın sopayla mağdur ve maktule vurduğuna dair kabulüyle çelişmektedir.
d) Mahkeme, olayda sanık ...'nın elinde sopayla gözcülük ve koruma görevini yaptığını kabul etmiş ise de, yukarıda anlatıldığı şekilde tahrik sonucu aniden gelişen bir olayda sanık ...'nın gözcü olarak görevlendirilemeyeceği açıktır. Yine Hizbullah terör örgütünün eylemleri dikkate alındığında, gözcü veya koruma görevini yapmakla görevlendirilen örgüt üyesinin mutlaka ateşli silahla bu görevi yaptığı, sopayla gözcü veya koruma görevi yapılan herhangi bir eylemin olmadığı görülecektir.
Bu eylemin örgüt tarafından tasarlanıp, talimatlandırılan örgütsel bir eylem olmayıp, tahrik nedeniyle aniden gelişen olay olduğu hâlde, sanıklar ..., ... ve ... haklarında 765 sayılı TCK'nın 146. maddesi kapsamında kabulü hukuka aykırıdır.
B- 17.07.1998 tarihinde .'in yaralanması eylemi;
Sanığın baskıya dayalı olması nedeniyle kabul etmediği kolluk beyanında 'sorumlusu olan ... Tekin'in Vakıflar Yurt Müdürü .'in öğrencilerin ... vakitlerinde namaz kılmalarını engellediği ve kötü davrandığı nedeniyle örgüt tarafından cezalandırılacağı, bu şahsa karşı eylem yapmak için örgüt tarafından bir kişinin görevlendirildiğini, ancak gelecek bu kişinin Yurt müdürü...'i tanımaması sebebiyle eylemi yapacak olan şahsa .i kendisinin göstermesini istediğini, Şaban Deniz'e eylem yapmak için gelecek şahıs ile eğitim fakültesinin yanında bulunan parkta buluştuklarını, şahıs ile birrlikte Vakıflar öğrenci yurdunun bulunduğu Şehitlik caddesinde bulunan öğrenci yurdunun yanına geldiklerini, Yurt müdürünü eylem yapacak örgüt mensubuna gösterdiğini, 3-4 gün sonra...'in satırlanarak yaralandığını öğrendiğini' ve ... TEKİN'in 03.11.1998 tarihli, savunmasında baskıya dayalı olması nedeniyle kabul etmediği kolluk beyanının içeriğinde; 'Muhammed kod isimli ...'ın...'in yaralanması eyleminde, Şaban Deniz'i eylem yapacak örgüt mensubuna gösterdiği, Şaban Deniz'in satırla yaralandığını öğrendiğini bu eylemin talimatını Sait kod isimli ... Aktaş'ın verdiğini' şeklindeki sonradan reddedilen beyanlar esas alınıp, '17.07.1998 tarihinde...'in yaralanması eylemi ...'ın kolluktaki ikrarı ile ... Tekin'in kolluk beyanlarının birbiriyle örtüştüğü'nden bahisle, mağdurun hayati tehlike geçirmeyecek şekilde ve yedi gün ... ve gücüne mani olacak derecede yaralanmasına dair eylem sanık ... bakımından vahim nitelikte kabul edilip TCK'nın 146/1. maddesi kapsamında kaldığı değerlendirilmiş ise de,
a) Sanığın atılı eyleme katıldığına dair, ...'ın ve ... Tekin'in baskıya dayalı olduğunu belirterek kabul etmedikleri ve geri aldıkları kolluk ifadelerindeki ikrarların özgür irade ürünü olmamasına göre, mahkumiyet hükmüne esas alınmaları hukuka aykırıdır.
Nitekim, Müşteki ...'ın, ... Yıldız ve adlarını bilmediği diğer polis memurları haklarında '29 Ekim 1998 tarihinde akşam saat 18.00 sıralarında evine gitmekte iken ... Birlik Lisesi önüne geldiğinde kimliğini bilmediği, sivil giyimli iki kişinin koluna girerek sivil plakalı bir araca kendisini bindirdiklerin ve gözünü bağladıklarını, işkence odasında 6-7 polisin kendisine işkence yapıp, suçlamaları kabul etmesini istediklerini, elektrik verdiklerini, poşetle burnunu ve ağzını kapattıklarını nefessiz bıraktıklarını, odaya bir kişi daha getirdiklerini bu kişinin ...'da aynı dosyadan yargılandığı .olduğunu bu kişinin işkence sonucunda kendisini aleyhine ifade verdiğini, işkencecilerin kendisine suçlamayı kabul etmezsen seni öldürüp araziye atacağız dediklerini, daha fazla dayanamayıp suçlamaları kabul etmek zorunda kaldığını, 29 Ekim 1998 tarihinden 05 ... 1998 tarihine kadar işkence yerinde kaldığını, işkenceler sonucunda sol kolunun çalışamaz hale geldiğini, 1998 yılından 2010 yılına kadar işkenceden dolayı ... çektiğini, bu işkenceler nedeni ile kısır kaldığını, bu hususta rapor verildiğinden bahisle şikâyeti üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/17398 soruşturma numaralı dosyasında zamanaşımı nedeniyle takipsizlik kararı verildiği, uzun tutukluluk ve işkence nedeniyle AİHM'ne başvurusu sonucunda mahkemece, tazminata ve Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verildiği, bu karar nedeniyle yaptığı yeniden yargılanma taleplerinin reddedildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
b) ... Tekin'in ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2003/148 esas sayılı dosyasında yapılan yargılaması sonucunda, 13.12.2005 tarihli ve 148-222 sayılı ilâm ile Hizbullah terör örgütü üyesi olma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesi gereğince cezalandırılmasına ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11.06.2007 tarihli ve 3196-5114 sayılı ilâmıyla onanmasına karar verilen dosyada, Şaban Deniz'in yaralanması eyleminden bahsedilmediği gibi bu eylem ... Tekin'e yüklenmemiştir.
Yine Şaban DENİZ'in yaralanması eyleminin talimatını verdiği iddia edilen ... Aktaş'ın ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 443-30 esas ve karar sayılı dosyasındaki yargılamasında; yasadışı hizbullah terör örgütü üyesi olmak suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, dosyada...'in yaralanması eylemine veya ...'a dair herhangi bir beyanın bulunmadığı anlaşılmaktadır. (K.4, dz. 557-568)
c) Bir an için sanığın...'i örgüt üyesine gösterdiği kabul edilse bile; eylemi kimin gerçekleştirdiği bilinmeden, eylemin kendisine gösterilen örgüt üyesi tarafından gerçekleştirildiğine dair delil bulunmadan, sanığın bu eylem nedeniyle sorumlu tutulması hukuka aykırıdır.
d) Yine, bir an için sanığın...'i örgüt üyesine gösterdiği kabul edilse bile; olay nedeniyle mağdurun hayati tehlike geçirmeyecek şekilde ve yedi gün ... ve gücüne mani olacak derecede yaralanması dikkate alındığında, eylemin asli maddi fail olmayan sanık ... bakımından vahim nitelikte kabul edilip TCK'nın 146/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi hakkaniyete ve Yargıtay uygulamasına aykırıdır.
7- Tüm sanıklar kolluk ifade tutanakları ve ifadeli yer gösterme tutanaklarını kabul etmeyip, işkence ve baskı altında imzaladıklarını yargılama aşamasında beyan etmelerine rağmen, kolluk tutanaklarının hukuka aykırı delil mahiyetinde olup olmadıklarının tespiti bakımından tutanak mümzileri görevliler duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmeyip, sanık beyanları görmezden gelinerek, kolluk tutanaklarının mahkûmiyet hükmüne esas alınması usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.
CGK, Sorgu savunma vasıtası olup, kanıt elde edilmek üzere kabul edilmiş bir kurum değildir. Ancak maddi gerçeğin hakim tarafından öğrenilmesinde değerlendirilebilir. Bunun için beyanın kendiliğinden olması, yani cebir veya tazyik altında yapılmaması koşuldur. CYUY'nin 247. maddesine göre, duruşma dışındaki ikrarı içeren tutanağın kanıt olabilmesi için ikrarın hakim önünde yapılması zorunludur. Savcılık veya kolluktaki ikrarı içeren tutanaklar duruşmada kanıt olarak okunamaz. Dolayısıyla kanıt olarak hükme esas alınamazlar. Kaldı ki duruşma sırasındaki ikrarın bile tek başına kesin kanıt olduğu kabul edilemez. Zira bir insanın kendisini suçlu kabul etmesi veya bir başkasının suçunu kabullenmesi olanaklıdır. Bu itibarla duruşmadaki ikrarın da başkaca yan kanıtlarla desteklenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Ceza hukukunun ve yargılamasının temel amacı, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin açığa çıkarılmasını sağlamaktır. Ancak ceza muhakemesinin amacı, her ne suretle olursa olsun maddî gerçeğe ulaşmak değildir. Maddî gerçek, dürüstlük ilkesine ve hukuk devletinin gereklerine uygun bir süreç sonucu ortaya çıkarılmalıdır. Maddî gerçeğin araştırılmasının iki sınırı; sanık hakları ve delil yasaklarıdır. Ceza muhakemesinin amacı, suçlu oluşturmak değil, gerçek suçluyu bulmaktır. Sanığın ifadesi, gerçeği öğrenmek konusunda hakim için delil teşkil edebilir ise de, yan kanıtlarla doğrulanmayan, oluşa ve maddi gerçeğe uygun düşmeyen, bilimsel kanıtlarla doğrulanmayan soyut ikrara dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulması, ceza hukukunun 'maddi gerçekliğe ulaşma' ilkesine aykırılık teşkil eder. Bu nedenle; sanıkların baskıya dayalı olduğunu belirterek kabul etmedikleri ve geri aldıkları kolluk ifadelerindeki ikrar dışında, isnat olunan suçları işlediklerine ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, kuşku halinin de sanıklar lehine yorumlanması gerektiği gözetilmeden, bazı varsayımları aleyhe yorumlayıp vaki ikrarı yeterli görerek, sanıkların yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu…" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 15.02.2018 tarih ve 7159-265 sayı ile sanık ...’nın eyleminin 765 sayılı TCK’nın 146. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığının ve eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüne karar verilmiş, diğer itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONULARI
Özel Dairece sanık ...'nın eyleminin 765 sayılı Kanun'un 146. maddesinde düzenlenen Ülke Topraklarının bir kısmını Devlet Egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma suçunu oluşturmadığına ilişkin kabulü de gözetilerek, itirazın kapsamına göre sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından inceleme yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Tüm sanıklar hakkında hüküm kurulurken örgüte ait bilgi notunun karar içerisinde bulunmamasının ve Mahkemenin kabul ettiği unsurların Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin,
2- Sanıklar ..., ... ve ...’nin eylemlerinin mülga 765 sayılı TCK’nın 146. maddesinde düzenlenen "Ülke Topraklarının bir kısmını Devlet Egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma suçunu" mu yoksa 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesinde düzenlenen "silahlı terör örgütüne üye olma" suçunu mu oluşturduğunun,
3- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetlerine karar verilen sanıkların eylemlerin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu mu yoksa silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu mu oluşturduğunun ve silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun oluştuğunun kabülü hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Hizbullah örgütünün Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgesinde İslami-Kürt Devleti kurmak için terör eylemlerine girişen, ilk aşamada bölge hakimiyeti için PKK terör örgütü mensupları ile silahlı mücadele veren, siyasi ve askeri kanatları mevcut, üyelerinin çoğu silahlı, emir-komuta zinciri mevcut, disiplinli ve düzenli bir silahlı çete, aynı zamanda bir terör örgütü olduğu ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.10.1995 tarihli ve 4933-5230 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü olduğuna dair karar verildiği,
10.03.1996 tarihinde ... Yenişehir İlköğretim Okulunda müstahdem olarak çalışan Nafiz Bakıcı'nın okulda satırla yaralandığı;
17.07.1998 tarihinde...’in kullandığı 21 EA 730 plaka sayılı otomobil ile Şehitlik Caddesi üzerinde bulunan camide ... namazını kıldıktan sonra otomobiline binerek otomobilini çalıştırdığı sırada açık olan sol camdan birinin aniden kafasına sert bir cisimle vurduğu ve yaralandığı,
13.09.1998 tarihinde ...'ın öldürüldüğü ve .ün yaralandığı,
"5448" sıra numarasına kayıtlı ve "..."’a ait olan özgeçmiş raporunda "Said’in faaliyet raporu" başlığı adı altında cami faaliyetlerinden bahsedildiği, tüm cami muhasebe ve kültür derslerine yönelik bilgilerin yer aldığı, Yedi Kardeşler Camisine yeni kültür dersi kurulduğu, İzzettin Asena, ... Han ve ...’dan oluştuğunun belirtildiği,
Abdülkadir Işıklı’ya ait olan "162" sıra numarasına kayıtlı fotoğraflı özgeçmiş raporunda ...’ın örgüt içerisinde olduğunun belirtildiği,
“Cami Teşkilat Yapısı” başlıklı belgede ...’ın isminin yer aldığı,
“Cami elemanları ... Ekim 1994” başlıklı belgede ... hakkında; “zeki, kavgacı, cesur, tebliğci, inatçı, dik başlı” şeklinde bilgilerin olduğu,
“Cemaat duyumları” başlıklı belgenin; "... adlı Müslüman, müslümanlar adına bir mektup göndermiş, bu mektupta Hizbullahtan vazgeçmemesi, vazgeçmesi hâlinde öldürüleceği tehdidinde bulunulmuş olup mektup abisi tarafından yırtılmış not araştırılsın" şeklinde olduğu,
“Haftalık faaliyet Ağustos 2000” başlıklı el yazılı belgede ...’ın tutuklu olduğu ve akrabasının ziyaret edildiğini belirtildiği,
“Hizbullah yeni-mensup özgeçmiş form” başlıklı belgede sanık ...’nin isminin yer aldığı, burada sanığa ilişkin "... 1971, inşaat fakültesi, inşaat mühendisliği" yazdığı, aynı belgede Murathan Barslan’ın isminin de yer aldığı ve burada da sanık hakkında "... 1959, doğruyu iyi tahmin etme" şeklinde tespitlerin bulunduğu,
“Dairelerin konumu ve imkânı” başlıklı belgede teknik bilgi donanımı başlığı adı altında sanık ...'ın isminin yazdığı,
“... PKK elemanları 1991-1992” başlıklı belgede; Cemal Öğe isminin yanında “... 1959, ... Emiri Caddesi, Ulu Cami karşısı, eski Altuncular Çarşısı, buğday tenli, normal boy kilolu, PKK sempatizanı askeri cezaevinde yatmış," aynı belgede Süleyman Öğe isminin yanında “PKK sempatizanı” yazdığı ve sanık ...'ın isminin yer aldığı,
“Hizbullah yeni doc-1” başlıklı belgede, “... polis sorgusu tahlilleri” alt başlığı altında "... Barslan 18.03.1995" yazdığı,
... adına içeriksiz fotoğraflı özgeçmiş raporunun bulunduğu,
Başlığı olmayan, el yazılı belgede sanık ...'ın isminin yer aldığı,
“... doc 1238” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede sanık ...’ın isminin bulunduğu,
“... doc 5480” başlıklı belgede sanık ... hakkında; “itaatkar, samimidir fakat ruhi olarak bir istikrar yok sıkıntılara karşı dayanıksız işleri yetiştiren dünya sevgisi olan istenen aktifle olmayan etkilenen birisidir yine de düzenli bir ilgilenme ve kontrol ile en azından çalışmalarda kullanılabilir” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
“... dok” başlıklı elyazısı ile yazılmış belgede "Hâşim’in ...’ı ziyareti" yazdığı,
“M. Fırat Öztoprak Özgeçmişi Mart 99 ...” başlıklı belgede sanık ...’ın kendisi ile ilgilendiğinin belirtildiği,
Başlıksız bilgisayar çıktısı belgede “M. Ata Çevik ... 1975 ders veren imam üniversite devamsızlığı yoktur” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
“... Çözümler Mart 1998” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede; “M.Ata Çevik (salos) vasıtasıyla arabalar ayarlasın” yazdığı,
“Dipnotlar” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede sanık ... .'in isminin yer aldığı,
“Cami teşkilat yapısı” bilgisayar çıktısı belgede sanık ....'in isminin yer aldığı,
Bilgisayar çıktısı başlıksız belgede “Salus Cami sorumlusu ... . üniversitede ilgilenmenin yetersizliğinden bahsediyor, Salos Camisi, 23.12.1997” yazdığı,
“Yazan Metin, ... Çözümler, Şubat 1998, ... 1997 başlıklı” bilgisayar çıktısı belgede “M. Ata Çevik tedavi için ...’a ve memleketine gidebilir” yazdığı,
“İdris Yapıcıoğlu” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede; “M. Ata Çevik, Mualla mescidinde ismini hatırlamıyorum 21 yaşlarında” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
3112 sıra numaralı, “.e ait” başlıklı başıklı fotoğraflı içeriksiz özgeçmiş raporunun bulunduğu,
“Üst raporlar, Ağustos-1996’da yapılan eylemler – Orhan” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede “Abdurahman Altun üç şahıs tarfında bıçaklandı bu işleri camilerde yetiştirmek istediğimiz Muhsin Alabalık, ... ve Kazım Yazıbilmez yaptılar” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
Gazi İlköğretim Okulu ile başlayan bilgisayar çıktısı belgede, “Sabır Camisi sorumlusu ...” yazdığı,
“Sabır Camisi” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede; “Sonra cami eski sorumlusu şimdi ikinci sorumlu olan ...’daki durgunluktan dolayı pek bir hareketlilik yoktu fakat daha sonra bu durumdan çıkıldı ve Camiye bir canlılık geldi her üç günün iki gününde Süleyman’ın evinde günlük görüşmelerimizi yapıyoruz ayrıca haftalık dersimizi de burada yapıyoruz” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
“... çözümler, Mart – 1998” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede; “... son zamanlarda eşine sert muamele yapıp basit nedenlerden bazen dövüyormuş, evli olgun bir arkadaş onunla konuşsun” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
“6041” sıra numarasına kayıtlı sanık ... adına fotoğraflı içeriksiz özgeçmiş raporunun bulunduğu,
Başlığı olmayan bilgisayar çıktısı belgede “... Köy Hizmetleri Cami sorumlusu ders veren cami sorumlusu” yazdığı,
“Semt Pazarı Camisi, ... – 1998” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede bilgilerin sanık ... tarafından rapor biçiminde yazıldığı,
“Cami elemanları, ..., Ekim – 1994” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede; "..." isminin yanında, “Şehitlik, zeki, berber, itaatkar, samimi, bir kez yakalanmış” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
“Şehitlik semti başlıklı” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede, Köy Hizmetleri Camisi, Köşk Camisi ve Kardeşler Camisi isimlerinin yanında ... yazdığı,
Turgut Özal İlköğretim Okulu ile başlayan bilgisayar çıktısı belgede sorumlusunun "..." yazdığı ve Gazi İlköğretim Okulu ile devam eden paragrafta okulun sorumluluğunun ...’a verildiğinin belirtildiği,
“Said’in Şehitlik Semti faaliyet raporu” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede; “..., Köşk ve Semt Pazarı Camilerine bakıyor” şeklinde yazdığı,
“4817” sıra numarasına kayıtlı, “...” başlıklı fotoğraflı içeriksiz özgeçmiş raporunun bulunduğu,
“Tutuklu ziyaret tutanağı başlıklı” el yazılı belgede sanıklar ... ve ...’nın isimlerinin yer aldığı,
Başlığı olmayan bilgisayar çıktısı belgede; “..., Marangoz Köşk Camisi, samimi, itaatkar” yazdığı,
Başlığı olmayan bilgisayar çıktısı belgede; “..., coşkulu, hevesli, idareci, itaatkar” yazdığı,
Başlığı olmayan bilgisayar çıktısı belgede; “..., 16… günleri geldi, samimi, itaatkar, ders veriyor” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
“Yazan İsmet faaliyet raporları Şubat – 1998, ...” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede; “ikindi vaktinde camiye gidenler kültür dersi elemanları, Mahmut Yeşilçınar, ve ...” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
“... CD ... dördüncü bölüm rapor 660 - Köşk Camisi” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede; “..., beş yıl, sınırlı, itaatkar, ihlaslı, duygusal” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
“Okunan kitap listesi ..., Şubat – 1998” başlıklı bilgisayar çıktısı belgede; “Köşk Camisi ...; Mekke Resullerin yolu ve ... Bela ve imtihan, sahabe hayatından tablolar” şeklinde bilgilerin yer aldığı,
"3449" sıra numarasına kayıtlı "... 1974" başlıklı, doğum tarihi ve
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2017/1032 E., 2022/544 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
(Kapatılan) 4 nuumaralı Devlet Güvenlik Mahkemesince 23.03.2004 tarih ve 217-93 sayı ile; sanıkların Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını ya da bir kısmını tağyir tebdil ve ilgaya teşebbüs suçu uyarınca 765 sayılı (mülga) TCK.’nın146/1, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çekt
Ceza Genel Kurulu 2017/1032 E. , 2022/544 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi:Ağır Ceza
Ülke topraklarının bir kısmını Devlet egemenliğinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunma ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında sanıklar. (.) ve ...’nin 765 sayılı (mülga) TCK’nın 168/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, 765 sayılı (mülga) TCK’nın 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... (Kapatılan) 4 Numaralı Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen 22.04.1998 tarihli ve 16-146 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.09.1998 tarih ve 2771-2149 sayı ile; Sanıkların, Hizbullah Örgütünün ‘İlim Cemaati’ adına faaliyet gösterdiği sırada yakalandığı bildirilen .’un beyanları üzerine gözaltına alındıkları ... Emniyet Müdürlüğünün 15.12.1995 günlü fezlekesinden anlaşılmasına göre duruşma tensip tutanağının 7 nci maddesinde verilen karar gereği yerine getirilmeden ve adı geçenin sanıklarla ilgili beyan örnekleri dosya içerisine konulup tüm deliller birlikte tartışılıp değerlendirilmeden eksik soruşturmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması...” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan ... (Kapatılan) 4 nuumaralı Devlet Güvenlik Mahkemesince 23.03.2004 tarih ve 217-93 sayı ile; sanıkların Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını ya da bir kısmını tağyir tebdil ve ilgaya teşebbüs suçu uyarınca 765 sayılı (mülga) TCK.’nın146/1, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin verilen hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince üzerine 10.11.2004 tarih ve 5304-5876 sayı ile;
Sanıklar ... ve ve . (. ile ilgili yapılan incelemede;
a- Katıldıkları kabul edilen eylemlerde talimat verdiği iddia edilen . isimli şahıs yeterince araştırılıp, hakkında açılmış dava bulunup bulunmadığı saptanmadan hüküm tesisi,
b- Sanıklarla birlikte eylem yaptıkları iddia ve kabul edilen ... hakkında açılmış bulunan davanın akıbeti araştırılarak, gerektiğinde delillerin birlikte değerlendirilmesi için davaların birleştirilmesi yoluna gidilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
c- Mağdurlar .ve.asına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan ... (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesince 19.10.2007 tarih ve 5-375 sayı ile anıkların Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın tamamını ya da bir kısmını tağyir, tebdil ve ilgaya teşebbüs suçu uyarınca 765 sayılı (mülga) TCK’nın146/1, 59, 31, 33 ve 40. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin verilen hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 16.05.2008 tarih ve 3848-6254 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.11.2016 tarih ve 381441 sayı ile;
1-..) klasör 1 dizi 102-101’deki savcılık beyanında, klasör 1 dizi 103-107’teki sorgu beyanında, 18.03.1996 tarihinde 1996/16 esas sayılı dava dosyasında duruşmada alınan savunmasında, Hizbullah örgütü üyesi olmadığını, kolluk beyanının baskı ve zora dayalı olduğunu, kollukça yapılan yer göstermelerin gerçek olmadığını, kendisinin yer gösterme yapmadığını beyan etmiştir.
Sanık ... Kl-1 Dizi 98' deki DGM Cumhuriyet savcılığı, Dizi 103-104' deki DGM Yedek Üyeliği ve Mahkemedeki duruşma ifadelerinde suçlamaları kabul etmediğini, Hizbullah terör örgütü üyesi olmadığını belirterek, kolluk ifadesinin ve yer gösterme işleminin baskıya dayalı olarak gerçekleştirildiğini, bu ifadelerin kendisine gözleri kapalı olarak imzalatıldığını söylemiştir.
Turgut Barut tanık sıfatıyla mahkemede 27.10.1998 tarihli celsede alınan beyanında, kendi dosyasında yargılandığı kolluk ve savcılık ve keşif zaptındaki ifadeleri kabul etmediğini, huzurdaki sanıkların hizbullah örgüt üyesi olup olmadığını bilmediğini beyan etmiş, 1998/221 esas sayılı dava dosyasında yargılanan ... Özboğa ve ... yönünden Turgut Barut tanık olarak dinlendiğinde, Turgay ve ...’i tanımadığını, yer göstermeleri kabul etmediğini, polislerce kendisine baskı yapıldığı için Cumhuriyet savcısı huzurunda yer gösterme yaptığını ancak yer göstermenin doğru olmadığını beyan etmiş, sorgu hakimi huzurundaki beyanında ise, kolluk beyanını kabul etmediğini, kimseyi yaralamadığını, kimsenin evine bomba atılması eylemine katılmadığını beyanla suçlamaları reddetmiştir.
Baskıya dayalı olduğu bildirilerek sonradan geri alınan, hazırlık soruşturmasında, hakları hatırlatılmadan alınan ikrarların, hükme esas alınarak mahkûmiyet kararı verilmesi usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.
2- Sanıklara yükletilen tüm eylemlerin mağdurları ve/veya tanıkları sanıkları teşhis etmemişlerdir. Eylemlerde kullanılan silahlar da sanıklarda ele geçmemiştir. Sanıkların baskıya dayalı olduğunu belirterek kabul etmedikleri ve geri aldıkları kolluk ifadelerindeki çelişkili ikrarlar dışında, isnat olunan eylemleri işlediklerine ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmamaktadır.
3- Şüpheli hakları 1412 sayılı (Mülga) Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası’nda 135 ve 135/A maddesinde düzenlenmiştir. 135. maddede Zabıta amir ve memurları ile Cumhuriyet savcısı tarafından ifade almada ve hakim tarafından sorguya çekilmede, ‘Müdafi tayin hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, isterse müdafiin soruşturmayı geciktirmemek kaydı ile ve vekaletname aranmaksızın ifade veya sorguda hazır bulunacağı bildirilir; yakınlarından istediğine yakalandığını duyurabileceği söylenir. İsnad edilen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu söylenir’ şeklinde şüpheliye susma hakkı, müdafi tayin hakkı gibi haklarının bildirilmesini amir olmasına rağmen, dosyadaki hükme esas alınan kolluk, savcılık ifade ve yer gösterme tutanakları ile sorgu tutanaklarında emredici bu hususlara riayet edilmemiştir.
4- 1412 sayılı (Mülga) Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası’nda, CMK'dan farklı olarak soruşturma aşamasında yer gösterme düzenlenmemiştir. Fiilen uygulanan yer gösterme işlemiyle şüphelinin bilgisine başvurulmasına göre, ifade almada olduğu gibi, bu işlemin mutlaka şüphelinin özgür iradeye dayalı rızası ve hakları hatırlatılmak suretiyle var ise, veya zorunlu ise müdafi huzurunda, ifade almadaki usullere uyularak yapılması gerekirken, hükme esas alınan tüm yer gösterme tutanaklarında buna uyulmamıştır.
5-Tüm sanıklar kolluk ifade tutanakları ve ifadeli yer gösterme tutanaklarını kabul etmeyip, işkence ve baskı altında, gözleri kapalı halde imzaladıklarını yargılama aşamasında beyan etmelerine rağmen, kolluk tutanaklarının hukuka aykırı delil mahiyetinde olup olmadıklarının tespiti bakımından tutanak mümzileri görevliler duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmeyip, sanık beyanları görmezden gelinerek, kolluk tutanaklarının mahkûmiyet hükmüne esas alınması, usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.
6- Gerekçeli kararda hükme esas alınan, sanıkların baskı altında gözleri kapalı hâlde imzalamak zorunda kaldıklarını beyan ettikleri kolluk beyanlarında yer alan; . Mahallesi, .Sokak, 1. . içerisinde bir şahsın kesici aletle yaralanması; . Mahallesi, . Sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması; .a Mahallesi . Sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması; . Caddesi, .Sokak girişinde bir şahsın kesici aletle yaralanması; .Mahallesi, Leylekbahçesi Sokak içerisinde bir şahsın yaralanması; .Camii yanında, . Sokak üzerinde bir şahsın kesici aletle yaralanması; .Caddesi üzerinde, . Apartmanı ile .Apartmanı arasında bir şahsın yaralanması; . Mahallesi, .e Sokak ile 1. . Sokağın kesiştiği yerde bir şahsın kesici aletle yaralanması eylemi’ gibi, çok sayıda silahlı eyleme ilişkin eylem evrakının bulunamadığının kabul edilmesine göre, güvenilirliği kuşkulu kolluk beyanlarının mahkumiyet hükmüne esas alınması usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.
7- Yine, Kl-1 dizi 39’daki tanık .’in hazırun olarak imzaladığı yer gösterme tutanağı ile ilgili ‘Tanığın mahkemece 03.03.1996 tarihli celsede alınan beyanında, kendisinin olay yerinde olmadığını, sanıkları görmediğini, görevli polis memuru arkadaşlarla.’da bulunan karakola çağırdıklarını, kendisine bu şahıslar ifadeler verdiler, kendilerinin de bu konuda tutanak tutuklarını bunu imzalayın dediklerini, kendisinin de tutanağı okumadan imzaladığını, yer gösterme tutanağındaki imzanın kendisine ait olduğunu ancak tutanak içeriğini okumadan imzaladığını beyan etmesi’; Klasör 1 Dizi 37’deki yer gösterme tutanağında imzası bulunan esnaf . ile duruşmada dinlenen tutanak hazırunları . ve .'ın mahkeme beyanlarında; yer göstermeye katılmadıklarını, evrakı sonradan polisin isteği üzerine imzaladıkları şeklindeki beyanlar ile sanıkların yer gösterme yapmadıklarına dair beyanlar dikkate alındığında, sanıkların müdafisi huzurunda düzenlenmemiş, güvenilirliği kuşkulu kolluk yer gösterme tutanaklarının mahkumiyet hükmüne esas alınması usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır.
8- Dosya sanıklarından Sanık ... kolluk beyanı ve Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan yer göstermede, ‘... ile birlikte .isimli örgüt mensubunun talimatı üzerine, 23.12.1993 tarihinde . Mahallesi,. Sokak içerisindeki.bahçesinde .’ un satırla yaralanması, 25.8.1993 tarihinde.Caddesi, . Caddesinde .in silahla öldürülmesi, 27.2.1994 tarihinde.Caddesi, . Kahvehanesinde .ın silahla öldürülmesi, 17.7.1994 günü . Mahallesi,. Sokak ve . Sokağın kesiştiği yerde . 'ın kesici aletle yaralanması, 18.5.1994 tarihinde . İlköğretim okulu yanında . ın kesici aletler yaralanması, 24.2.1994 günü . Semti . camii yanında.' ün keci aletle yaralanması,. Mahallesi .sokak birinci geçit içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, . mahallesi dabanoğlu sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, .Mahallesi . oğlu sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, melikahmet caddesi .Sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, . Mahallesi . sokak içerisinde bir şahsın silahla yaralanması, 2.4.1993 günü .Caddesi . Lisesi yanında .in kesici aletle yaralanması, .i yanında . sokak üzerinde bir şahsın kesici aletle yaralanmas.caddesi üzerinde . apt. ve .apt. arasında bir şahsın silahla yaralanması, 1.9.1994 tarihinde .tren yolu kenarında . isimli şahsın kesici aletle yaralanması ve .Mahallesi . Sokak ile . Sokağın kesiştiği yerde bir şahsın kesici aletle yaralanması’ eylemlerine katıldığını söylemesine rağmen, sanığın suçlamaları kabul etmeyerek, kolluk ifadesinin baskı ve işkenceye dayalı olduğunu, bunun etkisinde kalarak katılmadığı eylemleri kendisi yapmışçasına kabullendiğini, C. Savcısına da kafasından uydurmak suretiyle bazı eylemleri açıklamak zorunda kaldığını belirterek suçsuz olduğunu öne sürmesi nedeniyle, yerinde olarak, sanık ...'in anılan eylemlere katıldığı sabit görülmediği halde; aynı konumdaki sanıklar hakkında farklı düşünülerek, baskı ve işkenceye dayalı olduğu beyan edilen kolluk ifadelerinin mahkûmiyet hükmüne esas alınması usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır. Ayrıca 25.8.1993 tarihinde . caddesi . caddesinde .in silahla öldürülmesi eyleminin, kolluk ve savcılık beyanında dosya sanıklarından Sanık . tarafından üstlenilmesi nedeniyle,.'in silahla öldürülmesi eylemi sanık ...'e atılı olarak kamu davası açıldığı halde, .'in ölmeyip, olay nedeniyle basit nitelikte yaralandığının sonradan anlaşılması, kolluk beyanları kadar, dosyadaki savcı huzurunda alınan beyanların da ne kadar muteber olduğunu göstermektedir.
9-Kabule göre, bir an için sanıkların atılı eylemleri işlediği sabit kabul edilse bile, Yargıtay uygulamasına göre, atılı basit yaralama ve kundaklama eylemlerinin 765 sayılı (Mülga) TCK'nın 146. maddesi kapsamında vahim eylemler olarak kabul edilemeyeceği hususu göz ardı edilmiştir.
CGK, Sorgu savunma vasıtası olup, kanıt elde edilmek üzere kabul edilmiş bir kurum değildir. Ancak maddi gerçeğin hakim tarafından öğrenilmesinde değerlendirilebilir. Bunun için beyanın kendiliğinden olması, yani cebir veya tazyik altında yapılmaması koşuldur. CYUY.nın 247. maddesine göre, duruşma dışındaki ikrarı içeren tutanağın kanıt olabilmesi için ikrarın hakim önünde yapılması zorunludur. Savcılık veya kolluktaki ikrarı içeren tutanaklar duruşmada kanıt olarak okunamaz. Dolayısıyla kanıt olarak hükme esas alınamazlar. Kaldı ki duruşma sırasındaki ikrarın bile tek başına kesin kanıt olduğu kabul edilemez. Zira bir insanın kendisini suçlu kabul etmesi veya bir başkasının suçunu kabullenmesi olanaklıdır. Bu itibarla duruşmadaki ikrarın da başkaca yan kanıtlarla desteklenmesi gerektiğini belirtmiştir.
Ceza hukukunun ve yargılamasının temel amacı, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin açığa çıkarılmasını sağlamaktır. Ancak ceza muhakemesinin amacı, her ne suretle olursa olsun, maddî gerçeğe ulaşmak değildir. Maddî gerçek, dürüstlük ilkesine ve hukuk devletinin gereklerine uygun bir süreç sonucu ortaya çıkarılmalıdır. Maddî gerçeğin araştırılmasının iki sınırı; sanık hakları ve delil yasaklarıdır. Ceza muhakemesinin amacı, suçlu oluşturmak değil, gerçek suçluyu bulmaktır. Sanığın ifadesi, gerçeği öğrenmek konusunda hakim için delil teşkil edebilir ise de, yan kanıtlarla doğrulanmayan, oluşa ve maddi gerçeğe uygun düşmeyen, bilimsel kanıtlarla doğrulanmayan soyut ikrara dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulması, ceza hukukunun ‘maddi gerçekliğe ulaşma’ ilkesine aykırılık teşkil eder. Bu nedenle;
Sanıkların baskıya dayalı olduğunu belirterek kabul etmedikleri ve geri aldıkları kolluk ifadelerindeki ikrarlar dışında, isnat olunan suçları işlediklerine ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, kuşku halinin de sanıklar lehine yorumlanması gerektiği gözetilmeden, bazı varsayımları aleyhe yorumlayıp vaki ikrarı yeterli görerek, sanıkların silahlı terör örgütü üyesi olma yerine Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıda ayrıntısı ile arz ve izah edildiği üzere; ... (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli) verilen 19.10.2007 tarihli ve 5-375 sayılı kararının bozulmansa karar verilmesi gerektiği...” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesince 11.05.2007 tarih ve 7160-3960 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin sabit olup olmadığın belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Hizbullah Örgütünün, . ve . Bölgesinde İslami-Kürt Devleti kurmak için terör eylemlerine girişen, ilk aşamada bölge hakimiyeti için . terör örgütü mensupları ile silahlı mücadele veren, siyasi ve askeri kanatları mevcut, üyelerinin çoğu silahlı, emir-komite zinciri mevcut, disiplinli ve düzenli bir silahlı çete, aynı zamanda bir terör örgütü olduğu ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.10.1995 tarihli ve 4933-5230 sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne dair karar verildiği, 23.11.1993 tarihinde.’in satırlı saldırı sonucu yaralandığı, olayın işlendiği tarihte faili meçhul olarak kaldığı,
08.03.1994 tarihinde .’ün ... ayında çiğ köfte sattığı için saldırıya uğradığı, tedavisinin yapıldığı,sol kolda 3-4 cm’lik, sağ skapular bölgede 3-4 cm kesik olduğu hayati tehlikesinin, olayın işlendiği tarihte faili meçhul olarak kaldığı,20.04.1994 . isimli şahsın satırla yaralandığı, saldıranların üç kişi olduğu ... adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğünün raporuna göre şahsın hayati tehlikeye maruz kılmadığı, 25 gün mutad iştigaline engel teşkil edeceğine dair rapor verildiği, olayın işlendiği tarihte faili meçhul olarak kaldığı,19.12.1994 tarihinde . isimli şahsın iki kişinin bıçaklı saldırısına uğradığı ancak dosya kapsamında raporun bulunmadığı, olayın faili meçhul olarak kaldığı, 29.12.1994 tarihinde. isimli şahsın evinin kundaklandığı ancak faillerin yakalanamadığı, Cumhuriyet savcısı huzurundan yapılan 14.12.1995 tarihli yer gösterme tutanağına göre; sanık.'nın (.) .’e ilişkin eylem esnasında, ...’ın gözcülük yaptığını, ... ve kendisinin .isimli şahsı satırla yaraladığını ifade ettiği, İnceleme dışı sanık ...'ın 15.04.1996 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda yaptığı yer göstermede; .’i inceleme dışı sanık ... ile birlikte satırla yaraladıklarını, ... ve sanık. ile .e vurduğunu, kendisinin gözcülük yaptığını,.’ün yaralanmasına ilişkin Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan ifadeli yer gösterme tutanağı ve olay yeri basit krokisine göre; sanıklar ... ve.nın beyanlarında, eylemi . ve ... ile birlikte gerçekleştirdiklerini, ...’nin gözcülük yaptığını ifade ettikleri tutanakta ... .’in hazurun olarak bulunduğunun belirtildiği,İnceleme dışı sanık ... kollukta yer gösterme yaparak . isimli şahsın yaralanması talimatını ... .isimli şahıstan aldığını, . ile birlikte eylemi gerçekleştireceklerini, ...’nin ise gözcülük yapacaklarını ve bu şekilde eylemi gerçekleştirdiğini,
Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan 13.12.1995 tarihli ifadeli yer gösterme tutanak ve krokisine göre eylemi inceleme dışı sanıklar.ve ...’ın yaptığını, sanıklar. ve ...’nin birlikte gözcü olduklarını beyan ettikleri, İnceleme dışı sanık ...'ın ifadeli yer gösterme tutanağında; müşteki . isimli şahsın yaralanması talimatını .isimli şahıstan aldığını, eylemi kendisinin gerçekleştirdiğini, sanıklar. ile ...’nin gözcülük yaptıklarını beyan ettiği,Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan 13.12.1995 tarihli sanıklar. ve ... tarafından yapılan ifadeli yer gösterme tutanak ve krokisine göre; eylem talimatını.’in verdiğini ve olay yeri yakınında da bulunduğunu, ...'nin kendisinin gözcülük yaptığını, başka dava dosyasında yargılanan . ve sanık.’nın yaptığını beyan ettikleri,... (Kapatılan) 2 Numaralı DGM’nin 24.09.1998 tarihli ve 669-1154 sayılı dosyasınının incelendiği, buna göre; ... (Kapatılan) DGM Cumhuriyet Başsavcılığının 20.10.1995 tarihli ve 2090 esas sayılı iddianamesi ile sanık .’un 29.12.1994 tarihinde ... .e ait evin, evde fahişelik icra edildiği gerekçesiyle yakılma eylemine, eylemi icra edenlerin. ve ..(.... gözcünün ise kendisinin olduğu, yine 09.12.1994 tarihinde Hakim Konak isimli şahsa bıçakla saldırı eyleminin eylem sorumlusu ve icra edenin ., korum ve eyleme müdahale edenin kendisi, hedefi gösterenin Hamza kod Turgay’ın olduğu, 29.08.1995 tarihinde. isimli kişinin öldürülmesi eylemini Raif Acan ile birlikte gerçekleştirdikleri, bu suretle sanığın eylemine uyan 765 sayılı (mülga) TCK’nın 125 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talebiyle kamu davası açıldığı, .un kolluk beyanında; .(.) ve . ile birlikte Hizbullah örgütü askeri kanadında yer aldıklarını… 09.12.1994 tarihinde Hakim konak isimli şahsın işyerinin basılması ve şahsın bıçakla yaralanması eylemine kendisi (bıçaklı),. (bıçaklı), ve ....’ın da gözcü olarak görev aldığını ifade ettiği, 09.12.1994 tarihinde Hakim Konak’ın yaralanma eylemine ilişkin yapılan keşifte kolluk beyanı ile uyumlu ifade verdiği, sorgu hakimi huzurundaki beyanında, kolluk beyanını kabul etmediğini, kimseyi yaralamadığını, kimsenin evine bomba atılması eylemine katılmadığını, suçlamaları reddettiğini, bununla birlikte müşteki Hakim Konak olayında ... isimli arkadaşı ile birlikte şahsın üzerinde parasını çalmak istediğini şahsın hırsız var diye bağırması üzerine elindeki bıçağı çekip sol böğrüne vurduğunu, bu olayın ideolojik ve siyasal bir yönü olmadığını ... isimli kişi ile eylem arkadaşlığı olduğunu, yargılamada alınan beyanında; atılı suçlamaları kabul etmediği, sanık Turgut Barut’un yasadışı hizbullah örgütü ilim cemaatinin mensubu olduğu, örgüt içerisindeki tebliğ ve davet faaliyetlerinde bulunduğu, cihat grubuna seçildiği ve mensubu olduğu yasadışı örgütün amacı doğrultusunda Türkiye Cumhuriyeti Anayasal düzenini zor kullanmak suretiyle değiştirmek amacıyla mahkemece sabit kabul edilen, 29.12.1994 tarihinde .in evinin kundaklanması, 09.12.1994 tarihinde .ın bıçakla yaralanması ve 29.08.1995 tarihinde . isimli şahsın öldürülmesi eylemlerine(sanığın bu eylem sonrası elinde kar izleri olan biçağı yere attıktan sonra takih üzeri yakalandığı tespit edilmiştir) silahla katıldığı sabit olduğundan eylemine uyan 765 sayılı (mülga) TCK’nın 146/1. maddesi gereğince neticeten müebbet Ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin verilen kararın sanık müdafisi tarafından temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 26.10.1999 tarihli ve 1107-3438 karar sayılı ilâmı ile onanarak kesinleştiği, 29.12.1994 tarihinde. isimli şahsın evinin kundaklanmasına ilişkin başka dava dosyasında yargılanan . ve ... Yeşil' in bu eylemlerine sanık ... ile birlikte sanık .a’nın gözcülük yaptıklarını beyan ettikleri,Cumhuriyet savcısı huzurunda kundaklama eylemine ilişkin yapılan ifadeli yer gösterme tutanağı ve olay yeri basit krokisine göre; sanıklar ... ve .’nın beyanlarında, eylemi . ve.’in yaptığını ifade ettikleri,Sanık.’ya (.) ilişkin fotoğraflı özgeçmiş raporuna göre; sıra numarasının 4153, doğum tarihinin 1976/... olduğu, Sanık ...’ye ilişkin fotoğraflı özgeçmiş raporuna göre; sıra numarasının 6441, doğum tarihinin 1976/... olduğu, “Taranmış dökümanlar” başlıklı sayfada “Mahkemeciler var” kısmında sanığın isminin geçtiği, sanık. ve ...’nin 1.5 yıldır zindanda bulunduklarının belirtildiği, “Muhtemelen .. .Grubu Sınav Sonuçlarının Devamı” başlıklı sayfada sanıklar . ve ...’nin tefsir, siyer ve risale sınava katıldıklarının yazılı olduğu, “Arapça/İhtisas Grubu”, “Şehid-Gazi ve Tutuklu Aileleri Ziyaret Raporları”,“Aralık Ayı Ders Ortalamaları Şehit Ata Ders Grubu…”, başlıklı sayfalarda sanık ...’nin isminin yazılı olduğu, “Duruşmacılar Var” başlıklı sayfada her iki sanığın da isminin bulunduğu, “Satırlı işlerini yapanlar” başlıklı sayfada sanık ...’nin isminin yanında “ekip elemanı, 3, Hocaoğlu camisi” yazdığı, sanık.(.) isminin yanında, (..., 1976, TİCL-2, istihbarat, muhasebe, 1993, ekip sorumlusu, 6, H. Hamit Camisi, 487-57, mahkûm) şeklinde ibarelerin yazdığı,
Anlaşılmaktadır.Tanıklar. ve. mahkemede alınan beyanlarında, yer göstermeye ilişkin tutanakları okumadan imzaladıklarını, yer gösterme tutanağındaki imzanın kendilerine ait olduğunu ancak tutanak içeriğini okumadan imzaladığını beyan etmişlerdir.
Sanık. (.) kollukta; yasadışı Hizbullah terör örgütüyle bağlantısının 1992 yılı içerisinde lisede öğrenim gördüğü sırada başladığını, .Camide tanışmış olduğu. isimli şahsa bağlı olarak .Camisinde bir yıl kadar Kur' an dersi verdiğini, daha sonra. Camisine ders vermek üzere gönderildiğini, bir süre sonra kendisine iletilen talimat sonucu ... (K) ... ve .isimli şahıslarla Melikahmet Camisine gittiklerini, burada üçüne askeri kanatta görevlendirildiklerinin bildirildiğini, askeri kanatta bulundukları süre zarfında .simli .'in kendilerinin üst sorumlusu olarak görevlendirildiğini, yasa dışı Hizbullah terör örgütünün amaçları doğrultusunda 23.11.1993 tarihinde. Lisesinde öğrenci olan .'in PKK yanlısı olması nedeni ile satırla yaralanması eylemine katıldığını, bu eylem talimatının kendilerine . tarafından verildiğini, ...'ın gözcülük yaptığını, kendisi ile ...'ın bizzat eylemi gerçekleştirdiklerini, 08.03.1994 tarihinde yine.in talimatı ile ... ile birlikte . Lisesi önünde köftecilik yapan ve ... ayında da satış yaptığından dolayı örgütün tepkisini çeken .'ün yaralanması eylemine katıldığını bu eylem sırasında ...'nin kendilerine gözcülük yaptığını, 27.04.1994 tarihinde de . Pazarında yine.'in talimatıyla . isimli şahsın yaralanması olayına karıştığını, bu eylemi . ve ...'ın bizzat gerçekleştirdiklerini, kendisiyle ...'nin gözcülük yaptığını, 09.12.1994 tarihinde de yine.'in talimatıyla .isimli örgüt mensubu ile birlikte .da . isimli şahsın yaralanması fiilini gerçekleştirdiklerini, bu eylemde ... ve .'in gözcü olarak yer aldıklarını, son olarakta 29.12.1994 tarihinde .isimli şahsın evinin kundaklanması fiilini gerçekleştiren .ve .'in eylemlerine ... ile birlikte gözcü olarak katıldığını beyan etmiş;Ancak;Cumhuriyet savcılığı, sorgu ve mahkeme aşamalarında suçlamaları kabul etmeyerek kolluk ifadesi ve yer gösterme işleminin baskıya dayalı olduğunu, ifadelerinin gözü kapalı olarak kendisine imzalatıldığını,
Sanık ... kollukta; kendisinin Hizbullah terör örgütü ile bağlantısının 1992 yılı içerisinde .isimli örgüt mensubunun propagandası ve telkinleri sonucunda kurulduğunu, bir süre kendisine verilen kitapları okuyarak kendisine yetiştirdiğini,. Camisine giderek bir yıl kadar ders aldığını, burada ticaret lisesinden tanıdığı . ile karşılaştığını, bu örgüt mensubu ve ... ile birlikte kendisinin .....Kod ... .'e bağlı olarak örgütün askeri kanadına alındığını, aradan bir süre geçtikten sonra ... ın başka bir göreve gönderilmesinden sonra yerine.'un kendilerine katıldığını, yasadışı Hizbullah örgütü içerisinde 8.3.1994 tarihinde .l'in talimatıyla .Lisesi civarında köftecilik yapan. isimli şahsın satırla yaralanması eylemini gerçekleştiren ... ve.nın yanında onlara gözcü olarak katıldığını, 20.04.1994 tarihinde yine .l'in talimatıyla bu örgüt mensubunun ... ile birlikte gerçekleştirdikleri ... . isimli şahsın yaraIanması fiiline sanık .ile birlikte gözcü olarak katıldığını, daha sonra 9.12.1994 tarihinde Hakim Konak'ın yaralanması eylemine.ile birlikte gözcü olarak katıldığını, söz konusu eylemin. ve.tarafından gerçekleştirildiğini, en son olarak ta 29.12.1994 tarihinde.in evinin kundaklanması eylemini gerçekleştiren . ve .'in yanında eylem yerine giderek. ile birlikte bu eyleme gözcü olarak katıldığını beyan etmiş,
Ancak;Cumhuriyet savcılığı, sorgu ve mahkeme aşamalarında suçlamaları kabul etmeyerek, Hizbullah terör örgütü üyesi olmadığını, kolluk ifadesinin ve yer gösterme işleminin baskıya dayalı olarak gerçekleştirildiğini bu ifadelerin kendisine gözlerinin kapalı olarak imzalatıldığını,
Savunmuşlardır.Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı (mülga) TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen örgüte üye olma suçunun açıklanması gerekemektedir.765 sayılı TCK'nın 168. maddesinde yer alan; "Her kim, 125, 131, 146, 147, 149 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete teşkil eder yahut böyle bir cemiyet ve çetede amirliği ve kumandayı ve hususi bir vazifeyi haiz olursa onbeş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahküm olur.Cemiyet ve çetenin sair efradı on yıldan onbeş yıla kadar ağır hapisle cezalandırılır" şeklindeki düzenlemenin birinci fıkrasında, Kanun’un 125, 131, 146, 147, 149 ve 156. maddelerinde yazılı cürümleri işlemek için silahlı cemiyet ve çete oluşturmak veya böyle bir cemiyet ve çetede amirlik, yöneticilik ve hususi bir vazife üstlenmek eylemleri yaptırıma bağlanmıştır. Silahlı cemiyet ve çetenin sair efradı olmanın cezai müeyyidesi de maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup, birçok yargısal kararda vurgulandığı üzere; silahlı cemiyet ve çetede amirlik, yöneticilik ve hususi bir görev almayan, çeteye basit şekilde katılan, ulaşılmak istenen amaca ait konularda irade birliği içinde olan, çeteye katılırken çetenin niteliğini bilen ve çetenin ulaşmak istediği amacı kendi amacına uygun görenler ise cemiyet ve çetenin sair efradıdır.Gelinen noktada 5237 sayılı TCK’da düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma ve silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun da ifade edilmesi gerekecektir.Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir. 18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işl
Ceza Genel Kurulu, 2018/13 E., 2022/145 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
hakkında, örgütsel nitelikteki ...'ın öldürülmesi eylemi nedeniyle TCK'nın 146/1. maddesi gereğince cezalandırılmış ve mahkumiyet ilamı Yargıtay 9.
Ceza Genel Kurulu 2018/13 E. , 2022/145 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
Sanık ...'nın Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs etme suçundan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.12.2014 tarihli ve 131-408 sayılı kararıyla 765 sayılı TCK’nın 146/1, 59, 31 ve 33. maddeleri gereğince müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu karara karşı sanık müdafisi tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 16.12.2015 tarih ve 4128-4927 sayılı kararı ile;
''...
Duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda gereği düşünüldü:
Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 27.10.1997 yerine 1994 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir hata olarak kabul edilmiştir.
... 1 Numaralı Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1998/18 esas sayılı dosyasının aslı temyiz incelemesi sırasında getirtilip incelendiğinden ve dosyanın onaylı örnekleri dosya içerisine alındığından tebliğnamedeki 1 numaralı görüşe ayrıca sanık ...'nın maktul ...'ın öldürüldüğü evi hakkında bu olay nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 146/1. madde kapsamında verilen mahkumiyet hükmü Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2001/755 esas, 2001/1803 karar sayılı ilamıyla onanan ...ile birlikte örgüt faliyetlerini yürütmek maksadıyla kiraladıkları, maktul ...'ın sanığın da bulunduğu evde 4-5 gün boyunca ajan olduğu gerekçesiyle yapılan ve son evresinde maktülün elleri ayakları bağlanmak suretiyle gerçekleştirilen sorguda bulunduğu, diğer sanıklar tarafından silahlar getirildiğinde olay mahallinde olduğu öldürme eylemini gerçekleştiren .... ... bu eylemlerine engel olmak için çaba sarfetmediği gibi talimatlarıyla örgüt evinde örgütsel dokümanların temizliğini yapıp sorgulama tutanakları, maktulün ailesine yazdığı mektup ve diğer dokümanları alarak eylemin yapılacağı evden diğer örgüt üyeleriyle ... ilinde buluşmak üzere ... ile birlikte ayrılması şeklinde gerçekleşen olayda; kasten öldürme eylemine fer-i fail olarak iştirak ettiğinin anlaşılması karşısında 765 sayılı TCK'nın 146/3. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığından tebliğnamedeki 2 numaralı bozma görüşüne de iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını cebir ve şiddet kullanarak değiştirme amacına yönelik olarak vahamet arz eden olayları gerçekleştirdiği, sanığın sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafilerinin temyiz dilekçesi ile duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazlarının reddiyle resen de temyize tabi hükmün ONANMASINA,'' şeklinde açıklanan gerekçeyle hükmün onanmasına karar verilmiş,
Daire üyesi ...;
''Oluşa, dosya kapsamındaki delillerin kapsamına ve sanığın olaydaki durumunu anlatan diğer sanık itirafçı ...'in savunmalarının içeriğine göre olay tarihinde yaşı 18 yıl 1 ay olan ... kod adlı sanık ...'nın ağabeyi Umut'un da içinde adının geçtiği silahlı terör örgütüne yeni üye olduğu, lise öğencisi olup örgütün fiillerini planlayacak, uygulayacak veya üzerinde tasarrufta bulunacak iradeye sahip olmadığı gibi kendisine böyle bir hak ve görev verilmediği de açıktır. Ajan olduğu inancıyla diğer örgüt üyelerince sorguya çekilen ve öldürülen ...'nın cesedinin bulunduğu 27.10.1997 tarihinden bir kaç gün öncesinde kendisi gibi genç olup örgüt içinde söz hakkı bulunmayan sanık ... ile birlikte maktulle aynı evde bir gece kaldıktan sonra diğer sanıklar Akın kod adlı ... ve Cezmi kod adlı... ... ...'nün eve gelmesiyle maktulün sorguya çekilmesine başlanıldığı; ...'in aday üye olduğu, sanık ... ve ...'in sorgu işlemine katılmalarına izin verilmediği gibi, maktulle ilgili kararlara da katılmalarının mümkün olmadığı, diğer sanıklar... ve... tarafından birkaç gün elleri bağlı olarak sorgulanan maktulün infazına karar verildiği bu durumun sanıklar ... ve ...'a bildirildiği ve onlardan evdeki örgütsel dokümanları temizledikten sonra evden ayrılıp ...'a gitmelerinin istendiği onların da maktul ...'i henüz hayattayken... ve... ile bırakıp evden ayrıldıkları ve ...'a gittikleri anlaşılmıştır. Bilahare ...'in başına tabanca ile ateş edilmesi nedeniyle beyin harabiyeti sonucu öldüğü, cesedinin bir bavul içinde mahallede örgüt evine yakın bir yerde bulunduğu, 18.05.1998 tarihinde Gülşen Terzi isimli şahsın apartmanlarının kapıcı dairesinde öğrencilerin kaldığı ve kapısının kırık olduğunu ihbar etmesi üzerine yapılan incelemede ...'e ait fotoğraflar, seçmen kartı, örgüt üyelerinin isimlerinin yazılı olduğu defter ve çeşitli örgütsel dokümanların bulunduğu ayrıca maktul ...'in valiz içerisine konulmuş cesedinin sarılı olduğu çarşaf ve yastık kılıflarının benzeri bezlerin yapılan aramada da evde bulunduğu ve evin örgüt evi olarak kullanıldığının saptandığı sabittir. Sanık ...'e ulaşılması ile olayın aydınlandığı; sanıklardan... ... ...'nün 765 sayılı TCK'nın 46. maddesi kapsamında ceza ehliyetini ortadan kaldıran "şizofreni-şizoaffektif tip" hastalığının bulunduğuna dair Adli Tıp Genel Kurulunun 09.09.2014 tarihli raporu üzerine bu sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmediği, diğer sanık...'in bulunduğu cezaevinde çıkan bir isyanda öldüğü sanık ...'in de itirafçı olarak beyanda bulunarak etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı da sabittir. Sanık ...'un 765 sayılı TCK'nın 146/1. maddesi kapsamında cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmışsa da sanığın ısrarla inkara yönelen savunmasının aksine, suçun oluşmasına dayanak yapılan araç suç olan vahim eylem öldürme suçuna iştirakine dair ceza ehliyeti olmayan şizofren bir sanık ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılan itirafçı sanık ...'in savunmalarından başka delil bulunmadığı açıktır. Evde bulunduğu süre zarfında korkarak söyleneni yaptıklarını beyan eden ...'in ifadelerine göre sanık ...'un kasten öldürme eylemine 765 sayılı TCK'nın 64 ve 65. maddeleri kapsamında iştirakinden söz edilemeyecektir. Evden çıktıktan sonra içerde kalanların iradesine de karışma ihtimali olmayan sanık ...'un genç yaşta başına birşey gelmesinden çekinip korkarak polise herhangi bir ihbar yapmaması da hayatın olağan akışına uygun olduğu gibi, korunması gereken savunma hakkının doğal sonucudur. Maktulün evin içinde sorgusu sürerken tutulması vahim eylem olarak nitelendirilebilirse de bu halde iştirak olunan hürriyeti tahdit eyleminden cezai sorumluluğun doğması için 765 sayılı TCK'nın 179. maddesinin aradığı özel hürriyeti tahdit kastının olması gerekmektedir ki olayda bu özel kastın bulunmadığı gibi iddianamede 765 sayılı TCK'nın 146. maddesi için araç suç olarak hürriyeti tahdit suçu belirtilmemiştir. Mahkemenin yaptığı yargılamada, kamu davasının sınırlarını çizen iddianamenin anlatımıyla bağlı olunması karşısında hürriyeti tahdit suçuna fer'i katılımı isnad edilen suçlamaya dayanak yapılamayacağı değerlendirilerek sanık hakkında beraat kararı verilmesi ve dolayısıyla hükmün bu surette bozulmasına hükmetmek gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.'' şeklindeki düşünceyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.04.2016 tarihli ve 51492 sayı ile;
''..Tüm bu aşamalar ve açıklamalar karşısında, somut olay değerlendirildiğinde;
Tanık ... ...in sorgu ve mahkeme aşamasında teyit ettiği kolluk ve savcılık ifadesinde; maktülün sorgulanmak üzere daha önceden örgütsel faaliyetlerin icrası için sanık ve Fikret Baştüzel tarafından kiralanmış olan hücre evine Cezmi Kod ... Şevki ...'nün talimatı ile ... Fikret Baştüzel tarafından getirildiği, şüphelenmesine neden olunmayacak şekilde normal davranılması ve evden çıkmasına izin verilmemesi konusunda uyarıldıkları, geceyi birlikte geçirdikleri, bu süre içinde sorgulamak adına herhangi bir faaliyetlerinin bulunmadığı, sorgulamaya Akın kod Ümit Altuntaş ve Cezmi kod ... Şevki ... tarafından başlandığı, başlanmasından önce konunun çok hassas olduğu, süreci ... Şevki ..., Ümit Altuntaş'ın yönlendireceği çok önemli noktalar olmadıkça sadece dinlemeleri, karışmamalarının telkin edildiği, kendisi ve ...'nın kendimizi ve niyetimizden ve bilincimizden bağımsız olarak bu işin içinde bulmuştuk, sonuçta bize ne düşündüğümüz sorulsa da karar aşamasında bunun kıymeti resmi anlamda yoktu, kararda yetkili olan örgüt üyesi Akın kod Ümit Altuntaş ve Cezmi kod ... Şevki ... idi. Bizi içinde bulundukları panik havası içinde bizim görüşümüzü almaya çalıştılar. Net olarak ... ciddiyete binene kadar bizde ... ile bu süreçten etkilenmedik değil, ilk süreçlerde eylemi verin yapayım kabilinden sözler söyledim ve ... da benim düşüncelerime katılarak bu görüşü savunduk. Fakat... Altuntaş gençlik gençlik tarzında bizi küçümseyecek şeyler söyledi. Ama son süreçte ne ile karşı karşıya olduğumuz sıcağı sıcağına yakınlaştıkça ben ve ...'nın tavrı görüş alınmak istense de net bir şey söylememek karmaşık ihtimallerin hala ifade etmek ve yani kararsızlığı dışa vurmak şeklindeydi. Israrla bizi net bir şey söylemeye itiyorlardı biz işin özü ve özeti olarak o ruh hali içinde heyecan ve korku içinde birazda karar da kesin yetkili olmamanın rahatlığı içinde karara kesin bir ısrar ile karşı çıkmadık, çıkamadık. Sonrasında olayın nasıl gerçekleştirileceği tartışıldı. Bura da da doğal olarak bizden görüş alındı. (işte yol caddeye mi bakıyor, silah sesleri buradan duyulur mu, karakol yakın mı, burada yapsak çıkarabileceğimiz bir şey var mı vb) biz de bu soruları bildiğimiz kadarı ile cevapladık. Silah seslerinin duyulmayacağını, ev sahibinin yukarıda oturduğunu, karakol'un pek uzak olmadığını ve evde bulunan bavulların eylemde kullanılıp kullanılmayacağını. Sonuçta bize söyledikleri bu evde olmayacağı, başka daha uygun bir yere götüreceklerini ama evden çıkarmanın herhangi bir sebepten dolayı sakıncalı olacağını düşünerek ...'i rahatlatacak bir yöntem buldular bize söyledikleri ...'e tamam sana güveniyoruz İHD'ye gidip basın açıklaması yapacaksın ve seni koruyacağız diyerek evden güvenli şekilde çıkaracaklardı. Bize evi temizlememiz söylendi. Sabaha kadar bunun için uğraştık. Evden ayrılmadan önce sorgu notlarını, tutanakları, ...'in ifadelerini, ailesine yazmış olduğu mektubu bize verip evden fazla yer kaplamayacak eşyaları alıp bize mark dolar verdiler. Tutanaklara göz kulak olmamız söylenerek ...'a gitmemiz istendi şeklindedir.
Tanık ve bir başka dosya sanığı ... hakkında, örgütsel nitelikteki ...'ın öldürülmesi eylemi nedeniyle TCK'nın 146/1. maddesi gereğince cezalandırılmış ve mahkumiyet ilamı Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.05.2011 tarih, 2001/755 esas, 2001/1803 sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir. İtirafçı olan sanık pişmanlık yasasından faydalanmıştır. Anılan bu şahsın maktülün sorgulanmak üzere hücre evine götürülmesi eylemine bizzat katılması söz konusudur. Bu sanığın/tanığın beyanları aynı dosyadan öldürme olayında bizzat sorgulama aşamasına katılan... ...'nün beyanları ...'in beyanlarını teyit eder niteliktedir. Anılan bu kişi suç ehliyetinin olmadığı belirlenerek ceza verilmeyen kişi durumundadır.
Sanık ...'nın örgütsel toplantılara katılmak, komite üyeliği yapmak, örgütün yayın kurulunda görev yapmak, örgüt adına ev kiralamak ve örgütsel faaliyetlerinde anılan evi kullanmak suretiyle EKİM-TKİP örgüt üyesi olduğu sabittir. Vehamet arzeden ...'ın öldürülmesi olayında ise ...'in eve götürülmesi, sorgulanmasına karar verildiği aşamada yer almadığı, olayın en önemli tanığı ...'in ifadelerine göre hücre evinde sorgulanması sırasında evde bulunan, henüz örgüt içinde üye adayı olması sıfatı ile aktif olarak görev almayıp sessiz kalması konusunda uyarıldığı, sorgu sonrası maktülün öldürülmesi konusunda yaşanan tartışmada verin yapayım tarzında konuşmalar yaptığı, sorgu sonrası öldürme olayının söz konusu evde gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin tartışılması sırasında evin bu eylemi gerçekleştirmeye uygunluğu konusunda görüş beyan ettiği ve öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi öncesi evdeki delil niteliğindeki belgeleri yanına almak suretiyle olay yerinden ayrılması talimatı üzerine örgütsel faaliyetlerine devam etmek üzere söz konusu evden ayrıldığı,
765 sayılı TCK'nın 146. maddesi; Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkum olur.
65 inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.
Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur hükmünü içermektedir.
765 sayılı TCK'nın 65. maddesi;
I - Suç işlemeğe teşvik veya suçu irtikap kararını takviye ederek yahut fiil işlendikten sonra muzaheret ve muavenette bulunacağını vadeyleyerek,
II - Suçun ne suretle işleneceğine mütaallik talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarıyacak ... veya vasıtaları tedarik ederek,
III - Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs, işlenmiş fiille mahsus olan ceza ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası ise yirmi yıldan, müebbet ağır cezası ise onaltı yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis cazası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir.
Bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikabı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifada edemez.
TCK'nın 146 maddesinde düzenlenen Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçunda, suçun niteliğinin doğal sonucu olarak ancak amaçlanan sonucun gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin bu madde kapsamında kalacağı da değerlendirilerek, belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük oluşturan eylemlerin anılan madde kapsamında tehlike suçunun oluşması için yeterli olduğu, anılan suça teşvik eden konumunda bulunmasının TCK'nın 146/1. maddesi kapsamında cezalandırılmak için yeterli olduğu, yani manevi feri şeriklerin de anılan cezayı alacakları şüphesizdir.
TCK'nın 146/3. maddesinde ise, birden fazla fail tarafından icra edilen birden fazla hareketin bulunması, hareketlerin nedensel bir değer taşıması, suça katılma iradesi, asli faillerin fikir ve irade birliği ettikleri suçun icrasına başlamış bulunmaları anılan madde kapsamındaki eylemler değerlendirilirken göz önünde tutulması gereken ölçütlerdir.
Bu ölçütler ve dosya kapsamı dikkate alındığında; sanığın yukarıda açıklanan eylemlerinin TCK'nın 65. maddesi kapsamında feri iştirak sayılamayacağı, TCK'nın 146/3 maddesi kapsamında (65. maddeden gayrı surette iştirak hali) olarak değerlendirilmesi gerektiği görüş ve kanaatına varılmıştır. Zaten bu fıkranın düzenlenme nedeni de suçun koruduğu değer dikkate alındığında, 65. madde kapsamında feri iştirak seviyesine ulaşmayan davranışların dahi işlenen vehamet teşkil eden eylemin niteliği dikkate alınarak görmezden gelinmemesi, Anayasal düzeni bozmaya kalkışma suçunun işlendiği aşamalardan birinde gerçekleştirilen her eylemin cezasız kalmaması amaçlanmıştır. Sanığımız suçun işlenmesi aşamaları dikkate alındığında; sorgulamaya katılmayan, ancak evde bulunan, faillerin suçun işlenmesi konusundaki düşüncesini varlığı sebebiyle güçlendiren, suçun anılan evde işlenmesi durumunda oluşabilecek ihtimaller üzerinde fikir beyan ederek suç işleme düşüncesine katkı sunan, sorgulanan kişinin ailesine yazdığı notlar ile evdeki tutanak ve belgeleri götüren kişi konumunda olup, suça tamamen yabancı ve ilgisiz kişi olarak kabulü de sözkonusu olamayacaktır.
Sanığın başka dosya sanığı tanık ...'in aşama ifadeleri, teşhis tutanakları, yer gösterme tutanakları ile başka dosya sanığı tanık beyanları ve maktülün bulunuş şekli, otopsi tutanakları, örgütün yayın organlarındaki yazılar ve sanık savunması ile sübuta eren yukarıda anılan eylemlerinin 765 sayılı TCK'nın 146/3. maddesinde düzenlenen feri iştirak düzeyinde kaldığının değerlendirilmesi gerektiği kanaatına varılmıştır.
Sanığın öldürme eylemine doğrudan veya dolaylı olarak katılımı söz konusu olmayıp, evdeki sorgulama sırasında evde bulunmak, eylemin evde gerçekleştirilmesi durumunda güvenlik açısından oluşabilecek riskler konusunda fikir beyan etmiş olmak tarzındaki katılımın, birden fazla fail tarafından icra edilen birden fazla hareket içinde yer almayıp, asli faillerin fikir ve irade birliği ettikleri suçun icrasına başlamış bulundukları, öldürme eyleminin sanığın evden ayrılması sonrası gerçekleştirilmiş olması durumu da dikkate alındığında; sanığın bu süreçte doğrudan bir katılımının sözkonusu olmayışı dikkate alındığında, TCK'nın 146/2 maddesi kapsamındaki feri şerik konumunda olmadığı, 146/3 maddesi kapsamında iştirakın söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 23.12.2015 gün ve 2015/4128 esas, 2015/4927 sayılı kararının kaldırılmasına, sanığın sübut bulan eylem ve faaliyetlerinin 765 sayılı TCK'nın 146/3 maddesindeki suçu oluşturduğu belirtilmek suretiyle yukarıda anılan mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.'' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 23.10.2017 tarihli ve 3097-5147 sayılı kararıyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; maktul ...’ın öldürülmesi eylemine iştiraki nedeniyle Anayasal düzeni zorla değiştirmeye kalkışma suçundan 765 sayılı TCK’nın 146/1. maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilen sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkindir.
Sanık ... hakkında dava, haklarında kurulan hükümler daha önce kesinleşen inceleme dışı sanıklar... ... ... ve Serap ... ile birlikte açılmıştır.
''....
Sanık ... hakkında düzenlenen iddianame ile;
EKİM örgütü içerisinde yer aldığı, ...’da Ümraniye Dudullu Bölge Komitesi üyesi olduğu, 1997 Haziran ayında ... ... Hadep binasında yapılan EKİM örgütü toplantısına katıldığı, toplantı sonrasında örgütün yayın kurulunda görevlendirildiği, aynı toplantıya katılan ... ile burada tanıştığı, birlikte ...’ya geldikleri, sanık Cezmi kod... ... ...’nün önerisi ile ...’da oluşturulan EKİM örgütü komitesine katıldığı,
...’da ... ile birlikte... Çağdaş Sokak 72 numarada ev kiraladıkları, daha sonra bu evin örgüte ait hücre evi olarak kullanıldığı,
...’da örgütün Gençlik Komitesi üyesi olduğu, kiraladıkları hücre evinde yapılan örgütün yayın kuruluşu ve diğer toplantılara katıldığı, örgüt içerisinde ... ve Uğur (Kod) adlarını kullandığı,
27.10.1997 tarihinde aynı örgüt üyesi ...’ın öldürülmesi ile sonuçlanan ve Akın (Kod) ..., sanık Cezmi Kod... ... ..., ...’in de bulunduğu örgütsel sorgulamaya katıldığı, sorgulama sırasında Akın (Kod) ...’a ...’ın infazını kast ederek ‘Verin Eylemi Ben Yapayım’ diyerek öldürme isteğini belirttiği, sorgu sonrası evdeki örgüte ait bilgi ve belgeleri ... Fikret Başüzel ile birlikte temizleyip ...’a gittiği,
...’da ... ile birlikte ev kiralayıp afişleme eylemlerine katıldığı ve halen sahte kimlik ile eylemlerine devam ettiği, bu şekilde anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçunu işlediğinden eylemine uyan TCK’nın 146/1, TCK’nın 31, 33 ve 40. maddeleri ile cezalandırılmasına karar verilmesi talebi ile kamu davası açılmıştır.
Sanık yargılama aşamasındaki savunmasında; 1990'lı yıllarda yaşanan toplumsal ve siyasal olayların o dönemde birçok insanda olduğu gibi kendisinde de etkiler bırakarak sol, sosyalist ve devrimci düşüncelerle tanışmasına vesile olduğunu, ... katliamı, ...katliamı, Susurluk olayları, Kürt halkının yaşadığı inkar ve asimilasyon politikaları, işçi ve emekçilerin özelleştirme karşıtı mücadeleleri, öğrenci gençliğinin parasız, bilimsel, demokratik ve ana dilde eğitim hakkında vermiş olduğu mücadelelerin kendisinin sosyalizm fikrine yakınlaşmasını ve benimsemesini sağladığını, bu çerçevede Marksist-Leninist ideolojiyi okuyup araştırmaya ve öğrenmeye başladığını, aynı şekilde devrimci ve sosyalist basından Kızıl Bayrak Gazetesini düzenli okumaya ve ileri sürdüğü görüşleri benimsemeye başladığını, çeşitli demokratik gösteri, toplantı, miting ve benzeri eylemlere katıldığını, lisede olduğu için çeşitli öğrenci gruplarıyla diyaloğu bulunduğunu, kendisini devrimci, sosyalist ve komünist olarak tanımlayan geniş bir çevreye sahip olduğunu, birçok öğrenci evine gidip geldiğini, fakat politik faaliyetlerinin bunlarla sınırlı olduğunu, iddianamede 1997 yılında polis ajanı olması nedeniyle infaz edildiği öne sürülen ... adlı şahsı tanımadığını, bu olayla irtibatlandırılan iddialara iştirakinin olmadığını, esasen iddianameye dayanak teşkil eden ifadelerin sahibi olan ... ...'nün akıl sağlığının yerinde olmaması nedeniyle iddianamenin de geçerli olamayacağı kanaati taşıdığını, 1999 yılında birçok kişinin gözaltına alınıp tutuklanmış olması ve kendisinin de tutuklanacak olma ihtimali nedeniyle ailesiyle ilişkisini kestiğini, yaşadığı şehirden ayrılıp ...'da çeşitli işlerde farklı kimlikle yaşamını idame ettirme yolunu seçtiğini, zira o dönemde en ufak neden veya gerekçeye bağlı olarak insanların uzun yıllar hapsedildiğini, nitekim kimi avukatların bu riski kendisine telkin ettiğini, hâlen de sosyalist ve devrimci düşünceleri benimsediğini ve bu düşüncelerin haklılığına inandığını, zira bugün de yaşanan güncel olayların bu görüşlerin haklılığını ortaya koyduğunu, bunu inkar etmek bir yana her türlü platformda da tartışmaya hazır olduğunu, tartışmanın ötesinde bu davanın gerçek sahibi olan işçi ve emekçilerin bu gerçekleri anlayabilmesi için elinden geleni yapacağını, herhangi bir silahlı örgüt ve çete mensubu olmadığını, illegal bir eyleme katılmadığını, bu nedenle beraatini istediğini, maktül ...'ın polis ajanı olduğu iddiasıyla sorgulandığı ve öldürüldüğü iddia olunan evde ve o süreçte bulunmadığını, kendisinin ... ...'yü tanıdığını, daha önce ...'da bir kez görüştüğünü, ... Baştüzel'i bir kez gördüğünü, kendisiyle ...- Aydınlıkevler'de 72 numaralı evde kalmadığını, ...'in ifadelerini kabul etmediğini, ...'ın sorgulanmasında bulunmadığını, öldürüldüğü iddia olunan evde olmadığını, ... ile birlikte o evden ayrılıp ...'a gitmediğini, ...'da onunla evde kalmadığını, kendisine herhangi bir şekilde tabanca verilmediğini, sorgu yapıldığı söylenen evde bulunmadığı gibi cezalandırılması konusunda bir beyanda da bulunmadığını, maktül ...'in orada zorla tutulması konusunda bir eylemi bulunmadığı gibi elini ve ağzını da bağlamadığını, 1997 yılında lisede okuduğunu, 1999 yılında ise abisi Umut Kara'nın gözaltına alındığını ve cezalandırıldığını, abisinin de sosyalist düşünceleri olduğunu, onunla zaman zaman konuştuklarını, ancak Ekim adlı silahlı örgüte girmediğini, 1999 yılında birçok arkadaşının gözaltına alınıp ceza alması nedeniyle kendisi de bu korkuyu yaşadığı için ...'dan ayrıldığını, çeşitli inşaatlarda çalıştığını, sahte kimlikler kullandığını, siyasi faaliyetlere ve demokratik kitle eylemlerine katıldığını, herhangi bir illegal eylem yapmadığını, ...'de yakalandığında...'nun da evde olduğunu, kendisinin arkadaşı olduğunu, onun da sosyalist düşünceyi kabul etmiş birisi olduğunu, 1997 yazında lisede okuduğunu, bu tarih itibarıyla ... ...in kendisini ...'de bulunan Hadep binasında görmesinin söz konusu olamayacağını, lise eğitimi görürken ... Öveçler'de oturan ailesinin yanında kaldığını, 1999 yılına kadar ...'a gitmediğini, savunmuştur.
Yapılan yargılama sonucunda ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi; Sanık ...'un Anayasal düzeni silah zoruyla değiştirmeye çalışan "Ekim Silahlı Terör Örgütü"nün üyesi olup vahim nitelikte bulunan ...'ın sorgulanıp öldürülmesi eylemine katılıp katılmadığı değerlendirildiğinde; "Şevki ... ... ve ... ...in ifadelerinden anlaşılacağı üzere ...'ın da bu örgütün üyesi olduğu hatta ...'in bu örgüte ...'in yönlendirmesiyle girdiği, ancak geçen zaman içinde ...'in polisle işbirliği yaptığı konusunda şüpheli hareketleri olmasından dolayı bu şahsın polis ajanı olmasından şüphelenildiği, bu durumun örgütün yöneticisi konumunda olan... ... ...'ye ... tarafından anlatılması üzerine bu şahsın sorgulanmasına karar verildiği, Şevki'nin, ...'e hiçbirşey anlatmadan konuşma bahanesiyle ...'in, ... ve ...'in yaşadığı Aydınlıkevlerde bulunan ve olayın gerçekleştiği örgüt evine götürülmesini, bu durumun da ...'a söylenmesi talimatını verdiği, ...'in de ... ile birlikte ... ile buluştukları, konuşma bahanesiyle ...'i örgüt evine götürdükleri, orada onu o gece muhafaza ettikleri, ertesi gün Şevki ile...'in o eve gelip sorgulamaya başladıkları, o tarih itibariyle ... ve ...'un üye adayı olmaları nedeniyle karar verme konusunda herhangi bir oy haklarının olmamasına rağmen sorgulamaya ve ...'in o evde tutulmasına fiili olarak katkılarının bulunduğu, hatta ...'in ellerini ve ayaklarını bağladıkları, ...'in öldürülmesi konusunda... ve...'in ihtilafa düşmesi üzerine ... ve ...'un gençliğin vermiş olduğu heyecanla "verin biz yaparız" vb. sözler söyledikleri ve öldürme eylemini destekledikleri, sorgulamanın sürdüğü dört gün boyunca o evde kaldıkları ve ...'in dışarıya çıkmasını engelledikleri ve yine öldürmeye karar verdikten sonra... ve...'in talimatları doğrultusunda evi temizledikleri ve sorgu tutanakları ile birlikte ...'a gittikleri anlaşılmaktadır.
Sanık ...'un yukarıda belirtildiği üzere örgüt üyesi olduğu sabittir. Vehamet arzeden ...'ın öldürülmesi olayında ise ...'in eve götürülmesi, orada dört gün boyunca sorgulanması ve onun evde muhafaza altına alınması, öldürme kararı verildikten sonra delilleri yok etmek için evi temizlemesi ve sorgu tutanaklarının örgüt merkezine götürmek üzere alması eylemleri bir kül olarak değerlendirildiğinde sanığın bu öldürme olayına iştirakinin olduğu anlaşılmaktadır, bu haliyle sanığın örgütün vehamet arzeden eylemine katıldığı mahkememizce kabul edilmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere sanık ...'nın vahamet arzeden eylem tarihi olan 22.10.1997 tarihinde 18 yaşından büyük olduğu, sanığın anayasal düzeni silah zoruyla değiştirme amacı olan Ekim örgütüne üye olduğu ve bu örgütün vahamet arzeden eylemlerine katıldığı, bu nedenle 765 sayılı TCK'nın 146/1.maddesinde belirtilen anayasal düzeni zorla değiştirme suçunu işlediği anlaşıldığından sanığın bu madde uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın yargılama sırasındaki olumlu tutum ve davranışları nedeniyle cezasından takdiri indirim yapılmıştır.
Sanığın anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanarak ortadan kaldırma eylemi 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 309/1 maddesinde düzenlenmiştir.
Sanığa bu madde uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilip TCK'nın 62/1 maddesi uyarınca indirim yapıldığında müebbet hapis cezasının yanında ayrıca 309/2. maddesi dolayısıyla adam öldürmeye iştirak suçundan TCK'nın 81/1 maddesi uyarınca müebbet hapis cezası verilmesi gerekir, sanığın öldürme eylemine yardım eden olarak iştirak ettiği anlaşıldığından verilen ceza, TCK'nın 39.maddesi uyarınca indirilerek sanığa 15 yıl, 62 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilerek sanığa 12 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi gerekir.
Sanığın eylemine 5237 sayılı yasa uyarınca müebbet hapis ve 12 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi gerekir ki verilecek bu ceza 765 sayılı yasa uyarınca verilen cezadan daha ağır olduğundan lehe olan 765 sayılı yasa uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.'' şeklinde açıklanan gerekçeyle sanığın anayasal düzeni zorla değiştirmeye kalkışma suçundan mahkumiyetine" şeklinde açıklanan gerekçeyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Karara karşı Temyiz Kanun Yoluna başvuran sanık müdafisi; "sanık hakkında TCK'nın 146/1. maddesinden açılan davada yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkumiyetine dair verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi bulunarak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi ve davayı geri bırakma kararı verilmesi gerektiğini, cezai ehliyeti bulunmayan... ... ... ve pişmanlık yasasından yararlanan ...'in beyanlarının hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle beyan delillerinin hükme esas alınamayacağını, ifadelerin o dönemin kanununa uygun yöntemle alınmadığını, günümüzde de avukatsız alınan ifadelerin geçersiz olduğunu, ...'in pişmanlık yasasından yararlanması için işkence ve baskıya maruz kaldığını ve olayın gelişimine ilişkin aşamalardaki beyanlarının çelişkili olduğunu, Şevki ... ...'nün kronik şizofren olduğu için, beyanlarının hükme esas alınmayacağını, bu beyanlara itibar edilse dahi sanık lehine olduğunu, sanığın yasa dışı örgüt üyesi olduğu iddiasının soyut olduğunu, örgüt üyesi olduğunu ispatlayabilecek düzeyde her türlü şüpheden uzak ve inandırıcı delil bulunmadığını, gerekçeli kararın dosya içeriğiyle uyumlu olmadığını, sanığın maktulü tanımadığını ve maktülün eve getirilmesinde hiçbir rolünün olmadığını, ... ...'nün beyanlarının birbiriyle uyumlu olmadığını, mahkeme kararının dayanaksız olduğunu, sanığın eyleme katıldığı kabul edilse dahi an
Ceza Genel Kurulu, 2020/402 E., 2022/670 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
lü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse mülga TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar.
Ceza Genel Kurulu 2020/402 E. , 2022/670 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi:Ceza Dairesi
Anayasayı ihlal suçundan sanıklar ... ve ...'in TCK'nın 309/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.04.2018 tarihli ve 122-276 sayılı hükme yönelik sanıklar müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 18.10.2018 tarih ve 2404-1747 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanıklar müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 10.12.2019 tarih ve 2843-8437 sayı ile;
"Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkânının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
I-) Müşteki Milli Savunma Bakanlığı vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;
Bölge Adliye Mahkemesinin, "müşteki Milli Savunma Bakanlığının sanıklara atılı bulunan suçların niteliği de dikkate alındığında suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle davaya katılmasına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine" dair vermiş olduğu karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, bu bakımından gereğinin merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline iadesine,
II-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında katılan ...'e yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs etme suçundan kurulan beraat hükmü ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, TBMM'yi ortadan kaldırma veya görevini engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;
1-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında katılan ...'e yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs etme suçu yönünden, nitelikleri itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmedikleri ve bu nedenle davaya katılma hakları bulunmadığından,
2-) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, TBMM'yi ortadan kaldırma veya görevini engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik istinaf incelemesinde CMK'nın 10/1. maddesi uyarınca verilen tefrik kararları CMK'nın 286. maddesi uyarınca temyizi kabil hüküm niteliğinde kararlardan olmadığından,
Katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti ... vekilinin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
III-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nin katılan ...'e karşı kasten öldürmeye teşebbüs etme ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre;
1-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten adam öldürmeye teşebbüs etme suçundan kurulan beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre katılan ...'in temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan temyiz incelemesinde;
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK'nın 311. maddesinde düzenlenen yasama organına karşı suç ve TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen hükûmete karşı işlenen suçlardan dolayı 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken fikrî içtima hükümlerine göre eylemin tek suç oluşturacağı kabul edilerek yazılı şekilde uygulama yapılması sonuca etkili görülmediğinden bozma sebebi yapılmamıştır.
Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih, 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir ... bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli ... suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da ... suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:Silahlı terör örgütü FETÖ/PDY mensubu olup Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçunu işlemek amacıyla önceden yapılan planlama ve ... bölümü çerçevesinde Özel Kuvvetler Hareket Üssü Kurmay Başkanı olan sanık ...'nın darbe teşebbüsü sırasında vurularak öldürülen .'den aldığı emirler doğrultusunda katılan ... Asayiş Jandarma Kolordu Komutanı ...'in darbeye direnmesini önlemek maksadıyla derdest edilmesi ve etkisiz hale getirilmesi ile darbe teşebbüsünün ilerleyen saatlerinde karargah yönetimini teslim almak ile görevlendirilen ...'ın; Habur sınır kapısından yurda sokulmaması görevlerinin icrası için gerekli tüm hazırlıkları koordine ettiği, ... Terz'nin nihai olarak ...'ya intikal edebilmek için helikopterle ...'a gidişine ve katılan ...'in derdest edilmesi için kalkan helikopterin resmi uçuşuna dair kayıt tutulmasını engellediği, olay günü karargahtaki rütbelilerle peyderpey toplantılar yaparak onlara sadece ... Terzi'den emir alabileceklerini söyleyip mevcut hükumeti kötülemek suretiyle algı çalışması yaptığı, ...'ın karargahı teslim almak için gelmesi üzerine direnerek emir komutayı vermemek için çaba gösterdiği, baştan itibaren katılan ...'e yönelik derdest etme eylemini gerçekleştireceğini bilmesine rağmen helikopterin kalkışına engel olmadığı gibi tam aksine helikopterin ve içindeki personelin uçabilmesi için gerekli tüm gayreti gösterdiği, aynı birlikte 15. Tabur Komutanı olan sanık ...'in ilk önce ...'e gitmek için havalanan sonra ...'a iniş yapan helikopter personelini bizzat seçtiği, teçhizatlanmalarını sağladığı, plastik kelepçe alınması talimatı verdiği, ... Terzi'den aldığı talimat doğrultusunda; ... Asayiş Jandarma Kolordu Komutanlığı kurmay başkanı olan ve ...'e yönelik gerçekleştirilecek eylemin ... Asayiş Jandarma Kolordu Komutanlığındaki organizasyon ve koordinasyonunu sağlamaya çalışan sanık ... ile sürekli irtibat kurmaya çalıştığı, söz konusu helikopter ...'da kolordu pistine iniş yaptıktan sonra kendilerine niçin geldikleri sorulmasına rağmen "apandisti patlamış hastamızı getirdik" şeklinde beyanda bulunarak planlarını gizlemeye çalıştığı, girişimlerinin başarısız olduğunu anlar anlamaz Kolordu Komutanının kalkış yapmamaları gerektiği yönündeki talimatına ve tanıklar ... ve ...'nın engelleme çabalarına rağmen helikoptere binerek pistten kalkış yaptıkları, sanık ...'in helikopterin kalkmasından sonra yeniden talimat almak amacıyla sanık ... ile görüştüğü, bu sırada 1. Pilot sanık ...'ten helikopteri bir süre havada bekletmesini istediği, daha sonra yakıt almak üzere .../.ya gittikleri, burada helikoptere yakıt ikmali yaptıktan sonra Silopi Özel Kuvvetler Hareket Üssüne döndükleri, sanık 1. Pilot ...'in uçuşların yasak olmasına ve havada iken güzergah değiştirmelerine rağmen ... Terzi'den ve ...'dan başka bir makama bilgi vermeden ya da emir almadan uçtuğu, iniş sırasında kule ile irtibata geçmediği, inişten sonra niçin geldiklerini soran tanıklara makul bir izahatta bulunamadığı, girişimin başarısız olması üzerine tanık ... ve tanık ...'nın engelleme çabalarına rağmen helikopteri çalıştırarak getirdiği, birliğin kaçmasını da sağladığı, helikopterde bulunan diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'nin olay günü ve öncesi kapalı alandan rehine kurtarmak gibi spesifik bir konuda özel olarak eğitim aldıkları, sanık ... tarafından personel listesi kontrolü ile seçildikleri, sanıklardan ...'ın helikopterin 2. Pilotu, ...'in de helikopterin teknisyeni olduğu, sanıkların ...'a iniş yaptıktan sonra olağanüstü bir durum olduğunu, darbeye teşebbüs eyleminin icrası kapsamında faaliyette bulunulduğunu fark etmelerine rağmen; ...'da ya da yakıt ikmali için indikleri Otluca'da işlenen suça iştirak etmedikleri yönünde irade göstermedikleri ve diğer sanıklarla birlikte hareket ederek tekrar Silopi'ye gittikleri olayda;
a-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine ilişkin hükümler yönünden;Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanık müdafileri, sanıklar ... ve ..., katılanlar ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sair nedenler yerinde görülmediğinden, CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçu sayılan ve TCK'nın 309. maddesinde tanımlanan suçla ilgili olarak hüküm kurulurken belirlenen temel cezadan sonra anılan Kanunun 5/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi;Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ..., sanıklar müdafileri ile katılanlar ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların 5271 sayılı CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükmün 4-A fıkrasının ikinci paragrafının hükümden çıkarılarak yerine "Sanıkların üzerine atılı suçun 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle verilen ceza aynı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca yarı oranında artırılarak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına" paragrafının eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,b-Sanıklar ... ve ...'in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyetine ilişkin hükümler yönünden; Oluşa ve dosya kapsamına göre, örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmemesine göre, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden sanıklar hakkında hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı BOZULMASINA," karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.02.2020 tarih ve 2802 sayı ile;
"İtirazın konusu, sanıklar ... ve ...'in de eyleme iştiraklerinin fail sıfatı ile olduğuna ve haklarında kurulan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiğine dairdir.İlamın Başsavcılığımıza teslim tarihi 20/02/2020'dir.
İTİRAZ NEDENLERİ: İncelenen dosya kapsamı ile;
Yüksek dairenin oluşa dair "Silahlı terör örgütü FETÖ/PDY mensubu olup Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçunu işlemek amacıyla önceden yapılan planlama ve ... bölümü çerçevesinde Özel Kuvvetler Hareket Üssü Kurmay Başkanı olan sanık ...'nın darbe teşebbüsü sırasında vurularak öldürülen ... Terzi'den aldığı emirler doğrultusunda katılan ... Asayiş Jandarma Kolordu Komutanı ...'in darbeye direnmesini önlemek maksadıyla derdest edilmesi ve etkisiz hale getirilmesi ile darbe teşebbüsünün ilerleyen saatlerinde karargah yönetimini teslim almak ile görevlendirilen ...'ın; Habur sınır kapısından yurda sokulmaması görevlerinin icrası için gerekli tüm hazırlıkları koordine ettiği, ... baştan itibaren katılan ...'e yönelik derdest etme eylemini gerçekleştireceğini bilmesine rağmen helikopterin kalkışına engel olmadığı gibi tam aksine helikopterin ve içindeki personelin uçabilmesi için gerekli tüm gayreti gösterdiği, aynı birlikte 15. Tabur Komutanı olan sanık ...'in ilk önce ...'e gitmek için havalanan sonra ...'a iniş yapan helikopter personelini bizzat seçtiği, teçhizatlanmalarını sağladığı, plastik kelepçe alınması talimatı verdiği, ... Terzi'den aldığı talimat doğrultusunda; ... Asayiş Jandarma Kolordu Komutanlığı kurmay başkanı olan ve ...'e yönelik gerçekleştirilecek eylemin ... Asayiş Jandarma Kolordu Komutanlığındaki organizasyon ve koordinasyonunu sağlamaya çalışan sanık ... ile sürekli irtibat kurmaya çalıştığı, söz konusu helikopter ...'da kolordu pistine iniş yaptıktan sonra kendilerine niçin geldikleri sorulmasına rağmen "apandisti patlamış hastamızı getirdik" şeklinde beyanda bulunarak planlarını gizlemeye çalıştığı, girişimlerinin başarısız olduğunu anlar anlamaz Kolordu Komutanının kalkış yapmamaları gerektiği yönündeki talimatına ve tanıklar ... ve ...'nın engelleme çabalarına rağmen helikoptere binerek pistten kalkış yaptıkları, sanık ...'in helikopterin kalkmasından sonra yeniden talimat almak amacıyla sanık ... ile görüştüğü, bu sırada 1. Pilot sanık ...'ten helikopteri bir süre havada bekletmesini istediği, daha sonra yakıt almak üzere .../Otluca'ya gittikleri, burada helikoptere yakıt ikmali yaptıktan sonra Silopi Özel Kuvvetler Hareket Üssüne döndükleri, sanık 1. Pilot ...'in uçuşların yasak olmasına ve havada iken güzergah değiştirmelerine rağmen ... Terzi'den ve ...'dan başka bir makama bilgi vermeden ya da emir almadan uçtuğu, iniş sırasında kule ile irtibata geçmediği, inişten sonra niçin geldiklerini soran tanıklara makul bir izahatta bulunamadığı, girişimin başarısız olması üzerine tanık ... ve tanık ...'nın engelleme çabalarına rağmen helikopteri çalıştırarak getirdiği, birliğin kaçmasını da sağladığı, helikopterde bulunan diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'nin olay günü ve öncesi kapalı alandan rehine kurtarmak gibi spesifik bir konuda özel olarak eğitim aldıkları, sanık ... tarafından personel listesi kontrolü ile seçildikleri, sanıklardan ...'ın helikopterin 2. Pilotu, ...'in de helikopterin teknisyeni olduğu, sanıkların ...'a iniş yaptıktan sonra olağanüstü bir durum olduğunu, darbeye teşebbüs eyleminin icrası kapsamında faaliyette bulunulduğunu fark etmelerine rağmen; ...'da ya da yakıt ikmali için indikleri Otluca'da işlenen suça iştirak etmedikleri yönünde irade göstermedikleri ve diğer sanıklarla birlikte hareket ederek tekrar Silopi'ye gittikleri" şeklindeki kabulünde Başsavcılığımız ve Yüksek Daire arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
İtilaf, olayın başından beri diğer sanıklarla birlikte hareket eden sanıklar ... ve ...'in eylemelerinin nitelendirilmesi hakkındadır.
TCK'nın 309.maddesi "(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) ...." hükmün haizdir.
Yüksek Dairenin pek çok kararında da vurguladığı üzere, "TCK'nın 309.maddesinde anlamını bulan Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçu ile korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.
Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cazalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.
Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir." Yine Yüksek Daire içtihadına göre "Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır."
Somut olayda Yüksek Daire sanıklar ... ve ...'in örgütsel bağı olduğunun kanıtlamamış olmasına dikkat çekerek, sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmemesine göre, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği sonucuna varmıştır.
Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs suçu oluşabilmesi için failin/faillerin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olmasının gerekmediği, failin örgütsel koordinasyon gereğince veya örgüt üyesi değilse iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunması, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmasının yeterli olacağı anlaşılmaktadır.
Olay günü diğer sanıklarla beraber, işlenen suçun icrası bakımından engel teşkil edeceği düşünülen Korgeneral ...'i derdest ederek etkisiz hale getirmek amacıyla oluşturulan timin bir parçası olan, eylemin başından sonuna kadar diğer sanıklarla birlikte hareket eden, bulundukları yer ve konumlarına uygun ... bölümüne bağlı olarak amaç suçun işlenmesi için elverişli nitelikteki eylemlere iştirak eden sanıkların, kendilerine tevzi edilen görev de gözetildiğinde atılı suç üzerinde fiili hakimiyetlerinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu hali ile her iki sanığın da TCK'nın 37.maddesi delaletiyle üzerilerine atılı suçun faili olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, örgütsel bağlarının bulunup bulunmamasının atılı suçun faili ya da yardım edeni olmaları üzerinde bir etkisinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 07.07.2020 tarih ve 2263-3300 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... ve ...'in sübutu kabul olunan eylemleri itibarıyla Anayasayı ihlal suçuna TCK'nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olarak mı yoksa aynı Kanun'un 39/2-c maddesine göre yardım eden olarak mı iştirak ettiklerinin belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi esnasında ülkede yaşananlara genel olarak yer verildikten sonra Anayasayı ihlal suçunun, faillik ve suça iştirak kavramlarının ve bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğunun izah edilmesi ve somut dosya kapsamında Silopi'de konuşlu Özel Kuvvetler Harekat Üs Komutanlığında (ÖKHÜ) meydana gelen gelişmelerin ele alınması gerekmektedir.
I) 15.07.2016 TARİHİNDE GERÇEKLEŞTİRİLEN DARBE GİRİŞİMİ ESNASINDA ÜLKE ÇAPINDA YAŞANAN OLAYLAR
a) Hazırlık safhası:
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne müzahir Empati Danışmanlık isimli şirket adına örgüt mensupları tarafından kiralanan ... Taner Kışlalı Mahallesi 2880 Sokak No:3 ... adresindeki bir villada 2016 yılının Temmuz ayı başında başlayan ve 10.07.2016 Pazar gününe kadar süren toplantıların gerçekleştirildiği, söz konusu bu toplantıların katılımcıları arasında örgütün üst düzey TSK imamlarından firari durumdaki Adil Öksüz ve Hava Kuvvetlerindeki sözleşmeli subayların imamı olan Birol Kurubaş isimli sivil şahıslar ile ... 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/109 Esas sayılı dosyasında görülen Genelkurmay Çatı davasının sanıklarından olan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Harekat Başkanlığı Teşkilat Şube Müdürü Kurmay Albay Bilal Akyüz, Genelkurmay Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanlığında Şube Müdürü Kurmay Albay ... ... ., Genelkurmay İstihbarat Başkanlığı 1. İstihbarat Analiz ve Değerlendirme Daire Başkanı Tuğamiral ., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral Gökhan Şahin Sönmezateş, ... Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Kurmay Başkanı Tuğamiral Ömer Faruk Harmancık, Jandarma İstihbarat Okul Komutanı Kurmay Albay. Genelkurmay Personel Başkanlığı Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ., Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığı emrinde görev yapan Kurmay .ve Genelkurmay Başkanı Başdanışmanı Kurmay Albay .'ın olduğu, bu toplantılarda her kuvvetten askerin kendi aralarında oluşturduğu grupların çalışmalar yaparak darbe girişiminin detayları ile bu eylemlerde görev alacakların görev ve sorumluluklarının belirlendiği, Yıllık izinde olan Kurmay Yarbay ... .'ın, ... ...'taki 28. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına bağlı 2. Mekanize Piyade Taburu Komutanı Kurmay Yarbay.tarafından çağrılması üzerine 11.07.2016 günü ...'ya geldiği, firari bir örgüt mensubu tarafından kiralanan .Mahallesi .. Cadde . ... adresindeki eve aynı gün akşam saatlerinde .'yle birlikte gittikleri, burada asker kişiler ., ., ., ., ., ., ... . ve .'ın yer aldığı bir toplantıya katıldıkları, bu toplantıda Tuğgeneral ... .'nun yönetime el koyacaklarını söylediği ve ...'daki kritik noktalarla kamu kurum ve kuruluşlarına nasıl konuşlanacakları gibi hususları konuşup darbe girişimine ilişkin planlamalar yapıldığı, bu plan çerçevesinde harita üzerinde ...'nın ikiye bölünüp hangi birliklerin kontrolünde olacağının belirlendiği, Kurmay Yarbay .'ın ...'daki birliğine katılışını henüz yapmamış olması nedeniyle eski çalıştığı yer olan ...'da görevli olduğu söylenip darbe girişiminin ... ayağıyla ilgili planlama yapan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Proje Yönetim Şube Müdürü Kurmay Albay . .'nin yanına götüreceklerinin söylendiği, akabinde Kurmay Yarbay.'ın Kurmay Albay . tarafından Kurmay Albay.'nin olduğu ve firari Kurmay Albay . .'in ikamet ettiği .semtindeki bir eve götürüldüğü,12.07.2016 günü akşam saatlerinde Kurmay Yarbay . ile firari Kurmay Albay .ve Kurmay Binbaşı ... .'nun katıldığı ve Kurmay Albay . tarafından yönetilen bir toplantının bu evde gerçekleştirildiği, söz konusu toplantıda Kurmay Albay Muzaffer Düzenli'nin ...'a ilişkin planlamaların yapıldığını, hangi birliklerin nereleri kontrol altına alacağını, enterne edilecek askeri personelin kimler olduğunu, aralarındaki haberleşme için bir WhatsApp grubu kurulması gerektiğini ve ... Maltepe'deki 2. Zırhlı Tugay Komutanlığından gelişmeleri takip ederek ...'daki Genelkurmay Silahlı Kuvvetler Komuta Harekat Merkezine bilgi aktarımında bulunmalarını söylediği,
Bu toplantıyı müteakiben Kurmay Yarbay . ile firari Kurmay Albay . ve Kurmay Binbaşı ... .nun, kendilerine verilen görevi yerine getirmek amacıyla 13.07.2016 günü saat 04.00 sıralarında ...'a doğru hareket ettikleri,Darbe girişiminin ... ayağındaki eylem ve faaliyetlerin koordine edilmesi noktasında görevli Kurmay Albay .'nin de 13.07.2016 günü ...'dan ...'a geldiği,13.07.2016 günü saat 19.00 ile 14.07.2016 günü saat 01.30 arasında ... .'deki 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında yaptıkları toplantıya 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Tugay Komutanı Tuğgeneral. Komutan Yardımcısı Kurmay Albay ... Kapan, Tugay Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay ., 1. Tank Tabur Komutanı Kurmay Yarbay ., 1. ... Komutanlığı Harekat Kurmay Başkanı Tuğgeneral ., 23. Motorize Piyade Alay Komutanı Kurmay Albay . 47. Motorize Piyade Alay Komutanı Kurmay Albay .., firariler 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı eski Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay ., 2. Tank Tabur Komutanı . ... 172. Zırhlı Tugay Komutanlığı Komutan Yardımcısı Kurmay Albay .,. Piyade Okul Komutanlığı Öğrenci ve Kurslar Alay Komutanı Kurmay . 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı Harekat Eğitim Şube Müdürü Yüzbaşı. ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurumsal Proje Şube Müdürü Kurmay Albay.'nin katıldığı,
Kurmay Albay.'nin koordinesinde geçen bu toplantıda darbe girişimine yönelik hazırlıkların ne seviyede olduğu, ne kadar personel, ... ve gereç sevk edileceği, ifşa olunmaması için personelin hangi gerekçelerle birliklerine çağrılmaları ve görev alanlarına sevk edilmeleri gerektiği gibi konuların konuşulduğu ve sorumluluk alanlarının belirlendiği, Kurmay Albay .'nin darbe girişiminin 15 Temmuz gecesinde gerçekleşeceğini söylediği, Tuğgeneral .'nun birlik komutanlarına sorumluluk bölgelerinde sivil şekilde keşif yapmaları yönünde talimat verdiği ve Kurmay Albay. tarafından "ateş açana ateşle karşılık verileceği"nin tebliğ edildiği,Kurmay Yarbay. ile firariler Kurmay Albay .ve Binbaşı ... .'nun, 14 Temmuz 2016 günü öğle saatlerinde ...'deki .Kışlasında bulunan 66. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında firari Tugay Komutanı Tuğgeneral ..'in ev sahipliğinde tugayın birlik komutanlarının da katıldığı ve aynı konuların gündemde olduğu bir toplantı daha gerçekleştirdikleri, Bu toplantı sonrasında Kurmay Yarbay .'ın, Kara Harp Akademisi Komutanlığına giderek firari Baş Hoca Kurmay Albay ... . ile görüşüp yönetime el konulacağını ve bu kapsamda Hava Harp Okulunda saat 21.00'de koordinasyon toplantısı icra edileceğini bildirdiği, akabinde . Kışlasındaki 6. Motorize Piyade Alayına giderek alayın eski ve yeni alay komutanları olan Kurmay Albay . ile .i'ye toplantının yerini ve zamanını söylediği ve Kurmay Albay. ile birlikte Hava Harp Okuluna gittiği,Toplantı öncesinde Cumhurbaşkanına suikast girişimi davasının sanığı Hava Kuvvetleri Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral .'in, Hava Harp Okulu Komutanı Tuğgeneral .'ın makam aracıyla hava alanından alınarak saat 19.47'de okula geldiği ve Tuğgeneral .ın makam odasında toplantıyı beklemeye başladığı,14.07.2016 günü saat 21.00'de Hava Harp Okulundaki şeref salonunda başlayan ve katılımcılarının nizamiye girişinde ".'in misafiriyiz" demeleri üzerine kayıt yaptırmaksızın içeri alındıkları bu toplantıya Kurmay Yarbay. firariler Kurmay Albay . ve Binbaşı ... ., 1. ... Komutanlığı Harekat Kurmay Başkanı Tuğgeneral ., Hava Harp Okulu Komutanı Tuğgeneral ., Hava Harp Okulu Dekanı Kurmay Albay ., 6. Motorize Piyade Alayının eski ve yeni alay komutanları Kurmay Albay. ile ., 47. Motorize Piyade Alay Komutanı Kurmay Albay ., firariler 172. Zırhlı Tugay Komutan Yardımcısı Kurmay Albay ., Tuzla Piyade Okul Komutanlığı Öğrenci ve Kurslar Alay Komutanı Kurmay Albay ., Kara Harp Akademileri Komutanlığında Baş Hoca Kurmay Albay .ile öğretim görevlisi Kurmay Binbaşı . ve ayrıca Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurumsal Proje Şube Müdürü Kurmay Albay . ile Tuğgeneral .'in katıldığı, Toplantının koordinatörlüğünü Tuğgeneral ., Tuğgeneral . ve Kurmay Albay .nin yaptığı, toplantıda darbe girişiminin 15 Temmuz'u 16 Temmuz'a bağlayan gece saat 03.00'te icra edileceğinin tebliğ edildiği, Kara Harp Akademisindeki kurmay subay öğrencilerin takviye personel olarak görevlendirilmesine karar verildiği,Alınan bu karar uyarınca Kara Harp Akademisindeki kurmay subay öğrencilerin, 15.07.2016 günü öğle saatlerinde firari Baş Hoca Kurmay Albay .tarafından başlarında öğretim görevlisi subaylar olmak üzere gruplara ayrılarak ...'daki 2. Zırhlı Tugay Komutanlığı, 23. Motorlu Piyade Alay Komutanlığı ve .Kışlası gibi çeşitli birliklere görevlendirildikleri,Kurmay Albay .nin gerçekleştirilen toplantılar sonrasında ...'ya döndüğü ve darbe girişimi esnasında Akıncı Üssünde olduğu,
b) Eylem safhası:
Ailesiyle birlikte askeri bir kampta tatilde bulunduğu esnada telefonla aranıp birliğine çağrılması üzerine ...'da konuşlu Kara Havacılık Komutanlığına gelen Binbaşı O.K.'ya 15.07.2016 günü saat 10.30 sıralarında Tabur Komutanı Binbaşı .'in arabayla alay komutanına gittikleri esnada telefonunu kapattırarak ve aracın radyosunun sesini açarak "Ben senin hizmetten olduğunu biliyorum ama uzatmayacağım, bu gece faaliyetimiz olacak. Mesela ben.helikopteriyle .'ı alacağım, sen de .'la uçacaksın. Çok kan akacak" dediği, akabinde Binbaşı O.K'nın öğleden sonra mesaiyi terk ederek ticari bir taksiye binip Milli İstihbarat Teşkilatına gittiği, burada kendisiyle ön görüşme yapan görevlilere "bir helikopter .ı alacak, diğer helikopterin ne yapacağını bilmiyorum" diye söylediği, akabinde MİT Müsteşarı .'ın Genelkurmay İkinci Başkanı Orgeneral .'i arayıp durumu aktardığı ve teferruatını anlatması için bir yardımcısını gönderdiği, MİT Müsteşar Yardımcısı ile görüşen Orgeneral .'in konuyu Genelkurmay Başkanı Orgeneral .'a aktardığı, konunun önemine binaen MİT Müsteşarı .'ın Genelkurmay Başkanlığına davet edildiği, yapılan toplantıda söz konusu durumun daha büyük bir olayın parçası olabileceğine kanaat getirildiği, bunun üzerine Genelkurmay Başkanı .'ın Cari Harekat Daire Başkanı Tuğgeneral .a "., Türk hava sahasını her türlü askeri uçuşa yasaklıyorum" dediği ve bu emrin Hava Kuvvetleri Harekat Merkezine iletildiği, ayrıca Kara Havacılık Komutanlığını denetleme görevini Kara Kuvvetleri Komutanı Orgeneral.'a, . Zırhlı Birliklerini denetleme görevini ise ... Garnizon Komutanı ve 4. Kolordu Komutanı Korgeneral .'a verdiği,Saat 21.30'da ... . civarında bir grup askerin, sivil araçların önünü keserek "Darbe yaptık, kimlik soruyoruz" dedikleri ve bazı araçları da geri gönderdikleri,
Saat 22.00 civarında Boğaziçi ve . ... Köprülerinin bir grup asker tarafından tek taraflı olarak trafiğe kapatıldığı,
Harp Akademileri Komutanı Korgeneral . ile Deniz Harp Okulu Komutanı Tümamiral .'in derdest edilip askeri cezaevine konulduğu,. Kulübünde bir düğünde bulunan aralarında Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral .'ın da olduğu çok sayıda üst düzey komutanın rehin alınıp darbe girişiminin komuta merkezi konumundaki Akıncı üssüne götürüldüğü,Saat 21.00 sıralarında Tümgeneral .'nin "Komutanım, operasyon başlıyor, herkesi alacağız, taburlar, tugaylar yola çıktı, biraz sonra göreceksiniz" diyerek darbe girişimini tebliğ ettiği Genelkurmay Başkanı Orgeneral.'ın söylenenlere tepki göstermesi üzerine makamında rehin alındığı,
...'daki birçok üst düzey komutanın, ... Genel Sekreteri .'nın ve Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanı .'ın da rehin alındığı,...'da Valilik binası, İl Emniyet Müdürlüğü, Büyükşehir Belediyesi, Afet Koordinasyon Merkezi, Sabiha Gökçen Havalimanı, Borsa ... binası, Ak Parti İl Başkanlığı, Taksim Meydanı, Digitürk binası, Hürriyet Gazetesi ile CNN Türk ve Kanal D televizyonu binalarının; ...'da ise ... Külliyesi, Genelkurmay Başkanlığı Karargahı, İl Emniyet Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı, Türksat ve Türk Telekom Ulus binasının işgal edilmeye çalışıldığı, ... Atatürk Havaalanının giriş ve çıkışlara kapatıldığı, uçuş kontrol kulesinin ele geçirilip uçuşların durdurulduğu,
... ve ...'da yerleşim yerleri üzerinde alçaktan uçan savaş uçaklarının sonik patlamalara neden olduğu, ...'da bulunan İncirlik üssünden kalkan tanker uçakların F-16 uçaklarına yakıt ikmali yaptığı, ayrıca keşif ve koordinat belirleme görevi ifa eden uçakların da kullanıldığı,
Saat 23.02'de Başbakan Binali Yıldırım'ın bir televizyon kanalındaki açıklamasında yaşananları kalkışma olarak nitelendirerek hükûmetin ... başında olduğunu ve bu kanunsuzluğa iştirak edenlerin cezalandırılacağını belirttiği,
Saat 23.18 ve 00.00 sıralarında ... ...'ndaki Özel Harekat Daire Başkanlığı ve Polis Havacılık Daire Başkanlığının iki farklı saldırıyla F-16 uçakları tarafından bombalandığı,16.07.2016 günü saat 00.02 sıralarında MİT yerleşkesinin helikopterle ateş açılarak tarandığı,
...'daki TRT yerleşkesinin bir grup asker tarafından ele geçirildiği, saat 00.13'te olağan yayın akışı kesilerek TRT spikeri tarafından "Sevgili seyirciler, bu metnin tüm Türkiye Cumhuriyeti kanallarında yayımlanması Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir emridir" denildikten sonra;
"Türkiye Cumhuriyetinin değerli vatandaşları,Sistematik bir şekilde sürdürülen Anayasa ve kanun ihlalleri, devletin temel nitelikleri ve hayati kurumlarının varlığı açısından önemli bir tehdit haline gelmiş, Türk Silahlı Kuvvetleri de dahil olmak üzere devletin tüm kurumları ideolojik saiklerle dizayn edilmeye başlanmış ve dolayısıyla görevlerini yapamaz hâle getirilmiştir. Gaflet, dalalet ve hatta hıyanet içerisinde olan Cumhurbaşkanı ve hükûmet yetkilileri tarafından temel hak ve hürriyetler zedelenmiş, kuvvetler ayrılığına dayalı laik ve demokratik hukuk düzeni fiilen ortadan kaldırılmıştır. Devletimiz uluslararası ortamda hak ettiği itibarını yitirmiş ve evrensel temel insan haklarının göz ardı edildiği, korkuya dayalı, otokrasiyle yönetilen bir ülke hâline getirilmiştir. Siyasi idarenin, aldığı hatalı kararlarla mücadeleden geri durduğu terör tırmanarak birçok masum vatandaşımızın ve teröristle mücadele eden güvenlik görevlilerimizin hayatına mal olmuştur. Bürokrasi içerisindeki yolsuzluk ve hırsızlık ciddi boyutlara ulaşmış, ülke sathında bununla mücadele edecek hukuk sistemi işlemez hâle getirilmiştir.
Bu ahval ve şerait altında yüce Atatürk'ün önderliğinde milletimizin olağanüstü fedakarlıklarla kurduğu ve bugünlere getirdiği cumhuriyetimizin koruyucusu olan Türk Silahlı Kuvvetleri, yurtta sulh, cihanda sulh ilkesinden hareketle;
Vatanın bölünmez bütünlüğünü, milletin ve devletin bekasını devam ettirmek,
Cumhuriyetimizin kazanımlarının karşı karşıya kaldığı tehlikeleri bertaraf etmek,
Hukuk devleti önündeki fiili engelleri ortadan kaldırmak,
Millî güvenlik tehdidi hâline gelmiş olan yolsuzluğu engellemek,
Terörizm ve terörün her türlüsüyle etkin mücadele yolunu açmak,
Temel evrensel insan haklarını, mezhep ve etnisite ayrımı gözetmeksizin tüm vatandaşlarımız için geçerli kılmak,
Laik, demokratik, sosyal ve hukuk devleti ilkesi üzerine oturan Anayasal düzeni yeniden tesis etmek,
Devletimizin ve milletimizin kaybedilen uluslararası itibarını yeniden kazanmak,
Uluslararası ortamda ..., istikrar ve huzurun temini için daha güçlü bir ilişki ve işbirliğini tesis etmek maksadıyla yönetime el koymuştur.
Devletin yönetimi, teşkil edilen Yurtta Sulh Konseyi tarafından deruhte edilecektir. Yurtta Sulh Konseyi; Birleşmiş Milletler, NATO ve diğer tüm uluslararası kuruluşlarla oluşturulmuş yükümlülükleri yerine getirecek her türlü tedbiri almıştır.
Meşruiyetini kaybetmiş siyasi iktidara görevden el çektirilmiştir. Vatana ihanet içerisinde bulunan tüm kişi ve kuruluşların en kısa zamanda ulusumuz adına hakkaniyet ve adaletle karar vermeye yetkili mahkemeler önünde hesap vermesi temin edilecektir.
Tüm yurtta sıkıyönetim ilan edilmiştir. İkinci bir duyuruya kadar sokağa çıkma yasağı uygulanacaktır. Vatandaşlarımızın kendi güvenlikleri için bu yasağa hassasiyetle uymaları önem arz etmektedir. Havaalanları, sınır kapıları ve limanlardan yurt dışına çıkışlara yönelik ilave tedbirler getirilmiştir.Devlet düzeninin en kısa zamanda tesis ve idamesi için her türlü tedbir alınmış ve uygulanmaktadır. Hiçbir vatandaşımızın zarar görmesine müsaade edilmeyecek, kamu düzeninin bozulmasına fırsat verilmeyecektir.
Hiçbir ayrım yapılmaksızın tüm vatandaşlarımızın ifade özgürlüğü, mülkiyet hakkı, evrensel temel hak ve hürriyeti Yurtta Sulh Konseyinin teminatı altındadır. Yurtta Sulh Konseyi üniter devlet yapısı içinde dil, din, etnik köken ayrımı yapılmaksızın toplumun tüm kesimlerini kapsayacak bir anayasa hazırlanmasını en kısa zamanda sağlayacaktır. Çağdaş, demokratik, sosyal, laik hukuk ilkelerine dayalı Anayasal düzen tesis edilene kadar Yurtta Sulh Konseyi ulusumuz adına her türlü tedbiri alacaktır.
Tüm vatandaşlarımıza saygıyla duyurulur.
Yurtta Sulh Konseyi" şeklindeki ifadelerin yer aldığı bir bildirinin okunduğu,
Saat 00.24'te Cumhurbaşkanı .'ın, internet vasıtasıyla . kanalına verdiği demeçte darbe girişimini silahlı güçler içerisindeki küçük bir azınlığın kalkışması olarak niteleyip vatandaşlardan hükûmete destek için sokağa çıkmalarını istediği,
Saat 00.52'de 1. ... Komutanı Orgeneral .'ın bir televizyon kanalına bağlanarak askeri kalkışmaya ilişkin "Bu, TSK tarafından desteklenen bir hareket değildir. Bu olaylar meydana geldiği andan itibaren Sayın Valimizle bir araya gelip ... üzerine yoğunlaştık. Buradaki problemi çözmek için çalışıyoruz" şeklinde açıklama yaptığı,
Saat 01.10 sıralarında Sikorsky tipi askeri helikopter tarafından ...'daki TÜRKSAT uydu istasyonunun ve aynı sıralarda ... Emniyet Müdürlüğünün uçak ve helikopterlerden atılan mühimmatla vurulduğu,
1. Özel Kuvvetler Tugay Komutanı Tuğgeneral ... Terzi ve beraberindeki rütbeli personelin uçakla ...'dan hareket edip ... ...'ndaki Özel Kuvvetler Komutanlığına saat 02.00 civarında geldiği,
Saat 02.15'te Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral Gökhan Şahin Sönmezateş komutasına giren ve içinde MAK ve SAT timlerinde yer alanların da olduğu askeri personeli taşıyan üç helikopterin Cumhurbaşkanının bulunduğu ...'e gitmek üzere Çiğli üstünden kuleyle temas kurmadan ve gerekli izinleri almadan kalktıkları,
Saat 02.50 sıralarında F-16 uçakları ve askeri helikopterlerle TBMM binasının vurulmaya başlandığı, aralıklarla olmak üzere 4 bomba atıldığı, bu nedenle milletvekilleri ve basın mensuplarının sığınağa geçmek zorunda kaldığı,
Saat 06.19 sıralarında ... Külliyesinin önünün F-16 uçakları tarafından bombalandığı,
Darbe girişimi teşebbüsünün ilk anları olan saat 21.15'te Binbaşı ... .tarafından kurulan, katılımcıları ... ve ...'da görevli bazı subaylar olan, darbe girişimi esnasındaki gelişmelerin birbirlerine aktarılmasında ve buna göre gerekli eylemlerin icra edilmesine yönelik olarak "E5 ve TEMden ... disina cikan trafik serbest birakilacak, ... icine giren trafik engellenecek ve geri cevirilecek; AKOM'a müdahale edildi; 1.koprunun avrupa istikameti durduruldu; Alademi takviye ekibi hadimkoyde; Tanklar b.paşada; Ataturk hava limani tamam. Hava limanina girisler yasaklandi. Cikislar serbest; geçirmeyin ateş serbest; .dan bir tane bile polis cikmayacak; tüm zırhlı unsurlar sahaya insin; AKP ... il teşkilatı kontrol altında; sakın tereddüt etmeyin çakın; ... moda deniz kulübüne müdahale lazım. Generaller var.derdest edilecek; Taksime takviye istiyoruz kalabalik toplanıyor; toplanan kitlelere ve askeri kuvvetlere karşı duran polislere silahla, tanklarla sert şekilde müdahale edilecek; bu tvlerin susturulması gerekiyor; Çengelköy de direnen 4 kişiyi vurduk; arıcılar camisini susturuyoruz" şeklinde mesajlar paylaşılan ve darbe girişiminin başarısızlıkla neticeleneceğinin anlaşılması üzerine saat 05.48'de "faaliyet iptal, hayatta kalın" şeklindeki mesajla sona eren "Yurtta Sulh Biziz" isimli bir Whats App grubunun mevcut olduğu,
Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları da dahil olmak üzere 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanıldığı darbe girişimi esnasında Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edildiği, TBMM ve ... Külliyesi gibi birçok stratejik merkezin bombalandığı, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirildiği, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılması sonucunda 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil 250'den fazla kişinin şehit edildiği, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere 2.735 kişinin de yaralandığı,
Dosya kapsamı ile başka dava dosyalarındaki bilgilerden ve açık kaynaklardan tespit edilmiştir.
II) ANAYASAYI İHLAL SUÇU
a) Genel olarak:
İnceleme konusu suç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde "(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur" şeklinde,
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinde ise "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.
65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.
(Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" biçiminde düzenlenmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinin gerekçesinde "Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" şeklindeki ifadeyle siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.5237 sayılı Kanun'un 309. maddesinde ifadesini bulan "bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek" tabiriyle mülga 765 sayılı Kanun'un 146. maddesindeki ifadesiyle "tağyir", "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak" tabiriyle "ilga" ve "bu düzen yerine başka bir düzen getirmek" tabiriyle de "tebdil" kastedilmek istenmiştir. Dolayısıyla yönelik olduğu hareketler bakımından mülga 765 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK arasında esaslı bir farklılık yoktur, ancak mülga 765 sayılı Kanun'un 146/2. fıkrasında ifade olunan "...gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer’i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur" hükmüne 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddelerinde haklı olarak yer verilmemiştir. Bu hüküm, özel iştirak hükümleri koymasının yanı sıra maddenin ikinci fıkrası gereği, "yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur" ifadesiyle kalkışma suçunun "hazırlık hareketini" kalkışma suçunun cezasıyla cezalandırmaktadır.
Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.
Madde ile korunmak istenen hukuki yararın niteliği dikkate alınarak "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği bilinen bir husustur. Bu itibarla, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, mezkur 146. maddede olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde cebir unsuru suç tanımından çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasa'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi cezalandırma için yeterlidir. Suç, hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişliliğin, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.1982 Anayasası'nın 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği "hukuk devleti" olarak tayin edilmiştir. "Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan devlettir." (Anayasa Mahkemesinin 11.10.1963 tarih ve 124-243 sayılı kararı)Meşruluk, sitenin/devletin gözle görünmeyen ... meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı, hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıklarıyla değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak, hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın, hukuk denetime alır.
Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi yoksa ihtilal midir ? Darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın ... hareketi, hükümet darbesi ise demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ... gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun "ihtilal" olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır.
Ülkemizin çok partili siyasi hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, unvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetlerinin ve ayrıca mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, 7. Bası, s. 327)Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himaye edilmesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976, s. 50)
Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. (5237 sy. TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve Anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem Anayasa'nın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek, age, s. 51)Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır ? Mahkemelerin darbeyle gelmiş iktidarları iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanması mümkündür. (Özek, age, s. 71) Askerî darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması hâlinde darbe yapanların, kendilerini hukukî yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması hâlinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Aynı görüş için bknz. Özek, age, s. 126)
b) Suçla Korunan Hukuki Değer:
Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224) Bu husus, madde gerekçesinde de siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.
c) Suçun Maddi Unsurları:
aa) Suçun konusu:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşunun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.
bb) Fiil:
Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu hususun Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75)
Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik ... suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91) Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.
Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiilin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.
Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı birçok hareketle Anayasa'nın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, yani suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)
Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.1999 tarihli ve 9-274/284 sayılı kararı)
Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.
cc) Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu:
İşlenen ... suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suç olan TCK'nın 309. maddesinden de cezalandırılabilmesi için eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.
Cezalandırılan hareket, Anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de Devletin birliği ve bütünlüğü ile Anayasal düzenine karşı gerçekleştirilen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin ... fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme gibi fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşmasının ve kutuplaşmasının yolunu açmak ve toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen ... suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği ... fiillerle devlet otoritesinin ülkede yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremeyerek zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışmak suretiyle devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamıyla toplumda ortaya çıkan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan Devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da Anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90; Dönmezer, Tedhişçilik, s. 56)
Söz konusu düzenlemeyle esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik ... fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, ... fiilin işlenmesiyle suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik ... fiillerin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Anılan düzenlemenin içeriği dikkate alındığında ... fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki ... fiilin (TCK'nın 309. maddesinin 2. fıkrası) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK'nın 309. maddesinin 1. fıkrası) "fiil" unsurunu teşkil ettiği görülmektedir. (N.K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 89-90)
Kanuni tanımda yer alan ... fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstakar uygulamaya göre ... suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD'nin 26.06.2012 tarihli ve 2012/2855-8069 sayılı kararı; 15.01.2014 tarihli ve 2013/12441-2014/614 sayılı kararı; 30.03.2010 tarihli ve 2009/8654-2010/3632 sayılı kararı; 09.06.2011 tarihli ve 2011/4202-2011/3296 sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak, suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini ve toplum barışını bozarak Devletin Anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrı muayyen olmasının da bir önemi yoktur.
Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse mülga TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarihli ve 70-73 sayılı kararı)
dd) Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:
Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle ... suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması yani "amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir." (Yargıtay CGK'nın 09.02.2010 tarihli ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde "Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. ...Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408) ve ayrıca Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarihli ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;
Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792, 793, 794; İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd.; Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20; Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408)
ee) Suçun ihmali davranışla işlenmesi:
Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması hâlinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. Emredici norm ise belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Türk Ceza Kanunu'nun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.
"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır" (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69)
Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği, iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir. (Hakeri, age, s. 70)
İhmal, Türkçe sözlükte "gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme" olarak, Osmanlıca-Türkçe Büyük Lügat'ta da "ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek" şeklinde açıklanmaktadır.
İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup "ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır". Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranış sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise "tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır". Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar "gerçek özgü suçlar"dır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine "gerçek olmayan ihmali suç" denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülügün bulunması gereklidir.
Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür: "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir." (Koca-Üzülmez, TCK. Genel Hükümler, 9. baskı, s. 381-382; atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK, s. 180; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler. 12. basım, s. 145)
Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde, ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.
Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük, "koruma yükümlülüğü" veya "gözetim yükümlülüğü" olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.
TCK'nın 83. maddesinde gerçek ihmali suç olarak yer verilen ihmali davranışla ölüme sebebiyet verme suçu yönünden ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için; failin, kanuni düzenlemelerden ya da sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması gerekmekte, önceden gerçekleştirilen davranışın başkalarının hayatıyla ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekliliğine işaret edilmektedir. Ayrıca sorumluluk için nedensellik bağının da bulunması gereklidir. Yani fail, yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen neticeyi önleyemeyecek idiyse ihmali davranış sonrası gerçekleşen neticeden sorumlu tutulamayacaktır.
ff) Sanığın eylemi/... suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu:
Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan "karma uygunluk teorisi"ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli ve fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eylemin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, "failin eseri olmalıdır". Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullar ile üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile sübjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değilse eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus fail tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda failin kusuru mevcut ise neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi hâlde neticenin tahmininde failin kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.
İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her hâlde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli ... suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.
Kanun koyucu, TCK'nın 20/1. maddesinde yer alan "cezaların şahsiliği" ilkesini de gözeterek, örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yapmak suretiyle ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.
Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün "Devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da Anayasal düzenini ortadan kaldırmak" şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı hâlde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK'nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.
gg) Tipik eylemde cebrilik sorunu:
Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.
Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman ve Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782)
Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığını ya da benzer kurumları kuşatması hâlinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması hâlinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.
Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen "manevi cebir"le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Türk doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesindeki suçun "müstakil bir maddi unsur"unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için "failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti" yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir "faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir". "Mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesinin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir". Buna göre, "Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir". Mesela Anayasa'nın 4. maddesine göre Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi Cumhuriyetin nitelikleri ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasa'daki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bir kanun teklif vermesi 146. maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifinin "gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur".
Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için "failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir". Hatta kastın varlığını tespit için "objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir". Daha da ileri gidilerek, Anayasal düzeni değiştirmek hususundaki "gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir". Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır.Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre, Anayasa'da öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasa'da öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, "Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanunun meclisçe çıkarılması da" 146. maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146. madde kapsamında düzenlenen suç, "görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler" yolu ile işlenebilir.Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, "Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik" örneğidir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 228, 229, 230, 231)
Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu; Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding'in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı, s. 779, 780, 781, 782) nakletmektedir.
Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. (Madde gerekçesinden)
5237 sayılı TCK'nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet tasarısının Anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin "koruyucu doktrin"in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir:
"Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar".
Madde gerekçesi ise şöyledir: "Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960'dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır"
Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça "cebir ve şiddet" unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur.
Manevi cebir kavramı, mehaz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek ... Divanı'nın eseridir. (Bknz. madde gerekçesi ve Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı s. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.
d) Fail ve Mağdur:
Bu suçun faili, yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.
Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.07.1998 tarihli ve 9-187/272 sayılı kararı)
Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.11.2014 tarihli ve 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.
e) Suçun Manevi Unsuru:
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
f) Suça teşebbüs sorunu:
Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.
g) İçtima sorunu:
... fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem ... suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle Türk Ceza Kanunu'nun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan ... ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.
Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi hâlinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet"in basit hâllerinin işlendiği ... suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.
... suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla ... suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.
Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı suçla birlikte işlenmesi hâlinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;
Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin gerekçesinde "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır" denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir.
Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca Türk Ceza Kanunu'nun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.
765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. Örneğin "...fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK'nın 312, 313 maddeleri) bakımından da varmak gereklidir". (Özek, age, 1967 İst. bası, s. 160)
III) SUÇA İŞTİRAK
a) Genel olarak:
Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak 5237 sayılı TCK'da getirilmiş özel iştirak hükümleri yoktur. Bu sebeple TCK'da yer alan genel iştirak hükümleri bu suç yönünden de uygulanma kabiliyetini haizdir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş; azmettirme ve yardım etme, şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
TCK'nın 37. maddesi;
"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını ... olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde ... olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır"
Şeklinde olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanun'da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için şu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
i) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
ii) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarıyla tamamlanması açısından yapılan ... bölümü doğrultusunda fiili bizzat icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmiş ise bu kişi de müşterek faildir.
Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması hâlinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında faile telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir. (Roxin, 2 s. 25; kn 200 Atfen, Koca - Üzülmez, age, s. 440; Özgenç, Gazi şerhi, Genel Hükümler, 3. baskı, s. 493)
Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaret ise suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır. (Özgenç, age, s. 499)
765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve feri iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda;
"Suça asli olarak iştirak etmek ile feri şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, feri maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru ne de şiddet sebebi olmayıp feri niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Feri iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki feri failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır" (Yargıtay CGK'nın 23.11.1981 tarihli ve 214-385 sayılı kararı)
"Feri faillik hâlleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak feri fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir". (Yargıtay CGK'nın 20.01.2009 tarihli ve 1/232-2 sayılı kararı)
"Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;
a) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
b) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır". (Yargıtay CGK'nın 10.05.2011 tarihli ve 1/59-85 sayılı kararı)
Denilmiştir.
Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi mahiyetindeki suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir.
"Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması karşısında birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir...Ancak suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları göz önüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir". (Yargıtay CGK'nın 17.05.2011 tarihli ve 6/76-100 sayılı kararı)
Yardım etme, 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;
"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2)Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak"
Şeklinde düzenlemiş ve seçimli hareketlere yer verilmiştir.
Bağlılık kuralı da aynı Kanun'un 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir"
Biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup 5237 sayılı TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre yardım etme, maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
i)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
ii)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış;
Manevi yardım ise;
i) Suç işlemeye teşvik etmek,
ii) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
iii)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
iv)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığının, ulaşması hâlinde suça katılma düzeyinin belirlenmesi için eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay CGK'nın 2014/l-558-480 sayılı kararı)
b) Örgütlü suçlarda iştirak:
Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Bu suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.
Suça iştirakten bahsedebilmek için birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkıları göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.
Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
TCK'nın 220/5. maddesinde "Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır" denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesiyle TCK'nın 20. maddesindeki "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ve faillik bakımından "fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma" ilkelerine istisna getirilmiştir.
Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.
TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen "suça iştirak kapsamındaki yardım etme" ile aynı Kanun'un 220/7. maddesinde tanımlanan "örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme" nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK'nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.
c) Anayasayı ihlal, Hükûmete karşı suç ve TBMM'ye karşı suçlar yönünden iştirak sorunu:
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200)
Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nun 10.12.1990 tarihli ve 9-301/329 sayılı kararı; Yargıtay 9. CD'nin 24.03.2011 tarihli ve 869-187; 15.07.2009 tarihli ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir ..., fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda feri iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir (Özgenç İzzet, age, s. 332).
5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yönetici ile serbest iradesiyle hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren/azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Bu suçlarla ilgili iştirak hükümlerinin uygulanmasına dair Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 19.03.1987 tarihli ve 41/49 sayılı kararı şöyledir:
"İtiraz tebliğnamesine göre sanıkların durumları ayrı ayrı incelendiğinde, Askeri Yargıtay Başsavcılığı ile 3. Daire arasında sanık S.N. ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlık, bu sanığın işlediği ve yüklenen suçu oluşturma yönünden elverişli vasıta niteliğinde bulunan eylemlerinin suça ilişkin TCK'nun 146'ncı maddesinin hangi fıkrası içinde mütalaa edileceği noktasında toplanmaktadır.
TCK'nun 146'ncı maddesi "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tedbil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler..." hükmünü taşımaktadır.
Maddenin açık ifadesinden anlaşılacağı üzere suçun en belirgin özelliği; ceza hukukunun suçun tamamlanması için neticenin tahakkukunun gerekli olduğuna dair olan kuralından ayrılıp teşebbüs halinde dahi suçun tamamlanmış olduğunun kabul edilmesindedir. Kazai ve ilmi içtihatlarda aynı doğrultuda olmakla birlikte gayeye matuf maddi bir hareketin TCK'nun 146'ncı maddesinin 1 inci veya 3 üncü fıkralarından hangisine göre cezalandırılması gerekeceği başka bir ifade ile 146'ncı maddenin 3 üncü fıkralarının uygulanma şartları tartışma konusu olmaktadır.
Anılan fıkranın uygulama şartlarını sıhhatli bir biçimde tesbit edebilmek için 15 Sayılı Kanunla146'ncı maddeye eklenen bu fıkranın, TCK'nun 65 inci maddesinin varlığına rağmen kabulündeki nedenleri araştırmakta fayda vardır.
15 sayılı Kanunun gerekçesini teşkil eden ilmi heyet raporu aynen "Türk Ceza Kanununun 146'ncı maddesi birinci fıkrasında Anayasaya tedbil, tağyir kısmen veya tamamen ilga suçlarını, 2'inci fıkrasında ise bu suça gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda veya halkın toplandığı mahallerde nutuk irad, yafta talik veya neşriat icra ederek teşvik eden kimseleri cezalandırmaktadır.
Ceza Kanunun 146'ncı maddesinde yazılı ceza ölüm cezası olduğuna göre bu suça 65'inci maddeye göre uygun olarak fer'an iştirak edenler hakkında tatbik edilecek ceza 65'inci maddeye göre uygun olarak yani feri faile 10 seneden az olmamak üzere ve 24 seneye kadar verebilmek üzere ağır hapis cezası verilecektir.
Suç ile ceza arasındaki adil bir nisbetin temini, hukuk nizamını temelinden sarsan, demokratik müesseleri yok etmeye müncer olan "Anayasanın tedbil tağyir ve ilgası" gibi en ağır suçlarda dahi gözetilmesi gereken bir esastır.
146'ncı maddede yazılı suç, bünyesi itirabiyle tek kişi tarafından işlenmesine imkan olmayan bir suçtur. Bu itibarla iştirak halinde işlenen her suçta olduğu gibi, bu suçta da asli failler ile fer'i arasında imkan nisbetinde derecelendirme yapılması adalete uygun düşecektir.
TCK'nunda yapılmış olan değişiklikle maddeye bir fıkra eklenerek fer'i şerikler hakkında 5 seneden 15 seneye kadar ağır hapis cezası getirilmiştir"
Maddenin kabulündeki nedenleri açıklayan bu ilmi rapor incelendiğinde; TCK'nun 146/3. maddesinin anılan kanunun 65'inci maddesinde yazılı fer'i iştirak koşullarında bir değişiklik getirmediği sadece cezanın yeniden belirlenmesine gayesine matuf olduğu tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.
Hal böyle olunca TCK'nun 146/3 üncü maddesinin uygulanabilmesi için TCK'nun 65'inci maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi gerekecektir.
Bazı devletlerin kanunlarında suça fer'i iştirak, genel olarak tarif edilmiş ve böylece failin hareketinin suça katılma olup olmadığının takdirini mahkemeye bırakmış olmasına karşın;
Kanunumuz fer'i iştirak hallerini sayma usulünü kabul etmiştir. Bu kabul tarzına göre kanunda sayılan hallere uymayan bir hareketi fer'i iştirak olarak kabul etmek mümkün olmayacaktır.
TCK'nın 65'inci maddesinin ifadesi ve ceza hukukunun genel ilkelerine göre bir suça fer'i iştirakten söz edebilmek için;
a. Failin birden fazla olması,
b. Kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmiş bulunması,
c. 65 inci maddede sayılan;
(1) Suç işlemeye teşvik veya suça irtikap kararını takviye etmek, yahut işlendikten sonra müzaharet ve muavenette bulunmayı vadeylemiş olmak,
(2) Suçun ne şekilde işleneceğine dair talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarayacak ... ve vasıtaları tedarik etmek.
(3) Suçun işlenmesinden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmak gibi icrai bir hareketin varlığı,
d. Şerikin bu fiilleri ile işlenen suç arasında illeyet bağının bulunması.
Bu hukuki nedenler karşısında, yasadışı Dev-Yol isimli silahlı çete mensubu olduğu tartışmasız bulunan sanık S.N.'ın ayrıca sabit olan öldürmeye teşebbüs eylemine göre durumu incelendiğinde;Birkaç arkadaşı ile birlikte postane önünde toplanmış olan kalabalığı hedef ittihaz ederek birden ziyade ateş edip bir kişinin yararlanmasına sebebiyet veren sanığın eyleminin TCK'nun 146/3 değil 146/1. maddesi kapsamı dahilinde mütalaa edilmesi gerekir."
Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurularak hâkim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik, suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir (Özgenç İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490).
Türk Ceza Kanunu'nun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece ... fiil/suç bakımından değil, ayrıca amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez (Özek, Silahlı Çete, s. 366-374; Akbulut, Ülke Bölücülüğü, s. 130). Bu fiiller, TCK'nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir ... fiil bakımından hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ... suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık ... Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202).
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda ... 1 Nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 05.09.1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyetinin ve fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15.01.1964 tarihli ve 1963/2548 Esas 1964/1 Karar sayılı kararı ile "icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı" gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle mülga 765 sayılı TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK'nın 314 ve 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, age, s. 172).
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç, bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli ... suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemler ile amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da ... suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.15.07.2016 tarihindeki somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı ve senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir ... bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin eylemlerinin ise 5237 sayılı TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilerek hukuki durumlarının buna göre takdir ve tayin edilmesi gerekmektedir.
IV) BAĞLAYICI EMRİN YERİNE GETİRİLMESİ KAPSAMINDA ASTLARIN HUKUKİ SORUMLULUĞU
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun benimsediği suç teorisine göre tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması hâlinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her davranış haksızlık içermektedir.
Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkân ve yeteneği varken hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi hâlidir.
Şu hâlde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich, l kn, s. 305), onunla çatışma hâlinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma hâlinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)
Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla, işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille hukuka aykırılık yönünden bir değerlendirme yapılacaktır.
Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.
Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin 1, s. 14)
Klasik suç teorisine göre objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması hâlinde failin bunu bilip bilmemesi yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.
5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK'nın 24/1. maddesi), meşru savunma (TCK'nın 25/1. maddesi), hakkın kullanılması (TCK'nın 26/1. maddesi) ve ilgilinin rızası (TCK'nın 26/2. maddesi)dır.
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetleyip sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak, Anayasa'nın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.Anayasa'nın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi hâlinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasa'nın 137/2 ve TCK'nın 24/3. maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 331).
Bir hukuk devletinde kural olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasası'nın 137/2 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24/3. maddeleri). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise maduna da failin müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Amiri tarafından "askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum" olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hâle getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır ? Amirin emrini icra suretiyle işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, askeri ceza hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler; hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 14. maddesinde "Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur" denilmektedir. İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, "kanunsuz emir" kenar başlığını taşıyan 137. maddesinde, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra "Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır" dediği gibi, Askeri Ceza Kanunu'nda amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere "Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise" hükmü yer almıştır.
Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast, emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeye yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanunu'na göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (madde 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (madde 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması hâlinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibariyle hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.Ast, kendisine verilen emrin bir suç işlemek maksadıyla verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir; zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (Askeri Ceza Kanunu'nun 41. maddesinin 2 ve 3. fıkraları) (Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku, s. 176).
Emrin hukuka uygunluğu konusunda yanılgı olabilir.
Hata (yanılma), genel olarak kişinin tasavvuru, zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata, kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey, olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde "unsur yanılgısı"ndan (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise "yasak hatası"ndan bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata hâlleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi)
Yargıtay, geçmişteki uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir (Yargıtay CGK'nın 24.12.1996 tarihli ve 1996/8-286 Esas 1996/296 Karar sayılı kararı). Doktrin ve uygulamadaki bu görüş, 2003 tarihli TCK tasarısına da aynen yansıyarak "kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde "fiili hata" ifadesi kullanılmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata kurumuyla ilgili olarak madde gerekçesinde "...işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır..." denilmiştir.
Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulunun 18.03.1952 tarihli kararında "hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.
Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir.
Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur" şeklindeki ifadelerle hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı olarak değerlendirilmiştir
Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) ile ilgili olarak TCK'nın 30/1. maddesinde "suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı" belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Bilindiği üzere, suçun maddi unsurları; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağıdır. Suçun oluşması için failin, bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur (unsur yanılgısı), failin kastını kaldırır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.
Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki hâlin de kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.
Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail, somut olayda ne yaptığını bilmekte fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur, failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksız olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirle işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail, somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir (Göktürk, age, s. 76,77).
TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır" denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen hâller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yararlanmak için hatanın kaçınılmaz olması gereklidir.
Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurunun değerlendirilmesiyle ilgilidir. Failin; yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü ve somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.
Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) bulunduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK'nın 30/4. maddesi) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.
Bu yanılgı türünün, haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeniyle kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaatiyle hareket etmektedir.
İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda failin haksızlık bilinciyle hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı hâlinde kusur tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez (TCK'nın 30/4. maddesi, CMK'nın 223/3-d maddesi) (Neslihan Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, s.125).
Failin gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hâle getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi, haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hâle getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 344).
Astın, konusu suç oluşturan bir emri haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz hataya düşerek yerine getirmesi, somut olay çerçevesinde bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübesi, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir. Keza astın, emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi hâlinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1. maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir (Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz, TCK'nın Genel Hükümler Şerhi, s.480-482).
Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirmeyle failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbesi ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları ile somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.
Yukarıda yer alan bölümlerde yapılan açıklamalar ışığında;
15.07.2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde, suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunanlar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı Kanun'un 37 ve 39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran; sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda, bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan söz konusu bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail"; kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan ve somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, ancak darbe girişiminin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin ise 5237 sayılı TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlal suçuna "yardım eden" olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Söz konusu sorumluluğun tespiti için;
a) Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı ve senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da ... suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,
b) Hatanın kaçınılmazlığı belirlenirken olağan dönemlerde de aranmakta olan failin bilgi düzeyi, eğitimi, yaşı, rütbesi ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihinde yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmeli, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirmeyle ortaya konulmalı,
c) Askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin "ast" kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı gözetilmeli,
Bu şekilde elde edilen neticeye göre de;
a) Fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları tespit edilenlerin doğrudan fail sıfatıyla TCK'nın 37. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 309. maddesi gereğince; fiil üzerinde somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde ve müşterek hakimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımamakla birlikte darbe girişiminin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştirenlerin ise yardım eden sıfatıyla TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri gereğince cezalandırılmalarına,
b) İşlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili somut olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varılanların, hukuka uygunluk sebebi olarak yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan hizmete ilişkin emrin ifasının (TCK'nın 24. maddesi) maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, söz konusu hatanın TCK'nın 30/3. maddesi delaletiyle 30/1. maddesi kapsamında kastı kaldırması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,
c) İşlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen konusu suç teşkil eden emrin ifasının, askeri hiyerarşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğüne kanaat getirilenler hakkında ise hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısının kusuru tamamen ortadan kaldırması nedeniyle TCK'nın 30/4. maddesi delaletiyle 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.
V) SİLOPİ'DE KONUŞLU ÖZEL KUVVETLER HAREKAT ÜS KOMUTANLIĞINDA (ÖKHÜ) 15.07.2016 TARİHİNDE MEYDANA GELEN GELİŞMELER
İncelenen dosya kapsamına göre;
Şırnak ilinin Silopi ilçesinde konuşlu bulunan Özel Kuvvetler Harekat Üs Komutanlığının 15.07.2016 tarihindeki komutanının darbe girişimi esnasında ...'da öldürülen ve tuğgeneral rütbesiyle görev yapan ... Terzi, kurmay başkanının ise inceleme dışı sanıklardan Kurmay Yarbay ... olduğu,
İnceleme kapsamındaki sanıklardan ...'ın üsteğmen rütbesiyle yardımcı pilot, sanık ...'in astsubay başçavuş rütbesiyle helikopter teknisyeni olarak görev yaptığı,
Söz konusu komutanlık bünyesindeki 15. Taburun gündüz eğitimi programında 15.07.2016 günü için yer alan iç güvenlik eğitiminin, inceleme dışı sanıklardan Tabur Komutanı Binbaşı ... tarafından değiştirilerek odaya giriş teknikleri ve rehine kurtarma eğitimi şeklinde gerçekleştirildiği, eğitimde kullanılmak üzere Tabur Komutanı Binbaşı ...'in emri üzerine dışarıdan plastik kelepçe temin edilip kullanıldığı ve silahlara namlu ağız alevinin dışarıdan görülmesini engellemek için kullanılan bastırıcı cihazı takılarak eğitimin icra edildiği,
Harekat merkezinde görev yapan tanık Astsubay Kıdemli ... ...'yı saat 18.20'de ...'daki Özel Kuvvetler Komutanlığından arayan bir astsubay başçavuş tarafından birinci başkanın emri ile bütün uçuşların iptal edildiğinin ve bu nedenle helikopter kalkmamasının bildirildiği, bunun üzerine tanık Astsubay Kıdemli ... ...'nın söz konusu bu durumu inceleme dışı sanıklardan Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay ...'ya söylediği,
...'daki Özel Kuvvetler Komutanlığına ... üzerinden askeri uçakla gitmeyi amaçlayan .'nin, saat 22.15'te tanık Yüzbaşı ...'ın birinci pilotluğunu yaptığı 10056 kuyruk numaralı helikopterle ...'a doğru hareket ettiği, normalde bu helikopterin ikinci pilotu olan sanık ...'ın, ... Terzi tarafından tanık Yüzbaşı ...'a "...'ı tanımıyorum, .'la uç" denilmesi üzerine bu uçuşta yer almadığı, sanık ...'ın yerine inceleme dışı sanıklardan Yüzbaşı ...'in yardımcı pilotu olan tanık Üsteğmen .p'un yardımcı pilot olarak görev yaptığı,
.'nin .den ayrılmadan önce inceleme dışı sanıklardan Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay ...'ya .'ın . kentinde bulunan mağdur. Garnizon Komutanı Tuğgeneral ...'ın Türkiye'ye girişinin Habur sınır kapısının kapatılması suretiyle engellenmesini emrettiği, ayrıca inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ...'e de katılan ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanı Korgeneral ...'i derdest etme görevini verdiği ve bu görev kapsamında ...'da irtibat kuracakları kişi olarak inceleme dışı sanıklardan ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Kurmay Başkanı Kurmay Albay ...'in cep telefonunun numarasını söylediği, inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ...'in de bu cep telefonu numarasını kendi telefonuna "... ... Alb" olarak kaydettiği,
... Terzi'nin 10049 kuyruk numaralı helikopterin birinci pilotu olan inceleme dışı sanıklardan Yüzbaşı ...'e de "Senin de bir görevin var, ...'yı gör" dediği, bunun üzerine önce inceleme dışı sanıklardan Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay ...'nın, sonrasında inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ...'in yanına giden ...'in uçuşu planlaması için gerekli bilgileri alamaması üzerine tekrar odasına gittiği ...'nın "... olabilir, ... olabilir, ... olabilir, planlamalarını buna göre yap" dediği, koridorda karşılaşması üzerine kendisine de uçuş çıkabileceğini belirttiği 10056 numaralı helikopterin birinci pilotu tanık Yüzbaşı ...'ın "Ben gelmeden kalkmayacaksın, gece tek helikopterin uçması emniyetli değil, ben gelmeden önce uçuş çıkarsa Şırnak'tan bir tane Skorky isteyeceksin, Skorsky yerde veya havada senin ambulansın olacak" diye söylediği, verilen bu emri aktardığı inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ...'le birlikte kalkmak üzere olan helikopterdeki ... Terzi'nin yanına gittiği, inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ...'in pilotun uçmak istemediğini söylemesi üzerine ... Terzi'nin inceleme dışı sanıklardan Yüzbaşı ...'e "Bu görev gizli, Şırnak'a söyleyemeyiz, uçuş çıkarsa uçacaksın, al sana iki tane şahit" diyerek ...'yı ve ...'i gösterdiği,İnceleme dışı sanıklardan Kurmay Yarbay ...'nın harekat merkezi nöbetçisi tanık Astsubay ...'a "6 adet heliktopter görev istek fişi hazırla, istikametleri boş olsun, gerekirse ben yazarım" şeklinde emir verdiği, 10049 kuyruk numaralı helikopterin .. tarafından imzalanan Görev İstek Formu'nda görevin yapılacağı bölge olarak "Silopi-...-...-Silopi" ibaresinin yazılı olduğu ve personel intikali maksadıyla görevlendirildiğinin belirtildiği,İnceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ...'in tabur yoklama listesinden timde görev yapacak olanları belirlediği, bunun üzerine görev verilenlerin hazırlık yapmaya başladıkları, durumu gören tanıklar ..., Haktan Kahveci, ..., ... ve ...'nın nereye gittiklerini sormaları üzerine içlerinden bazılarının yüksek değerlikli bir hedef olduğunu belirttikleri,
10049 kuyruk numaralı helikopterin, birinci pilot Yüzbaşı ..., ikinci pilot Üsteğmen ..., teknisyen Astsubay Başçavuş ... ve silahçı Astsubay ... ...'dan oluşan 4 kişilik uçuş ekibi ile 15. Tabur Komutanı Binbaşı ..., Tim Komutanı Üsteğmen ..., sıhhiyeci Astsubay Kıdemli ... ..., uzman nişancı Astsubay Kıdemli ... ..., silah uzmanı Astsubay Kıdemli ... ..., silah uzmanı Astsubay Kıdemli ... ..., sıhhiyeci Astsubay Kıdemli ... ... ve sıhhiyeci Astsubay Kıdemli ... ...'den oluşan 8 kişilik tim ekibi olmak üzere toplam 12 kişiyle saat 22.40'ta Silopi'den havalandığı,
10049 numaralı helikopter hareket ettikten sonra cep telefonlarının önce kapatılması sonrasında ise toplanması yönünde inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ... tarafından emir verildiği, bu emir üzerine toplanan cep telefonlarının inceleme dışı sanıklardan Tim Komutanı Üsteğmen ...'ün sırt çantasına konulduğu, bununla birlikte HTS kayıtlarına göre sanık ...'ın 16.07.2016 günü saat 00.40'ta tanık Yüzbaşı ...'dan mesaj aldığı ve ayrıca sanıklar ... ile ...'in uçuş süresince GPRS bağlantısı gerçekleştirdikleri,
İnceleme dışı sanık 15. Tabur Komutanı Binbaşı ...'in, kulenin hangi maksatla geldiklerini sorması hâlinde ne söyleyeceğini soran inceleme dışı sanık birinci pilot Yüzbaşı ...'e "Bir yerlerle görüşürsen hastamız olduğunu söylersin" dediği,
İlk helikopterin pistten ayrılmasından sonra harekat merkezine giden inceleme dışı sanıklardan Kurmay Başkanı Kurmay Yarbay ...'nın harekat merkezi nöbetçisi tanık Astsubay ...'ya saat 22.00 civarında "Helikopterlerin faaliyeti hiçbir yere bildirilmeyecek, resmi kayıt tutulmayacak, haberci programına faaliyetler yazılmayacak" dediği ve faaliyetlerin yazılmasında kullanılan tablet bilgisayarı aldığı ve aynı mahiyetteki emri ikinci helikopterin kalkışından sonra tanık Harekat Eğitim Şube Müdür Vekili Yüzbaşı ...'e de verdiği, ancak harekat merkezi personeli tarafından gerek not tutularak gerekse cerideye işlenerek gelişmelerin kayıt altına alındığı,
15 Temmuz 2016 günü ... valisiyle görüşmek ve sorumluluk alanındaki birliklerden tayini çıkan personelle vedalaşmak için önce Şemdinli Durak Karakoluna ve Esendere Hudut Taburuna, ardından da ...'ya ve ...'e gitmek için planlama yapan katılan ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanı Korgeneral ...'in, normalde günlük planını ve nereye gideceğini paylaşmamasına rağmen inceleme dışı sanıklardan ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Kurmay Başkanı Kurmay Albay ...'e ...'e gideceğini söylediği, katılanın Esendere Hudut Taburunda programına devam ettiği esnada henüz gün batmamışken hava sahasının kapatıldığını öğrendiği ve tanık Pilot Yüzbaşı ...'un ...'de konuşlu Birleşmiş Hava Harekat Merkezi ile irtibat kurarak hava sahasının kendileri için açılmasını sağlaması üzerine tanık Pilot Yüzbaşı ...'un kullandığı helikopterle saat 22.00'ye doğru ...'daki Jandarma filoya ulaştığı,
Silopi'den saat 22.40'ta kalkıp ...'e doğru ilerleyen ve içinde sanıklar ... ve ... ile inceleme dışı sanıkların olduğu 10049 kuyruk numaralı helikopterin kalkışından yaklaşık 1 saat sonra ... Terzi'nin inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ...'e haberci programı üzerinden ...'a geçmeleri gerektiğini emrettiği, ...'in ... Terzi tarafından verilen ve kendi telefonuna "... ... Alb" olarak kaydettiği şahsı aramasına rağmen telefon çekmediği için görüşemediği,
10049 kuyruk numaralı helikopterin 16 Temmuz 2016 günü saat 00.15 sıralarında ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığının pistine indiği, inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ...'in pilotlara hiçbir yerle irtibat kurmamalarını söylediği ve inceleme dışı sanıklardan ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Kurmay Başkanı Kurmay Albay ...'le saat 00.20'de 114 ... ve 00.29'da 74 ... olmak üzere iki kez görüştüğü,Ülkede yaşananlardan bir darbe girişiminde bulunulduğunu anlayan ve haber vermeksizin birliğine bir helikopterin indiğini öğrenen katılan ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanı Korgeneral ...'in tanıklar koruma polisi ... ile makam şoförü ...'yı piste gönderdiği, bu esnada 8 kişilik timin pistin yanındaki ağaçlık alanda beklediği, bu grubun arasından gelen ve kendisini tanıtmayan bir şahsın niçin geldiklerini soran tanık ...'a "Apandisiti patlayan bir yaralımız var" diye cevap verdiği, tanık ...'ın bu şahsın telefonla konuşmak üzere yanından ayrılması üzerine arkasına doğru yaklaştığı esnada telefonda konuştuğu şahsa kendisini "İsmail binbaşı" diye tanıttığını duyduğu, inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Kurmay Binbaşı ...'in "Yaralınız varsa ambulans isteyelim veya araçlarla hastaneye götürelim" diyen ve helikopterde yaralı biri olduğunu görmeyen tanık ...'ya "Gidin buradan, helikopter kalkacak" dediği, bu esnada tanık ... ile inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Binbaşı ... arasında itişme yaşandığı, akabinde timin diğer mensuplarının da ağaçlık alandan gelip helikoptere binerek pistten ayrıldıkları,
Timin ağaçlık alanda beklediği esnada aralarında konuşurlarken inceleme dışı sanıklardan Astsubay Kd. Çvş. ...'in ...'da köprülerin kapatıldığından bahsettiği, bunun üzerine inceleme dışı sanıklardan Astsubay Kd. Çvş. ...'ın "Arkadaşlar, bizi ...'a getirdiler. Bir şeyler dönüyor ama ne olduğunu anlayamadım. Bunlar ya bizi vurduracaklar ya da birini vurmamızı isteyecekler, darbe bile olmuş olabilir. Karşımıza asker-polis kim gelirse gelsin kimseye ateş etmeyeceğim, bizi YDH için getirmişlerdi" dediği, inceleme dışı sanıklardan Astsubay Kd. Çvş. ... ile Astsubay Kd. Çvş. ...'nin de "Yıl 2016, ne darbesi?" diye söyledikleri, bu konuşmalar neticesinde timdekilerde hiçbir şekilde silah kullanmama yönünde bir kararın oluştuğu,
...'dan kalkan 10049 kuyruk numaralı helikopter ... üzerindeyken inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Kurmay Binbaşı ...'in inceleme dışı sanıklardan Pilot Yüzbaşı ...'e "Havada bekleyelim, komutandan talimat bekliyorum" dediği,
Haberci programı üzerinde yapılan inceleme neticesinde inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Kurmay Binbaşı ... ile ... Terzi arasında geçen mesajlaşmaların;
"...: Eleman bizi karşılamadı, havadayız.
...: Hazırlıklıydılar olmadı Silopiye dönüyoruz.
... Terzi: İnan, Öz. Kuv. emir komutası Gnkur. emriyle bende" şeklinde olduğunun tespit edildiği,
Slince programı üzerinden ... Terzi'nin inceleme dışı sanıklardan Kurmay Yarbay ... ile gerçekleştirdiği mesajlaşmasının;
"... Terzi: Celal, ... Paşa ile ... ile irtibatta mısın?
...: İsmail alamadı, Otluca'ya dönüyor" şeklinde olduğu,
... Terzi'nin ayrıca WhatsApp programı üzerinden tanık ... Dağ ve Komanda Tugay Komutanı Tuğgeneral ... ile;
"... Terzi: Bizim adamlar ... için çıktı, havadalar kimse karşılamadı diyorlar.
...: Adam uyandı.
... Terzi: Bizim Silopi'ye dönseler daha iyi olur.
...: Bizim buraya gelecekler" biçiminde mesajlaştığı,
Havada 10-15 dakika kadar oyalandıktan sonra inceleme dışı sanıklardan 15. Tabur Komutanı Kurmay Binbaşı ...'in "... Otluca'ya gideceğiz" demesi üzerine uçuşa devam edilip saat 01.10 sıralarında bilgilendirmede bulunmaksızın Otluca Kışlasındaki piste inildiği, yakıt ikmali noktasına giden tanık Uzman ... ...'in harekat merkezine iletmek için nereden geldiklerini ve kayıtlara geçirmek amacıyla da kuyruk numarasını helikopterin teknisyenine sorduğu, bunun üzerine teknisyenin Jandarma'dan olduklarını söyleyip kuyruk numarasını vermek istemediği, tanık Uzman ... ...'in kuyruk numarasını yazmak için baktığında o bölgenin siyah boyayla kapatıldığını gördüğü ve pilotun da "Kurmay başkanınızın haberi var, pistteki Skorsky helikopterlerden birinin kuyruk numarasını yaz" dediği, yakıt ikmalini kayıt defterine yazmak isteyen tanık Uzman ... ...'ın da helikopterin kuyruk numarasının gizlenmiş olduğunu gördüğü ve helikopter teknisyeninin defteri imzalamayacağını söylediği, Yakıt Teslim Defterinin 37. sırasındaki kayıtta "Kuyruk numarası yazılmasına izin verilmedi" ibaresinin yer aldığı ve Günlük Hava Takip Çizelgesi'nin kuyruk numarası kısmında ise "Özel Kuvvetler" ibaresinin yazılı olduğu, Silopi Özel Kuvvetler Üs Komutanlığının müzekkeresinde helikopterin kuyruk numarası üzerinde herhangi bir değişiklik, silme veya boyama yapılmadığının belirtildiği,
Yakıt ikmalinin tamamlanmasının ardından Otluca'dan kalkan 10049 kuyruk numaralı helikopterin Silopi'deki birliğine saat 02.22'de geri döndüğü, inceleme dışı sanıklardan Pilot Yüzbaşı ...'in telefonla aradığı kıdemlisi konumundaki tanık Pilot Yüzbaşı ...'ın helikopteri uçamaz hâle getirmesini söylemesi üzerine mürettebatıyla görüştüğünde sanık ...'in teklifiyle helikopterin ESU bağlantısını söktükleri, nereye gittiklerini ve ne yaptıklarını soran birlikteki meslektaşlarına gerek helikopter mürettebatının gerekse timdeki personelin herhangi bir açıklamada bulunmadan geçiştirici cevaplar verdikleri,
29.07.2016 tarihli tutanağa göre; 10049 kuyruk numaralı helikopterin uçuş güzergahını kaydeden üç cihazdan biri olan ve pilot inisiyatifinde kullanılan DVD-R cihazının 15-16 Temmuz 2016 günü gerçekleştirilen uçuş esnasında pilot tarafından açılmadığı ve kayıt tutulmadığı,
Bir diğer kayıt cihazı olan CCU'nun Aselsan'da yaptırılan incelemesi neticesinde 13-16.07.2016 tarihleri arasındaki döneme ilişkin kayıt dosyası tespit edilemediğinin ve helikopter kullanılmış olsa bile CCU biriminin açılmadığının anlaşıldığı,
Bir başka kayıt cihazı olan DTU cihazının TUSAŞ tarafından incelenmesi neticesinde 15.07.2016 tarihinde saat 23.54'te oluşturulan veya değiştirilen uçuş planının olduğu ve ... ili Başkale ilçesinden Bağışlı'ya oradan da ...'ye uçuş planının yapıldığı, 16.07.2016 tarihinde saat 01.04'te oluşturulan veya değiştirilen planın da ... ilinden Silopi'deki ÖKHÜ Komutanlığına oradan da İdil-... arasındaki Şırnak Havaalanına yakın bir bölgeye yapıldığının tespit edildiği,
Tanık Tuğgeneral ... tarafından ÖKHU komutanı sıfatıyla onaylanan 16.07.2016 tarihli tutanakta "Saat 22.40'ta 10049 kuyruk numaralı helikopter, emir komuta çerçevesi içerisinde Jandarma Asayiş Kolordu Komutanı ... tarafından ...'dan ...'e intikal için istenmiş ancak uçuşların tamamen yasaklanması nedeniyle geri ÖKHÜ Kışlasına gönderilmiştir." ibaresine yer verildiği, ... İl Jandarma Komutanı Albay ...'un tanık sıfatıyla savcılıkta alınan beyanında bu hususa ilişkin olarak "Kolordu komutanının yanında ben ve Kurmay Başkanı Albay ... ile oturuyorduk. İçeriye bir personel girdi 'Helikopter pistine bir helikopter inmiş' dedi. Bu sırada saat 00.00 veya 10-15 dakika sonrasıydı. Komutanımız 'Helikopter beklemiyorduk' dedi, Albay ...'e dönerek sen biliyor musun gibi bir işaret yaptı, o da 'Hayır' dedi, sonra kolordu komutanı 'Gönderin bir adam baksınlar' dedi." şeklinde anlatımda bulunduğu, katılan ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanı Korgeneral ...'in mahkemede talimatla alınan beyanında "Silopi'de bulunan Özel Kuvvetler Komutanlığında olan herhangi bir rütbeliyle irtibatım olmadı. Kendilerinden herhangi bir helikopter ve destek istemedim. Bu birlik bana bağlı bir birlik olmadığı gibi onların birliğinden herhangi bir birlik benim emrimde değildir." dediği, tanık Tuğgeneral ...'ın da mahkemedeki ifadesinde böyle bir tutanağı hatırlamadığını beyan ettiği,
Anlaşılmıştır.Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi kapsamında katılan ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanı Korgeneral ...'i derdest etmek amacıyla ... Terzi'nin emri üzerine Silopi'de konuşlu Özel Kuvvetler Harekat Üs Komutanlığından saat 22.40'ta hareket eden ve amacı gerçekleştiremeden ...-... güzergahını takiben saat 02.22'de üsse geri dönen 10049 kuyruk numaralı helikopterin yardımcı pilotu sanık ... ile teknisyeni sanık ...'in,
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile örgütsel bağları olduğunun ve darbe girişiminden haberdar olup suçun planlama faaliyetlerine katıldıklarının ortaya konulamadığı, ancak verilen emrin kanuna aykırı olduğunu konumları, eğitim düzeyleri ve rütbeleri itibarıyla bilebilecek durumda olmalarına rağmen söz konusu emre riayet etmek suretiyle zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşımakla birlikte vahamet arz etmeyen ve fiilin işlenişi üzerinde hakimiyet kurduklarını da göstermeyen eylemleri gerçekleştirerek darbe girişimine ilişkin elverişli nitelikteki icra hareketlerinin işlenmesi sırasında yardımda bulunup icrasını kolaylaştırmak suretiyle TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla TCK'nın 309 ve 39/2-c maddeleri uyarınca cezalandırılmaları gerektiğine ilişkin Özel Dairenin bozma kararı yerinde bulunmuştur.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf, sanıklara atılı Anayasayı ihal suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında doğrudan fail olarak mı yoksa aynı kanunun 39/2-c maddesi kapsamında yardım eden olarak mı katıldıklarına ilişkindir. Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanıklar hakkında atılı suçtan kamu davası açıldığı, ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.04.2018 tarihli kararı ile sanıkların müsnet suçtan asli fail olarak cezalandırılmasına karar verildiği, ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nce istinaf başvuruları esastan reddedildiği, yapılan temyiz sonucu Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10.12.2019 tarihli ilamı ile sanıkların atılı suça TCK 39/2-c kapsamında katıldığı gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verildiği, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca hükmün onanması gerektiği görüşü ile itiraz edildiği anlaşılmıştır.
Anayasayı ihlal suçu TCK’nın 309. maddesinde düzenlenmiş olup madde metni;
"(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur” şeklindedir.
TCK'nın 309. maddesinde anlamını bulan Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçu ile korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.
Maddede maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Dava konusu olayda ilgili Daire sanıklar ... ve ...'in örgütsel bağı olduğunun kanıtlamamış olmasına dikkat çekerek, sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıklarının kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmemesine göre, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği sonucuna varmıştır. Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs suçu oluşabilmesi için failin/faillerin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olmasının gerekmediği, failin örgütsel koordinasyon gereğince veya örgüt üyesi değilse iştirak iradesi gereğince ve ... bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunması, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmasının yeterli olacağı anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesinde; sanık ...’in teknisyen astsubay, sanık ...’ın ise pilot üsteğmen olup profesyonel asker oldukları, Genelkurmay Başkanlığından gelen uçuş yasağı emrine rağmen olay günü diğer sanıklarla beraber, atılı suçun icrası bakımından engel teşkil edeceği düşünülen Korgeneral ...'i derdest ederek etkisiz hale getirmek amacıyla oluşturulan timin bir parçası olarak helikopterin kuyruk numarası boyanmış halde ... Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığına gece yarısını geçen bir saatte gittikleri, burada indikten sonra ağaçlık alanda gizlendikleri, olay gecesi saat 22.00 sıralarında FETÖ terör örgütünün darbe girişiminde bulunduğunu bırakın askeri personeli, ülkedeki tüm sivil halkın dahi bildiği, sanıkların bundan haberdar olmadıklarına ilişkin savunmalarının kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, başarısız olan eylemin başından sonuna kadar diğer sanıklarla birlikte hareket eden, bulundukları yer ve konumlarına uygun ... bölümüne bağlı olarak amaç suçun işlenmesi için elverişli nitelikteki eylemlere iştirak eden sanıkların, kendilerine tevzi edilen görev de gözetildiğinde atılı suç üzerinde fiili hakimiyetlerinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu hali ile her iki sanığın da TCK'nın 37. maddesi delaletiyle üzerilerine atılı suçun faili olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, örgütsel bağlarının bulunup bulunmamasının atılı suçun faili ya da yardım edeni olmaları üzerinde bir etkisinin bulunmadığı kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
16. Ceza Dairesi, 2018/3136 E., 2019/1937 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
n kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar.
16. Ceza Dairesi 2018/3136 E. , 2019/1937 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme Silahlı terör örgütüne üye olma, TBMM ve Türkiye
Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya kalkışma, Silahlı isyan
Hüküm : 1-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,... hakkında ayrı ayrı;
TCK'nın 309/1, 53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine,
2-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ... ve ... hakkında: TCK’nın 311, 312, 313, 314/2 ve 309. maddelerinden açılan davalar yönünden; CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine,
3-)..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ve ... hakkında:
a)TCK’nın 311, 312, 313 ve 309. maddelerinden açılan davalar yönünden; CMK’nın 223/2-c maddesi uyarınca beraat kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine,
b)TCK’nın 314/2. maddesinden açılan davalar yönünden; CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine,
4-) Sanık ... hakkında:
a)TCK’nın 311, 312, 313 ve 309. maddelerinden açılan davalar yönünden; TCK’nın 28 ve CMK’nın 223/3- b maddeleri uyarınca ceza verilmesine yerolmadığına dair kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine,
b)TCK’nın 314/2. maddesinden açılan dava yönünden; CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine,
5-) Sanık ... hakkındaki davanın tefrik edilmesine
Anayasayı ihlal, yasama organına karşı suç, hükumete karşı suç, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı isyan suçlarından, sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet, beraat ve ceza verilmesine yer olmadığına dair kararların istinaf başvurularının Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından esastan reddine dair verilen kararlar, mahkum olan sanıklar ve müdafileri tarafından duruşmalı, diğerlerinin duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi:
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
I) Sanık ... hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat hükümlerine yönelik katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
5271 sayılı CMK'nın 286/1 maddesinde temyizin konusunun, Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri olarak belirlenmesine, aynı yasanın 223. maddesi kapsamında bir hüküm değil ve fakat ara kararı niteliğindeki tefrik kararının, anılan kanunun 287.maddesi uyarınca hükme esas teşkil etmesi durumunda hükümle birlikte temyizinin mümkün bulunmasına nazaran Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin sanık ... hakkındaki davanın tefrikine kararı verilerek yargılamaya devam olunduğunun anlaşılması karşısında, kararın temyiz edilemez nitelikte olmasından,
II) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ve silahlı terör örgütüne üye olma, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki beraat hükümlerine, sanık ... hakkındaki beraat ve ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
1) Sanıklar hakkında tüm suçlar yönünden Katılan ... Bakanlığı vekilinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan beraat hükümleri yönünden, Katılanlar TBMM Başkanlığı ve Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığı (T.C. Cumhurbaşkanlığı) vekillerinin temyiz talepleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçları ile sanık ... hakkında Anayasayı ihlal, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler yönünden;
a) Sanıklara yüklenen tüm suçlar yönünden ... Bakanlığının, silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden ise TBMM Başkanlığı ve Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığının (T.C. Cumhurbaşkanlığı) nitelikleri itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmediklerinden davaya katılma hakkı bulunmamakla, davaya katılmalarına ilişkin olarak verilen karar hukuki değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden,
b) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçları ile sanık ... hakkında Anayasayı ihlal, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı isyan suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümlerin türüne göre Bölge Adliye Mahkemesinin kararı CMK'nın 286/2-h maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan,
Sanıklar ve müdafileri, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile katılanlar vekillerinin temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Diğer temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapıldığı göz önünde bulundurulmuştur.
Öncelikle, sanıkların üzerilerine atılı suçların unsur ve nitelikleri, savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile kusurluluğu etkileyen nedenlerin genel değerlendirilmesi yapılacaktır.
I. ANAYASAYI İHLAL SUÇU
Suçla igili yasal düzenlemeler şöyledir:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Anayasayı ihlal
Madde 309- (1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler
Madde 146 – Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.
65'inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.
(Ek: 6/7/1960 - 15/1 md.) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir:
“Anayasanın Başlangç Kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şatrsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;" şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.
Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedır. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.
Madde ile korunmak istenen hukuki yararına niteliği dikkate alınarak, "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.
Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. maddede olduğu gibi, cebir ("Violentemente") unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek; suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.
Madde de, maddi unsur olara "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.”
A-Genel olarak:
1982 Anayasasının 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı)
Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar.
Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi, yoksa ihtilal midir, darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise, demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır.
Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327)
Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50)
Mülga 765 sayılı TCK’nın 146. (5237 sy.TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek age. s.51)
Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır? Mahkemelerin darbe ile gelmiş iktidarları, iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da, iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanabilmeleri mümkündür. (...,. s.71) Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. (Aynı görüş için... s. 126)
B- Suçla Korunan Hukuki Değer:
Bu suçla korunan hukuki değer millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, sy. 224) madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.
C-Suçun Maddi Unsurları:
1-Suçun konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.
2-Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 509, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 75)
Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s.73, Soyaslan, Özel Hükümler, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 561, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.
Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebri fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.
Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketlerle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde, değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda, suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s, 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s 8468., Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)
Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23/11/1999 tarih, 9-274/284 karar)
Suç, bir teşebbüs suçu ise de, gerek yargısal kararlarda gerekse, doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.
a-Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu;
İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 309. md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.
Cezalandırılan hareket anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir. Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne, anayasal düzenine karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90, Dönmezer Tedhişçilik sh.56)
Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 309/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 309/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90)
Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9. CD 26.06.2012 T. 2012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 t. 2013/12441-2014/614 sy. k. 30.03.2010 t. 20098654-20103632 sy. k 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. .. amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.
Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK'nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 25.03.1983 tarih 70-73 sayılı kararı)
b-Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:
Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre;
Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av ...-LLM / Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi / Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı,..., Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; ... Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408)
c-Suçun İhmali Davranışla İşlenmesi:
Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icrai bir hareketle gerçekleştirilebilir.... ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısımda suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.
"İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif, hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır"...i, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, syf.69).
Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir (Hakeri, Age, syf. 70).
İhmal, Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır.
İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Geçek olmayan ihmali suçlar ise, “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.
Öğretide icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali davranışla da işlenebildiğinin kabulü için, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk olduğu görüşü şu gerekçe ile ileri sürülmüştür; "...icrai hareketle işlenen suçların hangi koşullarda ihmali hareketle de işlenebileceğinin, yani ihmalin icraya eşdeğerlik koşulunun kanunun genel hükümler kısmında yapılacak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirdi. Ancak yeni TCK'da ihmali hareketin icrai harekete eşdeğer sayılacağı haller belirli bazı suçlarda sınırlı olarak öngörülmüştür. Bunlar, kasten öldürme, kasten yaralama ve işkence suçlarıdır. Bunların dışında kalan suçların ihmali bir hareketle işlenmesi durumunda failin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı hususu tartışmalı hale gelmiştir. Kanaatimizce kanunilik ilkesi açısından, görünüşte ihmali suçlara ilişkin bir düzenlemenin genel hükümlere konulmasında zorunluluk vardır. Mevcut düzenlemeye göre, ihmali hareketle işlenebileceği açıkça belirlenemeyen suçların ihmali hareketle işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu sadece bu suçların kanuni tanımında açıkça ihmali hareketi icrai harekete eşdeğer gördüğünü belirtilmiştir. Dolayısıyla bunların dışında kalan suçların ihmali hareketle işlenebileceğini kabul etmek kanunilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, kanun koyucunun iradesiyle de çelişecektir." (Koca-Üzülmez TCK. Genel Hükümler 9. baskı, syf. 381-382, atfen, Öztürk/Erdem, kn. 171, 5237 sayılı TCK. syf. 180, Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler 12. basım, syf 145)
Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.
Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.
TCK’nın 83. maddesinde gerçek ihmali suç olarak yer verilen ihmali davranışla ölüme sebebiyet vermek suçu yönünden ihmali davranışın icrai davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için; failin, kanuni düzenlemelerden ya da sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması gerekmekte, önceden gerçekleştirilen davranışın başkalarının hayatıyla ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekliliğine işaret edilmektedir. Ayrıca sorumluluk için nedensellik bağının da bulunması gereklidir. Yani fail, yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen neticeyi önleyemeyecek idiyse ihmali davranış sonrası gerçekleşen neticeden sorumlu tutulamayacaktır.
d-Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu;
Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.” Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile sübjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.
İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.
K 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.
e-Tipik eylemde cebrilik sorunu:
Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.
Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman, Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782)
Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.
Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen “manevi cebir”le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesindeki suçun “müstakil bir maddi unsur”unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için “failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti” yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir “faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir”. “Mülga 765 sy. TCK'nın 146. maddesinin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir. Buna göre, “Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir.” Mesela Anayasanın 4. maddesine göre devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi cumhuriyetin niteliklerinin ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasadaki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne bir kanun teklif vermesi 146. maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifinin “gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur.”
Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için “failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir”. Hatta kastın varlığını tespit için “objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir”. Daha da ileri gidilerek, anayasal düzeni değiştirmek hususundaki “gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir”. Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır.
Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre; Anayasada öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK'nın 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasada öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, “Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanunun meclisçe çıkarılması da” 146. maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146. madde kapsamında düzenlenen suç, “görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler” yolu ile işlenebilir.
Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, “Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik” örneğidir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, Syf. 228, 229, 230, 231)
Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu, Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding’in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) nakletmektedir.
Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. (Madde gerekçesinden)
5237 sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet Tasarısının anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin “koruyucu doktrin”in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir;
Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar.
Madde gerekçesi ise şöyledir:
"Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960'dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır”
Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça “cebir ve şiddet” unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur.
Manevi cebir kavramı, me’haz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek Adalet Divanı’nın eseridir. (Bknz. madde gerekçesi ve Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.
3-Fail ve Mağdur: Bu suçun faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise, demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.
Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede "teşebbüs edenler" denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından şahıs itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 07/07/1998 tarih, 9-187/272 karar)
Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 07/11/2014 tarih, 5688-11080 sayılı kararı). TCK'nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.
D-Suçun Manevi Unsuru: Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
E-Suça teşebbüs sorunu: Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.
F-İçtima sorunu: Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de, TCK'nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.
Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan "cebir ve şiddet" in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.
Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.
Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükümete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;
Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesinde; "Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır.
Anasaya düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır." denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir. Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.
765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. “... fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK 312, 313 m.) bakımından da varmak gereklidir.” (Özek, age 1967 İst. bs. s. 160)
G-İştirak sorunu:
a-Genel olarak suça iştirak:
“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.
Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200 Atfen, Koca -Üzülmez age. 440 syf; Özgenç, Gazi şerhi, genel hükümler, 3. Baskı, s.493).
Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır. (Özgenç, age, s. 499)
765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve fer-i iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda; "suça asli olarak iştirak etmek ile fer'i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer'i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer'i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer'i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer'i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır." (CGK, 23/11/1981 gün ve 214-385 sayılı kararı)
"Fer'i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer'i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir. "(CGK 20/01/2009 gün 1/232-2 sayılı kararı)
"Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır." (CGK 10/05/2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı)
Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi de, suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir. "Mağdur ...'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması gibi hususlar, tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir...." Suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemin gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları gözönüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrası kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c. maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir. (CGK 17/05/2011 gün, 6/76-100 sayılı Kararı)
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.
Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2- Manevi yardım ise;
aa) Suç işlemeye teşvik etmek,
bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme" yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).
b-) Örgütlü suçlarda iştirak:
Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.
Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.
Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
TCK’nın 220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.
Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.
TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.
c-Anayasayı ihlal, Hükümete karşı suç ve TBMM’ne karşı suçlar yönünden iştirak sorunu;
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür (Eren Toroslu, Özel Hükümler, syf. 74 - Hafızoğulları Türk Ceza Kanununun 302. maddesi syf. 559 - Kangal syf. 55 - Akdoğan syf. 31 - Gözübüyük, syf. 10 - Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 200).Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise; (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir. ( Özgenç İ. sahife 332)
5237 sayılı TCK'nın 220/5 maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren -azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Bu suçlarla ilgili iştirak hükümlerinin uygulanmasına dair Askeri Yargıtay Daireler Kurulu'nun, 19.3.1987, 41/49 sayılı kararı şöyledir;
"İtiraz tebliğnamesine göre sanıkların durumları ayrı ayrı incelendiğinde, Askeri Yargıtay Başsavcılığı ile 3. Daire arasında sanık.... ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlık, bu sanığın işlediği ve yüklenen suçu oluşturma yönünden elverişli vasıta niteliğinde bulunan eylemlerinin suça ilişkin TCK'nun 146'ncı maddesinin hangi fıkrası içinde mütalaa edileceği noktasında toplanmaktadır.
TCK'nun 146'ncı maddesi "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tedbil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler..." hükmünü taşımaktadır.
Maddenin açık ifadesinden anlaşılacağı üzere suçun en belirgin özelliği; ceza hukukunun suçun tamamlanması için neticenin tahakkukunun gerekli olduğuna dair olan kuralından ayrılıp teşebbüs halinde dahi suçun tamamlanmış olduğunun kabul edilmesindedir. Kazai ve ilmi içtihatlarda aynı doğrultuda olmakla birlikte gayeye matuf maddi bir hareketin TCK'nun 146'ncı maddesinin 1 inci veya 3 üncü fıkralarından hangisine göre cezalandırılması gerekeceği başka bir ifade ile 146'ncı maddenin 3 üncü fıkralarının uygulanma şartları tartışma konusu olmaktadır.
Anılan fıkranın uygulama şartlarını sıhhatli bir biçimde tesbit edebilmek için 15 sayılı Kanunla 146'ncı maddeye eklenen bu fıkranın, TCK'nun 65 inci maddesinin varlığına rağmen kabulündeki nedenleri araştırmakta fayda vardır.
15 sayılı Kanunun gerekçesini teşkil eden ilmi heyet raporu aynen "Türk Ceza Kanununun 146'ncı maddesi birinci fıkrasında Anayasaya tedbil, tağyir kısmen veya tamamen ilga suçlarını, 2'inci fıkrasında ise bu suça gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda veya halkın toplandığı mahallerde nutuk irad, yafta talik veya neşriat icra ederek teşvik eden kimseleri cezalandırmaktadır.
Ceza Kanunun 146'ncı maddesinde yazılı ceza ölüm cezası olduğuna göre bu suça 65'inci maddeye göre uygun olarak fer'an iştirak edenler hakkında tatbik edilecek ceza 65'inci maddeye göre uygun olarak yani feri faile 10 seneden az olmamak üzere ve 24 seneye kadar verebilmek üzere ağır hapis cezası verilecektir.
Suç ile Ceza arasındaki adil bir nisbetin temini, hukuk nizamını temelinden sarsan, demokratik müesseleri yok etmeye müncer olan "Anayasanın tedbil tağyir ve ilgası" gibi en ağır suçlarda dahi gözetilmesi gereken bir esastır.
146'ncı maddede yazılı suç, bünyesi itirabiyle tek kişi tarafından işlenmesine imkan olmayan bir suçtur. Bu itibarla iştirak halinde işlenen her suçta olduğu gibi, bu suçta da asli failler ile fer'i arasında imkan nisbetinde derecelendirme yapılması adalete uygun düşecektir.
TCK'nunda yapılmış olan değişiklikle maddeye bir fıkra eklenerek fer'i şerikler hakkında 5 seneden 15 seneye kadar ağır hapis cezası getirilmiştir"
Maddenin kabulündeki nedenleri açıklayan bu ilmi rapor incelendiğinde; TCK'nun 146/3. maddesinin anılan kanunun 65'inci maddesinde yazılı fer'i iştirak koşullarında bir değişiklik getirmediği sadece cezanın artırılması gayesine matuf olduğu tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.
Hal böyle olunca TCK'nun 146/3 üncü maddesinin uygulanabilmesi için TCK'nun 65'inci maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi gerekecektir.
Bazı devletlerin kanunlarında suça fer'i iştirak, genel olarak tarif edilmiş ve böylece failin hareketinin suça katılma olup olmadığının takdirini mahkemeye bırakmış olmasına karşın;
Kanunumuz fer'i iştirak hallerini sayma usulünü kabul etmiştir. Bu kabul tarzına göre kanunda sayılan hallere uymayan bir hareketi fer'i iştirak olarak kabul etmek mümkün olmayacaktır.
TCK'nun 65'inci maddesinin ifadesi ve ceza hukukunun genel kurallarına göre bir suça fer'i iştirakten söz edebilmek için;
a. Failin birden fazla olması,
b. Kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmiş bulunması,
c. 65 inci maddede sayılan;
(1) Suç işlemeye teşvik veya suça irtikap kararını takviye etmek, yahut işlendikten sonra müzaharet ve muavenette bulunmayı vadeylemiş olmak,
(2) Suçun ne şekilde işleneceğine dair talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarayacak iş ve vasıtaları tedarik etmek,
(3) Suçun işlenmesinden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmak gibi icrai bir hareketin varlığı,
d. Şerikin bu fiilleri ile işlenen suç arasında illeyet bağının bulunması.
Bu hukuki nedenler karşısında, yasadışı Dev-Yol isimli silahlı çete mensubu olduğu tartışmasız bulunan sanık S.N.'ın ayrıca sabit olan öldürmeye teşebbüs eylemine göre durumu incelendiğinde;Birkaç arkadaşı ile birlikte postane önünde toplanmış olan kalabalığı hedef ittihaz ederek birden ziyade ateş edip bir kişinin yararlanmasına sebebiyet veren sanığın eyleminin TCK'nun 146/3 değil 146/1. maddesi kapsamı dahilinde mütalaa edilmesi gerekir."
Müşterek faillik ile TCK'nın 39/2-c maddesinde düzenlenen, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin,her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir.Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır.Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmekte (Özgenç İ. Suç örgütleri sh. 332, Tük Ceza Hukuku sh.490)
Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (ÖZEK, Silahlı Çete, syf. 366-374; ..., Ülke Bölücülüğü, syf. 130) Bu fiiller, TCK 314'te bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK 309'daki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202).
Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; Mamak 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548 E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168, 171. maddedeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir (Özek, a.g.e. 172 s).
H- Geçitli Suç
5237 sayılı Kanunun 314. maddesinde tanımlanan suç, devletin güvenliğine, toprak bütünlüğüne, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütlerin kurucuları, yöneticileri ve üyelerini cezalandırmaya yönelik hazırlık hareketlerini suç sayan ve yaptırıma bağlayan özel bir suç tipi olup; amaç suç işlendiğinde, fail geçitli suçlardaki özellik nedeniyle amaç ve araç suçlardan ilgili hükümlere göre cezalandırılacak ancak örgütün kurucusu, yöneticisi ve üyesi olmaktan cezalandırılmayacaktır.
II-TÜRKİYE CUMHURİYETİ HUKÜMETİNE KARŞI SİLAHLI İSYAN SUÇU:
Suçla ilgili yasal düzenleme şöyledir;
Türkiye Cmhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyan
Madde 313- (1) Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı bir isyana tahrik eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir. İsyan gerçekleştiğinde, tahrik eden kişi hakkında yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı isyanı idare eden kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların, Devletin savaş halinde olmasının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
(4) Bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
Yasanın gerekçesi ise şu şekildedir:
"Madde metninde halkı Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı isyana tahrik, suç olarak tanımlanmaktadır. Silahlı isyan, Devlet otoritesini yok etmek amacını ifade eder.
Suçun oluşması bakımından önemli olan husus, halkı “silahlı olarak” maddi bir fiile kışkırtmaktır.
Suçun oluşması için, isyana tahrik fiili yeterlidir; isyanın gerçekleşmesi şart değildir. Zira maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, yapılan kışkırtma sonucu isyanın gerçekleşmesi halinde buna katılanlara ve isyanı idare edenlere verilmesi gerekli cezalar ayrıca gösterilmiştir.
İkinci fıkraya göre, isyana kışkırtan ayrıca buna katılmış veya isyanı idare etmiş ise, artık sadece katılma veya idare etmeden dolayı ceza verilmesi gerekecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, halkı Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı isyana tahrik veya silahlı isyan suçlarının, Devletin savaş halinde olmasının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza belirlenmiştir.
Silahlı isyan suçunun işlenmesi sırasında kişiler öldürülmüş, yaralanmış ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin dördüncü fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir."
a-Korunan hukuki değer:Suçla korunan hukuki değer, Siyasi iktidar/Türkiye Cumhuriyeti Hükumeti özelinde somutlaşan Devlet otoritesidir.
b-Fail:Suçun faili Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan ya da olmayan,asker veya sivil, yöneten yahut yönetilen herkes olabilir.
c-Mağdur:Demokratik bir hukuk devletinin sağladığı güven ve huzur ortamında yaşama hakkı bulunan toplumun her bir ferdidir.
d-Fiil: Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı bir isyana tahrik etmek ya da silahlı isyanı idare etmektir.
Madde gerekçesinde açıklandığı üzere, silahlı isyan, Devlet otoritesini yok etmek amacını ifade eder.
Suçun oluşması bakımından önemli olan husus, halkı “silahlı olarak” maddi bir fiile kışkırtmaktır. Kışkırtmak, tahrik etmek; sözlü, yazılı, resimli, iletişim araçlarıyla ya da her hangi bir şekilde olabilir.
İsyan, cebir ve şiddet kullanarak devlet güçlerine karşı koymak, baş kaldırmaktır. Başkaldırma, aynı yönde hareket eden, hatta düzensiz, aniden ortaya çıkan, şiddet içerikli kitlesel bir harekettir. Halk ise, belli bir yer, yöre, belde veya bölge ahalisidir. ..., Millete ve Devlete Karşı Suçlar shf. 393)
Suçun oluşması için, isyana tahrik fiili yeterlidir; isyanın gerçekleşmesi şart değildir. Zira maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, yapılan kışkırtma sonucu isyanın gerçekleşmesi halinde buna katılanlara ve isyanı idare edenlere verilmesi gerekli cezalar ayrıca gösterilmiştir.
e-Manevi unsur:Suçun manevi unsuru doğrudan kasttır.
f-Hukuka aykırılık: Bu suç yönünden hukuka uygunluk sebeplerinden hiç birinin tatbik imkanı bulunmamaktadır.
III-) İLK DERECE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNCE KABUL EDİLEN SOMUT OLAY:
Oluş ve dosya kapsamına göre; 15 Temmuz 2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup bir kısım askerler tarafından gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sırasında, İslahiye 106. Topçu Alay Komutanlığında da bir takım askeri hareketliliğin yaşandığı, buna göre, saat 23:04 sıralarında sistem üzerinden gelen "Harekat Yıldırım" kodlu sıkıyönetim direktifi konulu mesaj üzerine Kurmay Albay rütbesindeki Alay Komutanı sanık ...'nin emri ile aralarında bir kısım sanıkların da yer aldığı kışladaki üst rütbeli personelin katılımı ile bir toplantı düzenlendiği, söz konusu toplantıda sanık ...'nin kanunsuz emirler içeren yasadışı darbe mesajı içeriğini özetleyerek "yurtta sulh konseyinin yönetime el koyduğunu, saat 03:00 itibariyle sıkıyönetim ilan edileceğini, saat 06:00 itibariyle de sokağa çıkma yasağının başlayacağını okuduktan sonra toplantıdaki herkese hitaben bundan sonra tümen komutanını kastederek "artık ... dan emir almayacağını" ifade edip Gaziantep sıkıyönetim komutanı tuğgeneral ...'dan emir alacağını, 81 ilin valisinin görevden alındığını, ayrıca kaymakamlar ve belediye başkanları dahil yerlerine başkalarının getirileceğini, bu olay içerisinde polis ve jandarmanın kendi emrine katılacağını söyleyerek, sanıklar ... ve ...'a ilçe emniyet müdürü ile Nurdağı ve İslahiye ilçe jandarma komutanlarını aramalarını ve emrine katılmalarını söylediği, devamında ana as birlik komutanlarından zırhlı araç sayıları hakkında bilgi alıp zırhlı araçların ve personelin hazır edilmesi, araçların garnizon içerisindeki anayol üzerinde çekilmesi emrini verip, ikinci bir emri beklemelerini söyleyip toplantıyı sonlandırdığı, sanık ...'nin bizzat İslahiye Belediye Başkanını arayarak alaya davet ettiği, sanık ...'ün İslahiye İlçe Emniyet Müdürü.... ve Nurdağı İlçe Jandarma Komutanını, sanık ...'ın ise İslahiye İlçe Jandarma Komutanını arayarak ...'nin emri doğrultusunda alaya davet ettikleri, yine verilen emirler kapsamında birliklerdeki er/erbaşın bir kısmı kamuflajlı ve teçhizatlı olmak üzere içtimaya alındığı, zırhlı personel taşıyıcı araçların nizamiye yolunda çalışır vaziyette bekletildiği, saat 01:30 itibariyle araçların garaja çekildiği, saat 02:00 itibariyle de er/erbaşın koğuşlara istirahate gönderildiği anlaşılmaktadır.
IV-)SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ:
Sanıklara müsnet suçların unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:
a-) Anayasayı ihlal suçu yönünden; Yukarıda ülke geneli itibariyle ayrıntılarına yer verilen ve derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur.
Ancak ilgili bölümde açıklandığı üzere; aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
aa-) Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden;
Yukarıda açıklanan nedenle sanıklar ... ve ...'ın mensup oldukları örgütün yönetimi tarafından planlanan, olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle darbe teşebbüsünden önceden haberdar oldukları anlaşılan, yurtta sulh konseyinin görev emrini sabırsızlıkla bekleyen, emir gelir gelmez görevi sahiplenerek birlikteki subayları toplayan ya da bu toplantıya katılarak emir doğrultusunda techizat kuşanıp, asker ve araç hazırlatarak örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren, görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapan sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delatiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
bb-) Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden;
Örgütsel bağları kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıkları da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen, emir doğrultusunda bağlı birlik komutanlarını ve İlçe Emniyet Müdürünü telefonla arayarak Alay Komutanlığına davet etmek, verilen emir doğrultusunda techizat kuşanıp, asker ve araç hazırlatmak ile verilen emirlerin kontrolünü yapmaktan ibaret, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması kanuna aykırıdır.
b-Kanunun hükmü/kanunsuz emir, amirin emrinin ifası ve hata (TCK madde 30) savunmaları yönünden;
Ayrıntıları ilgili bölümde açıklandığı üzere,konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi) Askeri hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldur. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Suçun icra hareketlerini müşterek fail ya da yardım eden olarak gerçekleştiren sanıkların, hükumeti düşürüp yönetime el koyacakları hususunda bilgilendirildikleri somut olay yönünden, eylemlerinin suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK'nın 30. maddesinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabul edilmesinde hukuki isabetsizlik yoktur.
c-Silahlı isyan suçu yönünden:
Devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olarak kesinleşmiş yargısal kararlarla ortaya konulan olayda, Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı bir isyana tahrik etmek ya da silahlı isyanı idare etmek eylemlerinin bulunmadığı görüldüğünden sanıkların maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmelidir.
V- SONUÇ:
1) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasayı ihlal, TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından verilen beraat hükümleri, sanık ... hakkında TBMM ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından kurulan beraat hükümleri yönünden;
Sanık ...'den elde edilen cep telefonunda yapılan inceleme sonucu düzenlenen ve temyiz aşamasında dosya arasına geldiği anlaşılan inceleme tutanağındaki mesaj içerikleri nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 299. maddesi uyarınca mahallinde işlem yapılması mümkün görülmüştür.
Sanıklar hakkında atılı suçların unsurlarının oluşmadığı ve suçları işlediklerinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle, beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,
2)Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı isyan suçundan kurulan beraat hükümleri yönünden;
Sanıklar hakkında 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde mutlak terör suçu olarak sayılan Anayasayı ihlal suçundan verilen temel cezaya aynı Kanunun 5/1. maddesinin de tatbiki gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların üyesi bulunduğu ve/veya faaliyeti kapsamındaki suça iştirak ettikleri silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın sair suçlarının sübutu kabul edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, diğer sanıkların fiillerinin kanunda suç olarak tanımlanmamış olmasına göre verilen hükümlerde eleştiri nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanıklar ve katılan TBMM Başkanlığı vekilinin temyiz dilekçelerinde, sanık müdafileri ile katılan ... vekilinin (T.C. Cumhurbaşkanlığı) temyiz dilekçeleri ve duruşmada ileri sürdükleri sair nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;
1-Sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine kanunda yeralmayan biçimde "müteselsilen" tahsiline karar verilmesi suretiyle CMK'nın 326/2. maddesine muhalefet edilmesi,
2-Sanıkların Halkı, Türkiye Cumhuriyeti Hükumetine karşı silahlı bir isyana tahrik etmek ya da silahlı isyanı idare etmek eylemlerinin bulunmadığı görüldüğünden sanıkların maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde uygulama yapılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun 5271 sayılı CMK'nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün (B) fıkrasının 7. bendinde yazılı "müteselsilen" ibaresi çıkarılarak yerine "eşit olarak" ibaresi yazılması, hükmün A-1 ve 2. bentlerindeki "Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyanda bulunma" ibarelerinin tamamen çıkarılması, hükme 3.bent olarak "Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki silahlı isyan suçunları yönünden sanıkların fiillerinin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle CMK'nın 223/2-a. maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine," ibarelerinin yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile sanık ... hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan beraat hükmü yönünden yapılan incelemede;
a) Sanıklar ..., ..., ... ve ... yönünden;
Örgütsel bağları kesin olarak ortaya konamayan sanıkların, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, suç işleme karar ve iradesine katıldıkları da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına nazaran, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen, emir doğrultusunda bağlı birlik komutanlarını ve İlçe Emniyet Müdürünü telefonla arayarak Alay Komutanlığına davet etmek, verilen emir doğrultusunda techizat kuşanıp, asker ve araç hazırlatmak ile verilen emirlerin kontrolünü yapmaktan ibaret, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması,
b) Sanık ... yönünden;
Sanık ...'in savunması ve bir kısım üst rütbeli personelin tanık olarak alınan beyanlarında, sanığın yeni atandığı birliğinde disiplinsizlik bulunduğu gerekçesiyle 15 Temmuz akşamı mesaiye ve er/erbaşın eğitimine devam edildiği, dışarıda çadır kurma faaliyeti yapıldığı ve Alay Komutanı ...'nin yapmış olduğu toplantıdan önce askerin halihazırda dışarda olduğunu, toplantı sonrası birliğine gelen sanığın toplantıdaki emirleri astlarına aktardıktan sonra, kesinlikle silah ve mühimmat alınmayacağını, emri dışında araç çıkarılmayacağını söylediği ve olay gecesi birliğinden araç çıkışı olmadığını beyan ettiği, ancak aynı birlikte görev yapan erler ... ve ...'ın ifadelerinde içtima alınırken sanığın; "TSK yönetime el koymuştur, Tümen komutanı orduya çekilmiştir yerine yeni tümen komutanı gelecektir, başımızdaki kişi ...'dır, korkmayın bu normal bir şeydir, hükümet başarısız olduğu zaman TSK yönetime el koyar dediğini" beyan ettiklerinin anlaşılması karşısında, sanığın birliğinde olup içtimaya çıkarılan diğer er/erbaşın kimlik bilgileri tespit edilerek sanığın söylediği sözlerin şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi, tanık beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmeye çalışılması ve hangi beyanlara hangi nedenlerle üstünlük tanındığı gerekçeleri belirtilmek suretiyle ortaya konularak yukarıda yapılan teroik açıklamalar ışığında sanığın eylemleri ve hukuki durumu değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden,
c) Sanık ... yönünden;
Sanık ... ...'ın sağlık astsubayı olarak revir nöbetçisi olduğu, tanık...'nın Terörle Mücadele Büro Amirliği'nde alınan ifadesinde; "Bir süre sonra nöbetçi ast subay olan ... bizlere, askeri kamuflajınızı giyin ve revir önünde hazır bir şekilde bekleyin diyerek emir verdi. Ardından revirde görevli 7 askerle burada beklemeye başladık.... Bir süre sonra ... tekrar yanımıza geldi. Kendisine eğer bu darbe gerçekleşirse kimin tarafında olacaz ne yapacaz komutanım diyerek sordum. Kendisi bana '... ne gelirse onu yapacaz'' diyerek yanımızdan uzaklaştı" dediğinin, yine temyiz aşamasında gelen... isimli şahsın itirafçı ifadesinde sanıkla ilgili olarak "zaman zaman evimizde kalır, sohbetlere katılırdı. Bu şahısda cemaate bağlı bir şahıstır" şeklinde beyanda bulunup sanığı teşhis ettiğinin anlaşılması karşısında, sanığın olay gecesi içtimaya aldığı askerlerin kimlik bilgileri tespit edilerek, suç tarihindeki eylem ve faaliyetlerinin neler olduğunun şüpheye mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesi, temyiz aşamasında gelen delillerin sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulup gerekirse... isimli şahıs duruşmada tanık olarak dinlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafileri ile katılan vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükümlerin BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak sanıklar ve müdafilerinin tahliye taleplerinin reddine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Gaziantep 7. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 19.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
TEFHİM ŞERHİ:
19.03.2019 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ..r'in huzurunda, duruşmada savunma yapmış bulunan sanıklar ... ve ... müdafii Av. ... ve sanık ... müdafii Av. ...’nun yüzüne karşı, sanıklar ... ve ... müdafileri Av. ... ve Av. ..., sanık ... müdafii Av. ..., sanıklar ..., ... ve ... müdafileri Av. ... ve Av. ..., sanık ... müdafii Av. ..., sanık ... müdafii Av. ... ile beyanda bulunan katılan ... vekili Hazine Avukatı...’nun yokluklarında, 20.03.2019 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Hukuku Genel Hükümler
"Kullanma hırsızlığı" suçu için soruşturma usulü nedir?