Türk Ceza Kanunu 291. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 291- (1) Kendisini, bir hükümlünün veya tutuklunun yerine koyarak ceza infaz kurumuna veya tutukevine giren kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
Hükümlü veya tutuklunun kaçması
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
12 karar eşleşti
16. Ceza Dairesi, 2016/760 E., 2016/6279 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
33/1, TCK’nın 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 2911 sayılı Kanunun 32/2. maddesi delaletiyle TCK’nın 265/1-3,
16. Ceza Dairesi 2016/760 E. , 2016/6279 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt
adına suç işlemek, 2911 sayılı Kanuna aykırılık,
Görevi yaptırmamak için direnme
Hüküm : Sanıkların TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri
delaletiyle 314/2, TCK’nın 220/6-son, 3713 sayılı
Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53/1, 58/9 maddeleri ve
2911 sayılı Kanunun 32/1, 62, 50/1-a, 52/2-4
maddeleri gereğince mahkumiyetlerine, sanık ...
Ay’ın 2911 sayılı Kanunun 23/b maddesi delaletiyle
33/1, TCK’nın 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 2911 sayılı
Kanunun 32/2. maddesi delaletiyle TCK’nın 265/1-3,
4, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 50/1-a,
52/2-4 maddesi gereğince mahkumiyetine ve TCK’nın
63. maddesi gereği mahsuba ilişkindir
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan kurulan hükümlerde Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,
2-Sanıklar hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından kurulan hükümler ve sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükümde 01.03.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanunun 4. maddesi ile TCK’nın 50/6. maddesinde yer alan “yaptırımın” ibaresinin “tedbirin” olarak değiştirildiği, yine aynı Kanunla 5275 sayılı Kanunun 106/10. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile değişik 106/3. maddesi uyarınca adli para cezalarının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalışma kararı verileceği de gözetilerek, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde hapisten çevrilen adli para cezasının ödenmemesi halinde kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infaz edileceğinin sanıklara ihtar edilmesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup, hükmün 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların yine aynı Kanunun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümlerdeki TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanıklar hakkında uygulanmasına" ibaresi eklenmek ve adli para cezasına hükmolunan hükümlerden "taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamen tahsil edileceğinin ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin" sanıklara ihtar edildiğine dair bölümlerin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve Kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 30.11.2016 tarihinde sanık ... hakkında kurulan hükümler yönünden oybirliği, sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütü adına suç işlemek, 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinden kurulan mahkumiyet hükmü yönünden oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ:
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda; "Sanıklar ..., ... ve ...'in yasadışı PKK terör örgütü ile illegal uzantılarının örgüt güdümünde faaliyet yürüten basın yayın organları aracılığı ile yaptığı eylem çağrıları doğrultusunda 17.11.2012 tarihinde gerçekleştirilen yasadışı gösterilere katılıp, güvenlik güçlerinin dağılın uyarılarına ve zor kullanmaya rağmen dağılmadıkları, sanıkların güvenlik görevlilerine taş atmak suretiyle mukavemette bulunan grupla birlikte hareket ettikleri iddiasıyla sanıklar hakkında yapılan yargılama sonucunda;
Sanık ... hakkında 17.11.2012 tarihinde terör örgütünün çağrısı üzerine korsan gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederek 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu yine bu toplantıya taşla katılmak suretiyle 33/1 maddesine muhalefet ettiği ihtar ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir ve tehdit kullanarak direnmek suretiyle TCK 265 maddesine muhalefet ettiği kabul edildiği, sanığın örgüte üye olmadan bu suçları örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 314/3 delaletiyle 314/2 maddesine muhalefet ettiği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği,
Dairemizce sanık ...'ın eylemleri yönünden yapılan değerlendirmede sanığın gösteri ve toplantı yürüyüşü sırasında güvenlik görevlilerine mukavemette bulunduğu tespit edildiğinden cezalandırıldığı TCK 265 maddenin TMK 4. maddesinde sayılan terör amacıyla işlenen suçlar arasında sayıldığından tarafımızın da iştirakiyle bu sanık hakkındaki hükümler OYBİRLİĞİYLE onanmıştır.
Sanık ...'ın hukuki durumu;
Sanık ...'ın 17.11.2012 tarihinde terör örgütünün çağrısı üzerine korsan gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederek 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 220/6, 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, sanığın 17.11.2012 tarihinde "Görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği iddiasıyla hakkında cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da; sanığın yüklenen suçunu işlediği sabit olmaması nedeniyle hakkında beraat kararı verildiği tespit edilmiştir.
Dairemizce sanık ... hakkında yerel mahkemece verilen görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Yasanın 33/1. maddesine muhalefet suçundan verilen beraat kararının oybirliğiyle ONANMASINA,
Dairemizce sanığın kendisine isnat edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği oyçokluğuyla kabul edilip kararın ONANMASINA karar verildiği,
Sanığın toplantı ve gösteri yürüyüşünde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme eylemi (2911 sayılı Yasanın 32/1) eylemi örgüt adına işlediği kabul edilerek sanığın örgüte üye olmadan bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi uyarınca örgüt üyeliğinden verilen cezanın oyçokluğuyla ONANMASINA karar verildiği,
Sanık ...'in hukuki durumu;
Sanık ...'in 17.11.2012 tarihinde terör örgütünün çağrısı üzerine korsan gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederek 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 220/6, 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği,
Sanığın 17.11.2012 tarihinde Görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Yasanın 33/1 maddesine muhalefet suçunu işlediği iddiasıyla hakkında cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da; sanığın yüklenen suçları işlediği sabit olmaması nedeniyle hakkında beraat kararı verildiği tespit edilmiştir.
Dairemizce sanık ... hakkında yerel mahkemece verilen görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Yasanın 33/1. maddesine muhalefet suçundan verilen beraat kararının oybirliğiyle ONANMASINA,
Dairemizce sanığın kendisine isnat edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği oyçokluğuyla kabul edilip kararın ONANMASINA karar verildiği,
Sanığın toplantı ve gösteri yürüyüşünde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme eylemi (2911 sayılı Yasanın 32/1) eylemi örgüt adına işlediği kabul edilerek sanığın örgüte üye olmadan bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi uyarınca örgüt üyeliğinden verilen cezanın oyçokluğuyla ONANMASINA karar verildiği,
Sanık ...'ın eyleminin sübuta ermediğine yönelik tespitler:
Sanık ...'a isnat edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet ettiği yönündeki mahkeme ve Dairemizin kabulünün bu suçun subutuna ilişkin muhalefet görüşümüzün olduğunu, sanığa isnat edilen suçla ilgili eksik soruşturma yapıldığı, dinlenen tanık beyanlarında sanığın ne şekilde ikaz ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiği yönünde bir tespit bulunmadığı nitekim mahkeme huzurunda dinlenen polis tanıklardan;
TANIK ... sicil numaralı polis memurunun mahkemede beyanında: "Ben olayı çok iyi hatırladım, sanığı da çok iyi hatırladım, sanığı ilk ve ikinci gördüğümüzde istesek alabilirdik, fakat bayan olduğu için bizim de bacımız anamız yanlışlıkla girmiş olabilir diye almadık, biz izdiham olmasın herkes dağılır diye düşündük, 3. defa gördüğümüz yerde bu sefer aldık. Bu bayanın yanında başka bayanlar da vardı, biz bu bayanın herkesi topladığını düşündük. Ben bayanın bizzat taş atarken görmedim, elinde hiçbirşey yoktu, sadece az önce belirtiğim gibi göz teması olarak insanları topladığını düşündük. Bayanın üzerinde renkli-menkli kıyafetler vardı. Bana göstermiş olduğunuz bağlar il binası önündeki sanığın görüntüsüne ilişkin fotoğraflardaki kıyafeti şuan gördüm, tam olarak buydu diyemiyorum, fakat alacalı bir kıyafetti çok insan yakalandığım için karıştırmış olabilirim, şeklinde beyanda bulunmuştur."
TANIK ... sicil numaralı polis memurunun mahkemede alınan beyanında: "Bayanı hatırladım. Bağlar Belediyesini arkasına almıştı. Bekleme yapıyordu. .... biz ara sokaklarda ring halindeydik, ara ara bayanı görüyorduk, ama tam gösterici olduğu kanaatini taşımıyorduk, daha sonra bir kez daha gördüğümüzde etrafında göstericiler vardı, ben bayanı taş atarken görmedim, bayanın elinde birşey yoktu. Bayan sadece gruplar içerisindeydi, üzerinde yöresel bir kıyafet vardı." Şeklinde beyanda bulunmuştur.
TANIK ... sicil numaralı polis memurunun mahkemede alınan beyanında: "Ben olayı hatırladım, ben ayrıca sanığı da şuanda gördüm, kendisini hatırladım, bize karşı yoğun taşlama olayı vardı, biz grupları kovaladık ve şahsı kovaladığımı grup içerisinde olduğu için aldık, ben şahsı taş atarken gördüm, şahsı yakalarken bize herhangi bir tepkisi olmadı, ben şahsın üzerinde hangi kıyafet olduğunu şuanda hatırlamıyorum ve şahsın hangi cadde üzerinde ve ne şekilde olduğunu hatırlamıyorum." dedi. (Mahkemece bu tanığın sanığın elinde taş gördüm. Bize attı yönündeki beyanları kabul edilmediği zira sanığın görevli memura direnme ve taşla toplantı ve gösteriye katıldığına yönelik beyanı kabul edilmeyerek TCK 265 ve 2911 sayılı Yasanın 33/1 maddesine muhalefet suçlarından beraat kararı verdiği, mahkemece verilen bu beraat kararının Dairemizce onandığı tespit edilmiştir.)
Sanığın savunmasında Bağlar belediyesinde temizlik işçisi olarak olay günü asfaltta çalıştığını, saat 10.00'da paydos edip saat 13.00'de yeniden işbaşı yaptıklarını, olay günü kendisinin bulunduğu yere gönderildiğini, temizlik işi vardır diye düşündüğünü bu amaçla gittiğini, yakasında personel kartının olduğunu, bulunduğu yere gittiğinden polisler olduğunu, herhangi bir eylemden haberi olmadığını, olaylardan uzak durduğunu, kesinliklikle olaylara katılmadığını beyan ettiği,
TANIK ... ve TANIK ... sicil numaralı polis memurları beyanlarında sanığın toplantı ve gösteri yürüşüne katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiği yönünde bir beyanlarının olmadığı üçüncü tanığın (TANIK ...) beyanı ise mahkemece bu tanığın sanığın elinde taş gördüm. Bize attı yönündeki beyanları kabul edilmediği zira sanığın görevli memura direnme ve taşla toplantı ve gösteriye katıldığına yönelik beyanı kabul edilmeyerek TCK 265 ve 2911 sayılı Yasanın 33/1 maddesine muhalefet suçlarından beraat kararı verdiği, mahkemece verilen bu beraat kararının Dairemizce onandığı tespit edilmiştir. Bu durumda sanığın ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiğine yönelik bir tespit, beyan, görüntü olmadığından isnat edilen sübuta ermediği gözönüne alınarak beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sanık ...'in eyleminin sübuta ermediğine ilişkin tespitler;
Sanık ...'in 17.11.2012 tarihinde terör örgütünün çağrısı üzerine korsan gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederek kolluk görevlilerine karşı cebir ve tehdit kullanarak direndiği, olay tarihinde görevlilerce yakalandığı, hakkında yapılan yargılama sonucunda sanığın 17.11.2012 tarihinde "Görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Yasanın 33/1 maddesine muhalefet suçunu işlediği iddiasıyla hakkında cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da; sanığın yüklenen suçları işlediği sabit olmaması nedeniyle hakkında beraat kararı verildiği tespit edilmiştir. Bu beraat kararlarının Dairemizce onanmasına karar verilmiştir. Sanığın savunmasında olay tarihinde işlettiği internet cafenin kepenklerini kapatıp eve giderken önünde bulunan sokağın diğer köşesinde iki tane polis memurunun çıktığının arkasından da akli dengesi olmayan bir şahsın gelip gittiğini bu arada polislerin bunun üzerine çullandığını, arbede olunca geri dönüp giderken polis memurlarının ateş ettiğini gaz bombası ile vurulduğunu anladığını, kendisinin herhangi bir olaya katılmadığını, kolluk kuvvetinin kolundan yaralanmasına sebebiyet verdiği için kendilerine biber gazının koluna değilde başına gelebileceğini söylediğini ve haklarında suç duyurusunda bulunacağını söylemesi üzerine bu suçlamaların kendisine isnat edildiğini, olay günü dükkanında elektrikler kesilince çıkmaya karar verdiğini, olaylara katılmadığını sadece dışarı çıkmanın dışında bir hatasının bulunmadığıını beyan etti.
TANIK (...) sicil numaralı polis memurunun mahkemedeki beyanında; "Ben olay gününü hatırladım, ayrıca sanığı da simaen hatırladım, o gün orada kepenk kapatma eylemi vardı, uyarmamıza rağmen şahıslar dağılmadı, bizde gaz kullandık, ara sokaklara dağıldılar, ara sokağa girdiğimizde şahsı kovalamaca sonucu yakaladık, şahıs kaçıyordu, yakalandığında kolunda kan damlıyordu, şahıs kolunu tutuyordu ...... şahsı bize taş atan grubun içinde gördüm. Ancak bize taş attığını görmedim. Bana hakaret vari el kol hareketlerini görmedim." Şeklinde beyanda bulunduğu,
Sanığın olaylara katıldığına dair henhangi bir görüntü kayıtları bulunmadığı sanığın savunmasının aksine kendisine isnat edilen yasadışı gösteriye katılıp ihtar ve zor kullannmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiğine dair herhangi bir tespit ve delil tespit edilemediği zira sanığın kamu görevlilerine mukavemet etmediği, (TCK 265) taş ve benzeri aletle gösteri ve toplantı yürüyüşüne katılmadığı (2911 S.Y. 33 madde) mahkemece tespit edilip hakkında beraat kararı verildiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla sanğın kendisine isnat edilen suçları işlediğine dair her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesine tanımlanan suçu işlediği bu suçu örgüt adına işlediği kabul edilerek TCK 220/6, 314/3 delaletiyle 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği,
Örgüte Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşleyen Failin Örgüt Üyesi Gibi Cezalandırılabilmesi İçin İşlemiş Olduğu Suçun 3713 Sayılı Yasanın 4. maddesinde Sayılan Suçlardan Olması Gerekir mi?
Sanıklar ... ve ...'in terör örgütü üyeliğine kaynak suç kabul edilen 2911 sayılı Yasanın 32. maddesine muhalefet suçu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun, "terör amacıyla işlenen suçlar" başlıklı 4. maddesinde sayılan suçlardan bulunmadığı tespit edildiği;
Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılması için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği,
Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlemesi gerekir.
3713 sayılı TMK'nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:
Aşağıdaki suçlar 1'inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:
a)Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319'uncu maddeleri ile 310'uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
b)10.07.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.
c)31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110'uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
ç)10.07.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d)Anayasanın 120'nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.
e)21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç) şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.,
Kanun koyucu TMK'nın 4 maddesinde TCK'da düzenlenen bazı suçlar yanında 5 tane özel yasa sayılmasına rağmen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri Kanunu bu suçlar arasında sayılmamıştır. Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslararası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri Kanunu katalog suçlar arasında sayılmamıştır.
Türk Ceza Kanunundaki ilgili düzenlemeler
Ceza Kanununun amacı
MADDE 1. - (1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.
Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi
MADDE 2. - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
MADDE 220. -
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.
Silahlı örgüt
MADDE 314. - (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.
Uluslararası ve ulusal yasal düzenlemelere bakıldığında gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkının “demokratik bir toplumda gerekli olma” kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut bir kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 10/1 maddesinde düzenlenen görev ve sorumluluklarda yüklenen bu özgürlüklerin kullanılmasıyla ilgili 10/2 maddede sınırlandırmalar getiren kriterler ilgili verdiği;
-Gül ve diğerleri-Türkiye No:4870/2, 8/6/2010- “Kamu güvenliğin korunması, kamu düzenini sağlanması”
-Belek ve Velioğlu-Türkiye No:44227/4, 6/10/2015- “Kamu güvenliğinin korunması, düzenin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi”
-Erbakan-Türkiye No:59405/0, 6/6/2006- “Kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, ahlakın korunması ve özellikle de başkalarının haklarının korunması”
-Jersild-Danimarka[BD], No:15890/89, 23/9/1994- “Başkalarının haklarının korunması”
kararlarında sınırlandırmalarda belirtilen kriterlerin sınırlarının ne olduğu açıklanmıştır.
Gerek Anayasa 34/2 gerekse AİHS madde 10/2 düzenlenen görev ve sorumluklarda yükleyen bu özgürlükleri kullanılması “yasayla öngörülen” sınırlamalara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26.04.1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.
-Ulaşılabilir,
-Öngörülebilir... olması gerekir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ...- Türkiye (TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, ... ve diğerleri - Türkiye (Internet), No:48226/10, 01.12.2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen görev ve sorumluluklar yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması “demokratik bir toplumda (...) gerekli olan” sınırlamalara veya yaptırımlara tabi tutulabilir.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri hakkı ile ilgili olarak kararlarında uyguladığı kriterler birlikte değerlendirildiğinde kanun koyucumuz TMK 4. maddede sayılan adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip; bu suçları katalog halinde tek tek saymıştır. 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşü kanunun muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır.
Bununla birlikte aynı Kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme(TCK 265), yürüyüş sırasında silah taşıma(6136 sayılı yasaya SM), mala zarar verme (TCK151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK 174) eylemlerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Ceza Genel Kurulu 16.09.2014 tarih, 2014/9-147-376 sayılı kararı)
Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemelere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir. (Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı)
Dolayısıyla kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda düzenlenen yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan ve Anayasamızın 90/5 de güvence altına alınan ve kanunlarımızın üstünde olduğu kabul edilen düzenlemelere, ifade özgürlüğü ve toplanma ve gösteri özgürlüğüne aykırılık teşkil etmemesi için diğer özel yasaları saydığı halde toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu özellikle TMK 4. maddede saymamıştır. Dolayısıyla 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu olarak kabul etmek gerek kanunlarımızda gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması mümkün değildir.
Şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.
Ancak kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışındaki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik göz önüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. madde ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesindeki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü de göz önüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı Yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı Yasada değişiklik yapan 5532 sayılı Yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işlenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen failin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)
"Madde 220/6'nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır...Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir.", "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)
Kanun koyucu TMK'nın 4 maddesinde TCK'da düzenlenen bazı suçlar yanında 5 tane özel yasa sayılmasına rağmen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri Kanunu bu suçlar arasında sayılmamıştır. Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslararası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri Kanunu katalog suçlar arasında sayılmamıştır.
Dolayısıyla TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması mümkün değildir.
Sanığa isnat edilen toplantı ve gösteri yürüyüşünde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme eyleminin ne şekilde gerçekleştiği tespit edilemediği eylemin sübuta ermediği, savunmanın aksine suçun işlendiğine dair yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığından sanık ... ile ...’in bu suçlardan beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Örgüt adına suç işleme suçunun ise kaynak kabul edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet suçunun unsurlarının oluşmaması ve bu suçun TMK 4. maddesinde terör amacıyla işlenen suçlar arasında sayılmaması toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir şekilde” düzenlenmeyen TCK’nın 220/6 ve 314/3 delaletiyle TCK’nın 314/2 maddesinde düzenlenen örgüt üyesi olarak cezalandırılması yönündeki mahkeme kararı ve Dairemizin kararı, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlarına aykırıdır. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2018/439 E., 2022/812 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
venlik güçlerinin topluluk içinde suç işleyenleri yakalamak için takibe başladıkları sırada sanığın olay yerinden kaçtığı, güvenlik güçlerinin grubu dağıtmak için zor kullanıldığında dağılmamak üzere direnmenin söz konusu olmadığı, sanığın TCK'nın 179/1, 265/1-3-4 ve 2911 sayılı Kanunun 33/1. maddelerinde gösterilen suçların unsurları gerçekleşmiş olmakla birlikte 2911 sayılı Kanunun 33.
Ceza Genel Kurulu 2018/439 E. , 2022/812 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 325-58
Sanık ...'ın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla aynı Kanun’un 314/2, 220/6, 3713 sayılı Kanun’un 5. ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis; trafik güvenliğini kasten tehlikeye sokma suçundan TCK’nın 179/1, 62/1, 50/1-a ve 52/4. maddeleri uyarınca 6000 TL adli para cezası; direnme suçundan 2911 sayılı Kanun’un 32/1, TCK’nın 62/1, 50/1-a ve 52/4. maddeleri uyarınca 3000 TL adli para cezası; toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçundan 2911 sayılı Kanun’un 33/1, TCK’nın 62/1, 50/1-a ve 52/4. maddeleri uyarınca 6000 TL adli para cezası; görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK’nın 265/1, 265/3, 265/4, 3713 sayılı Kanun'un 5. ve TCK'nın 62. maddeleri uyarınca 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 53, 58/9. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve taksitlendirmeye ilişkin Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.03.2015 tarihli ve 325-58 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 07.02.2018 tarih ve 2549-260 sayı ile;
"...
I- Sanık hakkında 2911 sayılı Kanunun 33. maddesine aykırılık, görevi yaptırmamak için direnme ve trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükümde, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı iptal kararının, TCK’nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilmiştir.
Yargılama sonunda, toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezaları azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,
II- Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve 2911 sayılı Kanunun 32. maddesine aykırılık suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
1- Silahlı terör örgütüne üye olamamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu bakımından iddianamede talep edilmemesine rağmen, CMK’nın 226/2. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden sanık hakkında 3713 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile uygulama yapılarak savunma hakkının kısıtlanması,
2- İzinsiz toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında kolluk tarafından dağılmaları yönünde ihtar yapılan topluluğun ihtara uymaması üzerine zor kullanılmasına rağmen dağılmamakta ısrar edilmesi halinde 2911 sayılı Kanun' un 32. maddesine aykırılık suçunun oluşacağı, dosya içeriği ve Mahkemenin kabulüne göre somut olayda ise; olay yerine gelen kolluk kuvvetlerini gören ve kaçmaya başlayan sanığın kovalamaca neticesinde yakalandığının anlaşılması karşısında atılı suçun unsurları itibarı ile oluşmadığı gözetilerek, sanığın beraati yerine hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi ... isabetsizliklerinden BOZULMASINA," karar verilmiş,
Daire Üyesi ...; "Sanığın da içerisinde bulunduğu grubun olay mahallinde yolu araç trafiğine kapattığı, olaya müdahale etmek isteyen güvenlik güçlerinin dağılın ihtarına rağmen güvenlik güçlerine taşlı saldırıda bulundukları ve güvenlik güçlerine mukavemet ettikleri olayda, topluluğun eyleminin taşlı saldırıya dönüşmesi hâlinde güvenlik güçlerinden somut olay ve hayatın olağan akışına göre taşlı saldırıda bulunan kalabalığın önce sakinleştirilmesi, akabinde 'dağılın' ihtarında bulunmaları, topluluğun ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamaları hususlarının gerçekleşmesini sağlamaya çalışmalarının beklenemeyeceği cihetle, 2911 sayılı Kanun'un 33/son madde ve fıkrası hükmü de gözetildiğinde sanığın atılı 2911 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyetine dair yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediğinden onanması gerektiği", görüşüyle,
Daire Üyesi; "... 2911 sayılı Kanun'un 33/2 maddesine göre kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamak için direnildiği takdirde ayrıca 2911 sayılı Kanun'un 32/1 maddesine göre cezaya hükmolunacağı belirtilmiştir.
Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü 2911 sayılı Kanun'un 24. maddesinde belirtilmiştir. Bu kapsamda sorun bulunmamaktadır. Ancak 'dağılmamak için direnildiği' ibaresinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi hâlinde, 32/3. maddesinde yazılı olduğu üzere ayrıca TCK'nın 265 maddesinde yazılı suçun oluşacağı hüküm altına alınmış idi. 2911 sayılı Kanunun 33/2 maddesindeki düzenleme bunun dışında bir eylemi suç olarak düzenlemektedir. Yine burada suç olarak düzenlenen eylem, 2911 sayılı Kanunun 33/1 maddesinde belirtilen silah yada maddede belirtilen araçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma ve yine 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesinde 6008 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle getirilen 'ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar' eylemlerinden de farklı bir eylemdir.
Kanun koyucu kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamak için direnilmesi eylemini suç olarak düzenlemiş, müeyyideye bağlamış ancak madde de ayrı ceza öngörmeyip ceza yönünden 32/1. maddesine atıf yapmakla yetinmiştir. Yani 2911 sayılı Kanun'un 33/2 maddesinde düzenlenen suç müstakil bir düzenleme olup maddeye suçun unsuru yönünden yapılan bir atıf yoktur. Atıf 32/1. maddesindeki cezaya yapılmıştır.
Türkiye de terör örgütlerinin çağrısı üzerine yapılan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin çok büyük çoğunluğunda güvenlik güçlerine taş, havai fişek, molotof kokteyli saldırılar olduğu hususunda kuşku yoktur. Kanun koyucu 2911 sayılı Kanun'un 33/2. maddesine yer vermek suretiyle bu şekilde gerçekleşen kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamak için direnilmeyi suç olarak düzenlemiştir.
Burada suçun faili dağılmamak için direnilen kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan herkestir yine faillik yönünden bir özgü suçtan söz edilemeyecektir. Dağılmamak için direnilme tekil değil çoğul bir eylemdir. Bu nedenle 32/1. maddesinde yazılı ihtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi eyleminden farklı olarak dağılmamak için direnen grupla bütünleşerek başka bir eylem içinde bulunmasa bile dağılmamak için direnen topluluk içinde yer alması yeterli kabul edilmesi gerekecektir.
Burada 'ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar' gibi suçun oluşumu için çoklu bir eylemede yer verilmemiştir. Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde dağılmamak için direnen topluluk içinde bulunmak yeterli olup dağılmamak için direnmekte ısrar etmesi suçun vücut bulmasında önem arz etmez.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde 07-08 ekim 2014 de gibi Batman'da meydana gelen olaylarda ölen bir örgüt mensubunun cenazesinin defnedilmesi sonrasında yolu trafiğe kapatarak ateş yakan gruba müdahalede bulunan güvenlik güçlerine taşlı ve molotof kokteylli saldırı eylemlerinin başladığı, bu eylemlere karşı tedbirlerin devam ettiği sırada çevre yolu üzerinde yolu trafiğe kapatıp, yoldan geçen araçlara taş atan 30-40 kişilik grubun bulunduğunun ihbarı üzerine, olay yerine gidildiğinde büyük taşlar ve sopalar ile yola barikat kurarak yoldan geçen araçlara ve bu arada zırhlı polis aracına da bahsi geçen grup tarafından taşlı saldırı yapıldığı bunun üzerine zırhlı araçla gruba müdahale edilip, diğer ekip aracınında şahısların kaçabileceği değerlendirilen sokaktan giriş yapması ile kaçış yönü kapatılan ve daha önce grup içerisinde olduğu görülen sanığın kaçmaya başlaması üzerine 20-25 metre kovalama ile yakalandığı olayda, sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme, trafik güvenliğini tehlikeye sokma, 2911 sayılı Kanun'un 33. maddesine aykırılık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri onanmasına karşın, 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesinde yazılı suçun unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle sayın çoğunluğun oyları ile bozulmuştur. Kanuna aykın toplantı ve gösteri yürüyüşüne 2911 sayılı Kanunun 33/1. maddesinde belirtilen araçlarla katıldığı ve kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne müdahale eden güvenlik görevlilerine direndiği, yola barikat kurarak trafik güvenliğini tehlikeye soktuğu kabul edilip mahkumiyet hükümleri oy birliği ile onanan sanığın, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünde grupla bütünleşerek dağılmamak için direndiği sabit olup eyleminin 2911 sayılı Kanun'un 33/2. maddesi yollamasıyla 32/1. maddesinde yazılı direnme suçunu oluşturduğu," düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.04.2018 tarih ve 122460 sayı ile;
"...
29111 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 32/1. maddesi 'Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur' hükmünü, aynı Kanun'un 33. maddesi ise 'Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine;
a) Ateşli silahlar veya havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dâhil patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir, demir bilye ve sapan gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler taşıyarak veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek katılanlar iki yıl altı aydan dört yıla kadar,
b) Yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyerek katılanlar ile kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları ile yayınlayarak katılanlar altı aydan üç yıla kadar,
hapis cezası ile cezalandırılırlar.
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur' hükmünü düzenleme altına almıştır.
Maddenin düzenleniş şeklinden, 2911 sayılı Kanun'un 33/1. maddesinde yazılı niteliklere sahip toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde ayrıca kolluk güçlerine direnilmesi hali oluşmuşsa bu takdirde 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince cezaya hükmolunacağı açıkça anlaşılmaktadır. Burada sorun, 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesi gereğince cezaya hükmolunurken, bu maddede yazılı suçun unsurlarının oluşmasının aranıp aranmayacağına ilişkindir. 2911 sayılı Kanun'un 33/2. maddesinde aynı Yasa'nın 32. maddesindeki suçun koşulları oluştuğu takdirde bu madde gereğince uygulama yapılacağına dair bir düzenleme yapılmadığı, aksine 2911 sayılı Kanun'un 33/1. maddesinde yazılı şekilde yasaya aykırı gerçekleşen toplantı ve gösteri yürüyüşünde ayrıca dağılmamak için direnildiğinde artık 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince de ceza tayin edileceğinin emredici bir hüküm olarak düzenlendiği, bu takdirde 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesindeki suçun oluşması için yine aynı maddedeki ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar koşulunun aranmayacağı, 2911 sayılı Kanun'un 33/1. maddesinde nitelikleri gösterilen toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılıp kolluğa direnmenin yeterli olacağı düşüncesine varılmıştır.
Buna göre;
07-08.10.2014 tarihlerinde, Batman'da meydana gelen olaylarda ölen bir örgüt mensubunun cenazesinin defnedilmesi sonrasında yolu trafiğe kapatarak ateş yakan gruba müdahalede bulunan güvenlik güçlerine taşlı ve molotof kokteylli saldırı eylemlerinin başladığı, bu eylemlere karşı tedbirlerin devam ettiği sırada çevre yolu üzerinde yolu trafiğe kapatıp, yoldan geçen araçlara taş atan 30-40 kişilik grubun bulunduğunun ihbarı üzerine, olay yerine gidildiğinde büyük taşlar ve sopalar ile yola barikat kurarak yoldan geçen araçlara ve bu arada zırhlı polis aracına da bahsi geçen grup tarafından taşlı saldırı yapıldığı bunun üzerine zırhlı araçla gruba müdahale edilip, diğer ekip aracınında şahısların kaçabileceği değerlendirilen sokaktan giriş yapması ile kaçış yönü kapatılan ve daha önce grup içerisinde olduğu görülen sanığın kaçmaya başlaması üzerine 20-25 metre kovalama ile yakalandığı olayda, sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme, trafik güvenliğini tehlikeye sokma, 2911 sayılı Kanun'un 33. maddesine aykırılık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri onandığı, 2911 sayılı Kanun'un 33/1. maddesinde yazılı suçu işlediği ve bu suçu işlerken kolluğa görevi yaptırmamak için direndiği kesinleşen mahkûmiyet hükmü ile sabit olan sanık hakkında 2911 sayılı Kanun'un 33/2 maddesi yollaması ile aynı yasanın 32. maddesi gereği kurulan mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 30.05.2018 tarih, 2017-1852 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı 2911 sayılı Kanun’un 32. maddesinde düzenlenen “Direnme” suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamında;
06.10.2014 tarihinde PKK silahlı terör örgütüne müzahir internet sitelerinde “DTK, Seferberliğe Çağırdı”, “Komalen Civvan Gençleri Ayaklanmaya Çağırdı”, “Kürdistani Kurumlar: Herkes ...'a Hareket Etmeli” şeklindeki haberlerle yapılan çağrılar üzerine Batman ili genelinde ana caddelerde yolun tamamen trafiğe kapatılarak güvenlik kuvvetlerine ve yoldan geçen araçlara karşı taş, molotof, el yapımı patlayıcı atma gibi saldırılar yapıldığı, banka, okul, alışveriş merkezleri başta olmak üzere kamu kurum ve kuruluşlarına ait binalara karşı yakma, yağmalama gibi eylem ve olayların meydana geldiği, yaşanan bu olaylar sonucu Batman Valiliğince 07.10.2014 tarihinden itibaren 5442 sayılı Kanun’un ilgili maddesi gereği “Sokağa Çıkma Yasağı” ilan edildiği,
Olay ve yakalama tutanağının; “İlimizde 07-08 Ekim 2014 tarihlerinde meydana gelen yasadışı olayların devam eden günlerde de aynı şekilde devam edeceği yönünde bilgiler gelmesi üzerine ilimiz genelinde gerekli güvenlik tedbirleri alınmış, bu beklentilere ilaveten 09.10.2014 tarihinde ilimize defin için getirilen örgüt mensubu ...’nin öldürülmesini protesto etmek maksadıyla il genelinde değişik bölgelerde defin işleminin bitimine müteakip yolları trafiğe kapatarak ateş yakma, kimlik kontrolü yapma, müdahalede bulunan güvenlik güçlerine karşı taşlı, molotof kokteyli! saldırılarda bulunma gibi eylemler başlamıştır. Bu eylemlere karşı tedbirler devam etmekte iken haber merkezinin 09.10.2014 günü saat 16.20 sıralarında İlimiz Siirt Çevre Yolu üzerinde WoIkswagen servisi civarında yolu trafiğe kapatan ve yoldan geçen araçlara taş atan 30-40 kişilik bir grubun olduğunu bildirilmesi üzerine belirtilen yere 24-80 ve 24-50 kod No’lu (ZPT) zırhlı ekipler olarak birlikte geçilmiştir. Aydınkonak Kavşağına gelindiğinde anons edilen grubun Siirt çevre yolu şehir merkezi istikametine olan tek şeridini, ... Mermer isimli iş yeri önünde büyük taşlar ve sopalar ile barikat kurularak trafik akışını engelleyecek şekilde yoldan geçen araçlara ve.yol üzerinde bulunan aracımıza taşla saldırdıkları görülmüş,24-80 kod nolu ekip olarak Siirt Çevre yolu üzerinden giriş yapılmış, 24-50 kod nolu ekip şahısların kaçış yapabileceği değerlendirilen Siirt Çevre yoluna paralel 4036 sokaktan giriş yapmış, 24-80 kod nolu ekibimizi gören dağılan grup, 4036 Sokak üzerine kaçışarak dağılmaya başlamış, bu dağılma sırasında grup içerisinde gördüğümüz, ZPT zıhlı ekibimizi görerek kaçamaya başlayan açık kimlik bilgilerini sonradan öğrendiğimiz ... isimli şahıs 4036 sokak üzerinden kaçmaya başlamış, araçtan inmek suretiyle şahıs yaklaşık 20-25 metre kovaladıktan sonra şahıs Siirt çevre yolu Seyitoğlu Mermer işyeri karşısı yol üzerinde kovalamaca sonucunda durdurulmuş, şahıs etkisiz hale getirildikten sonra saat 16.30 sıralarında yakalanmış. Şahıs yakalandığında avuç içinin tozlu, kirli, koştuğu için şalısın terli olduğu görülmüştür.” şeklinde olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... ... aşamalarda; “Ben olay günü toplumsal olaya müdahale etmek üzere giden ekip içerisindeydim, Siirt çevreyolu Aydınkonak Kavşağına vardığımız sırada çevre yolunun üzerinde lastik yakılarak yolun trafiğe kapatıldığını gördük, eylemci şahıslar aynı zamanda yoldan geçen araçlara taş atarak zarar vermekteydiler, trafiği durdurmuştular, yaklaşık 40 kişilik bir gruptu, 2 ekiple müdahale etmeye çalıştık, biz Siirt yolu üzerinden müdahale etmeyi denedik, diğer ekip sokağa girdi, müdahale başlayınca şahıslar taşla bize mukavemet gösterdiler, huzurdaki sanık da bize taş atan grubun içerisindeydi, ben bizzat taş attığını gördüm, kendisi sarışın olduğu için diğer eylemci şahıslardan açıkça ayrılan bir özelliği vardı, bu nedenle gruptan kopunca kendisini takibe başladık, daha doğrusu şahıs diğer ekibi görünce kaçmaya başladı, kendisini tipi nedeniyle tanıdığımız için durmasını söyledik, durmayınca yaya olarak peşinden koşarak yakaladık, tutanak içeriği doğrudur, altındaki imza da bana aittir, ben şahsın yolu trafiğe kapatan ve bize taş atan şahıslar arasında bulunduğunu biliyorum” şeklinde,
Tanık ... Kurmaç aşamalarda; “Olay günü Siirt çevre yolu üzerinde eylem olduğunun bildirilmesi üzerine benim kullandığım araçla olay mahalline ekip olarak gittik, yaklaşık 40 kişilik bir grubun yolu trafiğe kapadığını, lastik yaktıklarını ve gelen geçen araçlara taş attıklarını gördük, bizi gören eylemci grup bize yönelik taşlama yapmaya da başladı, ben huzurdaki sanığın emniyet kuvvetlerine karşı taşlı saldırıda bulunduğunu bizzat gördüm, müdahale üzerine şahıslar karşıda bulunan mermer dükkanı arasına kaçmaya başladılar, huzurdaki sanık uzun boylu ve sarışın olması nedeniyle diğer eylemcilerden ilk bakışta ayrılmaktaydı, arka tarafta arkadaşlar kendisini kesintisiz takiple yakaladılar, ben huzurdaki sanığın grup içerisinde bulunduğunu, emniyet kuvvetlerien taşla saldırdığını, yine yolu trafiğe kapatan şahıslarla bütünleştiğini bizzat gördüm” şeklinde;
Beyanda bulunmuşlardır.
Sanık ... aşamalarda; “Ben atılı suçlamaları kabul etmiyorum, soruşturma aşamasında vermiş olduğum savunmaları da tekrar ediyorum, olay günü evimin acil ihtiyaçlarını karşılamak üzere dışarıya çıktım, 2 tane çocuğum bulunmaktadır, bez ve sair ihtiyaçlarının karşılanması gerekiyordu, sokağa çıkma yasağı olduğunu biliyordum, saat 16.00 gibi dışarı çıkmak zorunda kaldım, Siirt yolu üzerinde bulunan Total isimli benzin istasyonunun yanındaki marketten ihtiyaçlarımı gidermeyi düşündüm, bu sırada polis araçları gelerek bana yere yatmamı söylediler, ben panikle kaçmaya çalıştım, daha sonra beni yakalayıp ekip otosuna aldılar, ben olay günü kesinlikle güvenlik görevlilerine taş atmadım, yoldan geçen araçlara taş attığım ve trafik güvenliğini tehlikeye soktuğuma yönelik iddiayı da hiç bir şekilde kabul etmiyorum, sokağa eylem için çıkmadım, terör örgütünün eylem yapılmasına yönelik çağrılarından da haberdar değildim, evimde internet yoktur, suçsuzum beraatimi talep ediyorum, yakalama tutanağı içeriğini kabul etmiyorum, olay günü elim polis memurları zorla yere yatırdıkları için kirlenmişti,” şeklinde savunma yapmıştır.
Uyuşmazlığın esasını oluşturan kanuni düzenlemelerin açıklanması gerekmektedir.
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde toplantının; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını," gösteri yürüyüşünün; "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde; "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...",
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de; "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 3. maddesinde ise; "Herkesin önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği" hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi açısından önemlidir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; "Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca bu hakların kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır" (AİHM'nin "Ollinger/Avusturya" kararı, 29.06.2006, Başvuru Numarası: 76900/01). "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir" (AİHM'nin "Disk-Kesk/Türkiye" kararı, 27.11.2012, Başvuru Numarası: 38676/081; Nurettin Aldemir/Türkiye, 18.12.2007, Başvuru Numaraları: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02). "Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (AİHM'nin "Gün/Türkiye" kararı, 18.06.2003, Başvuru Numarası: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (AİHM'nin "Oya .../Türkiye" kararı, 05.12.2006, Başvuru Numarası: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.
Öğretide de; "Sözleşme'nin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır" (... Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430.), "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar" (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599.), "AİHS'nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, 'herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.' AİHM, maddede geçen 'toplantı özgürlüğü' kavramını içtihatları ile 'gösteri özgürlüğü'nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır" (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Baskı, 2013, s. 383) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
2911 sayılı Kanun'un "Direnme" başlıklı 32. maddesinde;
"Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.
İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi hâlinde, ayrıca 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265'inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.
23'üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24'üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörtte bire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir" şeklinde hükümlere yer verilmiştir.
“Direnme” başlığını taşıyan 32. maddenin 1. fıkrasında, kanuna aykırı toplanmalara katılanlar bakımından, “direnme suçu”nun ilk tipi olan ihtara ve zor kullanmaya rağmen direnme suçu düzenlenmektedir. Direnme suçu, toplantıyı dağıtma görevini engellemeye yönelik hareketleri içermektedir ve ilk fıkradaki suç pasif bir şekilde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamayı ifade etmektedir (Irmak Erdoğan, “2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu Kapsamında Direnme Suçu”, İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2017, s. 91-92, 156-157. Suça ilişkin ayrıca bkz. Yarsuvat, a.g.e., s. 186-191; Güngör, Kavalalı, a.g.e., s. 218-222.). 2911 sayılı Kanun’un 32. maddesininin 2. fıkrasında ise ikinci suç tipi olarak, kanuna aykırı toplanmalarda cebir veya tehditle direnme suçu düzenlenmiştir. İkinci fıkrada dağılma emrine “cebir veya tehdit kullanılarak” karşı gelme, farklı nitelikteki bir direnme hâli olarak düzenlenmektedir. Mülga 171 sayılı TGYK’da bu suçun benzeri 22/f-2. maddesi olup kısaca “polise mukavemet” olarak anılmaktaydı. Eski düzenlemede görüleceği üzere “cebir, şiddet, tehdit, taarruz veya mukavemet” olarak tarif edilen hareketler Kanun’un 59 ve 32/f.2. maddelerinde sadece “kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit” olarak yer almış, aktif direnme hâli cezalandırılmıştır. Bu suç, TGYK’da öngörülen ilk hâliyle TCK’nın 265. maddesinde düzenlenen “görevi yaptırmamak için direnme” suçunun özel bir hükmü niteliğinde ise de 2010 tarihindeki değişiklikle bu niteliğini kaybetmiştir. Suçun kanuni tanımında cebir veya tehdit kullanılarak toplanmalarda direnme suçu için TCK’nın 265. maddesine atıfla faillerin hem TGYK’daki pasif direnme suçundan hem de TCK’daki görevi yaptırmamak için direnme suçundan cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
"Toplantı ve yürüyüşe silahlı katılanlar" başlıklı 33. maddesi de:
"a) Toplantı ve yürüyüşlere, 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları (bunlar ruhsatlı taşınsa bile) taşıyarak katılanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
b) (a) bendinde yazılı olanlardan 24 üncü maddedeki emir ve ihtarı müteakip kendiliğinden dağılmayanların, dağıtılmaları için zor kullanıldığı takdirde, bunlar üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
c) Dağılma sırasında 23 üncü maddenin (b) bendinde yazılı silah veya araçlarla mukavemet edenler beş yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle 2911 sayılı Kanun'un 33. maddesi de;
"Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur.
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
2911 sayılı Yasanın 23. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde; yasa dışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşınması, üniformayı andırır giysilerin giyilmesi, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerinin tamamen veya kısmen kapatılması, kanunların suç saydığı nitelikte afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereç taşınması veya bu nitelikte slogan atılması her türlü silah, kesici, delici, yaralayıcı ve patlayıcı maddelerin taşınması yasaklanmıştır. Bu yasaklara aykırı davranış toplantı ve gösteriyi kanunsuz hale dönüştürecektir. Aynı Yasanın 24. maddesinde ise kanuna uygun olarak başlayan bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün 23. maddede belirtilen kanuna aykırı durumlardan bir veya bir kaçının vuku bulması sebebiyle kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşü haline dönüşürse düzenleme kurulu veya kurul başkanı toplantı veya gösteri yürüyüşünün sona erdiğini topluluğa bildirir ve durumu derhal yetkili kolluk amirine bildirir. Düzenleme kurulunun veya başkanının bu görevi yerine getirmemesi halinde, yetkili kolluk amiri tarafından mahallin en büyük mülkü amirine bildirmesi neticesinde toplantının sona erdirilip erdirilmeyeceğine dair karar alınır. Toplantının sona erdirileceğine karar verildiğinde; mahalli güvenlik amirlerinden birisi görevlendirilerek topluluğun dağılması gerektiğini yoksa zor kullanılacağını ihtar eder, topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır. Eğer güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemet mevcutsa ihtara gerek olmaksızın zor kullanılabilir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olarak başlanması halinde ise güvenlik kuvvetleri tarafından durum en seri şekilde mahallin en büyük mülki amirine haber verilerek mevcut imkanlarla gerekli tedbirleri alacakları güvenlik kuvvetleri amirinin topluluğa dağılmaları, aksi halde zor kullanarak dağıtacakları ihtarında bulunulur ve topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır. 25. maddede ise topluluk içinde suç işleyenlerin ve suçluları yakalamak için 24. maddede belirtilen emir ve ihtarların yapılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.
Gelinen noktada sonuç olarak Direnme suçu kapsamında, kanuna aykırı toplantıya katılan kişinin, hukuka uygun bir dağılma ihtarı yapıldıktan sonra ya da en geç kolluğun yetkisi çerçevesinde zor kullanmasının ardından, toplantı veya gösteri yürüyüşü yapılan yerden uzaklaşması emredilmiştir. Buna rağmen dağılmamakta ısrar eden kişi suç işlemiş sayılacaktır. Burada kişinin dağılmamakta “ısrar” etmesi, ihtarın ardından dağılma için verilen makul süreye rağmen toplantı veya gösteri alanından uzaklaşmaması, bunun üzerine zor kullanılmaya başlanılmasının ardından dahi alanı terk etmemekte diretmesini vurgulamaktadır. İhtarın ardından toplantı alanının boşaltılması için yeterli süre tanınmalıdır. İhtar yapılır yapılmaz, makul bir süre tanınmaksızın zor kullanma aşamasına geçilmemelidir. Aksi hâlde, süre verilmeksizin doğrudan yapılan müdahale sırasında hâlâ toplantı alanında bulunan kişinin “ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmesi”nden bahsedilemeyecektir. Ancak güvenlik güçlerine yönelik saldırı olması ya da topluluk içinde suç işleyenlerin olduğu görülmesi halinde topluluğa ihtar yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
06.10.2014 tarihinde PKK silahlı terör örgütüne müzahir internet sitelerinde “DTK, Seferberliğe Çağırdı”, “Komalen Civvan Gençleri Ayaklanmaya Çağırdı”, “Kürdistani Kurumlar: Herkes ...'a Hareket Etmeli” şeklindeki haberlerle yapılan çağrılar üzerine yaşanan olaylar sonucu Batman Valiliğince 07.10.2014 tarihinden itibaren 5442 sayılı Kanun’un ilgili maddesi gereği “Sokağa Çıkma Yasağı” ilan edildiği, olay ve yakalama tutanağına göre 09.10.2014 tarihinde saat 16.20 sıralarında Siirt Çevre Yolu üzerinde WoIkwagen servisi civarında yolu trafiğe kapatan ve yoldan geçen araçlara taş atan 30-40 kişilik bir grup olduğunun bildirilmesi üzerine belirtilen yere kolluk güçlerinin intikal ettiği, Aydınkonak Kavşağına gelindiğinde bahse konu grubun, Siirt Çevre yolunun şehir merkezi istikametine olan tek şeridin de, ... Mermer isimli iş yeri önüne büyük taşlar ve sopalar ile barikat kurduklarının ve trafik akışını engelleyecek şekilde yoldan geçen araçlara ve yol üzerinde bulunan emniyet araçlarına taşla saldırdıklarının görüldüğü, şahısların kaçabileceği değerlendirilen 4036. Sokaktan girildiğinde grubun kaçışarak dağılmaya başladığı ve dağılma sırasında grup içerisinde görülen sanık ...’ın yakalandığı, olayda;
Sanık ...'ın PKK/KCK silahlı terör örgüt propagandasına dönüşen yasa dışı izinsiz gösteriye taşla katıldığı, izinsiz gösteriye müdahale etmek için olay mahalline gelen güvenlik güçlerine taş atmak suretiyle direnen grup içinde yer aldığı, yasa dışı gösteriye katılan grubun dağıtılması için ihtarın gerekmediği bu halde, güvenlik güçlerinin topluluk içinde suç işleyenleri yakalamak için takibe başladıkları sırada sanığın olay yerinden kaçtığı, güvenlik güçlerinin grubu dağıtmak için zor kullanıldığında dağılmamak üzere direnmenin söz konusu olmadığı, sanığın TCK'nın 179/1, 265/1-3-4 ve 2911 sayılı Kanunun 33/1. maddelerinde gösterilen suçların unsurları gerçekleşmiş olmakla birlikte 2911 sayılı Kanunun 33. maddesinin son fıkrası ile atıf yapılan 32. maddenin 1. fıkrasındaki suçun unsurlarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa atılı 2911 sayılı Kanun'un 32. maddesinde düzenlenen "Direnme" suçunun unsurları itibarıyla oluştuğundan bahisle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.12.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
3. Ceza Dairesi, 2022/1234 E., 2022/3922 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
klaması nazara alındığında öz yönetim ilanını desteklemek için düzenlenen eyleme katıldığından 2911 sayılı Kanunun 32/1, 33/1-b ve 3713 sayılı TMK'nın 7/4 maddesi dikkate alındığında Kanunun 33/1-b maddesi kapsamına giren eylemi nedeni ile TCK'nın 220/6; 02.12.2015 günü gerçekleşen eylemde grup içerisinde olduğu ve marş okunduğu esnada saygı duruşunda bulunduğundan 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddele
3. Ceza Dairesi 2022/1234 E. , 2022/3922 K.
"İçtihat Metni"
I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2021 tarih ve 2021/138300 sayılı yazısı ile Silahlı terör örgütüne üye olma, terör örgütü propagandası yapmak ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etmek suçlarından sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın yeniden milletvekili seçilerek Anayasa'nın 83. maddesi kapsamında dokunulmazlığa sahip olduğundan bahisle, Anayasa'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri gereğince, kamu davasının durmasına dair Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/02/2021 tarihli ve 2016/244 esas, 2021/92 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, suçların işlendiği 28/05/2015, 21/07/2015, 06/08/2015, 24/11/2015 ve 2016 tarihleri itibarıyla 25 ve 26. dönem milletvekili olan ve hakkında soruşturma başlatılarak, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları Adalet Bakanlığı'nda bulunan, ancak 20/05/2016 tarihinde kabul edilerek 08/06/2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Türkiye Cumhuriyet Anayasası'na eklenen geçici 20. maddede yer alan, "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü ile dokunulmazlığı kaldırılan sanığın, üzerine atılı suçlardan açılan kamu davasının yargılaması sırasında, bu kez 24/06/2018 tarihinde
yapılan milletvekili seçimlerinde yeniden 27. dönem milletvekili seçilmesi üzerine, Anayasa'nın 83/4 ve 5237 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri gereğince sanık hakkındaki kamu davasının durmasına karar verilmiş ise de,
Anayasa'nın 83. maddesinde yer alan, "(2) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. (4) Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." şeklindeki düzenleme ile,
Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/09/2018 tarihli ve 2018/2088 esas, 2018/2728 karar sayılı ilamında, "...geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hüküm olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir.
Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20. madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar da olduğu gibi bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar dokunulmazlıklarının bulunmadığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasa'nın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır..." şeklinde yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde,
Somut olayda, sanığın 24/06/2018 tarihinde yeniden milletvekili seçilmeden önce, Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamında dokunulmazlığının kaldırılarak, hakkında soruşturmaya başlanıldığı ve kamu davası açıldığı, bu durumda yeniden milletvekili seçilmiş olsa dahi, işlenen suçun nev'ine bakılmaksızın bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar Anayasa'nın 83/2.maddesinde yer alan düzenleme gereğince milletvekili dokunulmazlığından faydalanamayacağı cihetle, yargılamaya devam
edilerek esas hakkında bir karar verilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 04/11/2021 gün ve 94660652-105-04-12093-2021-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II- OLAY ;
Suç tarihlerinde milletvekili olan ve yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin fezlekeleri, 08/06/2016 tarih ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6718 sayılı Kanun ile Türkiye Cumhuriyet Anayasası'na eklenen geçici 20. maddesi uyarınca ya da genelgeye uygun tanzim edilmemesi nedeni ile iade edilen ancak yargılama sürecinde, 24/06/2018 tarihinde yapılan milletvekili seçimlerinde yeniden 27. dönem milletvekili seçilen sanık ... hakkında, süreçte tanzim olunan iddianamelere matuf diğer davalarının da birleştiği Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/244 esasına kayıtlı davada yapılan yargılama neticesinde, 18/02/2021 tarih, 2016/244 esas ve 2021/92 sayılı karar ile "yargılama sürecinde yeniden milletvekili olması nedeni ile yasama dokunulmazlığı kaldırılıncaya kadar ya da milletvekilliği sona erinceye kadar yargılamanın, CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince durmasına" karar verilmiştir.
Yargılamaya konu suçların, Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar" yönünden değerlendirilmesi gerekliliği karşısında, birleşen dava dosyalarına dair bir kısım bilgilere yer verilmek sureti ile uyuşmazlığa konu olayın anlatılmasında fayda bulunmaktadır. Bu kapsamda dava dosyalarına ilişkin bilgiler özetle, şöyledir;
Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2016 tarih, 2016/307 esas ve 2016/199 karar sayılı birleştirme kararına konu dava dosyasında;
Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 19.10.2016 tarih 2016/5707 soruşturma, 2016/1581 esas ve 2016/199 nolu iddianamesi ile sanık ...'ün, diğer sanıklar ... ve... ile birlikte terör örgütü propagandası yapmak suçundan, 3713 sayılı TMK'nın 7/2 ve 53/1 maddelerinden cezalandırılması istenilmiştir.
İddianamede özetle, Doğubayazıt C. Başsavcılığınca tamamlanan tahkikat evraklarının, 6723 Sayılı Kanun hükümleri gereği fezlekeye bağlanarak gönderilmesi üzerine başlatılan soruşturmada, 07.06.2015 tarihinde gerçekleştirilen 26. dönem milletvekilli genel seçimlerine yönelik 28.05.2015 tarihinde Doğubayazıt ilçe merkezinde yapılan açık hava toplantısında, HDP Ağrı milletvekili adayı ve halen milletvekili sıfatı taşıdığı belirtilen sanığın, yaptığı konuşmasında terör örgütünün yapmış olduğu mücadeleden direniş olarak bahsettiği ve bu direnişin Doğubayazıt'ta devam ettiğini, yeni ve canlı kaldığını ifade ederek bölücü terör örgütünün yöntemlerini meşru göstermeye çalışarak silahlı terör örgütü PKK/KCK'nın propagandasını yaptığı iddia edilmiştir.
Bahse konu konuşma şöyledir;
"Aziz bazid halkı cefakar fedakar halk başım gözüm üzerine hoş geldiniz kürt hikayesi direniş hikayesidir hep öldürdüler ve işkence ettiler ama direnişimiz hep yeni ve canlı kalmıştır. Bazidin ruhunda var. Onların gözleri görmüyor gözlerini açsınlar direniş ruhu bazid te devam ediyor ne zaman zora girseler ellerini hemen dinimize islam dinimize atıyorlar her ne kadar deselerde biz kardeşiz dinimiz bir gelin bize yardım edin bizi unutmuşlar bize siz yoksunuz dediler dilimizi vermemişler, görüyorlar ki bu vatanın partisi gün gün sesini yükseltiyor", "bugün HDP yeni bir dünya kuruyor bu yeni dünya sizin için topluluğumuz ve halkımız için bu büyük bir fırsat önümüze gelmiştir barış için sayın Öcalan m özgürlüğü ve tüm özgürlükler için oylarınızı HDP ye verin" şeklinde konuşma yaptığının tespit edildiği, konuşmanın bazı bölümlerinde; "kürt hikayesi direniş hikayesidir hep öldürdüler ve işkence ettiler ama direnişimiz hep yeni ve canlı kalmıştır. Bazidin ruhunda var. Onların gözleri görmüyor gözlerini açsınlar direniş ruhu bazid te devam ediyor"
İl Seçim Kurulunun 11.11.2015 tarihli yazısı ile 26. Dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği bildirilen sanık hakkında, atılı suçtan dokunulmazlığının kaldırılması hususunda düzenlenen Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığının 16.12.2015 tarih, 2015/3 nolu fezlekesi, Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 10.06.2016 tarihli yazısı gereği, 08.06.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6718 sayılı Kanun kapsamında işlem yapılmak üzere, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20.06.2016 tarihli yazısı ile iade edilmiştir.
Ağrı Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edilmesine müteakip 2016/305 esasa kaydı sonrası, tensiple verilen tefrik kararı ile 2016/307 esasa kayıt edildiği anlaşılan dosyanın 20.10.2016 tarihli tensiple verilen karar ile aynı mahkemenin 2016/246 esas sayılı dosyası ile yargılamanın birliği ve usul ekonomisi gereği aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunduğundan birleştirilmesine karar verilmiştir.
Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 17.11.2016 tarih, 2016/341 esas ve 2016/215 karar sayılı birleştirme kararına konu dava dosyasında;
Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 18.10.2016 tarih, 2016/5701 soruşturma, 2016/1572 esas ve 2016/196 nolu iddianamesi ile silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan, 5237 sayılı TCK'nın 220/7 ve 314/3 maddeleri delaleti ile TCK'nın 314/2,53 maddeleri uyarınca, sanıklar ... ve...'in cezalandırılmaları istenilmiştir. İddianame başlığında da sanığın Halkların Demokratik Partisi Ağrı Milletvekili olduğu belirtilmiştir.
İddianamede özetle, Doğubayazıt C. Başsavcılığınca tamamlanan tahkikat evraklarının, 6723 Sayılı Kanun hükümleri gereği fezlekeye bağlanarak gönderilmesi üzerine başlatılan soruşturmada, Diyadin ilçesi sınırlarında bulunan Tendürek Dağında artan terör olayları nedeni ile Ağrı Valiliği tarafından Tendürek Dağı ve civarındaki yaylalar için Geçici Güvenlik Bölgesi kararı alındığı ancak; 26. Dönem
Milletvekili olan sanığın, 06.08.2015 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin terör örgütü mensuplarına yönelik gerçekleştirdiği operasyonlara canlı kalkan diye tabir edilen mahiyette engel olmak isteyen, bu operasyonları protesto etmek amacıyla kırsal alanda örgüt mensuplarına yakın bir yerde çadır kuran grupla birlikte aktif bir şekilde hareket ederek, silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu işlediği iddia olunmuştur.
Gerek iddianame, gerekse süreçte düzenlenen Diyadin ve Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılıklarının fezlekeleri ile eki evraklarından anlaşılacağı üzere; Valilik makamının Tendürek Dağı ve civarında bulunan yaylalar için geçici güvenlik bölgesi kararı alınmasını protesto etmek ve canlı kalkan olmak için Tendürek Dağına doğru yola çıktıkları, Tendürek kırsalında örgüt mensuplarının bulunduğu yere çadır kurdukları, yaklaşık iki hafta çadırda PKK/KCK terör örgütü mensuplarına yönelik yapılacak olan operasyonu engellemek için canlı kalkan olarak bulunan şahısların tespitine dair yürütülen tahkikat kapsamında tanzim olunan 25.08.2015 ve 01.02.2016 tarihli tespit tutanakları ile temin edilen görüntülerden grup içerisinde bulunduğu ve grupla hareket ettiği tespit edilen, silahlı terör örgütüne üye olma, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından olay kapsamında tespitleri yapılan diğer şahıslar hakkında yürütülen 2016/91 soruşturma dosyasından, halen milletvekili olmaları nedeni ile yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ilişkin fezleke tanzimi için diğer şüpheli... ile birlikte evraklarının tefrikine müteakip, sanık yönünden silahlı terör örgütüne üye olma, Dirayet Taşdemir yönünden ise silahlı terör örgütüne yardım etme suçlarından dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda düzenlenen Diyadin Cumhuriyet Başsavcılığının, 03.05.2016 tarih, 2016/25 nolu ve Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığının 06.05.2016 tarih, BM 2016/807 sayılı üst yazısı ile gönderilen fezlekenin, Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 10.06.2016 tarihli üst yazısı ve eki evrak ile 08.06.2016 tarih ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kanun kapsamında iadesi sonrası silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan düzenlenen Diyadin Cumhuriyet Başsavcılığının 27.06.2016 tarih, 2016/45 nolu fezlekesi ile gönderilmesi sonrasında tanzim olunan Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığının 06.10.2016 tarih ve 2016/7 nolu fezlekesi ile gönderilen tahkikat evraklarına matuf olarak atılı suçtan yargılanması istenilmiştir.
Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 18.10.2016 tarihli kararı ile iddianame kabul edilmiştir. Karar başlığında suç adları silahlı terör örgütüne üye olma olarak işlenmiştir. 2016/302 esasa kaydedilen dosyanın, 19.10.2016 tarihli tensiple verilen kararla aynı mahkemenin 2016/247 esasına kayıtlı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Mahkemenin 19.10.2016 tarih, 2016/302 esas ve 2016/197 karar sayılı gerekçeli kararın başlığında da suç adı silahlı terör örgütüne üye olma olarak belirtilmiştir.
2016/247 esas sayılı dava dosyasında, 17.11.2016 tarihinde sanık müdafiilerinin de hazır bulunduğu duruşmada verilen karar ile de sanık yönünden açılan davanın tefriki ile yeni esasa kaydına karar verilmiş, mahkemenin 2016/341 esasına kaydedilen dava dosyasının da 17.11.2016 tarihinde tensiple verilen karar ile bu kez
aynı mahkemenin 2016/244 esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 17.11.2016 tarih, 2016/341 esas ve 2016/215 karar sayılı gerekçeli kararının başlığında suç adı silahlı terör örgütüne üye olma, karar tarihi ise 18.11.2016 tarihi olarak belirtilmiştir.
Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2017 tarih, 2016/246 esas ve 2017/108 karar sayılı birleştirme kararına konu dosyasında;
Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.08.2016 tarih, 2016/3407 soruşturma, 2016/1226 esas ve 2016/147 iddianame numaralı, başlığında suç tarihleri; 21/07/2015, 06/10/2015, 08/10/2015, 02/12/2015 olarak belirtilen iddianamesi ile sanık ...'ün, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, terör örgütü propagandası yapmak ve 2911 sayılı yasaya muhalefet suçlarından, TCK'nın 220/6 maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 314/2, 2911 sayılı Kanunun 32/1, 33/1-b, 3713 sayılı TMK'nın 7/2 ve TCK'nın 53. maddelerince cezalandırılması istenilmiştir.
İddianamede 21/07/2015, 08/10/2015 ve 02.12.2015 tarihlerinde gerçekleşen olaylara ilişkin tespit ve değerlendirmelere yer verilerek, milletvekili olan sanığın atılı suçları işlediği ileri sürülmüştür.
Soruşturma aşamasında terör örgütü propagandası yapmak suçundan tanzim olunan kolluk fezlekesi ile ekleri ve de dosya içeriğine alınan diğer tahkikat evrakları kapsamında, 11.12.2015 tarihli görüntü inceleme ve tespit tutanağı ile 02.12.2015 günü Ağrı İbrahim Çeçen Üniversitesi kampüsünde ADÖ-DER, DEM-GENÇ organizesinde gerçekleştirilen eylem esnasında grup ilerisinde olduğu, gerilla marşının okunduğu esnada saygı duruşunda bulunduğu; 08.10.2018 tarihli görüntü inceleme ve tespit tutanağı ile 08/10/2015 tarihinde gerçekleştirilen eylemde bulunduğu, “komployu kınıyoruz halkımızın öz yönetimini selamlıyoruz” ibarelerin yazılı olduğu pankartı tuttuğu, yine pankartın görevlilerce kuvvet kullanılarak diğer şahısların elinden alınmaya çalışıldığı esnada pankartın çubuklarından tutmak suretiyle vermemek için direndiği, sonrasında katlayıp elinde tuttuğu; 11.12.2015 tarihli dvd inceleme ve tespit tutanağı ile 21/07/2015 tarihinde gerçekleşen eylemde yolu trafiğe kapatarak basın açıklaması yapan, yasadışı slogan atan grup içerisinde olduğu, grup ile birlikte oturma eylemine katıldığı; 11.12.2015 tarihli dvd inceleme ve tespit tutanağı ile 11/07/2015 günü gerçekleşen eylemde, basın açıklaması yapan ve yasadışı slogan atan grup içerisinde olduğu; 15.12.2015 tarihli dvd inceleme ve tespit tutanağı ile 07.06.2015 tarihinde gerçekleşen etkinliğe katıldığı; 03.12.2015 tarihli açık kaynak araştırma raporu ile sosyal medya sitesinde kullanıcısı olabileceği değerlendirilen hesaptan yapılan paylaşımlarının tespit edildiği; 08.10.2015 tarihli olay kapsamında yakalanan şüphelilere ilişkin tanzim olunan tahkikat evrakları kapsamında da 18.08.2015 tarihinde öz yönetim ilan edildiğine dair örgüt talimatları ile olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanaklarının celbi sureti ile pankartın görevlilerce kuvvet kullanılarak diğer şahısların elinden alınmaya çalışıldığı esnada pankartı çubuklarından tutmak suretiyle vermemek için direndiği tespit edilen sanığın,
Ağrı İl Seçim Kurulunun 05.01.2016 tarihli yazısı ile 01.11.2015 tarihinde yapılan 26. dönem milletvekili seçimlerinde Ağrı seçim çevresinden milletvekili seçildiği bildirilmiştir.
21/07/2015 tarihli eylemde yolu trafiğe kapatarak basın açıklaması yapan ve yasadışı slogan atan grup içerisinde olduğu ve oturma eylemine katıldığından 2911 sayılı Kanunun 32/1; 08/10/2015 tarihli eylemde suç unsuru pankartın görevlilerce kuvvet kullanılarak şahısların elinden alınmaya çalışıldığı esnada çubuklarından tutmak suretiyle vermemek için direndikleri, bahse konu pankartı tutarken ve sonrasında katlayıp elinde tuttuğunun tespiti ile 12.08.2015 tarihli örgüt açıklaması nazara alındığında öz yönetim ilanını desteklemek için düzenlenen eyleme katıldığından 2911 sayılı Kanunun 32/1, 33/1-b ve 3713 sayılı TMK'nın 7/4 maddesi dikkate alındığında Kanunun 33/1-b maddesi kapsamına giren eylemi nedeni ile TCK'nın 220/6; 02.12.2015 günü gerçekleşen eylemde grup içerisinde olduğu ve marş okunduğu esnada saygı duruşunda bulunduğundan 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddelerine aykırı eylemleri nedeni ile terör örgütü propagandası yapmak, 2911 sayılı kanuna muhalefet etmek, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçlarını işlediğinden 3713 sayılı TMK'nın 7/2, 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1-b, 5237 sayılı TCK'nın 220/6 ve 3713 sayılı TCK'nın 314/2 maddelerince hakkında işlem yapılmak üzere Anayasanın 83/2 maddesi kapsamında yasama dokunulmazlığının kaldırılması düşüncesi ile Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 07.01.2016 tarih, 2016/181 soruşturma ve 2016/1 nolu fezleke, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 21.06.2016 tarihli yazısı ile Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 10.06.2016 tarihli yazısı gereği, 08.06.2016 tarih ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20.05.2016 tarih ve 6718 sayılı Kanun kapsamında işlem yapılmak üzere iade edilmiştir.
Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 08.08.2016 tarihli kararı ile iddianame kabul edilmiş ve mahkemenin 2016/246 esasına kayden kovuşturmaya başlanmıştır. Kovuşturma sürecinde tanzim olunan talimat evraklarına dair tebligat mazbatalarından anlaşılacağı üzere iddianame milletvekili olan sanığın sekreterine, 20.09.2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Yukarıda ayrıntılarına özetle yer verilen mahkemenin 2016/307 esas sayılı dosyasının da birleştirilmesine karar verilerek gönderildiği ve müdafiilerinin yapılan duruşmalara katılıp müvekkillerinin halen milletvekili olmakla açılan davaların birleştirilmesine dair istemde bulundukları anlaşılan kovuşturmada, 16.02.2017 tarihinde yapılan 2. duruşmada tefhim olunan kararla, dosyanın aralarındaki bağlantı nedeni ile mahkemenin 2016/244 sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 16.02.2017 tarih, 2016/246 esas ve 2017/108 karar sayılı gerekçeli kararının başlığında, sanığın iş adresinin Türkiye Büyük Millet Meclisi, suç tarihinin 21.07.2015, suçların terör örgütü propagandası yapmak, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme yönetme bunların hareketlerine
katılma, silahlı terör örgütüne üye olma ve karar tarihinin ise 20.02.2017 tarihi olduğu belirtilmiştir.
Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.01.2021 tarih, 2021/17 esas, 2021/35 karar sayılı birleştirme kararına konu dosyasında;
Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.01.2021 tarih, 2020/6369 soruşturma, 2021/90 esas ve 2021/15 iddianame numaralı, başlıkta birleştirme talepli olduğu ve suç tarihinin 24.11.2015 tarihi olduğu belirtilen iddianamesi ile sanık ...'ün, terör örgütü propagandası yapmak suçundan TMK'nın 7/2, TCK'nın 53/1, 54/1 maddeleri uyarınca cezalandırılması ve dosyanın Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/244 esas sayılı dosyası ile birleştirmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İddianame anlatımında özetle; sanığın, 02/10/2015 tarihinde güvenlik güçleri ile çıkan çatışmada etkisiz hale getirilen örgüt mensubu ... ...'nın 24/11/2015 tarihinde yapılan cenaze törenine katıldığı ve törende "bize düşen çok şey değildir, bir olmaktır, bunların karşısında tek ses olmaktır ki, bir daha mezarlıklara gelmeyelim, yiğitlerimizi toprağa vermeyelim, yük bizim üzerimizdedir, bütün kürtlerin omuzları üstündedir" ve "tüm kürt halkına başsağlığı dilerim ŞOREŞ arkadaşımızın şahsında tüm kürdistan özgürlük şehitlerini saygıyla anıyorum" şeklinde tercümesi yapılan konuşmasında öldürülen teröristi ve teröristleri öven sözlerle terör örgütünün propagandası yaptığı belirtilmiştir.
Terör örgütünün propagandası suçundan düzenlenen Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 06.11.2019 tarih, 2019/3449 soruşturma, 2020/2 nolu fezlekesi, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 19.11.2020 tarihli yazısı ile 21.12.2011 tarihli genelge kapsamında ağır ceza mahkemelerinde Başsavcı veya başsavcıvekili, mülhakatlarda Cumhuriyet Başsavcısı veya başsavcıvekili olmadığı takdirde Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılmasına dair düzenleme uyarınca, Cumhuriyet savcısınca düzenlendiğinden iade edilmiştir.
Soruşturma aşamasında; 02/10/2015 tarihinde güvenlik güçleri ile girdiği çatışmada etkisiz hale getirilen örgüt mensubu ... ...'nın 24/11/2015 tarihindeki cenaze töreninde örgüt propagandası yapıldığının bildirilmesi üzerine şahısların tespitine yönelik 06.02.2017 tarihinde Cumhuriyet savcısınca talimat verildiğine ilişkin 25.08.2017 tarihli savcı görüşme tutanağının tanzim edildiği, tanzim olunan kürtçe konuşma içeriklerinin tercümesine dair raporda Türkçe çevirisine yer verilen milletvekili sanık hakkında yürütülen tahkikat evrakının, Tutak Cumhuriyet Başsavcılığının 18.07.2018 tarih, 2017/539 soruşturma, 2018/23 karar sayılı ayırma kararı ile terör örgütü propagandasını yapmak suçundan yetkisizlik kararı verileceğinden tefrik edilerek 2018/445 sayılı soruşturmaya kayıt edildiği ve 18.07.2018 tarih, 2018/445 soruşturma ve 2018/19 karar sayılı yetkisizlik kararı ile de şüphelinin milletvekili olması ve 25.08.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 694 sayılı KHK ile değişik CMK'nın 161. maddesince soruşturma yapma yetkisinin
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ait olması nedeni ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 04.03.2019 tarih, 2018/10799 soruşturma ve 2019/596 karar sayılı karşı yetkisizlik kararı ile soruşturmanın 25.08.2017 tarihinden önce başlaması nedeni ile karşı yetkisizlik kararı verilerek, ortaya çıkan yetki uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Ankara Batı Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği; Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.04.2019 tarih, 2019/530 değişik iş sayılı kararı ile Tutak Cumhuriyet Başsavcılığının yetkisizlik kararının kaldırıldığı; süreçte Tutak Cumhuriyet Başsavcılığının 08.05.2019 tarih, 2019/199 soruşturma, 2019/29 nolu fezlekesi ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan tanzim olunan tahkikat evraklarının, aynı olay ile ilgili olarak Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesine dava açıldığı ve 2019/350 esas sayılı dosyanın derdest olduğu da bildirilerek Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği; 16.07.2020 tarihli müzekkere ile kolluktan, sanığın 24.11.2015 tarihinde aynı neviden suç işleyip işlemediği, bu suçlar nedeni ile hakkında soruşturma bulunup bulunmadığı varsa bu suçların örgüt propagandası kapsamında olup olmadığı ve erteleme kararı verilip verilmediği hususlarının araştırılmasının istenildiği, İl Emniyet Müdürlüğünün 17.09.2020 tarihli yazısı ile ve tanzim olunan tutanakla sanıkla ilgili olarak terör örgütü propagandası yapma suçundan Hınıs, Cizre ve Patnos Cumhuriyet Başsavcılıklarında dosyalarının bulunduğu, Cizre Başsavcılığının dosyasında suç tarihinin 01.03.2019; Patnos Başsavcılığının dosyasında ise suç tarihlerinin 2018-2019 yıllarına ilişkin olduğunun belirtildiği; aynı cenazeye katılan ve terör örgütü propagandası yapmak suçundan başkaca kişiler hakkında verilen Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.01.2020 tarih, 2019/350 esas ve 2020/26 karar sayılı gerekçeli kararının ve tahkikat evraklarının temin edildiği; Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/244 esas sayılı dosyasının incelenmek üzere celp edildiği görülmüştür.
Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.01.2021 tarih, 2021/1 dosya nolu kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin 2021/17 esasına kaydedilen dosyanın 18.01.2021 tarihli tensiple verilen karar ile Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 2016/244 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu, Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/02/2021 tarih, 2016/244 esas ve 2021/92 kararına ilişkin dosyada ise;
Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.08.2016 tarih, 2016/3406 soruşturma, 2016/1227 esas ve 2016/148 nolu, başlık kısmında suç tarihinin "2016" olarak belirtildiği, iddianamesi ile sanığın terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3713 sayılı TMK'nın 7/2 , TCK'nın 53 maddelerinden cezalandırılması istenmiştir.
İddianamede özetle; Ağrı HDP milletvekili olan sanığın kullanıcısı olduğu sosyal medya hesabı üzerinden yazdığı yorumlarda yer alan "inkar, asimilasyon, ret politikalarıyla bizi kültürel ve fiziki soykırımdan geçirmelerine izin vermeyeceğiz" "Zalime meydan okuyarak, kazanacağımız tarihi bir süreçten geçtiğimizin
farkındayız" Demokratik özekliğin öncü gücü, öz yönetim inşasının temel harcı olan DBP'nin Ağrı İl Kongresindeyiz" "Kadim ülkemizin Kürdistan zorba ve katliamcı politikalardan yeteri kadar nasibini almıştır, gün direnme günüdür" "Özyönetim devletin katliamlarına isyandır" şeklindeki ifadeleri ile silahlı terör örgütünün öz savunma/halkın örgütlenmesi hedefleri kapsamında örgüt adına propaganda amaçlı beyanlarda bulunduğundan atılı suçtan cezalandırılması istenmiştir.
Silahlı terör örgütünün sözde öz yönetim/özerklik hedefleri kapsamında örgüt adına propaganda amaçlı beyanlarda bulunulduğundan 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesi uyarınca hakkında işlem yapılmak üzere dokunulmazlığının kaldırılması düşüncesi ile hazırlanan Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 13.04.2016 tarih 2016/768 soruşturma, 2016/9 nolu fezlekesi, 08/06/2016 tarih ve 29736 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20/05/2016 tarihli ve 6718 sayılı Kanun Kapsamında işlem yapılmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 21/06/2016 tarihli yazıları ekinde Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmiştir.
Soruşturma aşamasına ilişkin; 04.02.2016 tarihli kolluk fezlekesi kapsamında tanzim olunan tahkikat evraklarında, Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 02.02.2016 tarihli yazısına istinaden yapılan araştırmalarda tespiti yapılan sosyal medya hesabındaki paylaşımlarına istinaden sanığın, 31.01.2016 tarihinde DBP (Demokratik Bölgeler Partisi) İl Kongresine katıldığının tespit edildiği ve tanzim olunan açık kaynak araştırma raporları ile ekran görüntüleri sunularak iddianameye konu paylaşımlarının tespitinin yapıldığı; Ağrı İl Seçim Kurulunun 13.04.2016 tarih, 22 sayılı yazısı ile 01.10.2015 tarihinde 26. Dönem milletvekili seçimlerinde HDP den milletvekili seçildiğinin bildirildiği görülmüştür.
Ağrı Ağır Ceza Mahkemesinin 05.08.2016 tarihli kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmesine müteakip tensiple Halkların Demokratik Partisi Ağrı Milletvekili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görev yaptığından sorgu ve savunma ve delillerinin tespiti amacıyla talimat yazılmasına karar verilen 2016/244 esasa kayıt edilen davanın, kovuşturma sürecinde özetle; 27.04.2017 tarihli 3. celsesinde süreçte temin edilemediğinden hakkında yakalama kararı çıkartılmasına karar verilen, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ifadesinin alınmasına yönelik 15.05.2017 tarihinde yakalama emri düzenlenen sanığın, 19.05.2017 tarihli 4. celsede milletvekili olduğunu beyanla hazır bulunan müdafiileri eşliğinde dokunulmazlığının hukuka aykırı olarak kaldırıldığını belirterek dosya kapsamında bundan sonra savunmasını yapmayacağını fakat yazılı savunmasını daha sonra sunacağını beyan ettiği; ancak yargılamanın daha sonraki safhalarında, 2016/341, 2016/246 ve de 2016/307 esas nolu birleşen dava dosyalarından savunmaları alınmadığından savunmasının alınması ayrıca TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi delaletiyle aynı kanunun 5, TCK'nın 58/9. maddelerinden ek savunma hakkı verilmesi hususunda, süreçte temin de edilemediğinden 27.03.2018 tarihli 7. celsede hakkında tekrar yakalama kararı çıkartılmasına karar verildiği; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 28.03.2018 tarihinde yakalama emri düzenlenen sanığın 07.04.2018
tarihinde İstanbul'da yakalanması üzerine SEGBİS aracılığı ile hazır edilerek resen açılan celsede, başkaca müdafii eşliğinde, milletvekili olduğunu, dokunulmazlığı bulunduğundan sorguya çekilemeyeceğini, öncelikle usul itirazları hakkında karar verilmesini, eylemlerin siyasi faaliyet kapsamında kaldığını, birleşen davalara ilişkin iddianamelerin tebliği sonrasında savunmada bulunacağını beyan ettiği; 18.02.2021 tarihinde, halen milletvekili olan müvekkilleri hakkında Anayasa Mahkemesinin ...kararı göz önünde bulundurularak durma kararı verilmesini beyan eden müdafiilerinin de hazır bulunduğu 16. celsede ise Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/17 esas sayılı birleşen dava dosyasına ilişkin belgelerin okunduğu, Cumhuriyet savcısınca yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında durma kararı verilmesine ilişkin mütalaada bulunulması sonrasında duruşma sonunda tefhim olunan hükümle durma kararının istinaf kanun yolu açık olmak üzere tefhim olunduğu görülmüştür.
Tefhim olunan hüküm belirtildiği şekli ile şöyledir;
"1-Sanık ...'ün yargılama sürecinde yeniden milletvekili olması sebebiyle sanık hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılıncaya kadar ya da milletvekilliği sona erinceye kadar yargılamanın CMK 223/8 maddesi uyarınca DURMASINA,
2-Sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılması için Adalet Bakanlığına yazı yazılarak sanık hakkında fezleke düzenlenmesinin istenilmesine,
3-Sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılması ya da milletvekilliği sıfatının sona ermesi durumunda resen dosyanın yeni esasa kaydedilerek yargılamaya yeni dosya üzerinden devamına,
4-Mahkememiz kararın bir suretinin bilgi amaçlı olarak TBMM Başkanlığı ile Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,..."
Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2021 tarih, 2016/244 esas ve 2021/92 karar sayılı kararının ilgili kısımlarında belirtildiği şekli ile durma kararının gerekçesi, özetle şöyledir;
"Türkiye Büyük Millet Meclisi resmi internet sitesinden alınan ve mahkememizce tutanağa bağlanan bilgiye göre, 24/06/2018 tarihinde yapılan genel seçim sonucu sanığın Ağrı Milletvekili seçildiği açıktır. Bu nedenle hükmün esasın incelenmesinden önce sanığın hukuki durumunun Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14. ve 83. maddeleri uyarınca değerlendirilmesi gerekmektedir.
...Anayasanın 83/2 fıkrasında ... hükmüne yer verilmiş olup, somut olayda sanığa isnat edilen suçların Anayasanın 14 maddesi kapsamında yer almadığı gibi Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanında yer alan suç üstü hali de bulunmamaktadır.
Bu genel hükümler yanında Anayasa koyucu tarafından, 20.05.2016 tarih, 6718 sayılı Yasanın 1. maddesi ile Anayasaya geçici 20. madde eklemek suretiyle ... özel bir düzenleme yapılmıştır. Sanık hakkında dava açılması ve dokunulmazlığının kaldırılmasında bu madde hükümlerinin uygulandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Anayasa koyucunun amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür. Ancak bu husus yalnızca davanın açıldığı tarih itibariyle kabul edilmiş, dokunulmazlığı kaldırılan milletvekili yeniden milletvekili seçilmesi halinde ilgili milletvekilinin Anayasa'nın 83. Maddesi uyarınca yeniden dokunulmazlığının kaldırılıp kaldırılmayacağı hususunda bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla dokunulmazlığı Anayasa'nın geçici 20. Maddesi uyarınca kaldırılan milletvekilinin kovuşturma devam ederken yeniden milletvekili seçilmesi halinde geçici 20. Maddede bu hususta düzenleme bulunmadığında dokunulmazlık hususunun genel hükümler, yani Anayasanın 83/2. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi zorunluluğu ve yeniden dokunulmazlığının kaldırılması kararı verilmesi gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
...Yapılan yargılama, iddia, savunma, T....M. Başkanlığının resmi internet sitesinden elde edilen bilgi tutanağı, duruşmada oluşan vicdani kanaat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, suç tarihinden sonra milletvekili seçilen ve halen milletvekili olan sanık ... hakkındaki davada bugüne kadar durma kararı verilerek dokunulmazlığının kaldırılması talep edilmediğinden, sanık hakkında 6718 sayılı yasanın 1. maddesinin uygulanamayacağı, eylemin TCK.nın 83/2 maddesinde düzenlenen istisnalardan olmadığı, bu haliyle dokunulmazlığı kaldırılmadığı müddetçe yargılamaya devam olunmasının hukuken mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki yargılamanın Anayasanın 83/2, CMK nun 223/8 maddesi gereğince durmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
.."
11.03.2021 tarihinde Cumhuriyet savcısınca dosyanın görüldüsü yapılmıştır. 15.03.2021 tarihli kesinleşme şerhlerine göre ise karar istinaf edilmediğinden, 26.02.2021 tarihinde durma kararı kesinleşmiştir.
12.03.2021 tarihli müzekkere ile sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılması ve hakkında fezleke düzenlenmesi hususunda iddianameler ve gerekçeli karar, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. Aynı tarihli diğer müzekkerelerle de iddianameler ve gerekçeli bilgi amaçlı TBMM Başkanlığına ve Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 16.03.2021 tarihli yazısı ile yasama dokunulmazlığının kaldırılması talebini içeren fezlekenin Genel Müdürlükçe düzenlenmesinin mümkün olmadığından, kesinleşme şerhli durma kararı ve eki evrakın, mahkemece yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin olarak düzenlenecek fezlekeye bağlanarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmak üzere Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi gerektiğinden iade edilmiştir.
Mahkemenin 20.04.2021 ve 28.04.2021 tarihli müzekkereleri ile yargılama safahati bildirilerek dosya Cumhuriyet Başsavcılığı Bakanlık Muhabere Bürosuna gönderilmiştir.
Süreçte tanzim olunan müzekkere içeriklerinden fezleke düzenlenmesi için yazı yazıldığı ve akıbetinin beklenildiği belirtilen dosyanın, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 31.05.2021 tarihli yazısı ile Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığının 30.04.2021 tarihli, B.M. 2021/742 sayılı yazısı ekinde alınan karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi yönünden Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilmesi sonrasında, 04/11/2021 tarih ve 94660652-105-04-12093-2021-Kyb sayılı yazısı ile Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/02/2021 tarih, 2016/244 esas, 2021/92 sayılı kararının kanun yararına bozulması istenilmiştir.
Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanlığının 19.04.2022 tarihli yazısı ile Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine sunulacak eylem planı/raporuna esas olmak üzere; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Encü ve Diğerleri/Türkiye (56543/16) başvurusuna ilişkin 1 Şubat 2022 tarihinde verilen ihlal kararı da gönderilerek, sanık hakkında ki dosyanın akibeti ve AİHM kararı sonrasında başvuranın talebi üzerine veya resen yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilip gidilmediği hususunda bilgi verilmesi istenilmiştir. Bahse konu kararda kırk şahsın yaptığı başvuruların, konularının benzerliğini göz önünde bulundurarak tek bir karar altında birlikte incelendiği, sözleşmenin 10. maddesinin ihlali nedeni ile milletvekili dokunulmazlıklarının kaldırılmasından şikayet eden başvuranlara manevi tazminat ödenmesine hükmedildiği belirtilmiştir. Karara ek listede sanığın adının bulunduğu görülmüştür.
20.04.2022 tarihli müzekkere ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne fezleke düzenlenmesi için yazı yazıldığı ve akıbetinin beklenildiği, AİHM kararı sonrasında başvuranın talebi üzerine veya resen yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmediği hususu ile ilgili olarak mahkemeye herhangi bir başvurunun bulunmadığı bildirilmiştir.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
"Terör Örgütü Propagandası Yapmak", "silahlı terör örgütüne yardım etme", "Örgüte Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek" ve "2911 Sayılı Yasaya Muhalefet" suçlarından yürütülen yargılama esnasında tekrar milletvekili seçilen sanık hakkında verilen durma kararına konu davanın, Anayasa'ya eklenen Geçici 20. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve buna bağlı olarak anılan durma kararında hukuki isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.
IV- HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler şöyledir:
A-) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması
Madde 14 -(Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
Yasama dokunulmazlığı
Madde 83 - Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.
Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.
Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
Geçici Madde 20 - (Ek: 20/5/2016-6718/1 md.)
Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.
B-) 5237 sayılı TCK'nın
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
Madde 220- ...
(6) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.(Ek cümle: 11/4/2013-6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.
(7) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.
Silahlı örgüt
Madde 314- (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.
C- 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu;
Direnme
Madde 32 – (Değişik: 22/7/2010 - 6008/1 md.)
Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.
İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265 inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.
23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
Toplantı ve yürüyüşe silahlı katılanlar
Madde 33 -(Değişik: 22/7/2010 - 6008/2 md.)
(Değişik birinci fıkra: 27/3/2015-6638/8 md.) Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine;
a) Ateşli silahlar veya havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dâhil
patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir, demir bilye ve sapan gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler taşıyarak veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek katılanlar iki yıl altı aydan dört yıla kadar,
b) Yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyerek katılanlar ile kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları ile yayınlayarak katılanlar altı aydan üç yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılırlar.
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur.
D- 3713 sayılı TMK'nın
Terör örgütleri
Madde 7 - (Değişik: 29/6/2006-5532/6 md.)
Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.
(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:
a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.
(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla
yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz.
İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.
(Ek fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;
a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,
b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,
c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez.
E- 5271 sayılı CMK'nın
Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri
Madde 161 –...(9) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur.
Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasa'nın 83. Maddesinin İkinci Fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. Maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir.
Geçici Madde3- (Ek:15/8/2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1/2/2018- 7078/144 md.)
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra
hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez.
Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasa'nın 83. Maddesinin İkinci Fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. Maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir.
A-) Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede;
I- YASAMA SORUMSUZLUĞU:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır.
İddianamede olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle sanığın, yasama sorumsuzluğundan faydalanamayacağında kuşku bulunmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır.
II- YASAMA DOKUNULMAZLIĞI:
a-Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır(H.G.K1981/4- 1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272)
b-Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2. fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli.
i-Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı:
Anayasanın 83/2 inci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir “kovuşturma engeli" olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan,
tutulma/yakalama - gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir.
ii- İnfaz engeli olarak Yasama DokunulmazIığı:
Anayasanın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84.madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer(M.... Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24).
Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir.
c-İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir;
aa- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı CMK'nın tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3.Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı kanunun 12. maddesinde düzenlenmiştir,
bb- Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar:
Anayasanın ne 83/2'inci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14. maddenin son fıkrasında "bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir," denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik” ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (Kemal Gözler Türk Anayasa Hukuku sh. 326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece anayasa vazı'ının, hangi suçların 14. madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir.
Anayasanın 83/2 inci maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...” 'i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması
gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir.
Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma..."(AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 125-173.maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı TCK'nın 247-343. maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Yasanın 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3 üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir. Uygulamada terör örgütünün propagandasını yapmak suçu da 14. madde kapsamında kabul edilmektedir (9.C.D.2007/9370-2008/617sy, 16.C.D.2015/8449- 2016/4723)
Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır;
aa-Failin eyleminin, ”Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli,
bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır.
Diğer taraftan; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde "toplantı"nın; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını", gösteri yürüyüşünün ise, "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde, "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...";
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de, "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş;
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 3. maddesinde ise herkesin, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri yapma hakkı, çoğulcu demokrasinin kurulması,
farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin toplum içinde içselleşmesi açısından önemlidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 34. maddesine göre, "Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir."; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de, "Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak milli güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Maddede, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı; göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır." (Ollinger/Avusturya, 29.06.2006, No: 76900/01) "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir." (Disk-Kesk/Türkiye, 27.11.2012, No: 38676/081; Nurettin Aldemir/Türkiye, 18.12.2007, No: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02)
"Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez
görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (Gün/Türkiye, 18.06.2003, No: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (Oya Ataman/Türkiye, 05.12.2006, No: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.
Öğretide de, "Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken, Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır." (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430); "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar." (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599);
2911 sayılı Kanunda "toplantı ve gösteri yürüyüşü" kavramlarının, "halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu oluşturmak suretiyle o konuyu benimsetmek" olarak tanımlanması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ollinger/Avusturya (29.09.2006, 76900/01) ve Barankevich/Rusya (26.07.2007, 10519/03) kararlarında, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması hususları gözetildiğinde, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bizzat yöntem olarak meşru ve mutat olduğu; düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmelidir. İstikrar kazanmış Yüksek Yargıtay içtihadları da aynı doğrultudadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih 2013/9-386 esas, 2014/353 sayılı kararı)
Şu hale göre, somut olay yönünden 2911 sayılı yasanın 32/1,33/1-b maddelerinde düzenlenen suçların , soruşturmasının seçimden önce başlatıldığında ve öngörülen cezanın tür ve miktarı itibariyle "ağır cezayı gerektiren" bir suç olmadığında kuşku bulunmadığı gibi, 3713 sayılı kanun kapsamında bir terör suçu ve/veya "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan
haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suç tipi olmadığında da tereddüt edilmemelidir.
Bu nedenle sanığa atılı suçun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı ve kovuşturma sürecinde yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında yasama dokunulmazlığı nedeniyle Anayasanın 83/2. maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, ifade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,
2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.
3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2-Slogan atılması,
3-Ses cihazları ile yayın yapılması,
4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,
Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.
T.C. Anayasasının 90/son fıkrasında “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş
temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası)
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.
Ancak, devletin birliği ve anayasal düzenine karşı suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen "faaliyet" deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil
etmektedir. Doktrinde "faaliyetin" maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim ...; “Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.” görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir.
Yargısal içtihatlara bakıldığında Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında;
"Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir." sonucuna varmıştır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğunu kabul edegelmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, "demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır." demek suretiyle 14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir.
Avrupa Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılmasının yasaklanacağına dair ilke ile, Anayasamızın 14. maddesindeki benzer düzenlemenin amacı yönünden, yukarıda yer verilen yargısal karar ve doktrindeki görüşler Dairemizce de benimsenmiş olup; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemler Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokrasi ile yönetilen ülkelerde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin ettikleri ve demokrasiyi koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun olacağının kabulü gerekmektedir.
Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları çerçevesinde özgürce karar verebilecektir. Dolayısıyla iddianamede terör örgütünün propagandası olarak nitelendirilen fiilin bu vasfı taşıyıp taşımadığını belirlemek mahkemenin görevi kapsamındadır.
Diğer taraftan Anayasanın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır.
Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin
bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir.
Şu hale göre, terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 3713 sayılı yasanın 7/2 maddesinde düzenlenmiş terör suçu olması itibariye Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
B-Anayasanın Geçici 20. maddesi yönünden yapılan değerlendirme:
İncelemeye konu talepnamede de işaret olunduğu üzere geçici 20.madde ile ilgili olarak Dairenin görüşü şöyledir;
6718 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 20. maddenin birinci fıkrası, maddenin TBMM’de kabul edildiği 20.05.2016 tarihi itibariyle; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi olan “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. " hükmünün uygulanmayacağını öngörmektedir.
Anayasanın yasama dokunulmazlığını öngören 83. ve milletvekilliğinin düşmesini düzenleyen 84. maddeleri gözetildiğinde, Anayasa'nın 85. maddesinde sözü edilen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararlarının hukuki niteliği itibarıyla münferit birer parlamento kararı olduklarında duraksama bulunmamaktadır.
Geçici 20. madde ise, 316 milletvekili imzasıyla 12.4.2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” ile başlayan yasama süreci sonunda kabul edilmiştir. “Teklif’ ile başlayan süreç, “Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halk oylamasına katılma” başlığını taşıyan Anayasanın 175. maddesinin öngördüğü “özel” süreçtir. Bu sürecin teklif, oylama, kabul ve yürürlüğe girme yönlerinden özel biçim koşulları olduğu gibi, bu süreç sonunda ortaya çıkan Meclis iradesine özel hukuksal sonuçlar bağlanmıştır... (Anayasa Mahkemesi. 2016/54- 2016/117 sayılı ve 3.6.2016 tarihli kararı)
Talep konusu, suç teşkil eden eylem gerçekleştirdikleri gerekçesi ile haklarında fezleke hazırlanıp dosyaları ilgili kurumlara iletilen ve Anayasasının geçici 20. maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılmış olan milletvekillerinin, yeniden seçilmeleri halinde, Anayasanın 83/4. maddesindeki teminattan yararlanıp yararlanamayacağıdır. Bilindiği üzere, süreli veya geçici kanunlar olağanüstü halleri ve geçici durumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici olarak veya kanun
metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu ilke Anayasamızda yer alan geçici hüküm niteliğindeki düzenlemeler içinde geçerlidir.
Geçici 20. maddenin düzenlenmesindeki yasa koyucunun amacı madde metninden açıkça anlaşılmakta mıdır? Yoksa bu amacı belirlemek açısından yorum yöntemine mi başvurulmalıdır. Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyetler olarak adlandırılmaktadır. Kanun koyucunun amacı tam olarak anlaşılamıyorsa bu yönteme başvurulmalıdır. Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç bu hükmün lafzıdır (Erem, Türk Ceza Hukuku syf. 101). Bu yorum, kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Ceza Hukuku syf. 111).
Lafzı yorum ile, bir kanun hükmünün anlam ve kapsamı tam olarak anlaşılamamış ise, yorum yapabilmek için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanununda düzenlenen hukukun müessesesi tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel ilkelerinden yararlanmak gerekir.
"Bir kanun maddesinde yer alan hükümle ilgili olarak hazırlık çalışmaları sırasında yapılan tartışmalar, ileri sürülen görüşler sonucunda ortaya çıkan madde gerekçesinin, kanunun hükmünün anlam ve kapsamının tam olarak anlaşılmasına katkıda bulunan önemli bir yorum aracı olduğundan kuşku yoktur. Ancak belirtmek gerekir ki, madde gerekçesi bir hüküm değildir... madde gerekçesinin bağlayıcı olup olmadığı yönünde yapılan tartışmaların hukuk bilimi ile telifi kabil bir yönü bulunmamaktır.” (Özgenç, TCH, 7. basım syf. 115).
Doktrinde de tartışmalı olan konuyla ilgili olarak şu görüşler ileri sürülmektedir; “Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamına giren milletvekilleri hakkında, yukarıda değindiğimiz Anayasa m.83/4 uygulanır mı? İlk bakışta Anayasa m.83/4 'im tüm vekilleri kapsayacağı, bu nedenle de geçici 20. madde kapsamına giren ve dokunulmazlığı bu madde ile kaldırılan milletvekilinin yeniden seçilmekle, hakkında geçici 20. madde uyarınca yürütülen yargılamanın ve yargılamaya bağlı olarak tatbik edilen koruma tedbirlerinin son bulacağı, geçici m. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılsa bile tekrar seçilen vekil hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için, Meclisin dokunulmazlığı kaldırması gerektiği, aksi halde yalnızca 26. Dönemi kapsayan geçici 20. maddenin tatbiki suretiyle yargılamaya ve koruma tedbirlerine 27. Dönemde otomatik olarak devam edilemeyeceği fikri ileri sürülebilir. Gerçekten de bu bakış açısı, Anayasa m. 83/4 'ün mantığına da uygundur.
Bununla birlikte; geçici m.20’nin özel düzenleme olduğu, 20.05.2016 tarihine kadar işlem görmüş vekil dosyaları ile ilgili dokunulmazlığın kaldırılmasının veya vekilliğin bitmesinin beklenmeyeceği, Meclis kararına gerek olmaksızın geçici md. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılan vekilin doğrudan yargılanacağı, bu bakımdan Anayasa
md.83/4 ’ün konu ile ilgili “genel hüküm” olması nedeniyle, “özel hüküm” niteliği taşıyan geçici 20. maddeyi etkilemeyeceği, kaldı ki Anayasa m.83/4’ün Meclisin dokunulmazlığını kaldırdığı vekillerle ilgili durumu düzenlediği, bu nedenle de Anayasa m.83/2'den ve 83/4'ün, dokunulmazlığı geçici m.20 ile kaldırılan milletvekillerini korumayacağı, geçici m.20’nin bu tespitin aksini öngören bir açıklığa da sahip olmadığı, sonuç olarak geçici m. 20 kapsamına giren milletvekilleri hakkında yargılama süreçlerinin, buna bağlı olarak tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ha göre değerlendirileceği belirtilmelidir ki, kanaatimizce geçici 20. maddenin lafzı, içeriği, amacı ve gerekçesi bu ikinci görüşe daha uygun düşmektedir. ” (www..hukukihaber.net.makale5942 Erişim tarihi: 19.07.2018 prf Dr. Ersan Şen)
"Değişiklik ile Anayasa’nın 83. maddesi ikinci fıkrasının birinci cümlesinin yürürlüğe girecek geçici 20. maddesi hükmü ile yine 83. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları arasında tutarsızlıklar bulunmakta; maddenin son fıkrası da örtülü olarak yürürlük değerini kaybetmektedir." (www.güncelhukuk.com, dokunulan dokunulmazlık, Erişim tarihi: 19.07.2018 Prof Dr. Koksal Bayraktar).
Anayasa yapıcının amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyalan bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından'” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür.
Bu itibarla geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hükmü olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir.
Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20.madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlarda olduğu gibi kendiliğinden kalktığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasa'nın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık
korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır. Hakkındaki kovuşturmanın TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerekir.
Ancak Anayasa Mahkemesi'nin anılan madde ile ilgili düşüncesi ise 17.09.2020 tarih, 2018/30030 başvuru numaralı, Kadri Enis Berberoğlu başvurusunda şu şekilde ifade edilmiştir:
"...86. Somut olayda Anayasa'nın 83. maddesinin "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." biçimindeki ikinci fıkrasının genel hüküm; geçici 20. maddenin "bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz" biçimindeki hükmünün ise genel hükme getirilen bir istisna hükmü olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
87. Bu kapsamda her bir dokunulmazlık statüsünün bir yasama döneminde kazanılıp yasama dönemi sona erdiğinde de kaybedileceğini ifade eden 83. maddenin "Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." biçimindeki dördüncü fıkrasına getirilmiş bir istisna hükmü bulunmamaktadır. Başka bir deyişle tekrar seçilen milletvekilinin Anayasa'nın 83. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yeniden dokunulmazlık kazanacağı kuralı esastır ve geçerliliğini korumaktadır.
88. Geçici 20. madde açık bir şekilde ikinci fıkraya bir istisna getirdiğine göre tekrar seçilen milletvekilinin 83. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca yasama dokunulmazlığını kazanmasını engelleyen bir istisna hükmü yoktur. Böyle bir istisna hükmü anayasa koyucu tarafından ayrıca ve açıkça konulmadığına göre yeni seçilen milletvekilleri 83. maddenin sağladığı dokunulmazlıktan tam olarak faydalanır, TBMM yeniden dokunulmazlığını kaldırmadığı sürece haklarında soruşturma yürütülemez ve kovuşturma yapılamaz.
89. Anayasa koyucu geçici 20. maddede yeni bir istisna konulması veya yorum yoluyla istisnanın kapsamının genişletilmesi konusunda yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile istisna da oluşturmaz. İstisna getirmek kuralı değiştirmek olduğuna göre yargı organının böyle bir yetkisi yoktur. Dolayısıyla bir konuda istisna yok ise yargı organı genel kuralı uygulamak zorundadır. Somut olayda geçici 20. maddede tekrar seçilen milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanmasını engelleyen ayrı ve açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda yapılması gereken istisnanın kapsamını yorum yoluyla genişletmek veya yorum yoluyla yeni bir istisna getirmek değil genel kuralı uygulamaktır.
90. Eldeki somut uyuşmazlıkta genel kural olan Anayasa'nın 83. maddesi dar, istisna olan geçici 20. madde ise geniş yorumlanmıştır. Bir istisna geniş yorumlanamaz ve istisnanın kapsamı genişletilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesinden sonra statüsünün geçici 20. madde
ile getirilen istisna kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt oluşmuş ise başvurucunun durumunun o istisnanın kapsamına girmediği, dolayısıyla kaideye tabi olduğu kabul edilmelidir.
91. Anayasal bir kurum olan yasama dokunulmazlığı milletvekillerinin bir engelle karşılaşmadan yasama faaliyetlerine serbestçe katılmalarını sağlamaya yönelik bir koruma mekanizması niteliğindedir. Bu nedenle yasama dokunulmazlığı, temsili demokrasisinin işleyişi bakımından önemli bir işleve sahiptir. Anayasa yargısına hâkim olması gereken hak eksenli yaklaşım yasama dokunulmazlıklarına ilişkin anayasal kuralların yorumlanması için de geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında bu yaklaşımının bir sonucu olarak Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı da dikkate alındığında "dar ve özgürlük lehine yorumlanma"sı gerektiğini ifade etmiştir (Mustafa ... Balbay, 114; ... Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, 99).
92. Buna karşın başvurucunun milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada durma kararı verilmeyerek tahliyesine hükmedilmeksizin yargılanmaya devam olunması ve bölge adliye mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün onanması Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün lafzına ve amacına aykırı olarak geniş bir biçimde ve başvurucunun Anayasa'nın 67. maddesinde koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının aleyhine olacak şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur.
93. Sonuç olarak Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün yeniden milletvekili seçilen başvurucu hakkında uygulanması mümkün değildir. Yeniden milletvekili seçilen başvurucunun Anayasa'nın geçici 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek genel hüküm olan 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmemesi, maddenin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur."
AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu:
28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır.
Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre AİHS, iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini "destek norm" olarak kabul etmektedir. AİHM ise sözleşmeyi, "yasa sözleşme" olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin "Kararların bağlayıcılığı ve infazı" kenar başlıklı 46/1. maddesine göre; Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler.
AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının,"ikincillik ilkesi", "takdir alanı doktrini" ve "dördüncü derece yargı yeri doktrini" gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07/5/2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır.
Gerek AİHM (Kemmche/Fransa, B.No:17621/91,24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir.
Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.3.2018 tarih 2018/3007 sayılı kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28/4/2015 tarihli ve E.2013/9-464, K.2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur.Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir;
"... Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşmenin 46. maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen AİHM kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır (Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21/10/2013, § 137). AİHM'e göre bu, Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında AİHM tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137)
AİHM, ... Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30/4/2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun AİHM'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda AİHM, Anayasa'nın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (... Uzun, § 66).
2010 yılında Anayasanın 148 maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:
Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasa'nın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir.
6216 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, "bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği" ve "bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi" ile sınırlıdır.
Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz.
Bu hükümlerin Anayasa'nın 148. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelere göre yapar.
Dolayısıyla Anayasa ve Kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. ... Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi" veya "yerindelik denetimi" olarak nitelendirilemez.
Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara
bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz. §§ 40, 48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur."
Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.Tahsin Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi).
Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine "hukuk düzeninin tekliği" ilkesi de müsaade etmez.
Bu nedenle Anayasanın geçici 20. maddesinin, Anayasa Mahkemesinin Daireyi de bağlayan kararı doğrultusunda yorumlanması ve anlaşılması gerektiğinden; Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanması mümkün değildir. Genel hüküm niteliğindeki Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Gerek safahatta birleşen kamu davalarına konu 21.07.2015, 08.10.2015, 02.12.2015 tarihlerinde işlendiği iddia olunan müsnet 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmaması ve gerekse Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında,
Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gözetilerek verilen durma kararında bu suçlar yönünden hukuka aykırılık görülmediğinden istemin reddine karar verilmiştir.
Fakat;
3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde düzenlenmesi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğinde olduğunda kuşku bulunmayan ve bu nedenle yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan "Terör Örgütü Propagandası Yapmak", "silahlı terör örgütüne yardım etme", "Örgüte Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek" suçları ile ilgili olarak verilen durma kararında, zorunlu bağlantılı öncü suçlarla ilgili davaların 5271 sayılı CMK'nın 218.maddesi kapsamındaki bekletici mesele yapılmasının mahkemenin takdirinde olması ve soruşturma tarihleri de gözetildiğinde usul ve kanuna aykırı olduğundan kanun yararına bozulmasına, istemin bu suçlar yönünden kabulüne karar vermek gerekmiştir.
V- SONUÇ;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 24.12.2021 tarih ve 2021/138300 sayılı kanun yararına bozma isteminin kısmen KABULÜNE, Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2021 tarih, 2016/244 esas ve 2021/92 sayılı kararının, "Terör Örgütü Propagandası Yapmak", "silahlı terör örgütüne yardım etme", "Örgüte Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek" suçları nedeniyle verilen durma kararı yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 309. maddesi gereğince kanun yararına BOZULMASINA, talebin 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçları ile ilgili durma kararı yönünden REDDİNE, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2016/1239 E., 2021/52 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
maddesine atıfla faillerin hem TGYK’daki pasif direnme suçundan hem de TCK’daki görevi yaptırmamak için direnme suçundan cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlenmelere göre; 2911 sayılı yasanın 23. maddesine aykırılık nedeniyle kanuna aykırı hale gelen ve terör örgütünün propagandasına dönüşen gösteri yürüyüşünde bulunan faillerin aynı zamanda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mu
Ceza Genel Kurulu 2016/1239 E. , 2021/52 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 353-666
Sanık ...’ın görevi yaptırmamak için direnme, kamu malına zarar verme, 2911 sayılı Kanun’un 33. maddesine muhalefet etme suçlarından 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine, silahlı terör üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 5237 sayılı TCK’nın 220/6. maddesi yolmasıyla TCK’nın 314/2, 220/6, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine; direnme suçundan 2911 sayılı Kanun’un 32/1, TCK’nın 62, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin ... (Kapatılan) 5. Ağır Ceza Mahkemesince (TMK'nın mülga 10. maddesi ile görevli) verilen 30.05.2013 tarihli ve 6-77 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 09.11.2015 tarih ve 4970-4133 sayı ile;
“Olaya konu 01.11.2012 tarihli tutanak içeriği ve tüm dosya kapsamından, içinde bulunduğu gruba yönelik bir ihtarın bulunmadığı gibi söz konusu grubun içinde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiğine dair delil bulunmadığı anlaşılan sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan beraati yerine, değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı gerekçe ile mahkûmiyetine karar verilmesi…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.01.2016 tarih ve 196739 sayı ile;
"...
Her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedeniyle temyize konu edilmese de silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun bu dosya itibarıyla dayanağı ve tek delili olması karşısında 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesinin oluşup oluşmadığının Yüksek Daire kararında olduğu gibi incelenmesinde zaruret bulunmaktadır. Çünkü söz konusu suçun oluşması hâlinde örgüt adına suç işleme suçu da TCK'nın 220/4. maddesi gereğince oluşacak aksi hâlde ise oluşmayacaktır.
Yasal düzenlemeler incelendiğinde;
2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesindeki; 'Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.’ hükmünde ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse cümlesindeki ‘ihtar ve zor kullanma’ unsurlarından ‘ihtarın’ somut olayda gerçekleşmediğinden ve söz konusu grubun içerisinden ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ettiğine dair delil bulunmadığından bahisle atılı suçun oluşmadığı ve bu nedenle de örgüt adına suç işleme suçunun oluşmadığı Yüksek Dairece belirtilerek bozma kararı verilmiş ise de;
Tüm dosya kapsamından sanığın, tutanak tanıkları olup olaya müdahale eden polislerin bulunduğu aracı görür görmez ihtara fırsat vermeden taşlayan, kamu kurumlarına zarar veren grup içerisinde bulunduğunun anlaşılması karşısında; silahlı terör örgütünün eylem çağrısı üzerine gerçekleştirilen ve bu hâliyle başından beri yasa dışı olduğu anlaşılan gösteride güvenlik kuvvetlerine karşı fiili bir saldırı hâlinin mevcut olması karşısında, güvenlik kuvvetlerinin ihtarda bulunmasına gerek ve imkân bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İhtara gerek olmadığına ilişkin yasal düzenlemeler ise;
a- 2911 sayılı Kanun'un 24/3.maddesinde; ‘Birinci fıkrada düzenlenen durumlarda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişilere karşı fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek olmaksızın zor kullanılır.’
b- Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 16/f maddesinde; ‘Yukarıdaki durumlar dışında, kendisine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişileri fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek duymadan zor kullanmak’ hakkının olduğunun belirtilmiş olması,
c- Hüküm tarihinden sonra temyiz aşamasında yürürlüğe giren 05.08.2015 tarihli Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinde de aynı hususun yeniden düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Tüm bunların ışığında somut olay incelendiğinde;
2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesine aykırı şekilde ateş yakıp, kamu binalarına zarar veren, olaya müdahale eden güvenlik kuvvetlerinin bulunduğu araca taş atarak zarar veren grup içerisinde bulunup yasa dışı gösteriye katılan ve olay akabinde zor kullanılarak yakalanan sanığın eyleminde yukarıda arz ve izah edilen ‘ihtara imkân ve gerek bulunmadığı’ bu hâliyle atılı suçun unsurlarının oluştuğu, TCK'nın 220/4. maddesi gereğince 'Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.’ hükmü gereğince örgüt adına suç işleme suçunun delili ve dayanağı olan 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesinin oluştuğu somut olayda TCK'nın 220/4-6. maddesi gereğince sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetine karar veren Yerel Mahkeme hükmünün isabetli olduğu, anılan kararın onanması yerine bozulmasına karar verilmesi isabetli bulunmadığı..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.04.2016 tarih ve 928-4255 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında kamu malına zarar verme, görevi yaptırmamak için direnme, 2911 sayılı Kanun’un 33. maddesine muhalefet etme suçlarından verilen beraat kararları temyiz edilmeksin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna dayanak alınan ve Yerel Mahkemece hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı verilen 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen direnme suçu yönünden yapılacaktır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen mahkûmiyet kararına esas alınan 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen direnme suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
PKK/KCK silahlı terör örgütünün faaliyetlerinin deşifre edilmesi amacıyla internet üzerinden yapılan çalışmalarda www.sabah.com.tr isimli internet adresinin 27.10.2012 tarihli "http://www.sabah.com.tr/Gundem/2012/10/27/cozum-anahtari-imralida#" kısa yolu ile belirtilen haber içeriğinde; “..., düzenlenen mitingde yaptığı konuşmada, Ortadoğuda Kürt Devleti Kuruluyor", "http://www.fıratnews.com/index.php?rupel=nuce&nuceID=70440" kısa yolu ile belirtilen 29.10.2012 tarihli haber içeriğinde “DTK, 30 Ekim’de topyekün direnişe çağırdı”; "http://www.firatnews.com/index.php?rupel=nuce&nuceID=70451" kısa yolu ile belirtilen 30.10.2012 haber içeriğinde, “KCK: 30 Ekim ‘artık yeter’ deme günü” şeklinde ...’ın sözde cezaevi koşulları ile tecrit iddialarını protesto etmek maksadıyla 12.09.2012 tarihinden itibaren ülke genelinde tutuklu-hükümlü olarak bulunmakta olan örgüt mensupları tarafından başlatılan süresiz ve dönüşümsüz açlık grevlerine destek vermek amacıyla örgütsel çağrıların yapıldığı,
01.12.2012 tarihli olay tutanağına göre; saat 19.30 sıralarında ... Emniyet Amirliği hizmetinde kullanılmakta olan 155 Polis İhbar hattını arayan ve sesinden erkek olduğu anlaşılan bir kişinin ... Mahallesi, İlkokul Caddesi üzerinde bulunan ... PTT Şubesinin kalabalık bir grup tarafından taşlandığının, PTT binasının yanında ateş yakıldığının ve slogan atıldığını ihbar etmesi üzerine olay yerine gidildiğinde yaşları 15 ile 20 arasında olduğu tahmin edilen yaklaşık 10 kişilik şüpheli bir grubun karmaşa hâlinde “Biji serok Apo” şeklinde slogan attıkları, kalabalık grubun karanlıktan faydalanarak dağınık bir şekilde emniyet güçlerine taşlı saldırılarda bulunduğu, zırhlı aracı taşlayarak zarar verdikleri, daha sonra dağılan bu grubun ardından çevrede yapılan araştırmalarda PTT şubesine ait binanın ve PTT hizmetinde kullanılan aracın taşlanarak camlarının kırıldığı ayrıca PTT Şubesinin yan tarafında lastik yakılarak ateş yakıldığının görüldüğü ve yangın söndürücü tüpü vasıtası ile ateşin söndürüldüğü, akabinde saat 20.15 sıralarında ... Emniyet Amirliği hizmetinde kullanılmakta olan 155 Polis İhbar hattına gelen ihbarda; ... Yolu Caddesi üzerinde bulunan ... Sağlık Ocağı Lojmanlarının arka kısmındaki eski mal pazarı olarak bilinen boş arazide de aynı grubun tekrar birleşerek sağlık ocağı lojmanlarını taşladıklarının söylenmesi üzerine adrese intikal edildiğinde yine kimliği belirsiz grup tarafından emniyet hizmetinde kullanılan "Short Land" marka aracın taşlandığı, ayrıca sağlık ocağı lojmanlarının arka cephe birinci, ikinci ve üçüncü katlarının camlarının kırılmış olduğu, grubun karanlıktan yararlanarak dağılmaya ve kaçmaya başladığı, PTT binasını ve hastane lojmanlarını taşlayan grup arasında görülen, üzerinde kahve renkli deri montu olan bir kişinin gruptan ayrılarak ekip otosunun yanından yaya olarak kaçmaya çalıştığı esnada sanık ...’ın yakalandığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanıklar ..., ..., ... ve ... soruşturmada aynı yöndeki ifadelerinde; grubun yanına vardıklarında kimliğini daha sonradan öğrendikleri sanık ...’ı yakaladıklarını, sanığın "Biji serok Apo" şeklinde slogan atarak ... Sağlık Ocağı Lojmanlarını taşlayan grubun içerisinde olduğunu ancak grup üyelerinin fazlalığı nedeniyle bizzat bu şahsın kamu binalarına taş atıp atmadığını bilmedikleri fakat sanığın bu grubun içerisinde bulunduğunu net bir şekilde gördüklerini,
Tanık ... kovuşturmada; sanık ... ile saat 15.30’da çarşıya geldiklerini, daha sonra denize gitmeye karar verdiklerini, kardeşine okul üniforması alıp belediyenin önüne geldiklerini, biraz oturduktan birkaç dakika sonra PTT'nin bulunduğu yerden cam seslerinin gelmesi nedeniyle olay yerine gittiklerinde bir grubun miting yaptıklarını gördüklerini, sonra tekrar belediyenin önüne döndüklerini, sesler gelince merak edip yeniden bakmaya gittiklerini, polislerin, PTT'nin yanında yanan ateşi söndürdüklerini görmeleri üzerine tekrar belediyenin önüne giderken sanık ... ile arkadaşı tanık Fatih'ten ayrılıp TEDAŞ'a gittiğini, olayla ilgili sanığın hiçbir suçunun olmadığını, mitinge de katılmadığını,
Tanık ... kovuşturmada; ...’da belediyenin yanında bulunan ... Lokantasında çalıştığını, olay tarihinde saat 18.00’da işinin bitmesi üzerine belediyenin önüne gittiğini, tanık ... ve sanık ...’ın da orada olduğunu görmesi üzerine yanlarına gittiğini, bir süre oturup konuştuklarını daha sonra cam seslerini ve sloganları duymaları üzerine PTT binasının bulunduğu yere baktıklarını ardından biraz daha çarşıda gezdikten sonra saat 19.00 civarında belediyenin önüne geldiklerini, tanık ...’in yanlarında ayrılıp TEDAŞ'a gittiğini, kendisi ve sanık ...’un da eski ...'a doğru gittiklerini, yarı yolda sanığı bırakıp eve gittiğini, sanık ...'ın bu olaylarla hiçbir alakasının olmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda; atılı suçlamaları kabul etmediğini, PTT binasını ve Sağlık Ocağını taşlamadığını, eve giderken polislerin kendisini durdurup yakaladığını, bahsedilen eylemlerle ya da olaylarla alakasının olmadığını, olay tarihinde arkadaşı tanık ...’in kendisini aradığını, beraber bir arkadaşlarına üniforma almak için buluştuklarını, ... Belediyesinin önünde arkadaşı olan tanık ... ile karşılaştıklarını, belediyenin önündeki parkta oturup sohbet ettikleri esnada olayların başlaması üzerine eve gitmek için yola çıktığını, arkadaşı Hikmet’in kendisini yolda gördüğünü, kendisine diğer taraftan gitmesini söylediğini eve giderken de polisler tarafından yakalandığını, tutanakları ve tutanak tanıklarının beyanlarını kabul etmediğini savunmuştur.
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde toplantının; "belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını," gösteri yürüyüşünün; "belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde; "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...",
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de; "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 3. maddesinde ise; herkesin önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi açısından önemlidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 34. maddesine göre; "Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir." Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; "Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca bu hakların kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ancak "demokratik bir toplumda gerekli olma" kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır" (AİHM'nin ".../Avusturya" kararı, 29.06.2006, Başvuru Numarası: 76900/01). "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir" (AİHM'nin ".../Türkiye" kararı, 27.11.2012, Başvuru Numarası: 38676/081; .../Türkiye, 18.12.2007, Başvuru Numaraları: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02). "Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (AİHM'nin "Gün/Türkiye" kararı, 18.06.2003, Başvuru Numarası: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (AİHM'nin ".../Türkiye" kararı, 05.12.2006, Başvuru Numarası: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.
Öğretide de; "Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır" (...-..., İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, ... 2013, s. 430), "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar"
(..., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599), "AİHS'nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, 'herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.' AİHM, maddede geçen 'toplantı özgürlüğü' kavramını içtihatları ile 'gösteri özgürlüğü'nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır" (..., İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Baskı, 2013, s. 383) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
İlgili yasal mevzuat incelendiğinde;
Madde 23 – a) 9 ve 10 uncu madde hükümlerine uygun biçimde bildirim verilmeden veya toplantı veya yürüyüş için belirtilen gün ve saatten önce veya sonra;
b) (Değişik: 30/7/1998 - 4378/1 md.) Ateşli silahlar veya patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar,boğma teli veya zincir gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler ile yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşınarak veya bu işaret ve amblemleriüzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyilerek veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma ve kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşınarak veya bu nitelikte sloganlar söylenerek veya ses cihazları ile yayınlanarak,
c) 7 nci madde hükümleri gözetilmeksizin,
d) 6 ve 10 uncu maddeler gereğince belirtilen yerler dışında,
e) 20 nci maddedeki yöntem ve şartlara ve 22 nci maddedeki yasak ve önlemlere uyulmaksızın,
f) 4 üncü madde ile Kanun kapsamı dışında bırakılan konularda kendi amaç, kural ve sınırları dışına çıkılarak,
g) Kanunların suç saydığı maksatlar için,
h) Bildirimde belirtilen amaç dışına çıkılarak,
i) Toplantı ve yürüyüşün 14, 15, 16, 17 ve 19 uncu maddelere dayanılarak yasaklanması veya ertelenmesi halinde tespit edilen erteleme veya yasaklama süresi sona ermeden,
j) (Değişik: 2/3/2014-6529/9 md.) 12 nci madde gereğince toplantının dağılmasına karar verilmesi hâlinde,
k) 21 inci madde hükmüne aykırı olarak,
l) 3 üncü maddenin 2 nci fıkrası hükmüne uyulmadan,
Yapılan toplantılar veya gösteri yürüyüşleri Kanuna aykırı sayılır.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünün dağıtılması
Madde 24 – (Değişik birinci fıkra: 2/3/2014-6529/10 md.) Kanuna uygun olarak başlayan bir toplantı veya gösteri yürüyüşü, daha sonra 23 üncü maddede belirtilen kanuna aykırı durumlardan bir veya birkaçının vuku bulması sebebiyle, Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşü hâline dönüşürse:
a) Düzenleme kurulu veya kurul başkanı toplantı veya gösteri yürüyüşünün sona erdiğini topluluğa ilan eder ve durumu derhâl yetkili kolluk amirine bildirir.
b) Düzenleme kurulunun veya kurul başkanının bu görevi yerine getirmemesi hâlinde, durum yetkili kolluk amiri tarafından mahallin en büyük mülki amirine bildirilir. Mahallin en büyük mülki amiri tarafından toplantının sona erdirilip erdirilmeyeceğine dair karar alınır.
c) Mahallin en büyük mülki amiri, yazılı veya acele hâllerde sonradan yazı ile teyit edilmek kaydıyla sözlü emirle, mahallin güvenlik amirlerini veya bunlardan birini görevlendirerek olay yerine gönderir.
Bu amir, topluluğa Kanuna uyularak dağılmalarını, dağılmazlarsa zor kullanılacağını ihtar eder. Topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır. (Mülga üçüncü cümle: 2/3/2014-6529/10 md.)
Birinci fıkrada düzenlenen durumlarda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişilere karşı fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek olmaksızın zor kullanılır.(1)
Toplantı ve gösteri yürüyüşüne 23 üncü madde (b) bendinde yazılı silah, araç, alet veya maddeler veya sloganlarla katılanların bulunması halinde bunlar güvenlik kuvvetlerince uzaklaştırılarak toplantı ve gösteri yürüyüşüne devam edilir.
Ancak, bunların sayıları ve davranışları toplantı veya gösteri yürüyüşünü Kanuna aykırı addedilerek dağıtılmasını gerektirecek derecede ise yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşüne silah, araç, alet veya maddeler veya sloganlarla katılanların tanınması ve uzaklaştırılmasında düzenleme kurulu güvenlik kuvvetlerine yardım etmekle yükümlüdür.
Toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin Kanuna aykırı olarak başlaması hallerinde; güvenlik kuvvetleri mensupları, olayı en seri şekilde mahallin en büyük mülki amirine haber vermekle beraber, mevcut imkanlarla gerekli tedbirleri alır ve olaya müdahale eden güvenlik kuvvetleri amiri, topluluğa dağılmaları, aksi halde zor kullanılarak dağıtılıcakları ihtarında bulunur ve topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır.
Suç işleyenlerin yakalanması
2911 sayılı Kanunun "Direnme" başlıklı 32. maddesinde;
"Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.
İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi hâlinde, ayrıca 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265'inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.
23'üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24'üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörtte bire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir", şeklindeki hükümlere yer verilmiştir.
Madde 33 – (Değişik: 22/7/2010 - 6008/2 md.)
...
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur.
“Direnme” başlığını taşıyan 32. maddenin 1. fıkrasında, kanuna aykırı toplanmalara katılanlar bakımından, “direnme suçu”nun ilk tipi olan ihtara ve zor kullanmaya rağmen direnme suçu düzenlenmektedir. Direnme suçu, toplantıyı dağıtma görevini engellemeye yönelik hareketleri içermektedir ve ilk fıkradaki suç pasif bir şekilde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamayı ifade etmektedir (..., “2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu Kapsamında Direnme Suçu”, ... ... Üniversitesi Hukuk Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, ..., 2017, s. 91-92, 156-157. Suça ilişkin ayrıca bkz. ..., a.g.e., s. 186-191; ... ..., a.g.e., s. 218-222). 2911 sayılı Kanun’un 32. maddesininin 2. fıkrasında ise, ikinci suç tipi olarak, kanuna aykırı toplanmalarda cebir veya tehditle direnme suçu düzenlenmiştir. İkinci fıkrada dağılma emrine “cebir veya tehdit kullanılarak” karşı gelme, farklı nitelikteki bir direnme hali olarak düzenlenmektedir. 171 Sayılı TGYK’da bu suçun benzeri 22/f-2. maddesi olup, “polise mukavemet” olarak kısaca anılmaktaydı. Eski düzenlemede görüleceği üzere, “cebir, şiddet, tehdit, taarruz veya mukavemet” olarak tarif edilen hareketler Kanun’un 59 ve 32/f.2. maddelerinde sadece “kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit” olarak yer almış; aktif direnme hâli cezalandırılmıştır. Bu suç, TGYK’da öngörülen ilk hâliyle TCK’nın 265. maddesinde düzenlenen “görevi yaptırmamak için direnme” suçunun özel bir hükmü niteliğinde ise de, 2010 tarihindeki değişiklikle bu niteliğini kaybetmiştir. Suçun kanuni tanımında cebir veya tehdit kullanılarak toplanmalarda direnme suçu için TCK’nın 265. maddesine atıfla faillerin hem TGYK’daki pasif direnme suçundan hem de TCK’daki görevi yaptırmamak için direnme suçundan cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
Bu düzenlenmelere göre;
2911 sayılı yasanın 23. maddesine aykırılık nedeniyle kanuna aykırı hale gelen ve terör örgütünün propagandasına dönüşen gösteri yürüyüşünde bulunan faillerin aynı zamanda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemette bulunmuş olmaları halinde, 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesi gereğince ihtara gerek olmaksızın zor kullanılarak gösterinin dağıtılması yasal gerekliliktir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
PKK/KCK silahlı terör örgütüne müzahir internet siteleri ve diğer internet siteleri üzerinde yapılan açık kaynak araştırmalarında; ...’ın sözde cezaevi koşulları ile tecrit iddialarını protesto etmek maksadıyla 12.09.2012 tarihinden itibaren ülke genelinde tutuklu ve hükümlü olarak bulunmakta olan örgüt mensupları tarafından başlatılan süresiz ve dönüşümsüz açlık grevlerine destek vermek amacıyla talimat niteliğinde haberlerin yapılması üzerine, 01.12.2012 tarihinde ... ili, ... ilçesinde meydana gelen olaylara yaşları 15 ile 20 arasında olduğu tahmin edilen yaklaşık 10 kişilik şüpheli bir grubun karmaşa hâlinde “Biji serok Apo” şeklinde slogan attıkları, kalabalık grubun karanlıktan faydalanarak dağınık bir şekilde emniyet güçlerine taşlı saldırılarda bulunduğu, zırhlı aracı taşlayarak zarar verdikleri, daha sonra dağılan bu grubun ardından çevrede yapılan araştırmalarda PTT Şubesine ait binanın ve PTT hizmetinde kullanılan aracın taşlanarak camlarının kırıldığı ayrıca PTT Şubesinin yan tarafında lastik yakılarak ateş yakıldığının görüldüğü, saat 20.15 sıralarında ... Yolu Caddesi üzerinde bulunan ... Sağlık Ocağı Lojmanlarının arka kısmındaki eski mal pazarı olarak bilinen boş arazide de aynı grubun tekrar birleşerek sağlık ocağı lojmanlarını taşladıklarının söylenmesi üzerine adrese intikal edildiğinde yine kimliği belirsiz grup tarafından emniyet hizmetinde kullanılan "Short Land" Marka aracın taşlandığı ayrıca sağlık ocağı lojmanlarının arka cephe birinci, ikinci ve üçüncü katlarının camlarının kırılmış olduğu, grubun karanlıktan yararlanarak dağılmaya ve kaçmaya başladığı esnada sanık ...’ın grubun içinde olduğu belirtilerek yakalandığı olayda sanık hakkında 2911 Sayılı Kanun’un 32/1. maddesine muhalefet etme suçundan mahkûmiyet kararı verilmiş ise de;
Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen mahkûmiyet kararına dayanak teşkil etmesi nedeniyle esastan inceleme yapılan, 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen “Direnme” suçunda toplantıyı dağıtma görevini engellemeye yönelik hareketlerin düzenlendiği ve ilk fıkradaki suçun pasif bir şekilde ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamayı ifade ettiği, sanığın saat 20.15'den önce gerçekleştirilen yasa dışı gösteri ve şiddet eylemlerine katıldığının tespit edilemediği, polise karşı gösteri yapan grubun mukavemet göstermesi sağlık ocağı lojmanları ile emniyet hizmetlerinde kullanılan aracın taşlanması nedeniyle grubu dağıtmak için ihtara gerek yok ise de; saldırgan grubun herhangi bir zor kullanmaksızın kendiliklerinden kaçtıkları 2911 sayılı yasanın 32/1. maddesi kapsamında direnmenin söz konusu olmadığı, emniyet güçlerince zor kullanmaya rağmen sanığın olay yerinde kalmak için ısrar ettiğine veya dağılıp tekrar aynı yerde toplandığına dair de bir tepsit bulunmadığından sanık ... hakkında 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesinde düzenlenen suç bakımından beraat kararı verilmelidir.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; 2911 sayılı Kanun’un 32/1. maddesine aykırılık suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı düşünceleriyle, karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
...
16. Ceza Dairesi, 2020/543 E., 2020/1436 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
maddeleri yollamasıyla 5237 sayılı TCK nın 314/2, 220/6, 53, 58/9,63 ve 3713 sayılı Kanunun 5 maddesince 7 yıl 2 ay 7 gün hapis; 2911 sayılı Kanunun 32/1, TCK'nın 53 maddelerince 6 ay hapis; 2911 sayılı Kanunun 33/1,TCK'nın 53. maddelerince 6 ay hapis; 2911 sayılı Kanunun 32/2 madde yollaması ile 5237 sayılı TCK'nın 265/1-3,3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 53, 58/9 maddesince 1 yıl 24 ay hapis;
16. Ceza Dairesi 2020/543 E. , 2020/1436 K.
"İçtihat Metni"
I-TALEP;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2019 tarih ve 2019/130570 sayılı yazısı ile; Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 220/6 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5. maddeleri gereğince 7 yıl 2 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/09/2012 tarihli ve 2011/125 esas, 2012/503 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında yer alan, “(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın üzerine atılı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii tayinini gerektirdiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 11/12/2019 gün ve 94660652-105-21-4262-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY ;
Soruşturma tutanaklarında terör örgütüne ait yayın organları tarafından yapılan eylem çağrısı üzerine Abdullah Öcalan'ın yakalanma yıldönümü olan 15 Şubat tarihinde meydana gelen olayları ve gözaltıları protesto etmek amacıyla, Barış ve Demokrasi Partisi İl Teşkilatı organizesinde yapılacak yürüyüşe terör örgütüne müzahir şahıslarında katılacağının öğrenilmesi üzerine gerekli emniyet tedbirlerinin alındığı ve 17.02.2011 tarihinde 11:30 sıralarında BDP il binasının önünde toplanmaya başlayarak süreçte aralarında siyasilerinde bulunduğu çok sayıda kişinin katılımı ile gerçekleştiği belirtilen, bölücü terör örgütü ile lideri lehine pankart ve resimler açılması, sloganlar atılması, yolun trafiğe kapatılması ile gerek güvenlik güçlerine gerekse civarda bulunan işyerlerine molotof, havai fişek ve taşlarla saldırılarda bulunulması sureti ile görevlilerin yaralanmasına, araçların ve civarda bulunan işyerlerinin zarar görmesine neden olan eyleme güvenlik güçlerince yapılan müdahale sonucunda, yapılan üst aramasında fezlekede bu tarz eylemlerde kullanıldığına dair tespitlerde bulunulan bez yazma, örgü atkı, puşi, eldiven, maske olarak kullanılmak amacıyla iki adet göz deliği açılan bez parçası ile dayısının oğlu olduğunu beyan eden süreçte iade de edilen ...'a ait nüfus cüzdanı ile içerisinde telefon numaraları bulunan not defteri, telefon kartı, hafıza kartı ve kartvizitler ile yakalanan, adli sicil kaydına sabıkası bulunmayan, aleyhine ...'nun beyanlarda bulunduğu anlaşılan, soruşturma belgelerinde avukat istediğine dair tutanakların bulunduğu görülen, 17.02.2011 tarihli imzadan imtina ettiği yakalama tutanağında taş atan kişilere yönelik yapılan takip sonucunda kaçtığı ve kaçarken yere poşu attığı belirtilen, 20.02.2011 tarihinde müdafii eşliğinde kollukta alınan ifadesinde susma hakkını kullandığını, müdafii eşliğinde alınan Savcılık ifadesinde ve Diyarbakır 6 Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250 maaddesi ile görevli), 21.02.2011 tarihli 2011/16 sayılı müdafii eşliğinde yapılan sorgusunda; iş görüşmesi için geldiği Diyarbakır' da iken çıkan arbedenin arasında kaldığını ve gaz bombası atılması nedeni ile etkilendiğinden polislerden birisine çarptığını, resimlerdeki şahıs olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, Terör Örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan 21.02.2011 tarihinde tutuklandığı, durumun yakınlarına haber verildiği ve tutuklama müzekkeresinin bir nüshasının da tarafına verildiği anlaşılan 01.12.1990 doğumlu sanık hakkında;
Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2011 tarihli 2011/455 soruşturma, 2011/283 esas ve 2011/171 iddianame numaralı, tutuklu şüpheli olarak gösterilen sanık ile diğer şüpheliler ... hakkında, 17.02.2011 tarihinin suç tarihi olduğu belirtilerek, 3713 sayılı TMK'nun 7/2, 2911 sayılı Kanunun 33/1 yollaması ile 32/1, 5237 sayılı TCK'nun 314/3, 220/6 yollaması ile TCK 314/2, 3713 sayılı TMK'nun 5 ve TCK'nun 53, 58/9, 63 maddelerinden ayrıca süreçte kovuşturma aşasında Diyarbakır 4.Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250.maddesi ile görevli) 'nin 26.01.2012 tarih 2012/55 esas, 2012/15 karar sayılı birleştirme kararına konu olan 2012/6 soruşturma, 2012/129 esas, 2012/120 iddianame numaralı, 20.01.2012 tarihli aralarında sanığında bulunduğu şüphelilerin 3713 sayılı TMK'nun 4/a yollaması ile TCK 265/1-3-4, 3713 sayılı TMK'nun 5/2, TCK 53,58/9,63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemlerini içerir iddianamelerle; 15.02.2011 tarihinde terör örgütünün propagandasına dönüşen korsan gösteriye katıldığı, yüzünü puşi benzeri atkı ile tanınmamak amacıyla gizleyip, slogan atan grup içerisinde yer aldığı, güvenlik güçlerine karşı Öğretmenler caddesinde müdahale sonrası tekrar toplanıp taşlı saldırıda bulunduğu, müdahale sonrası polis memurları tarafından farkedildiğini anlayınca kaçarken, üzerinde eyleme katıldığını gösteren puşiyi yere attığı, kesintisiz takip sonucu yakalandığı, yüzünü puşi benzeri atkı ile gizleyip, yasadışı slogan atan grup ile bütünleşip, güvenlik güçlerine karşı taş atan grup içerisinde yer alıp taşlı saldırıda bulunmak sureti ile atılı suçları işlediği iddia edilerek, belirtilen sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasının istenildiği görülmüştür.
İddia makamınca, örgüt çağrısı üzerine terör örgütünün stratejisi doğrultusunda 15.02.2011 tarihinde düzenlenen ve terör örgütünün propagandasına dönüşen korsan gösterilere katıldığı, yüzünü puşi benzeri atkı ile tanınmamak amacıyla gizleyip, slogan atan grup içerisinde yer aldığı, güvenlik güçlerine karşı Öğretmenler caddesinde müdahale sonrası tekrar toplanıp taşlı saldırıda bulunduğu, müdahale sonrası polis memurları tarafından farkedildiğini anlayınca öğretmenler caddesindeki sokağa doğru kaçarken, üzerinde eyleme katıldığını gösteren puşiyi yere attığı, kesintisiz takip sonucu yakalandığı; bu eylemleri ile yüzünü puşi benzeri atkı ile gizleyip, yasadışı slogan atan grup ile bütünleşmek sureti ile terör örgütünün propagandasını yapmak, güvenlik güçlerine karşı taş atan grup içerisinde yer alıp taşlı saldırıda bulunmak sureti ile 2911 sayılı Kanuna muhalefet etmek ve görevlilere direnmek, anılan suçları terör örgütünün talimat ve çağrısı üzerine işlemekle terör örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçlarını işlediğinden 3713 s.y.7/2; 2911 s.y.33/1, 2911 s.y. 32/1 ;TCK 265/1- 3- 4, 3713 sy 5; TCK 314/3, 220/6 yollaması ile TCK 314/2, 3713 s.y. 5, TCK 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasının mütalaa olunduğu, tutuklu olarak yargılandığı ve savunmasını Kürtçe yapmak istediğine dair beyanlarda bulunarak Türkçe ve mahkemesince iade edilen Kürtçe yazılı dilekçeler ibraz ettiği ayrıca 2911 sayılı Kanunun 28/1, 32/1, 5237 sayılı TCK'nun 265/1-4 ve 3713 sayılı TMK'nun 5 maddeleri kapsamında CMK'nun 226 maddesi gereğince ek savunma hakkının verildiği, müdafii talep etme hakkı dahil olmak üzere yasal haklarının usulünce hatırlatılmasına rağmen haklarını anladığını beyan ederek savunmasını kendisinin yapacağını, avukat talep etmediğini beyan eden, duruşma zabıtlarında ihtar yapılmasına rağmen Kürtçe konuşmalarda bulunması nedeni ile salondan çıkartıldığı, verdiği dilekçelerde ana dilde savunma yapmak istediğini, Abdullah Öcalan'ın tecridine dair politikayı eleştirdiği, ölüm oruçlarını desteklediğine dair ifadelere rastlanılan, 2911 sayılı Kanunun 23/b maddesinden dava açılmasına dair suç duyurusunda bulunulması üzerine açılan ve birleşen davaya yönelik savunmasında Türkçe beyanda bulunmayacağını beyan eden, bilirkişi raporunda görüntülere istinaden kırmızı montlu yüzü kapalı şahısla aynı kişi olup olamadığının tespitinin yapılamadığının belirtildiği, ... dahil olmak üzere tutanak mümzilerinin de dinlenildiği ve aleyhine beyanda bulundukları görülen Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/125 esasına kayıtlı kovuşturma sonunda 27.09.2012 tarih 2011/125 esas, 2012/503 karar sayılı gerekçeli kararda belirtildiği üzere özetle, suçtan kurtulmaya matuf savunmalarına itibar edilmediği, terör örgütünün amacı doğrultusunda yapılan eylem çağrısı üzerine, eyleme katıldığı, yüzünü puşi ile gizleyerek diğer eylemci grupla bereber güvenlik güçlerine taşla direndiği, güvenlik güçlerinin orantılı şekilde güç kullanılmak suretiyle grubu dağıttığı belirtilerek bu kapsamda; kanunsuz toplantı ve gösteriye dönüşen yürüyüşe 2911 sayılı yasanın 23/b maddesinde anlatılan yasak maddelerden olan taşla katılarak ihtar zorunluluğu bulunmamasına rağmen yapılan ihtara da uymayıp zorla dağıtılarak 2911 sayılı Kanunun muhalefet suçunu işlediğinden 2911 s.y 32/1 33/1, 32/2 yollaması nedeni ile TCK 265/1,3 ve 3713 s.y 5, eylemler esnasında yüzünü gizlemesi nedeni ile 3713 sayılı Kanunun 7/2, eylemleri terör örgütünün amacı doğrultusunda ve yaptığı eylem çağrısı üzerine örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemesi nedeni ile TCK'nın 314/3 ve 220/6 yollamasıyla 314/2, 3713 s.y, 5, TCK 53, 58/9, 63 maddelerince cezalandırılması kanaatine varıldığı, güvenlik güçlerine molotoflu ve taşlı saldırıda bulunulan eyleme katılarak şiddeti teşvik ettikleri, ayrıca ...'ın eyleme kimliğini gizlemek amacıyla yüzlerini puşi ile kapatarak katıldıklarından eylemlerinin düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğinden 6352 sayılı Kanunun geçiçi 1 maddesinden yararlanamayacakları, 5237 sayılı Kanunun 220/6 maddesinin son bendi uyarınca indirim yapılabileceği belirtilerek tefhim olunan hükümle; 5237 sayılı Kanunun 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla 5237 sayılı TCK nın 314/2, 220/6, 53, 58/9,63 ve 3713 sayılı Kanunun 5 maddesince 7 yıl 2 ay 7 gün hapis; 2911 sayılı Kanunun 32/1, TCK'nın 53 maddelerince 6 ay hapis; 2911 sayılı Kanunun 33/1,TCK'nın 53. maddelerince 6 ay hapis; 2911 sayılı Kanunun 32/2 madde yollaması ile 5237 sayılı TCK'nın 265/1-3,3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 53, 58/9 maddesince 1 yıl 24 ay hapis; 3713 sayılı TMK'nın 7/2, TCK'nın 53 maddesi gereğince 1 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hakkında suç duyurusunda bulunulmasına temyiz yolu açık olmak üzere karar verildiği görülmüştür.
Süresi içinde sanığın temyiz isteminde bulunmaması nedeni ile 05.10.2012 tarihinde kesinleşen kararın infaz işlemlerine başlanıldığı,13.12.2012 tarihli tutanakta beyanında temyiz talebinde bulunmadığını, başkaca bir diyeceğinin olmadığını beyan ettiği görülmüştür.
Diğer sanıklar yönünden ise; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.03.2014 tarihli 2013/17029 esas 2014/2897 sayılı kararı ile; sanıklar ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, sanıklar ... hakkında patlayıcı madde bulundurma, sanıklar ...hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan hükümlere yönelik incelemede onama kararı verildiği; sanıklar ... hakkında 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümlere yönelik sanıklara yüklenen suçların tarihi ve işlenme yöntemi ile temel şekli itibariyle gerektirdiği cezanın süresine göre hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle işlendiğinden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeni ile Bozma kararı verildiği, Diyarbakır 6 Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/101 esas ve 2014/36 karar sayılı 15.05.2014 tarihli ilamıyla da sanıklar hakkında dosya üzerinden yapılan yargılama sonucunda bozma ilamına uyularak kovuşturmanın ertelenmesine dair, itiraz edilmediğinden 05.06.2014 tarihinde kesinleşen kararın verildiği görülmüştür.
Cumhuriyet Başsavcılığının 6459 sayılı Kanun kapsamında değerlendirme yapılması hususunda yaptığı istemin Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/125 esas ve 2012/503 karar sayılı 09.07.2013 tarihli ek kararıyla, terör örgütünün üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, 2911 sayılı Kanuna muhalefet, görevli memura etkin direnme, kimliğini gizlemek için yüzünü puşi ile kapatmak şeklinde terör örgütünün propagandasını yapma suçları yönünden 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinde hükümlü lehine bir düzenleme getirilmediğinden talebin reddine, ilamın aynen infazına, hükmün infazının durdurulması talebinin reddine dair itiraza kabil oybirliğiyle verdiği karara karşı sanık tarafından özetle kendisine avukat atanmadığını, atanan bir avukat var ise de duruşmalara gelmediğini, kendisine de bildirilmediğini, savunma hakkının kısıtlandığını da belirterek yaptığı itirazın, hükümde isabetsizlik bulunmadığından dosyanın itiraz merciine gönderilmesine dair 25.09.2013 tarihli kararın verilmesine müteakip, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/396 değişik iş sayılı kararı ile yapılan inceleme sonucunda itirazın reddine dair kesin kararın verildiği görülmüştür.
21.09.2016 tarihinde sanığın 6352 ve 6459 sayılı Kanunlar ile Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53 madde kapsamında verdiği iptal kararı ile yapılan yasal değişiklikler uyarınca verilen hükümlerin yeniden uyarlanmasına dair istemde bulunduğu, Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/1 esas 2012/1 karar ve 05.10.2016 tarihli ek kararı ile kararda eylemin 6352 sayılı Kanun kapsamında kalmadığının değerlendirildiği, 6459 sayılı Kanun kapsamında lehe düzenleme olmadığının ve TCK 53 maddesine dair iptal kararının infaz aşamasında değerlendirileceğinden yargılamanın yenilenmesi koşulları oluşmadığından bahisle talebin reddine itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği ayrıca Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı İlamat ve İnfaz Bürosunun 08.01.2013 tarihli yazısı ile; hükümlü hakkında, kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama ve toplantı ve yürüyüşlere silah veya 23. mad. belirtilen aletlerle katılma suçundan verilen hapis cezalarında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi uygulanmadığından bu konuda karar verilmesinin istenilmesi üzerine, PKK silahlı terör örgütünün üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan verilen hükmün kurulmasında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesinin uygulandığı, ancak 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1 maddelerinden verilen hükmün kurulmasında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesinin uygulanmadığı görüldüğünden, bu hususun cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olduğundan kazanılmış hak oluşturmayacağı belirtilerek hakkında 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 33/1 maddelerinden dolayı kurulan hükümde TCK 58/9 madde ve fıkrasının uygulanmasına itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği görülmüştür.
15.10.2018 tarihli istemi ile sanığın yargılama sırasında avukat yardımından yaralanamadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, yargılamasını yapan hakimlerin ihraç edildiğini gerekçe göstermek sureti ile kararın kanun yararına bozulmasını istemesi üzerine; 5271 CMK'ya göre kovuşturma aşamasında sanığın istemi halinde kendisine Barodan müdafi atanmasının zorunlu olduğu, CMK'nın 147.maddesine göre hükümlüye savunması öncesinde bu hakkının hatırlatıldığı, hükümlünün müdafi istemeden savunmasını yapacağını beyan ettiği yine 5271 sayılı CMK'nın 150/3 maddesinde alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafi görevlendirileceğinin belirtildiği, TCK'nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirdiği, bu doğrultuda da silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafi bulundurmayı gerektiren suçlardan olup olmadığının değerlendirmesinin olağan kanun yolu olan istinaf ve temyizde usulü bir bozma nedeni olarak kabul edilse de olağanüstü yasa yolu olan kanun yararına bozmada, korunması gereken kesin kararın otoritesi nedeniyle bozma nedeni olamayacağı, zira bu aykırılığın, kararın zat ve mahiyetine doğrudan doğruya ve tam etkili bir usul hatası olmadığı yargılamada esasa etki etmediği, dosya kapsamında hükümlünün kovuşturmada kendi talebi ile müdafi istemediği ve bu nedenle müdafi atanmadığından talebinin reddine dair Cumhuriyet Başsavcılığı görüşünün teminine müteakip, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından 11.12.2019 tarihli yazısı ile kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
CMK'nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine dair Dairenin içtihat değişikliğinin kesinleşmiş kararlar hakkında da uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin ise de öncelikli sorun istemin kanun yararına bozmaya konu olup olamayacağına yöneliktir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Talep konusu ilamın dayandığı yargılama ve hüküm tarihi itibariyle, gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Daireleri tarafından CMK'nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre belirlenmesi gerektiğini kabul ettiği bir vakıadır.Ancak Dairemiz bilahere, Anayasanın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 maddeleri ile teminat altına alınan “Adil yargılanma hakkı” bağlamında CMK'nın 150/3. maddesinin, sözleşmenin 6/3-c maddesi ve müstekar AİHM içtihatları (Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983,Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008, Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03 Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007) doğrultusunda yeniden yorumlanması gerektiğini değerlendirerek yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir.
Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 06.04.2010 gün ve 76/77, 15.11.2005 gün ve 132/128 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere yasa yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasayoluna başvurulamayacağı gibi, Yargıtay’ca da, sonraki yasa değişiklikleri yasa yararına bozma gerekçesi yapılayacağı, 23.11.2004 gün ve 11-174/202 sayılı kararında da yasa yararına bozma müessesinin daha önce Yargıtay'ca ortaya konulan bir görüşün geçersizliğini savunma ya da bu görüşün aksi bir neticeye ulaşma doğrultusunda kullanılamayacağı belirtilmiştir.
İçtihat, yargılama makamlarının yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür...15.6.1949 tarihli içtihat birleştirme kararında da (15.6.1949 No. 4/11 -Düstur III 30 s. 1567) "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna gidilemez". " Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkum olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yaranına bozmaya mahal vermez." ( Prof. Dr. Nurullah KUNTER -İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu- 42-64 sayfa, Ocak 1975 Yargıtay Dergisi,İsmail Malkoç-İçtihat değişikliği nedeniyle karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1988-19883-1068 )
Kaldı ki Dairenin içtihat değişikliği, bir usul hükmünün yorumuna ilişkindir. Ceza Hukukunda kabul edilen "suçta ve cezada kanunilik" prensibinin bir yansıması olan "failin lehine yeni ceza kanunun geçmişe etkili olması" kuralı, Ceza Yargılaması Hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Yargılaması Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun usul yasalarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğunda kuşku duyulmamalıdır.
Bu itibarla, 15.6.1949 gün ve 1948/4 esas 1949/II karar sayılı tevhidi içtihat kararı da gözetildiğinde, kazai içtihat değişiklikleri kaide olarak makable şamil olmayacağından Daire içtihadının değişmiş olmasının kanun yaranına bozmaya mahal vermeyeceği cihetle, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılık taşımayan hükmün, kanun yararına bozma isteğine konu olamayacağının kabulü gerekir.
V-SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2019 tarih 2019/130570 sayılı kanun yararına bozma isteğinin tebliğnamedeki düşünce de yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.