5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 36

Ceza Genel Kurulu         2022/406 E.  ,  2024/113 K. "İçtihat Metni" İTİRAZ İtirazname No : 2014/353880 KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 181-136 I. HUKUKÎ SÜREÇ Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 35/1-2, 62/1 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Bilecik Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.07.2014 tarihli ve 181-136 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.11.2021 tarih ve 1726-9426 sayı ile; "... sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Katılanın aşamalardaki anlatımları, savunma, tanık beyanı ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay günü kızının evinden ayrıldıktan sonra alt katta oturan katılanın kapısını çalan sanığın, çay içmek istediğini söylediği katılanın peşinden mutfağa gidip, cinsel ilişkiye girmek istediğini söyleyerek götürdüğü yatak odasında bacaklarına dokunarak alt kıyafetini indirmeye çalıştığı sırada katılanın direnerek bağırması üzerine kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle sübuta eren eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 03.02.2022 tarih ve 353880 sayı ile; "...Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanlığı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkan görüş ayrılığı ve itiraza konu uyuşmazlık, sanık hakkında TCK'nın 102/2 ve 35. maddeleri kapsamında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunun uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkindir... Somut olayın kabulüne ilişkin değerlendirmeler açısından gerek Bilecik Ağır Ceza Mahkemesinin kararında gerekse Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararında dosya kapsamındaki diğer delillerle uyumlu bulunan mağdurenin beyanının hükme esas alındığı anlaşıldığından mağdurenin beyanının bölünerek bir kısmının kabul edilmemesini gerektiren herhangi bir delil bulunmamaktadır. Bu nedenle, 'sanığın mağdurenin şalvarını dizine kadar indirdiğine' ilişkin katılanın beyanının diğer delillerle tamamen örtüştüğü gözden uzak tutulmamalıdır. Olayda nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunun koşullarının yanı sıra Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararındaki 'sanığın katılanı kendiliğinden bıraktığına' ilişkin görüş açısından gönüllü vazgeçmenin yasal koşullarının da değerlendirilmesi gerekmektedir...Somut olayın değerlendirilmesinde, sanığın dünürü olan katılanın evine girdikten sonra cinsel ilişkiye girmek istediğini söyleyerek kolundan tutarak sürükleyip zorla yatak odasına götürdüğü, şalvarını dizine kadar indirdiği böylece nitelikli cinsel saldırıya suçuna teşebbüsün subjektif unsuru olan suçun tamamlanmasına yönelik kastın, gerek failin niyetini açıkça ifade etmesiyle (subjektif unsurun) gerekse işlenmek istenen suç tipiyle büyük bir yakınlık ve bağlantı içindeki icra hareketlerinin yapılmasıyla (objektif unsurun) gerçekleştiği açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca failin elverişli hareketlerle suçun icrasına başlamış olmasına rağmen nitelikli cinsel saldırı suçunun tamamlanamadığı konusunda da kuşku bulunmamaktadır....Dava konusu olayda 56 yaşındaki failin 74 yaşında olan mağdureyi sürükleyerek yatak odasına götürdüğü, şalvarını dizine indirdiği ve nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerini sürüdürmeye çalıştığı sırada katılanın bağırarak yardım istediğini duyan tanık ...'nin alt kata inip kapı açılana kadar ısrarla kapıyı ve zili çalması üzerine failin kapıyı açarak katılanın evinden çıktığı anlaşılmaktadır. Bu koşullarda failin suçun icra hareketlerini sonuna kadar götürme imkân ve iktidarını yitirmesi sebebiyle fiile iradesi ile kendiliğinden değil, dış etkenlerle son vermek zorunda kaldığı anlaşıldığından TCK'nın 36. maddesinde düzenlenmiş olan gönüllü vazgeçmenin yasal koşullarının gerçekleşmediği açıkça ortadadır. Sonuç olarak, nitelikli cinsel saldırı suçunun tamamlanamaması failin elinde olmayan nedenlerden kaynakladığı için sanığın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan cezalandırılmasına ilişkin ilk derece mahkemesinin hükmünün yerinde olduğu anlaşılmaktadır." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.05.2022 tarih ve 2687-4642 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve buna bağlı olarak sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Katılan ...’in suç tarihinde yetmiş dört, sanık ...’in ise elli altı yaşında oldukları, katılanın oğlu tanık...ile sanığın kızı tanık ...’nin evli oldukları, Katılan hakkında düzenlenen 17.08.2013 tarihli adli muayene raporunun; "yüzde burun sol kanadında eritem, sırtta gövdede sol skapula alt ucuna yakın bölgede 0,5x4 cm’lik eritem, sırtta gövdede sağ skapula üstünde 2x3 cm’lik abrazyon mevcut" şeklinde olduğu, Polis tarafından düzenlenen 17.08.2013 tarihli tutanağa göre; meydana gelen cinsel saldırı olayı ile ilgili olarak yapılan görgü ve tespitte, ikametin mutfağında fazla dağınıklık bulunmadığı, holde ve yatak odasında az da olsa dağınıklığın olduğu, Anlaşılmaktadır. Tanık ... kollukta, olay günü babası olan sanığın hayvanlara yedirmek için karpuz getirdiğini, kahvaltı yaptıktan sonra evden ayrıldığını, on on beş dakika sonra kayınvalidesi olan katılanın bağırma seslerini duyması üzerine aşağıya inip katılanın evinin kapısını birkaç kez çaldığını, açan olmadığını, ancak bağırma seslerinin gelmeye devam ettiğini, bu sebeple zili çalmayı sürdürdüğünü, kapıyı babası olan sanığın açtığını, içeriye girdiğinde katılanın salonda yere oturmuş ağladığını, başörtüsünün başında olmadığını, bonesinin ise dağınık vaziyette olduğunu gördüğünü, boynu terlemiş ve çok korkmuş olan katılanı rahatlatmaya çalıştığı sırada sanığın katılana; "Sus!" diye işaret yaptığını, kendisinin sanığı evden çıkartıp polisi aradığını, kolonya almaya gittiğinde yatak odasındaki yatağın dağınık olduğunu gördüğünü, Talimat mahkemesinde; olay günü babası olan sanığın evine gelip kahvaltı yaptıktan sonra ayrıldığını, bir süre sonra kızının gelerek; "Babaannem beni çağırıyor, bağırıyor." dediğini, kendisinin de kızına gidip bakmasını söylediğini, kayınvalidesinin alt kattaki evine giden kızının bir süre sonra gelerek "Babaannem bana bağırıyor, ancak kapıyı açmıyor." demesi üzerine bahse konu eve gittiğini, kapıyı çalmasına rağmen açanın olmadığını, bu esnada içeriden kayınvalidesinin bağırma seslerinin geldiğini, kendisinin de zile basmaya devam ettiğini, kapıyı sanığın açtığını, içeriye girdiğinde kayınvalidesinin salonda ağladığını, başörtüsünün başında olmadığını, dağılmış ve çok korkmuş hâlde olduğunu gördüğünü, o sırada babasının kayınvalidesine sus işareti yaptığını, kendisinin de babasını evden çıkartarak polisi aradığını, Mahkemede; olay gününden öncesinde de sanığın sık sık gelip evinde kaldığını, olay günü kendi evinde kahvaltı eden sanığın Gölpazarı'nda duruşması olduğunu ve oraya gideceğini söyleyerek evden ayrıldığını, on on beş dakika sonra kızının gelip; "Babaannem bağırıyor, yardım istiyor." diye seslendiğini, bunun üzerine havalandırma bölümüne gidince kayınvalidesinin; "İmdat, kurtarın beni!" şeklindeki bağırdığını duyduğunu, alt kata inip kapalı olan kapıya vurduğunu, ısrarla zile bastığını, kapının bir süre açılmadığını, bu sırada kızının da balkona çıktığını ancak balkonun kapısının da kapalı olduğunu, bir süre sonra sanığın kapıyı açtığını, kapıda ne kadar beklediğini tam olarak hatırlayamamakla birlikte hemen açılmadığını söyleyebileceğini, birden çok kez zile basıp kapıya vurduğunu, kapıyı açan sanığın; "Sus sus kızım, sen ayarla her işi, ben gidiyorum." deyip evden çıktığını, içeride kayınvalidesinin holde yerde oturmuş ağlamakta olduğunu, başında örtüsünün olmadığını, normalde göbeğinin üstüne kadar çekili olması gereken şalvarının da kasık bölgesine kadar inmiş olduğunu gördüğünü, korkmuş vaziyetteki katılanın; "Mahvetti beni!" diye bağırdığını, sonra polisi ve eşini aradığını, Tanık ... mahkemede; olayı kendisine eşi ...'nin telefonla haber verdiğini ama olayın içeriğini anlatmadığını, eve giderken yolda kayınpederinin aracıyla karşılaştığını ve eve gittiğini söylediğini, kayınpederi olan sanığın da bunun üzerine; "Ben de sana bir şey söyleyeceğim" deyip peşinden geldiğini, eve vardığında annesiyle eşinin balkonda olduklarını ve eşinin; "Babam annene saldırdı!" dediğini, annesinin ise ağlamakta olduğunu ve kendisine bir şey anlatmadığını, bir süre sonra önce kayınpederi olan sanığın, ardından da polisin geldiğini, Katılan ... aşamalarda; olay günü saat 10.00 sıralarında gelininin babası olan sanık ...'in hayvanlara yedirmek için getirdiği karpuzları kapının önüne indirdiğini, gelini ...'nin sanığı kahvaltıya çağırdığını, bunun üzerine sanığın üst kata gelininin yanına çıktığını, kendisinin bu sırada aşağı katta tek başına kahvaltı yaptığını, yarım saat sonra çalan kapıyı açtığında sanığın geldiğini gördüğünü, sanığın kendisini kolundan tutup içeriye girdiğini ve bir bardak çay istediğini, mutfağa çay doldurmaya gittiğinde peşinden gelmiş olan sanığın bir anda arkasından sarılıp; "Rüyama giriyorsun, bir kere benimle yat!" diyerek kendisini zorla yatak odasına götürdüğünü, yatağın üstüne atmaya ve bluzunu çıkartmaya çalışan sanığa direndiğini, sanığın, bacaklarını elleyip şalvarını dizine kadar indirdiğini, kendisinin geri topladığını, bunlar yaşanırkan sürekli bağırdığını, bağırma seslerini duyup gelen gelini ... kapının zilini çalınca sanığın kendisini bıraktığını ve kapıyı açmaya gittiğini, kendisini hemen salona attığını ve ağlamaya başladığını, içeri giren gelini ...'ye olanları anlattığını, onun da polisi ve oğlunu aradığını, Beyan etmişlerdir. Sanık ... kollukta; olay günü kızı ...'nin evine hayvanlara yedirmeleri için karpuz bırakmaya gittiğini, kızının evinde kahvaltı yaptıktan sonra aşağı kata katılan ...'nin evine inip kapıyı çaldığını, kapıyı açan katılandan poşet istediğini, bu sırada rüzgârdan kapının kapandığını, salona geçtiğini, katılanın kendisine çay ikram ettiğini, on beş dakika sonra evden ayrılacağı sırada katılanın; "or...pu, pe..k" diye bağırmaya başladığını, ne olduğunu anlamadığını, kızının gelip kapıyı çaldığını, kendisi kapıyı açtığında katılanın ağlayarak ona saldırdığını söylediğini, kızının da polisi aradığını, Cumhuriyet Başsavcılığında ve talimat mahkemesinde; katılan ...'nin, kızı ...'nin kayınvalidesi olduğunu ve kızının evinin alt katında oturduğunu, olay günü sabah damadının isteği üzerine çürümüş karpuzları arabasıyla evin önüne getirdiğini, kapıya katılanın çıktığını, karpuzları getirdiğini söyleyince katılanın; "Bas git, ben almam!" dediğini, bunun üzerine çağırdığı kızıyla beraber karpuzları evin yanına indirdiklerini, daha sonra kızının evinde kahvaltı yaptığını, kızına; "Size İznik tarafından fasulye getireyim, bana poşet verin." dediğini, kızı poşet olmadığını söyleyince; "Alt katta Hanife Hanım'dan poşet alayım." dediğini, alt kata katılanın evine inip zili çaldığını ve katılandan poşet istediğini, katılanın kendisini içeriye çay içmeye davet ettiğini, evde on on beş dakika oturup çay içtiğini, tam kalkarken katılanın; "pe...k, boynuzlu!" diye bağırmaya başladığını, bunun üzerine kızının inip kapının ziline bastığını, kapıyı kendisinin koşup açtığını, kızı içeri girdiğinde katılanın; "Baban bana saldırdı!" diyerek ağlamaya başladığını, katılana saldırmadığını, sadece bağırmaya başladığında; "Yenge ne oluyor?" diyerek kolundan tuttuğunu, kızının evine gidip gelmesini istemeyen katılanın bu sebeple kendisine iftira attığını, Mahkemede; olaydan bir gün önce damadıyla katılanın ölen eşinden kalan evini damadının üzerine yapmasını ve kızı için de altın bilezik vermesini istediklerini, bunu kabul etmeyince katılanın; "Sana bir oyun ederim!" dediğini, bir gün sonra kızı ...'ye hayvanlara yedirmeleri için karpuz götürdüğünü, bunları taşımada yardım etmesini istediği katılanın kabul etmediğini, daha sonra kendisini eve çay içmeye çağırdığını, kızının da bir ara yanlarına geldiğini, sonra alt katın mutfağında yalnız kaldıklarında katılanın; "Bana saldırıyor!" diye bağırmaya başladığını, kapıyı çalan kızına; "Kaynanan bana iftira atıyor!" dediğini, katılanın ise; "Sen bizden yana konuşacaksın, yoksa oğlumdan seni boşattırırım!" diye kızı ...'ye bağırdığını, kendisinin sus işareti yapmadığını, başından örtüyü katılanın kendisinin çıkarttığını, Savunmuştur. V. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 102. maddesi; "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. (5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır. Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiğinin; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiilleri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir. Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs ve gönüllü vazgeçme kavramları üzerinde de durulmalıdır. TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için; 1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı, 2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı, 3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir. Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir. TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı TCK'daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle Tasarı'daki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden uygun hareketler kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir. Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir. Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393). Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir. Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476). Ancak; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2019, s.374), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşlerde ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345). Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 25.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır. TCK'nın "Gönüllü Vazgeçme" başlıklı 36. maddesinde ise; "Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır. Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; "Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir. Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır. Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…" biçiminde açıklanmıştır. Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir. Öğretide; "Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2013, s.478), "Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır." (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 1096), "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nın 36. maddesinde düzenlenmiştir." (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412.), "Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir." (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul, 2005, s. 478) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur. Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır. Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir: 1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı, 2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli, 3-Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli, 4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli, 5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Sanığın olay günü kızı ...'nin evinde kahvaltı yaptıktan sonra alt katta oturan katılanın evine giderek kapısını çaldığı, kapıya çıkan katılanın kolunu tutarak içeriye girip çay istediği, mutfağa çay doldurmaya giden katılana arkasından sarılarak; "Rüyama giriyorsun, bir kere benimle yat!" dediği, yatak odasına götürdüğü katılanı yatağın üzerine yatırmaya çalıştığı ve eliyle bacaklarına dokunduğu, bluzunu ve şalvarını indirmeye çalıştığı, katılanın bağırıp direnerek engel olmaya çalıştığı sırada sesleri duyan tanık ...'nin kapıya gelerek zile bastığı ve kapıya vurduğu, sanığın katılanı bırakarak kapıyı açtığı ve tanığın eve girerek holde yerde oturmuş ağlamakta olan katılanın başında örtüsünün olmadığını, şalvarının da kasık bölgesine kadar indiğini gördüğü kabul edilen olayda; TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme kurumunun varlığının tespiti bakımından öncelikle sanığın kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlamasının ve suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmesinin gerekli olması göz önünde bulundurulduğunda; somut olayda sanığın kızı olan tanığın da evde olduğunu bildiği hâlde gündüz vakti alt katta bulunan katılanın evinde olayı gerçekleştirmesi karşısında olay yerinin özellikleri, sanığın katılana arkasından sarılarak söylediği; "Rüyama giriyorsun, bir kere benimle yat!" şeklindeki sözleri ve bu sözleri destekler mahiyette katılanı zorla yatak odasına götürüp yatağın üstüne atmaya ve bluzunu çıkartmaya çalışmak, bacaklarını elleyip şalvarını indirmek şeklindeki dış dünyaya yansıyan ve katılanın direnerek bağırması ile tanığın kapıyı ısrarlı şekilde çalması üzerine sonlandırdığı aşamaya kadar devam eden eylemlerinin vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmadığı, bu bağlamda sanığın nitelikli cinsel saldırı suçuna (vücuda organ veya sair cisim sokmaya) yönelen icrai bir hareketinin bulunmadığı, sanığın kastına ilişkin aksine bir kabulün, şüphenin aleyhine değerlendirilerek cezalandırılması anlamına geleceği, dolayısıyla kastının basit cinsel saldırı suçuna yönelik olduğu, bununla birlikte eylemine kendiliğinden son vermemesi nedeniyle TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükmünün itiraza konu olayda uygulanma olanağının bulunmadığı, katılanın bağırması ve tanığın kapıyı ısrarlı şekilde çalması üzerine sanığın kast edip tamamlamış olduğu basit cinsel saldırı eylemine son verdiği anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın katılana yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturması nedeniyle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.03.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.