5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Madde 44

1. Ceza Dairesi         2022/15258 E.  ,  2024/5979 K. "İçtihat Metni" T U T U K L U T A H L İ Y E T A L E P L İ MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2020/1574 E., 2022/1286 K. MAKTUL : ... KATILANLAR : ..., ..., Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı SUÇLAR : Olası kastla nitelikli öldürme, kasten yaralama, kasten yaralamaya teşebbüs HÜKÜMLER : Mahkûmiyet TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılanlar... ve ... vekili, katılan Kurum vekili, Cumhuriyet savcısı TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin onanması Sanık ... hakkında kasten yaralama suçları yönünden Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2018 tarih, 2018/11-38 Esas ve 2018/113 Karar sayılı kararı uyarınca ilk derece Mahkemesince verilen "beraat" kararları, istinaf mercii tarafından "mahkûmiyet" olarak değiştirilerek ilk defa mahkûmiyet hükmü kurulması nedeniyle kararların temyizi kabil olduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır. İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Kanun'un 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereğince temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ A. Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.07.2020 tarihli ve 2016/385 Esas, 2020/183 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında; 1.Maktule yönelik blilinçli taksirle öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 85/1, 22/3, 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2.Katılanlar... ve ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı Kanun'un 25/1. maddesi delaletiyle 5271 sayılı Kanun'un 223/2-d maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatine, Karar verilmiştir. B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 03.10.2022 tarihli ve 2020/1574 Esas, 2022/1286 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan Kurum vekili ve katılanlar vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile 5271 sayılı Kanun’un 280/1. maddesi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280/2. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasıyla sanık hakkında; 1.Maktule yönelik olası kastla nitelikli öldürme suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 82/1-e, 21/2, 62, 53. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, 2.Katılan ...'a yönelik kasten yaralama suçundan 5237 sayılı Kanun'un 86/1-3-c, 87/3, 29, 62, 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 6 ay 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, 3.Katılan ...'e yönelik kasten yaralamaya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Kanun'un 86/2-3-e, 35/2, 29, 62, 53. maddeleri uyarınca 2 ay 24 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, Karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1.Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; sanık hakkında meşru savunma hükümlerinin uygulanarak tüm suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiği, maktule yönelik eylemin taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturacağına, Kurumun katılma hakkı bulunmadığından aleyhe değiştirme yasağının uygulanması gerektiğine ilişkindir. 2.Katılanlar... ve ... vekilinin temyiz sebepleri özetle; sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiği ve vekalet ücretine ilişkindir. 3.Katılan Kurum vekilinin temyiz sebepleri özetle; takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiği ve vekalet ücretine ilişkindir. 4.Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri özetle; sanık hakkında maktule yönelik olası kastla öldürme suçundan kurulan hükümde sanık lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir. III. GEREKÇE Mahkemece eksik inceleme ile karar verilip verilmediği noktasında heyette oluşan görüş farklılığı üzerine bu husus ön sorun olarak incelenmiş, olayın oluş şekline ve izlenen güvenlik kamera kayıtlarına göre, polis memuru olup silah kullanmak için eğitim almış sanığın çocukların da bulunduğu caddede ve otabüs durağında kalabalığı görmesine rağmen iradi olarak birden çok kez silahını ateşlediği olayda, temyiz dışı mağdur ...'nun hangi mağdura (... veya...) yapılan atış sonucu yaralandığının belirlenememesi ve yaşı küçük maktul ...'ya isabet eden mermi çekirdeğinin doğrudan isabet etmesi ile yerden veya başka bir nesneden sekip gelmesinin eylemin vasıflandırılması (bilinçli taksir- olası kast) yönünden sonuca etkili olmaması, nitekim maktulün sanığın görüş alanı içinde bulunması nedeniyle eksik inceleme yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına Üyeler ... ve ...'ın karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verilerek esas yönünden inceleme yapılmıştır. 1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan ve dosya kapsamına göre yeterli olduğu anlaşılan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterildiği, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, dosyada mevcut delillerin isabetli şekilde değerlendirildiği, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, olayda meşru savunma ve meşru savunmada sınırın aşılması yasal şartlarının oluşmadığı, sanığın maktule yönelik eyleminin olası kastla nitelikli öldürme suçunu oluşturduğuna ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararında isabetsizlik görülmediği, maktulden sanığa yönelen haksız söz ve davranış bulunmadığından sanık hakkında maktule yönelik kurulan hükümde haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasında isabetsizlik olmadığı, taraflar arasında çıkan kavgada ilk haksız davranışın kim tarafından başlatıldığının dosya kapsamı itibariyle tespit edilemediği Ceza Genel Kurulu'nun 22.10.2002 tarih 2002/4-238 Esas ve 2002/367 Karar sayılı kararı gereğince bu durumda haksız tahrik yönünden oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanarak sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükümlerde haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasında ve indirim oranında isabetsizlik görülmediği, maktulün çocuk olması nedeniyle Kurumun davaya katılma hak ve yetkisinin bulunduğu ve hükmü aleyhe istinaf ettiğinden sanık hakkında aleyhe değiştirme yasağının uygulanma koşullarının oluşmadığı, Mahkemece takdir edilen vekalet ücretlerinde ve belirlenen miktarlarda isabetsizlik bulunmadığı, takdiri indirim hükümlerinin Mahkemece takdir yetkisi kapsamında uygulanmasına karar verildiği anlaşıldığından, Cumhuriyet savcısının, sanık müdafiinin, katılan Kurum vekilinin, katılanlar ... ve... vekilinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde hükümlerde bozma nedenleri dışında hukuka aykırılık bulunmamıştır. 2.Dosya içeriğine göre; olay günü sanık ...’in otobüs durağında beklediği esnada katılanlar... ve ...’un yanına geldikleri, Arif’in...’in eşi Hanife’ye “laf atıp, süzerek baktığı” iddiasıyla çıkan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, tarafların birbirlerine tekme ve yumruklarla saldırdıkları sırada polis memuru olması sebebiyle üzerinde silah bulunan Arif’in silahını çekerek katılanları yaralama kastı ile hedef gözeterek ateş ettiği, atışlar sonucunda katılan ...'un sol bacak bölgesinden Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesinin 31.05.2017 tarihli raporuna göre hayati tehlike geçirmeyecek, vücuttaki kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını ağır (5) derecede etkileyecek şekilde yaralandığı, katılan ...'in ise yaralanmadığı, olay yerinde otobüs durağında beklemekte olan, olayla ilgisi olmayan maktulün ise olay sırasında sağ göğsüne isabet eden mermi nedeniyle öldüğü anlaşılmıştır. A. Sanık hakkında katılan ...'e yönelik kurulan hükmün incelenmesinde; yaralama kastı ile hedef gözeterek 9 mm çaplı tabanca ile yaptığı atışlar neticesinde katılan ...'in isabet almadığı ancak maktulün isabet alarak yaralandığı ve öldüğü olayda; sanığın, katılan ...'e karşı hareketinin hukuki anlamda tek bir fiil olduğu, bu fiille birden fazla farklı suçun işlendiği ve bu nedenle 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan 'farklı nev’iden fikri' içtimanın şartlarının oluştuğu anlaşıldığı hâlde sanığa sadece diğerlerine göre daha ağır olan 'maktulü olası kast ile nitelikli öldürme suçundan' ceza verilmesi, katılan ...'e karşı olan eyleminde ise karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm kurulması yerine, yazılı biçimde 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmü gözardı edilmek suretiyle gerçek içtima kurallarına göre "maktul ...'ya yönelik olası kastla nitelikli öldürme" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün yanında, ayrıca 'katılan ...'e karşı kasten yaralamaya teşebbüs' suçundan da hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. B.a. Sanık hakkında katılan ...'a yönelik kurulan hükmün incelenmesinde; Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 31.05.2017 tarihli raporuna göre katılan ...'un sol femur bölgesinden hayati tehlike geçirmeyecek, hayat fonksiyonlarını ağır (5) derecede etkileyecek şekilde kemik kırığı oluşturacak şekilde yaraladığı anlaşıldığından sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 61. maddesindeki ölçütler ve 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince aynı Kanun'un 86/1. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken alt ve üst sınır arasında alt sınırdan biraz uzaklaşılarak bir ceza belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur. b.Kabule göre de ; Hükümde suçun silahla işlenmesi nedeniyle uygulanan kanun maddesinin 5237 sayılı Kanun'un 86/3. maddesinin "e" bendi yerine dosya itibariyle uygulanma imkanı bulunmayan "c" bendinin gösterilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. IV. KARAR 1.Sanık Hakkında Maktule Yönelik Olası Kastla Nitelikli Öldürme Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden; Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 03.10.2022 tarihli ve 2020/1574 Esas, 2022/1286 Karar sayılı kararında Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii, katılan Kurum vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289/1. maddesi ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302/1. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üyeler ... ve ...'ın karşı oyları ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, 2.Sanık Hakkında Katılanlar... ve ...'a Yönelik Kasten Yaralama Ve Kasten Yaralamaya Teşebbüs Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden; Gerekçe bölümünde (A ve B) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle katılanlar vekili ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 03.10.2022 tarihli ve 2020/1574 Esas, 2022/1286 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, temel cezanın belirlenmesi ve gerçek içtima hükümlerinin uygulanması nedenleriyle Üyeler ... ve ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak, sanık müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2 bendi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.09.2024 tarihinde karar verildi. (Karşı Oy) (Karşı Oy) K A R Ş I O Y Polis memuru olan sanık ...'in olay günü sivil kıyafetli olduğu halde otobüs durağında beklediği sırada mağdurlar ...,... ve eşi Hanife'yi yolda yürürken görüp Hanife'ye dikkatli şekilde baktığı ve laf attığı iddiasıyla sanık ile akraba olan mağdurlar ... ve ... arasında tartışma ve kavga başladığı, mağdurlar tarafından yere yatırılarak darp edilen sanık ...'in belinde bulunan tabancasını çıkartarak (Sanık savunmaları, tanık beyanları ve dosya kapsamındaki diğer belgelere göre 2 el ateş edildiği sabittir.) ... ve...'e karşı toplam iki el ateş ettiği bunlardan birinin mağdur ...'un sol diz üstünden girerek sol dizinde parçalı kırık oluşturacak şekilde vücuttan ayrıldığı bu çekirdeğe ulaşılamadığı, ikinci mermi çekirdeğinin ise hedefi olan...'e isabet etmediği ancak olay mahallinde bulunan çocuk mağdur ...'yu sol diz kısmından yaraladıktan sonra yine olay mahallinde bulunan maktul ...'nın sol meme altından girerek omurgasına saplandığı maktule yapılan tıbbi müdahale ile çekirdeğin vücuttan alınarak emanette bulunduğu ve resimlerinin de dosya kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Olayın yargılamasını yapan yerel mahkeme olay sırasında sanık ... tarafından 2 mermi sıkıldığını kabul ederek olay kurgusunu oluşturmuş, İstinaf talebi üzerine inceleme yapan Bam Ceza Dairesi ise olay sırasında 3 mermi sıkıldığını kabul etmiştir. Dairemizin bozma kararında ise bu hususa değinilmeksizin neticeden hareket edilerek karar verilmiştir. Olayda 2 veya 3 mermi kullanılıp kullanılmadığı özellikle maktulün ne şekilde vurulduğunun tesbiti ve sanığın sorumluluğunun belirlenmesi hususunda bu olay kapsamında önemlidir. Olayın oluş şekline bakıldığında ya ...'un ayağına sıkılan mermi kemik kırığına neden olduktan sonra sert bir zemine çarpıp sekerek sonra maktule saplanmış ve yahut da...'e sıkılan ancak isabet etmeyen mermi olay yerindeki mağdur ...' yu yaraladıktan sonra set zemine çarpıp sekerek bu kez de maktulün göğüs bölgesinden girerek ölümüne neden olmuştur. Dairemizce incelenen Bam Ceza Dairesinin kararında (Dosyadaki delillerle örtüşmediği halde 3 el ateş edildiği kabul edilse dahi ) maktulün ölümüne neden olan mermi çekirdeğinin ...'da kemik kırığına neden olan mermi olduğu kabul edilmemiş olduğundan elde sadece tek mermi kaldığından ...sıkılan ve ona isabet etmeyip mağdur ...' yu yaralayan ve oradan seken ve maktul ...'yı öldüren çekirdek olduğu kabul edilmiştir. Maktulün ölümüne neden olan merminin sert zemine çarparak sektiğini kabul etmemizin nedenini şudur; Maktul ...'nın olay sonrası götürüldüğü hastanedeki ilk müdahale sırasında vücudundan çıkartılan mermi çekirdeğinin dosyada bulunan görüntü CD'leri içerisindeki mevcut fotoğraflarına bakıldığında sert bir zemine çarpma sonucu uç kısmında ezik ve sıyrık izleri ve çekirdeğin bir taraftan basıya maruz kalarak yuvarlak olan yapısının düz hale geldiği açıkça görülmektedir. Bu çekirdeğin makulün omuriliğine saplanmadan önce ne asıl hedef olan... 'e isabet etmediği, ne mağdur ... 'da ne de maktulün vücudunda omuriliğe saplanıp durmadan önce herhangi bir kemiğe çarpmadığı anlaşılmakla mermi çekirdeğindeki ezilmenin ve şekil değişikliğinin maktule isabet etmeden önce taş veya metal gibi sert bir zemine çarpmadan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tesbiti hususunda Kriminal Laboratuvardan rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yönündeki eksik inceleme nedeniyle bozma yapılması yönündeki dairedeki talebimiz çoğunluk tarafından kabul görmemiştir. Eksik inceleme nedeniyle bozma talebimiz kabul görmediğinden merminin metal veya taş gibi sert zemine çarpmaksızın fotoğraflardaki görülür şekilde ezilmesinin ve şekil değiştirmesinin söz konusu olamayacağı, böylelikle sert zemine çarparak yön değiştiren çekirdeğin olayla alakası olmayan ve 3. kişi olan maktule isabet ettiği sanık lehine olarak tarafımızdan kabul edilmiştir. Böylelikle sanık ... 'in mağdur ...'e sıktığı ikinci kurşunun hedefi olan...'e isabet etmeyip orada bulunan olayla alakası olmayan çocuk ...'nun diz bölümüne isabet edip kemik dokuya denk gelmeden yaralanma oluşturup vücuttan çıktığı esnada sert bir zemine çarparak mermi çekirdeğinde deformasyon oluşturup buradan seken merminin maktule (yani 3 kişiye) çarparak vücuduna saplandığı ve ölümüne neden olduğu kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu oluşa göre sanık sivil kişi olsa idi 3. sonuç olan ölüm sonucunu öngörmesinin dahi mümkün olamayacağını kabul ettiğimiz olayda uzun yıllar polislik yapan sanık ... in kalabalık bir ortamda ateş ederken bu sonucu (ateş ettiği...'in diz altı bölgesine sıktığı merminin...'e isabet etmeyip arkadaki 2. kişi olan ...'yu yaralayabileceği ve buradan çıkan çekirdeğin sert zemine çarpıp deforme olarak ve yön değiştirerek 3. kişiyi öldürebileceği ) öngörmesinin gerektiği ve ancak 2. kişiden çıkan çekirdeğin sert zemine çarpıp sekerek 3. kişiyi öldürmesinde sanığın 3. kişinin ölüm sonucunu kabullenmediği ve istemediği; Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre asıl hedefe sıkılan ve bundan çıkan merminin sert zemine çarpıp yön değiştirmesinin tesbiti durumunda sanık hakkında bilinçli taksirle sorumluluk gerektiğine dair kararlarının bulunduğu anlaşılmakla sanığın maktul ...'nın ölümü neticesinden bilinçli taksirle cezalandırılması gerektiği kanaatindeyiz. Kabulümüze göre asıl hedef olan...'e sıkılan ancak isabet etmeyen kurşundan yaralanan ...'nun yaralanma eyleminin müeyyidesi uzlaştırma kapsamında kaldığından inceleme dışı olup bu fiil sonucu 3. hedef olan ve ölen ...'nın ölümü nedeniyle mahkemece karar verilirken bir hareket ile birden çok neticenin varlığı söz konusu olup tek kurşun sıkılarak oluşturulan...'e karşı işlenen suçun müeyyidesi (TCK 86/2, 3-e, 35, 29, 62) ile maktule ...'nın bilinçli taksir ile öldürülmesinin (TCK 85/1, 22/3) aynı fiil ile iki farklı nevi suçun işlenmesinin söz konusu olduğu TCK'nin 44. maddesi gereği her iki suçun cezalarının somut olarak belirlenip TCK'nin 44. maddesinde kanun koyucunun amacının sanığın tek fiilinden gerçekleşen iki farklı nevi suçtan daha ağır cezanın hakim tarafından belirlenerek sadece bu cezanın sanığa verilmesi gerektiği kanaatiyle Bam Ceza Dairesinin kararının bozulması gerekir iken sonuçta sanık ...'in...'e ateş edip isabet etmeyen, ...'yu yaralayan ve maktulü öldüren eylemini maktule karşı olası kastla işlenmiş kabul edip bu kabul gereği 44. maddesinin uygulanması gerektiği kanaati ile Dairemiz çoğunluğu tarafından verilen bozma kararına katılmıyoruz.