Ceza Muhakemesi Kanunu 104. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 104 – (1) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir.
(2) Şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verilir. Bu kararlara itiraz edilebilir.[20]
(3) Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re'sen de verilebilir.
Usul
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
7 karar eşleşti
Ceza Genel Kurulu, 2019/235 E., 2021/95 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
Sulh Ceza Hâkimliğinin 20.01.2015 tarihli ve 195 değişik iş sayılı kararı ile “CMK’nın 104/2. maddesinin son cümlesinde yasa koyucu tarafından ancak red kararına itiraz edilebileceği düzenlemesinin yer alması” nedeniyle talebin reddine karar verildiği, Şanlıurfa 2.
Ceza Genel Kurulu 2019/235 E. , 2021/95 K.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 11-2
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanıklar ... ve ...’in TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca teşdiden 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanık ...’ın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına; sanık ...’nın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına; görevi kötüye kullanma suçundan sanıklar ... ve ...’ın, TCK'nın 257/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; tüm sanıklar hakkında TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince verilen 29.01.2019 tarihli ve 11-2 sayılı hükümlere yönelik sanıklar, sanıklar müdafileri ve katılma talebi reddedilen Maliye Bakanlığı vekili tarafından temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “temyiz isteminin reddi ve onama” istemli 24.04.2019 tarihli ve 43453 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ile sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığı değerlendirilecektir.
İncelenen dosya kapsamından;
I- İDDİALAR
1- Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.10.2015 tarih ve 2196-202 sayı ile;
Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 soruşturma sayılı evrakında, haklarında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, resmî belgede sahtecilik, suç uydurma, iftira, özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak yok etme ve kamu araçlarının usulsüz olarak suçta kullanılması” suçlarından yapılan soruşturmada; şüpheliler..., ... ve ...'ın, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 07.01.2015 tarihli ve 8 sorgu sayılı kararı ile "Resmî Belgede Sahtecilik" suçu nedeniyle tutuklanmalarına, diğer suçlardan dolayı tutuklanma taleplerinin reddine karar verildiği, şüpheliler müdafisi olan sanık ...'in 12.01.2015 tarihli dilekçe ile tutuklama kararına itiraz ettiği, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 13.01.2015 tarihli ve 163 değişik iş sayılı kararı ile, tutukluluğa vaki itirazların reddine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına, itirazların incelenmek ve değerlendirilmek üzere CMK’nın 268/2. maddesi uyarınca dosyanın Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar verildiği, Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.01.2015 tarihli ve 109 değişik iş sayılı kararı ile tutuklama kararlarına yapılan itirazların reddine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına kesin olarak karar verildiği,
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ... tarafından nöbet çizelgesine göre o hafta nöbetçi olan Şanlıurfa Hâkimi ...'in raporlu olması nedeniyle, çizelgedeki sıraya göre Hâkim ...'ün görevlendirilmesi gerekirken nöbet çizelgesinde 10. sırada bulunan ve Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi olarak görev yapan sanık ...'ın 12.01.2015-18.01.2015 tarihleri arasındaki nöbet işlerine bakmak üzere görevlendirildiği, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 soruşturma sayılı evrakında sanık ...'in 17.01.2015 tarihinde Cumartesi günü dilekçe ile tutukluların tahliyesi için Şanlıurfa Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunduğu, nöbetçi hâkim olan sanık ...'ın 17.01.2015 tarihinde evrakı havale ederek 18.01.2015 tarihinde Pazar günü inceleme kararı verdiği, evrakın kayda alınıp 2015/190 değişik iş numarasının verildiği, Şanlıurfa Cumhuriyet Savcısı ...'ın saat 10.43 ve saat 10.54'te kendisini mahkeme nöbetçi kâtibi olarak tanıtan inceleme dışı sanık ... tarafından cep telefonundan arandığı, telefon görüşmesinde sanık ...'ın nöbetçi olduğu, sözü edilen dosyadaki tutukluların müdafilerinin itiraz dilekçesi verdikleri ve bu itirazın incelenmesi amacıyla hâkim olan sanık ...’ın dosyayı istediğini söylediği, bu görüşme sırasında Cumhuriyet Savcısı ...'ın ikametinde olduğunu beyan ettiği, baz istasyonu kayıtlarına göre de, görüşmeler sırasında Şanlıurfa Şehir Merkezindeki baz istasyonlarından hizmet aldığının kayıt altına alındığı, Cumhuriyet Savcısı ...'ın inceleme dışı sanık ...'e UYAP üzerinden talep yazısı geldiği taktirde dosyayı gönderebileceğini, yazılı olarak talep etmeleri gerektiğini, dosyaya iki kez itiraz yapıldığını, son incelemenin iki gün önce yapılarak ret kararı verildiğini söyleyerek görüşmeyi sonlandırdıkları,
18.01.2015 tarihinde saat 16.55 itibarıyla 2014/24669 soruşturma sayılı dosyanın iade edilmek üzere incelemenin 18.01.2015 tarihinde saat 15.00'te duruşmalı olarak yapılacağı için duruşma saatinden önce mahkemeye gönderilmesi ile ilgili yazılmış olan dosya isteme yazısına cevap verilmediği belirtilerek tutanak oluşturulduğu, bu tutanak dayanak yapılarak soruşturma dosyasında gizlilik kararı bulunması nedeniyle taranmaması ve evrak içeriğine UYAP üzerinden ulaşılma imkânı bulunmamasına rağmen, dosyanın esaslı unsurları olan şikâyetçi ifadeleri, Teftiş Kurulu Başkanlığı raporu, aleyhe şüpheli ifadeleri, tanık anlatımları, istihbarat raporları ve diğer yasal belge ve delilleri içeren klasörler incelenmeden şüpheliler müdafisi olan sanık ...’in şüphelilerin Kolluk ve Cumhuriyet savcılığı ifade tutanakları, müvekkillerine ait sorgu zaptı ve sorgu kararının dosyaya sunulduğu ve yine aynı belgelerin taratılarak dosyaya gönderildiği belirtilerek 18.01.2015 tarihli ve 190 değişik iş sayılı karar ile “Şüphelilerin tutuklandığı suçun, CMK'nın 100. maddesinde yer alan katalog suçlardan olmaması, sabit ikamet sahibi olmaları, kaçma ve delilleri karartma şüphesinin olmaması, tutuklulukta geçen süre ile suçun vasıf ve mahiyeti” şeklinde genel gerekçelere dayanarak her üç şüphelinin de tahliyesine karar verildiği, Şanlıurfa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünde tutuklu bulunan şüphelilerin aynı gün mahkeme kararına istinaden salıverildikleri, tahliye kararlarına karşı 19.01.2015 tarihinde Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın da Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 20.01.2015 tarihli ve 195 değişik iş sayılı kararı ile “CMK’nın 104/2. maddesinin son cümlesinde yasa koyucu tarafından ancak red kararına itiraz edilebileceği düzenlemesinin yer alması” nedeniyle talebin reddine karar verildiği, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 21.01.2015 tarihli ve 216 değişik iş sayılı kararı ile aynı gerekçelerle CMK’nın 271/4. maddesi uyarınca kesin nitelikte talebin reddedildiği, sanık ...'in yanında avukat olan ancak müdafilik sıfatı bulunmayan sanık ... ile birlikte duruşma salonuna girdikleri, tahliye istemli dilekçenin mübaşir ... aracılığıyla sanık ...’a verildiği, avukatların da dilekçeyi verdikten sonra herhangi bir şey söylemeden duruşma salonundan ayrıldıkları, tahliye kararının verildiği 18.01.2015 tarihinde zabıt kâtibi olan inceleme dışı sanık ... ile dosyada müdafilik sıfatı olmayan sanık ... arasında sabah saat 09.35'te başlayıp gece saat 23.49'da sona eren 4 telefon görüşmesi yapıldığı belirtilerek; sanık ...’ün suçu ve suçluyu kayırma, suç örgütüne üye olma, resmî belgede sahtecilik; sanık ... ve inceleme dışı sanık ...’in suç örgütüne üye olma, resmî belgede sahtecilik; sanık ...’nın suç örgütüne üye olma suçlarından cezalandırılmaları talebiyle düzenlenen iddianame üzerine, Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2015 tarihli ve 310-400 sayılı kararıyla 2802 sayılı Kanun'un 89 ve 90. maddeleri uyarınca son soruşturmanın yapılması için dosyanın gönderildiği Yargıtay 16. Ceza Dairesince 12.01.2016 tarih ve 1-2 sayı ile, son soruşturmanın açılmasına karar verildiği,
2- Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 16.12.2016 tarih ve 8470-1247 esas sayılı iddianamesi ile;
Aralarında sanık ...'nın da bulunduğu bir kısım sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanun'a muhalefet etme ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5; 6415 sayılı Kanun’un 4/1; 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddeleri uyarınca Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesine açılan kamu davasının sanık ... bakımından tefrik edilmesine karar verilerek Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/532 esasına kaydedildikten sonra Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.05.2018 tarihli ve 532-282 sayılı kararı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/11 esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verildiği,
3- Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 06.02.2017 tarih ve 508-63 numaralı iddianamesi ile;
Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesine açılan kamu davasının, sanıklar ... ve ... bakımından tefrik edilmesine karar verilerek aynı mahkemenin farklı esasına kaydına karar verildikten sonra Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.10.2017 tarihli ve 526-258 sayılı kararıyla her iki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasına dair dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/11 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,
4- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 31.01.2017 tarihli ve 314-307 sayılı iddianamesi ile;
Sanık ...'ın da aralarında bulunduğu bir kısım sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5; TCK'nın 220/4 maddesi delaletiyle 204/1, 43/1; TCK'nın 220/4 maddesi delaletiyle 158/1-e, 43. maddeleri uyarınca Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/9 esas sayılı dosyasında kamu davasının açıldığı ve yine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 10.07.2017 tarihli ve 23578 sayılı iddianamesi ile aralarında sanık ...'ın da bulunduğu bir kısım sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/210 esas sayılı dosyasında kamu davasının açıldığı; Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.07.2017 tarihli ve 37 sayılı birleştirme kararı ile aynı mahkemenin 2017/9 esas sayılı dosyasındaki kamu davası ile birleştirilmesine karar verildiği, sanık ... hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin kamu davaları tefrik edilerek Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin farklı esasına kaydına karar verildikten sonra Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli ve 292-76 sayılı kararı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/11 esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verildiği,
5- İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 31.07.2017 tarihli ve 226643843 sayılı iddianamesi ile;
Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal etme, yasama organına karşı suç ve hükümete karşı suçlardan TCK’nın 314/2; TCK’nın 37/1 delaletiyle 309/1; TCK’nın 37/1 delaletiyle 312/1; TCK’nın 37/1 delaletiyle 311/1 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/116 esas sayılı dosyasında kamu davası açıldığı, aynı Mahkemenin 20.10.2017 tarihli ve 2017/116-162 sayılı kararı ile dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/11 esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
II- MÜTALAA
1- Sanık ...’ın;
a- Görevi kötüye kullanmak suçundan TCK’nın 257/1, 53/1-2-3-5 madde ve fıkraları;
b- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması,
c- Resmî belgede sahtecilik suçundan CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi hükmü gereğince beraatine,
2- Sanık ...’ün;
a- Görevi kötüye kullanmak suçundan TCK’nın 257/1, 53/1-2-3-5 madde ve fıkraları;
b- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması,
c- Unsurları itibariyle oluşmadığı kanaatine varılan atılı cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etme, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükoümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK'nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi hükmü gereğince ayrı ayrı beraatine;
3- Sanık ...’in;
a- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması,
b- Resmî belgede sahtecilik suçundan CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi hükmü gereğince beraatine,
4- Sanık ...’nın;
a- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması,
b- Birleşen kamu davalarından Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/532 Esas 2018/282 Karar sayılı dava dosyasında, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 16/12/2016 tarih ve 2016/8470 esas esas sayılı iddianamesi ile sanığın atılı 6415 sayılı kanunun 4/1. maddesinde düzenlenen terörizmin finansmanı suçunu oluşturduğu iddia olunan eylemlerinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturan alt eylemlerden olduğu kanaatine varıldığından, sanık hakkında atılı 6415 sayılı Kanun’un 4/1. maddesinde düzenlenen terörizmin finansmanı suçundan ayrıca hüküm tesis edilmesine yer olmadığına,
c- Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi hükmü gereğince beraatine,
karar verilmesi talep ve mütalaa edilmiştir.
III- SAVUNMALAR
İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; kâtiplere ilişkin nöbet listesinin yaklaşık 1,5 yıllık bir zamana yayıldığını, olay tarihinde adliyede olması gereken tek kişinin kendisi olduğunu, hâkimlerin görevlendirilmesinin ne şekilde olduğunu bilmediğini, olay günü sanık ...’ın talimatı ile Cumhuriyet savcısı ...’ı aradığını, Cumhuriyet savcısının “Hafta sonu dosya mosya itiraz olmaz” dediğini, daha sonra sanık ...’in gelerek Cumhuriyet savcısı ile görüştüğünü, Cumhuriyet savcısının şehir dışında olduğunu söylediğini, kendisinin de görevi gereği tutanağı yazdığını, işe herhangi bir müdahalesinin ve dahlinin olmadığını, sadece imzaladığını, hâkim olan sanık ...’e karşı gelme, "Tutanağı tutmuyorum" deme gibi bir lüksünün olmadığını, sahtecilik iddiasını kendi açısından kabul etmediğini, hayatının hiçbir döneminde bu örgütün toplantısına katılmadığını, örgüte sempati duymadığını, bu hain yapının iç yüzünü herkesin 15 Temmuz'dan sonra anladığını, suçsuz olduğunu, beraatini talep ettiğini, sanık ...'ın sorusu üzerine hem Cumhuriyet savcısını hem de kâtibini aradığını, kâtibe ulaşamayınca Cumhuriyet savcısını rahatsız etmek zorunda kaldığını, şikâyetçi ...'ın sorusu üzerine, ...'ın telefonda kendisine "Ben şehir dışındayım" diye bir cümle kurmadığını, sadece "Hafta sonu itiraz olmaz" deyip görüşmeyi sonlandırdığını, sanık ...'in sorusu üzerine, şu an hâlen bir müzekkere yazılacaksa müzekkerenin Cumhuriyet Başsavcılığından ...'ın ekranına gittiğini, otomatik yönlendirmenin oraya attığını, kendisinin yaptığı işlemde herhangi bir hata olmadığını, sanık ...'ün sorusu üzerine, Hâkim Beye “Nereye gidiyorsun, kiminle gidiyorsun?” deme şansının olmadığını, kendisinin sadece "Yemeğe çıkıyorum" dediğini, zaten nöbet boyunca gün içerisinde 3-4 kez adliyeden ayrıldığını, sabah saat 08.00'den akşam saat 19.00'a kadar adliyede olduğunu, sanık ...’in, kendisine “Başkan Bey beni çağırdı yemeğe gidiyoruz” dediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık ... aşamalarda; olay tarihinde Şanlıurfa Adalet Komisyonu Başkanı olduğunu, Şanlıurfa’da 2 tane Sulh Ceza Hâkimliği olduğu için diğer tüm ceza hâkimlerinin de nöbet tuttuğunu, komisyon başkanının görevinin nöbet listesini tutmak olduğunu, Pazartesi günü Hâkim ... Bey'in hastaneye kaldırıldığını, 3 günlük rapor aldığını öğrendiğini, ... Hanım'ı görevlendirmek istediğini, ... Hanım'ın elinde dosya olduğunu, gerekçeli karar yazacağını söyleyerek bakmak istemediğini, bunun üzerine ... Bey'e "sen bak" dediğini, sanık ...’ın da "tamam" dediğini; nöbet listesinin son sırasında ...’in olduğunu, 19 Ocak sabahında listenin bittiğini ve yeni liste yapılması gerektiğini, Şanlıurfa Adliyesine 10 civarında hâkim atandığını ve henüz o tarihte yetkilerinin belli olmadığını, yetkileri belli olduğunda hukuk mahkemesinde olanların nöbet listesine giremeyeceklerini, diğerlerinin nöbet listesine gireceğini, ortada bir nöbet listesi olmadığını, sanık ...’ı 3 gün için görevlendirdiğini, bunun ara bir görevlendirme olduğunu, bu işlerin genelde Ağır Ceza Üyelerine verildiğini, o anda mahkemesinde 3 Ağır Ceza Üyesi olduğu için ...’a vermeyi uygun bulduğunu, Perşembe sabahı Komisyon Müdürü'nün tekrar yanına gelip ... Bey'in 1 hafta daha rapor aldığını söylediğini, bunun üzerine sanık ...'e “3 gün nöbet tuttu o zaman 4 gün daha nöbet tutsun ondan sonra diğer nöbet listesinde ayarlarız” dediğini, inceleme dışı sanık ...'ın ifadesinde ...’ın Komisyon Başkanı'yla görüştüğünü beyan ettiğini ancak kendisinin o sırada Halfeti’de olduğunu, bunun baz istasyonu bilgileri ile de anlaşılabileceğini, inceleme dışı sanık ...’ın son duruşmada Komisyon Başkanı'nı kendisinin görmediğini sadece telefon konuşmasından anladığını beyan ettiğini, sanık ...’ı yönlendirmesi gibi bir durumun kesinlikle olmadığını, haklarında düzenlenen iddianamenin TCK’nın 220. maddesi uyarınca suç örgütüne üye olma suçuna ilişkin olduğunu, 15 Temmuz'dan sonra eylemlerinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik suçundan olduğunun belirtildiğini, mahkemelerin iddianame metni ile bağlı olduğunu, iddianamede anlatılan olayın asla FETÖ üyeliği olmadığını, anlatımın Şanlıurfa’daki istihbarat dairesinde çalışan müdürlerin ve oradaki polislerin kurmuş olduğu suç örgütü anlamında bir örgüte yardım olduğunu ve bunu da kabul etmediğini, burada yargılanabileceği örgütün olsa olsa suç örgütü olabileceğini, ek savunma ile TCK’nın 314/2. maddesine dönüştürülemeyeceğini, bir örgütün varlığından söz edilebilmesi için Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından bir yapının terör örgütü olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, bunun da Türkiye Cumhuriyeti Devleti Bakanlar Kurulunun onaylaması gerektiğini ya da ilk derece mahkemelerinden bir yapının örgüt olduğuna dair karar verilip Yargıtay denetiminden geçmesi gerektiğini, suç tarihi olan 18 Ocak 2015 tarihi itibari ile "FETÖ silahlı terör örgütüdür" diye bir karar verilmediğini, ortada bir örgüt olmadığını, örgütle bağını kuran bir delilin de bulunmadığını, suçluyu kayırma suçunun unsurlarının oluşmadığını, İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/116 esas sayılı dosyasının 2017/22664 esas numaralı iddianamesine ilişkin yaptığı savunmasında iddianameye konu olan soruşturmada yapılan uygulamaları kabul etmediğini, bunların usul ve yasaya aykırı olduğunu, hakkında gözaltı ve arama kararı verildiği tarihte 2802 sayılı Kanun’un uygulamada olduğunu ve bu Kanun'a göre bir hâkim hakkındaki uygulamanın nasıl olacağının ayrıntılı şekilde belirtildiğini, yine Anayasa'nın 159. maddesinde de bu hususun düzenlendiğini, bütün bu işlemleri kabul etmediğini, öncelikle durma kararı verilerek usuli işlemlerin yerine getirilmesi gerektiğini, iddiaların şu an yapılan yargılamadaki iddialar ile aynı olduğunu, hepsinin temelde Şanlıurfa ilindeki polislerin tahliyesiyle ilgili dosyaya dayandığını ayrıca bunun yanında tanık ve ByLock iddiası olduğunu, hakkında ...’ın beyanda bulunduğunu, ...’ın “Polislerin gözaltına alındığı gün olan 05.01.2015 günü Komisyon Başkanı yanıma gelerek, bana istersem izin verebileceğini söyledi.” dediğini, bu beyanı kabul etmediğini, çünkü ...’ın devamlı görüştüğü bir kişi olduğunu, sürekli yanına gidip geldiğini, kendisinden birçok kere izin istediğini ve aldığını, ...’ın iddiasının çok saçma olduğunu çünkü kendisinin Komisyon Başkanı olarak bir hâkime izin verebileceği gün sayısının 3 olduğunu, 3’ten fazla mazeret iznini HSYK’nın verdiğini, polislerin gözaltına alındığında 4 günlük gözaltı süreleri olduğunu, bunların kaç gün gözaltında kalacağını bilmediğini, hangisinin tutuklamaya sevk edileceğini bilmediğini veya tutuklamaya sevk edildikten sonra kaç tanesinin tutuklanacağını bilmediğini, Şanlıurfa Adliyesinin küçük bir adliye olduğunu, ..., ..., ... ve Abdulkerim Çalışkan ile çok samimi olduğunu, eğer polisleri tahliye ettirmek için bir tezgâh kursa bunu başkasının yanında paylaşmayacağını, Komisyon Başkanı'nın görevlendirmeyi tek başına yapabildiğini, bu konuşmaların tamamen samimi ortamda yapılan konuşmalardan cımbızla seçilerek oluşturulan ifadeler olduğunu, tanık ...’un Cumhuriyet savcısı olduğunu, bu suçtan dolayı şüpheli durumunda bulunduğunu, etkin pişmanlıktan faydalanarak kendisini kurtarmaya çalıştığını, bu durumda bir isim vermesi gerektiğini, kendisi hakkında soruşturma olduğu ve meslekten ihraç edildiği için kendisine iftira atılmasının çok kolay olduğunu, ByLock kullandığını kabul etmediğini, “92370” ID numarasını iki kişinin kullandığının gözüktüğünü, çelişkiler mevcut olduğunu, ByLock’ta 5 kez araması olduğu hususunda tespit yapılan Oktay Kaya isimli şahsı tanımadığını, Hakan Urumdaş’ın da ByLock kullanıcısı olduğunun söylendiğini ve onun hakkında da soruşturma olduğunu, yani aynı ID numarasından iki kişinin soruşturma altında olduğunu, eğer kişi listesi okunursa listede Oktay Kaya diye birisinin olmadığını ancak Oktay Kaya ile görüştüğü iddiasının bulunduğunu, kişi listesinde olmayan birini arayamayacağını, ByLock kullandığını ve yapının içinde olduğunu kabul eden kişilerin morbeyin listesinde isminin çıktığını, ByLock ugulamasında daha çok hatanın çıkacağını, 3 polisin Şanlıurfa Ağır Ceza Mahkemesinde tutuklu olmadıklarını, sadece bir tanesine ulaşılamadığı için ifadesini alma amaçlı yakalama çıkarıldığını, söz konusu tahliye kararı sonucunda bir kişinin menfaatinin oluşmadığını ayrıca bu kişiler bakımından bir zararın da oluşmadığını dolayısıyla hakkında görevi kötüye kullanma suçunun sübutunun bulunmadığı kanaatinde olduğunu, suçlamaların hepsinin gereksiz, yetersiz ve saçma olduğunu, bu darbeyi FETÖ de yapsa veya darbede kimin etkisi varsa hepsini lanetlediğini,
Sanık ... aşamalarda; yargılamalarının Yargıtay 11. Ceza Dairesinde yapılması gerektiğini, suç tarihinin 18.01.2015 olup sevk maddesinin TCK’nın 220/2. maddesi olduğunu, bundan önceki işlemlerin suç örgütüne üye olma suçuna göre yapıldığını, Yargıtay 21. Ceza Dairesinin silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiası ile görevsizlik kararı verdiğini, bu kararın açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, hakkında TCK'nın 220/2. maddesine göre adi örgüt üyesi olma iddiası ile iddianame düzenlenerek dava açıldığını, silahlı terör örgütüne üye olmaktan dolayı yargılama yapılamayacağını, hüküm kurulamayacağını, emniyetin ve istihbaratın düzenlediği tutanakların mahkemelerde delil olamayacağını ve buna göre de silahlı terör örgütü ilan edilemeyeceğini, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 sayılı soruşturmasında şüpheliler..., ..., Harun Torgay hakkında Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 07.01.2015 tarihli kararıyla kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan ve sadece atılı suçun CMK'nın 100/3. maddesinde sayılan suçlardan olduğu nedenine dayalı olarak tutuklama kararı verildiğini, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunun katalog suçlardan olmadığını, kararda başkaca bir tutuklama nedeni de gösterilmediğinden şüphelilerin tutuklanmasının kanunda belirtilen koşullar dışında bir tutuklama olduğunu, bu durumda 5271 sayılı CMK'nın 141/1-a maddesi uyarınca devletin tazminat sorumluluğunun olduğunu aynı zamanda diğer koşulların gerçekleşmesi durumunda kişiyi hürriyetinden yoksun yıkma suçunun dahi oluşabileceğini, vermiş olduğu tahliye kararında dosyanın savcısı ... tarafından 19.01.2015 tarih ve 2014/24669 soruşturma numaralı evrakı ile şüphelilerin yakalanarak tutuklanması istemi ile yapmış olduğu itirazın öncelikle Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin daha sonra da Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararları ile reddedildiğini, yine şüpheliler hakkında düzenlenen iddianamenin Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilerek 2015/150 esas numarasını aldığını, tensip düzenlenmesine rağmen herhangi bir yakalama ve tutuklama kararı çıkarılmadığını, kendisinin önce açığa alınıp daha sonra da ihraç edildiğini, tahliye ettikleri şahısların darbe gününe kadar tutuksuz yargılandığını ve görevlerinin başında olduklarını, daha önce tutuklama kararı veren hâkimin "Tahliye kararı yerindedir" diyerek yeniden tutuklama kararı vermediğini, doğru ve haklı verilen bir karar nedeni ile yargılanmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, hukuka açıkça aykırı olduğu belli bir tutuklama kararının itiraz incelemesinde ilgili soruşturma ve kovuşturma dosyasının tamamının incelenmesine gerek olmadığını, istediği hâlde dosyanın kendisine verilmediğini, tahliye kararının hukuken doğru ve yerinde bir karar olduğunu, eldeki belgelerin de ıslak imzalı olduğunu, söz konusu belgelere göre yasal olmayan nedenlerle tutuklanan şüphelilerin salıverilmesinin de hukuki olduğunu, uygulamada şüpheli veya sanığın derhâl tahliyesi gerekmekte ise dosyaya ulaşılamıyor veya bu işlemin gecikmesi mağduriyete sebep olacaksa eldeki bilgi ve belgelere göre derhâl tahliye kararı verilebildiğini, şüphelilerle ilgili başka bir tutuklama nedeninin var olmadığının karardan sonra yapılan itirazların reddi ile sabit olduğunu, tutanakta nöbetçi Cumhuriyet savcısının kendisine dosyanın ilgili savcısının şehir dışında olduğunu söylediğinin belirtildiğini, kendisinin soruşturma savcısının Şanlıurfa’da olup olmadığını bilemeyeceğini, o günün nöbetçi Cumhuriyet savcısı ... ile dosyanın ilgili Cumhuriyet savcısı ...’ın arası iyi olduğu için ...’ı aramasını istediğini, yanındayken arayıp kendisine “Savcı bey şehir dışındaymış dosyayı gönderemeyecekmiş” dediğini, öğlenden sonra Cumhuriyet savcısı ...’ı bir daha arayarak ...’ı yeniden aramasını istediğini, yine aynı şekilde cevap aldığını, HTS kayıtlarının da kendisini haklı çıkardığını, ...’ın çelişkili ifadeler verdiğini, son ifadesinde “Ne bileyim belki de şehir dışındadır diye geçiştirmek amacıyla söyledim” dediğini, dolayısıyla kendisinin gerçeğe aykırı evrak düzenlediği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, düzenlenen tutanağın resmî belge olmadığını, kıdemsiz bir hâkim olduğunu, verilen görevi sorgulama gibi bir lüksünün olmadığını, Başkan ile aynı mahkemede görevli olduğu için kendisine bir görev yazıldığını ve bu nöbeti tuttuğunu, 0505 680 6829 numaralı GSM hattının eşi adına kayıtlı olduğunu ancak fiilen kendisinin kullandığını, daha önce hafta sonu bu şekilde bir karar verip vermediğini hatırlamadığını, karar verirken dosyada avukatların sunduğu belgeler dışında bir belge bulunmadığını, silahlı terör örgütü üyeliğini kabul etmediğini, tanımadığı iki kişiye ait yazışmalarda isminin geçmesi nedeniyle hakkında iddianame oluşturulduğunu, tanımadığı kişilerin kendisi hakkında yazdığı iddia edilen konuşmaları ve yazışmaları kabul etmediğini, çünkü orada “... Bey” dendiğini, bunun kendisi olup olmadığının belli olmadığını, eşine vekâlet vermesiyle ilgili bir yazışma olduğunun iddia edildiğini, yazışmanın olduğu tarihlerde eşine verdiği herhangi bir vekâletin olup olmadığının tespitini istediğini, içerikleri ve örgüt üyeliğini kabul etmediğini, Yargıtayın yerleşmiş kararlarına göre iki kişinin arasındaki mesajlaşma ve yazışmalarda adı geçen üçüncü şahıslarla herhangi bir hukuki ve cezai sorumluluk olmadığının belirtildiğini, ByLock değerlendirme tutanağında kendi isminin geçmediğini, dolayısıyla ByLock uygulamasıyla ilgili hazırlanan belgelerin ne kadar gerçeğe aykırı olduğunun görüldüğünü, nöbetçi Cumhuriyet savcısı olan Mehmet Ali Korkmaz, Cumhuriyet savcısı Serkan Yerebakan ve Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi ... Noyan’ın bulundukları ortamda bir konuşma geçtiğini, ...’ın dosyayı kendisine göndermeyeceği, bununla ilgili kendisine sinkaflı bir şekilde küfrettiği ile ilgili beyanların olduğunu, bu iki kişinin de beyanlarının alınması için yazı yazılmasını talep ettiğini, birleşen dosyada bulunan ev aramasında Cumhuriyet savcısının bulunmadığını, komşulardan kimsenin bulunmadığını, cep telefonunun imajının hemen alınıp kendisine teslim edilmediğini, 21.07.2016’da gözaltına alındığını, dijital materyallerin incelenme tarihinin 26.12.2016 olduğunu, dijital materyallerin hukuksuz olduğunu, hükme esas alınamayacağını, ayrıca yapılan incelemelerde yürütülen soruşturma ile veya başka bir suç ile ilgisi olabileceği değerlendirilebilecek bir bulguya rastlanılmadığını, 21 Temmuz’da gözaltına alınıp, 26 Temmuz’da tutuklandığını, ancak 2016’nın Aralık ya da Kasım ayında cezaevindeyken ByLock’tan mesaj attığının gözüktüğünü, dolayısıyla içerikleri kabul etmediğini, bu hususun CGNAT kayıtlarından da anlaşılabileceğini, HTS kaydı ile CGNAT kaydındaki baz istasyonu bilgilerinin birbirini tutmadığını, örgütün kasası olduğu belirtilen Ali Çelik ile irtibatının olduğunun iddia edildiğini, bahsi geçen Ali Çelik’in o kişi olmadığını, Hâkimliğe avukatlıktan geçtiğini ve sigortalı avukat olarak çalıştığını, bahsi geçen Ali Çelik’in Hacı ve Fadime oğlu, 06.07.1972 doğum tarihli, Malatya ili, Yeşilyurt ilçesi, Üçgöze Mahallesi nüfusuna kayıtlı Ali Çelik olduğunu, dolayısıyla tepe yöneticisi Ali Çelik ve bu Ali Çelik’in farklı kişiler olduğunu, yaklaşık 4 yıl sigortalı olarak yanında çalıştığını, maaşlı ve sigortalı olarak çalıştığı yerin patronu bir avukatla görüşmesi kadar doğal bir şey olamayacağını, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık ... aşamalarda; dosyada müdafilik yaptığını, Ankara Çankaya Üniversitesi mezunu olduğunu, 8 yıl İstanbul’da avukatlık yaptığını, 2014 yılında Şanlıurfa’da ofis açtığını, liseden beraber mezun olduğu 2 arkadaşı olduğunu, bunlardan birinin de sanık ... olduğunu, beraber birçok dosyaya baktıklarını, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği ve diğer birkaç suçtan 3 polis memurunun avukatlığına başladığını, bunların emniyet ve savcılık ifadelerine katıldığını, dosyadaki toplam 14 şüpheliden sadece kendi müvekkillerinin tutuklandığını, daha sonra dosyaya sanık ... ile beraber bakmaya başladıklarını, Şanlıurfa’da 2 tane Sulh Ceza Hâkimliği olduğunu, birinin tutukladığını diğerine itiraz ettiklerini, itirazın 16 Ocak 2015 tarihinde Cuma günü reddedildiğini, nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine tahliye talebinde bulunduklarını, Hâkimin dilekçeyi öğleden sonra havale ettiğini, sonraki gün sanık ... ile birlikte adliyeye gittiklerini, sanık ...'ın "Dosyayı istettik duruşmalı inceleyeceğim" dediğini, duruşma saati olan 15.00'te geldiklerinde hâla duruşmaların devam ettiğini, sanık ... ile beraber orada beklediklerini, cübbeyi giyerek duruşmaya kendisinin katıldığını, sanık ...'ın "Dosya gelmediği için karar veremeyeceğim" dediğini, bunun üzerine hâkime kararın esasa ilişkin değil usuli bir itiraz olduğunu ve bu hatanın düzeltilmesini istediklerini söylediklerini, sanık ...'ın "Kararlar falan var mı sizde" diye sorduğunu, kendisinin, emniyet, savcılık ifadeleri, sorgu zaptı, itiraz dilekçeleri ve ret kararlarını ıslak imzalı olarak sunduğunu, sanık ...'ın inceleyerek "Hakikaten katalog suçlardan değilmiş" dediğini ve tutukluların tahliyelerine karar verdiğini, devamında sanık ...'ın kendisine “Dosya gelmediği için tutanak tutacağız avukat bey imzalamak ister misin” dediğini, tutanağa hazurun olarak imza attığını, kendisinin tutanak tutma yetkisi olmadığını avukatın kamu görevlisi olmadığını, kendisinin meslek icabı bu suçu işlemesinin mümkün olmadığını, müdafi olarak yasalara aykırı bir şey yapmadığını, müvekkilleri lehine müvekkillerinin haklarını kullandığını, tahliye kararına müdafilik dışında bir dahli olmadığını, farklı bir hâkimin süzgecinden geçsin diye hafta sonu talepte bulunduklarını, daha önceden pek çok müvekkilinin tahliye olduğunu ancak hiç hafta sonu itirazda bulunmadığını, örgüt üyeliği suçuna ilişkin olarak kiminle irtibatı olduğunun kimden emir ve talimat aldığının hangi hiyerarşik yapının içerisinde olduğunun ortaya konulması gerektiğini, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının hakkında açtığı soruşturmanın hukuksuz olduğunu, Avukatlık Kanunu’na göre avukatların avukatlık mesleğine ilişkin işlediği suçların Adalet Bakanlığının izni ile yapılması gerektiğini ama bu maddenin uygulanmadığını, ev ve iş yerinde yapılan aramada kitap ve CD’lere el konulduğunu, suçüstü hâlinin olmadığını, çünkü suç tarihinin 15 Temmuz 2016 olarak belirtildiğini ancak hakkındaki soruşturma, el koyma ve gözaltı tarihinin 30 Temmuz olduğunu, dolayısıyla birleşen dosyanın, iddianamenin ve toplanan delillerin hepsinin hukuksuz olduğunu, gelen evraklarda dernek üyesi olmadığının ortaya çıktığını, Bank Asya hesabının pasif bir hesap olduğunu, sadece bir aylık katılım hesabına para yatırıp çekme işlemi olduğunu, el konulan kitap ve CD’lerin hepsini 2013 tarihinden önce İstanbul Kitap Fuarından aldığını, hepsinin bandrollü olduğunu ve KDV’lerinin ödendiğini, kitaplığının geniş olduğunu, bu kitap ve CD’lerin yasaklanma tarihinin 28 Temmuz 2016 olduğunu, ancak evinde ele geçirilme tarihinin 30 Temmuz olduğunu, yasaklandıktan 2 gün sonra ele geçirilmiş olmasının isnat edilen suçu işlediğine delil olamayacağını, 30 Temmuz’da evinde yapılan arama sonucu ele geçen materyallerin hukuksuz şekilde elde edildiğini, ayrıca imajlarının da alınmadığını, ... isimli şahsın şikâyetiyle ilgili olarak İstanbul’da baktığı yüzlerce icra dosyasından bir tanesinde bir borçlunun kendisini nereden şikâyet ettiğini, söylediklerinin tamamen yalan olduğunu, kendisinden öç almak için 15 Temmuz’dan sonra böyle bir şikâyette bulunduğunun açık olduğunu, örgüt üyeliği suçlamasının şikâyete bağlı bir suç olmadığını, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin bir faaliyetinin olmadığını, söylediklerinin hepsinin yalan olduğunu, bahsettiği 12 kişiyi tanımayıp 2 tanesini tanıdığını, bunlardan birinin müvekkili Oğuzhan ... olduğunu, zaten bir avukat olarak dernek faaliyetlerinde bulunma amacının müvekkil çevresi edinmek olduğunu, kendisinin... Tatlıses’in yönetim kurulu başkanı olduğu Şanlıurfa Derneğine de üye olduğunu, oraya da katıldığını, birleşen dosyada ve bu dosyada gelen müzekkere cevaplarında ByLock kullanıcısı olmadığının belgelerle ortaya konulduğunu, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık ... aşamalarda; kesinlikle ByLock kullanmadığını, söz konusu içerikleri kabul etmediğini, tespit içeriklerindeki şahısların bir kısmının müvekkili olması ile birlikte diğer kısmını tanımadığını, üye olduğu iddia edilen derneklere ait üyelik evraklarının dosyaya celp edilmesini talep ettiğini çünkü tam olarak üye olup olmadığını hatırlayamadığını, Bank Asya’daki hesabında herhangi bir hesap hareketi olmadığına dair dosyada rapor bulunduğunu, bu hesabının eski bir hesap olduğunu, hiçbir talimatla hesap hareketinin olmadığının da dosyada aynen mevcut olduğunu, tam olarak tarihini hatırlamamakla beraber Cuma günü itirazın reddedilmesi sonrasında dosyada beraber çalıştığı sanık ... ile Cumartesi günü itiraz dilekçesini yenilediklerini, Pazar günü tahliye işleminin olduğunu, ertesi gün de söz konusu şüphelilerle ilgili olarak vekâletlerinin dosyada mevcut olduğunu, 30 Nisan’da gözaltına alındığını, o geceyi TEM’de geçirdiğini, uykusuz olduğunu, ertesi gün saat 05.00’te duruşmaya çıkarıldığını, mahkemede lehe olan hususları kabul ettiği şeklinde ifade ettiğini, ancak zapta "Etkin pişmanlıktan yararlanmak istiyorum" diye geçildiğini, herhangi bir terör örgütü üyeliğini kabul etmediğini, herhangi bir faaliyetini bilmediğini, herhangi bir eylem ve fiile de iştiraki olmadığından etkin pişmanlıktan yararlanmak gibi bir durumunun söz konusu olmadığını, kendisinin dosyada kesinlikle imzasının olmadığını ancak imzasının olmamasının bu dosyayla herhangi bir ilişkisi olmadığını göstermediğini, nitekim öncesinde itiraz dilekçesini verdikleri Cumartesi günü tutuklu 3 müvekkilini ziyaret için cezaevinde olduğunu, kendisi ... Arık Bey’in ifadesinde bulunduğundan menfaat çatışmasına istinaden o itiraz dilekçesinde imzasının usulen olamadığını, duruşma salonunda bulunmasının da müvekkilinin dosyasını takibe yönelik olduğunu, Cumartesi günü ailelerin kendilerine yönelik baskıları üzerine itiraz dilekçesinin verilmesi yönünde karar vererek Cumartesi günü söz konusu dilekçeyi mahkemeye götürdüklerini, nöbetçi hâkimin dilekçeyi havale ederek ertesi gün duruşma açacağını söylediğini, o günün akşamında da tahliye kararı verilerek müvekkillerinin tahliye olduğunu, 2007 yılında iddianamede belirtilen şirkete hissedar olduğunu, o dönemde bu şirketle ilgili en ufak bir iddia ve isnadın söz konusu olmadığını, şirketin ortaklarının o dönemde Şanlıurfa’nın en fazla vergi veren, adliyenin ve vilayetin inşaatını yapan kendisi hakkında da şikâyetçi olan ... gibi kişiler olduğunu, şirketin herhangi bir illegal yapılanmanın içerisinde olduğunu bilseydi şirketle olan bütün irtibat ve ilişkisini keseceğini, 2016 Mayıs ayı içerisinde gözaltına alındığında şirketle ilgili kendisine yöneltilen bütün sorulara tafsilatlı olarak cevap verdiğini, oradaki beyanlarını aynen tekrar ettiğini, hakkında verilen ifadelerin hiçbirini kabul etmediğini, bu şahısların muhakkak mahkeme nezdinde dinlenilmesi gerektiğini, yüzleşmeleri hâlinde beyanlarından geri döneceklerini, şahısların hiçbir maddi delile dayanmaksızın aleyhinde konuştuklarını, ...’nün resmî avukatı olduğunu, ayrıca aile dostu olduğunu, o gün kendisinin gözaltına alınması ve yaşı nedeniyle ziyaret ettiğini, hâl hatır sorma dışında en ufak bir beyanı olmadığını, ByLock’taki yazışmalarının WhatsApp yazışması gibi bir yerden alınmış olabileceği kanaatinin olduğunu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yazılı hususları kabul etmediğini, el koyma tutanağı incelendiğinde farklı ülke paralarının olduğunun orada aynen yazdığını, yani 1 Dolar, 10 Dolar veya yabancı ülke paralarının hepsinin yan yana olduğunu, Fethullah Gülen’in el yazısıyla yazılmış nazar ve deprem duasının Arapça kısmında ne yazıyor ne yazmıyor bir bilgisinin olmadığını, nerede ele geçirildiğini bilmediğini, Şanlıurfa’da dergâhta dini içerikli şeylerin satıldığı yerlerin olduğunu, oradan küçük bir şey alıp evine taktığını, net bir bilgisi olmadığını, böyle olduğunu tahmin ettiğini, o şahsın imzasının bulunduğunu bilmediğini, dosyada bulunan ihbarların soyut olduğunu ve hiçbir delile dayanmadığını, sanık ...’le dosya bazlı olarak birlikte çalıştıklarını, aynı büroda çalışmadıklarını, daha önce hiç cumartesi günü adliyeye giderek tahliye talebinde bulunmadığını, sanık ...’ın duruşmanın ne zaman yapılacağına ilişkin bilgi almaları için kâtibin numarasını almalarını söylediğini, kâtibin kendisine numarasını verdiğini, Pazar günü duruşmanın kaçta olduğunu öğrenmek için inceleme dışı sanık ...’i aradığını, ...’ın kendisiyle beraber Uganda’ya gittiğini söylediğini ancak kesinlikle bu şahısla Uganda’ya gitmediğini, Pasaport Şubeden gelecek kayıtlarda bu şahısla beraber Uganda’ya gidip gitmediğinin netleşeceğini, böylelikle şahsın ifadesinin geçersiz kılınacağını, Cenap Saatçi’nin belirttiği derneğe üye olmadığını, tanık beyanlarını kabul etmediğini, hukuka aykırı elde edilen delillerin kanıt olarak hükme esas alınamayacağını, dosyadan çıkartılması gerektiğini, Musa Şahin’in kendisini zan altında tutacak spesifik bir beyanın söz konusu olmadığını, şahsın kendisinin soyadını bilmediğini, nereli olduğunu, ne yaptığını bilmediğini, sadece hukuk ve Harun dediğini, emniyetin bunun üzerinden kendisine ulaştığını, o dönemde İstanbul Üniversitesinde okuyan bir başka Harun olsaydı o kişinin zan altında kalacağını, Cenap Saatçi’yle hiçbir ortamda bir araya gelmediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Savunmuşlardır.
IV- DELİLLER
1- YAZILI DELİLLER
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 01.09.2014 tarihli “Hakim Nöbet Listesi” konulu nöbet çizelgesinin;
"1- ... 01.09.2014 - 07.09.2014
2- Zeynep İÇER KURT 08.09.2014 - 14.09.2014
3- ... 15.09.2014 - 21.09.2014
4- Çınar YILDIRIM KORKMAZ 22.09.2014 - 28.09.2014
5- ... 29.09.2014 - 05.10.2014
6- H.Yüksel ÜNAL 06.10.2014 - 12.10.2014
7- ... 13.10.2014 - 19.10.2014
8- ... 20.10.2014 - 26.10.2014
9- MustafaNOYAN 27.10.2014 - 02.11.2014
10- ... 03.11.2014 - 09.11.2014
11- ... 10.11.2014 - 16.11.2014
12- ... 17.11.2014 - 23.11.2014
13- Hatice TEKDEMİR 24.11.2014 - 30.11.2014
14- Türkay SAĞLAM 01.12.2014 - 07.12.2014
15- Bayram SELEK 08.12.2014 - 14.12.2014
16- Adem AYGÜN 15.12.2014 - 21.12.2014
17- Sümeyra ÇAM 22.12.2014 - 28.12.2014
18- Yavuz PARLAK 29.12.2014 - 04.01.2015
19- Güliz ÖZELÇİ GENÇ 05.01.2015 -11.01.2015
20- ... 12.01.2015 - 18.01.2015
21- ... 19.01.2015 -25.01.2015" ve,
“Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 54. maddesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 233 sayılı kararı gereğince Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından tutulan nöbet çizelgesi tanzim edilmiş olup;
- Nöbetçi Hakimin nöbetinin bulunduğu hafta raporlu, izinli ya da yasal bir nedenle görevde bulunmaması hâlinde bir sonraki nöbetçilerin nöbet tutacakları;
- Bu nedenlerle görevinden ayrılan nöbetçi Hakimin görevine başladığında takip eden hafta nöbet listesindeki sıraya gireceği;
- Nöbet süresince gelen Asliye Ceza ve İcra Ceza Mahkemesi işlerine Nöbetçi Hakiminin
bakacağı; .
- Mesai saatleri dışında ve hafta sonu gelen ACM'lik tüm evrakları nöbetçi ACM’nin bakacağı,
-Nöbet saatlerinin saat 08.00 itibariyle başlayıp nöbet bitim günü sabah saat 08.00 itibariyle biteceğine,
- Dini Bayramlarda Ağır Ceza ve Asliye Ceza nöbetinin ayrıca düzenleneceği;
- Nöbetlerin nöbet talimatına göre yerine getirilmesi rica olunur.” şeklinde olduğu,
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 19.01.2015 tarihli “Hakim Nöbet Listesi” konulu nöbet çizelgesinin;
"1- Demet TAHMAZ 19.01.2015 - 25.01.2015
2- Bünyamin ESEN 26.01.2015 - 01.02.2015
3- Abdurrahman Remzi AKPINAR 02.02.2015 - 08.02.2015
4- Zeynep İÇER KURT 09.02.2015 - 15.02.2015
5- Senem KARAKUŞ 16.02.2015 - 22.02.2015
6- ... NOYAN 23.02.2015 - 01.03.2015
7- Yusuf ARUS 02.03.2015 - 08.03.2015
8- Tuba ERGUL 09.03.2015 - 15.03.2015
9- Gökalp Tarık GÜNAYDIN 16.03.2015 - 22.03.2015
10- ... 23.03.2015 - 29.03.2015
11- ... 30.03.2015 - 05.04.2015
12- Hatice TEKDEMİR KEŞLER 06.04.2015 - 12.04.2015
13- ... Dinççi ŞENTÜRK 13.04.2015 -19.04.2015
14- Yüksel ÇlMEN 20.04.2015 -26.04.2015
15- ... 27.04.2015 - 03.05.2015
16- Elif ŞİRİN 04.05.2015 - 10.05.2015
17- ... 11.05.2015 -17.05.2015
18- ... 18.05.2015 - 24.05.2015
19- ... 25.05.2015 - 31.05.2015
20- H. Yüksel ÜNAL 01.06.2015 - 07.06.2015
21- Türkay SAĞLAM 08.06.2015 - 14.06.2015
22- Adem AYGÜN 15.06.2015 - 21.06.2015
23- Yavuz PARLAK 22.06.2015 - 28.06.2015
24- Güliz ÖZELÇİ GENÇ 29.06.2015 - 05.07.2015
25- Gülsüm Sinem ÇELİKCİ 06.07.2015 - 12.07.2015
26- ... 13.07.2015 - 19.07.2015
27- ... 20.07.2015 - 26.07.2015
28- Fırdevs ÜNLÜ 27.07.2015 - 02.08.2015" ve,
“- Hakimler ve Savcılar Kanununun 54.maddesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 233. sayılı kararı gereğince Adlı Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından tutulan nöbet çizelgesi tanzim edilmiş olup;
- Nöbetçi Hakimin nöbetinin bulunduğu hafta raporlu, izinli yada yasal bir nedenle görevde bulunmaması halinde bir sonraki nöbetçilerin nöbet tutacaktarı;
- Bu nedenlerle görevinden ayrılan nöbetçi Hakimin görevine başladığında takip eden hafta nöbet listesindeki sıraya gireceği;
- Nöbet süresince gelen Asliye Ceza ve İcra Ceza Mahkemesi işlerine Nöbetçi Hakiminin bakacağı.
- Mesai saatleri dışında ve hafta sonu gelen ACM'lik tüm evrakları nöbetçi ACM'nin bakacağı,
- Nöbet saatleri saat 08.00 itibariyle başlayıp nöbet bitim günü sabah saat 08.00 itibariyle biteceğine,
- Dini Bayramlarda Ağır Ceza ve Asliye Ceza nöbetinin ayrıca düzenleneceği;
- Nöbetlerin nöbet talimatına göre yerine getirilmesi rica olunur.” şeklinde olduğu,
OSM Ortadoğu Hastanesi tarafından 10.01.2015 tarihinde düzenlenen rapora göre; ...’in 12.01.2015 tarihinden 14.01.2015 tarihine kadar istirahatli olduğu,
Şanlıurfa ili 24 numaralı AHB tarafından 15.01.2015 tarihinde düzenlenen rapora göre; ...’in 15.01.2015 tarihinden 16.01.2015 tarihine kadar istirahatli olduğu,
12.10.2017 tarihli tutanağa göre; sanık ...’in ByLock abone listesinde kaydına rastlanılmadığı, sanık ...’ün ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin “5076085500”, tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının “35847605052392” ve tespit edilen ilk tarihin “2014.08.11” olduğu, sanık ...’in ByLock abone listesinde kaydına rastlanılmadığı, sanık ...’nın ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin “5325052377”, tespit edilen cihaza ait IMEI numaralarının “35295207327848”, “86432402072176” ve tespit edilen ilk tarihin “2014.12.21” olduğu, sanık ...’ın ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen ADSL aboneliğinin “5056806829@ttnet” olduğu,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 29.11.2017 tarihli raporuna ve ByLock CBS sorgu sonucuna göre; sanık ...’a ait “5056806829@ttnet” numaralı ADSL’de ByLock kullanıldığı, “122319” user ID ile sisteme giriş yaptığı,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 29.11.2017 tarihli raporuna ve ByLock CBS sorgu sonucuna göre; sanık ...’e ait “5076085500” numaralı GSM hattı ve “35847605052392” IMEI numaralı cep telefonuyla ByLock kullanıldığı, ilk tespit tarihinin 11.08.2014 olduğu,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 29.11.2017 tarihli raporuna ve ByLock CBS sorgu sonucuna göre; sanık ...’ya ait “5325052377” numaralı GSM hattı ve “35295207327848”, “86432402072176” IMEI numaralı cep telefonlarıyla ByLock kullanıldığı, ilk tespit tarihinin 21.12.2014 olduğu,
ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; "2834561” ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “283461”, kullanıcı adının “hrn63”, şifresi kısmının boş olduğu, son online tarihinin "2016-02-18" olduğu, 283461 ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "..., ..., ..., Av ..." şeklinde olduğu, kişi listesinde usulsüz şekilde tahliye edilen şüphelilerden..., ... ve...'ın da ekli olduğu,
Yazışma içerikleri incelendiğinde, kendi kullanımında olan 283461 ID'den ;
"229066" ID numaralı kullanıcıya;
"Tamer abinin ödemeleri yerine 100.000 Dolar yatıracak şirkete Uganda'ya, ben 150.000 dedim, biraz sıkıntılı oldu, Ahmet Abi 200.000 teklif etti, neyse abi bizim niyetimiz belli, Muzaffer abi bizden kar etme amacındaysa yapacak bir şey yok",
"206761" ID numaralı kullanıcıya;
"Abi sa yarın Urfa ağır cezada polis ark davası başlıyor, dualarınızı bekleriz",
Şeklinde mesajlar gönderdiği
ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; "122319 ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “122319”, “505 680 68 29” numaralı GSM aboneliği üzerinden “35699506513945 ve 01343100453876” IMEI numaralı telefonlar ile ByLock uygulamasını kullandığının tespit edildiği, kullanıcı adının "Pasha123", şifresinin "422828.urfa", son online tarihinin "2016-02-19", 122319 ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "..., Hbl, Urfa, ... Urfa Biga" şeklinde olduğu,
Yazışma içerikleri incelendiğinde; "77528" ID numaralı kullanıcıdan sanığın kullanımında olan "122319" ID numaralı ByLock hesabına;
"Evlerde temizlik yapıldı ama yine gözden geçirelim, 600 TL'yi...'e bırakırsın, ismini yazıyorum, senin adına vacip kurban, Ben Gürbüz Bey için sordum dün akşam görüşmüşler, durumu morali iyi, bir komşusu var takviye vs. takipteler, bence sizin şu ara yüz yüze görüşmeniz uygun olmayabilir, o da avukatlık için istifa meselesini sormuş, Abi dün yazdım ya ... Başkan'la görüşüldü, mesulü var, dünden beri değişen ne oldu anlamadım, her türlü şey dile getirilmiş, her türlü şey konuşuldu, ailesi de kendisi de rahat sıkıntı yok, başkan dün itibariyle gaybubet düşünmüyorum demiş, ... Bey ile ilgili düşüncelerini ona da iletebilirsin, şu an ByLock'u açık, Emirhan1982 (31.01.2016 21:02): Abi şimdi yengenin tele Skype'yi indirsin Google PlayStore'dan veya iPhone'un AppleStore'dan...",
Şeklinde mesajlar geldiği,
Sanığın kullanımında olan "122319" ID numaralı ByLock hesabından;
"77528" ID numaralı kullanıcıya;
"... Başkan telefona bakmadı, yarın da bakar mı göreceğiz, olmazsa itirazı kendimiz yapacağız, AİHM dilekçesini de sorabilirsek ona göre dilekçeyi yazıp gönderebiliriz, Allah niyetimizi biliyor ya Allah bir kapıyı kapatırsa bir kapıyı açar, kahrında hoş lütfunda hoş diyorum, başka da bir şey demiyorum, kalbimde zerre kadar niye böyle yaptım da başıma bu geldi yok, şükür Allah'a o listeye bir daha girdik, inş bundan sonra da kalmaya devam ederiz, Bu arada 15.00 gb Urfa Komisyondan aradılar bakmadım, pzt salağa yatarak ararım da büyük iht gerekçesiz ihraç kararının tebliğidir. Ona da itiraz yazıp göndereceğiz. Karar kesinleşirse yurtdışı uygun görülürse yurtdışına da gidebiliriz, Neyse abi ben oraya gidersem eve market alışverişi, hanıma kredi kartı hesabına para aktarma, süre tutum dilekçesini avukata verme, hanımın Kakaosunu ve VPN'sini kontrol etme gb işleri düşünüp halledeyim, yarın kredi kartı hesabına ve otomatik ödeme hesaplarına para aktarırım, başka yapılacak şeyler varsa onları da hallederim, bir sıkıntı olmazsa da 15-20 gün ya da 1 ay kamp yapar gelirim, bir de ank da kiminle nerede kaçta nasıl buluşup eve geçeceğiz, tlf ve kredi kartını buraya bırakacağız, hanım kartı kullansın mı? tableti yanıma alcam mı, daha av simkart almamış, Skype normal skype mi alacağız abi? Ev internetinden alalım mı?, Bu arada hoca efendiden bi takke, bi tefarik ve bi de gömlek geldi, Görevimiz tehlikedeki gözlüğü takıp 5 saniyede kendi imha ettiği gb bizde bi karar verdik görevimiz bitti, Rabbim razı olduktan sonra gerisi hoş ve boş umrumda bile değil",
"450974" ID numaralı kullanıcıya;
"Hacı ben gaybubetteyim, istda değilim, saklanıyoruz, evrakta sahtecilikten dosyamız 16. Cezaya düştü",
"2833" ID numaralı kullanıcıya;
"Polislerin avukatı olan arkadaştan onun çevresine ait bi hat isteyeyim mi?, (...'ü kastederek) Beraber çalıştık, eşi hafız, dördüncü çocuğu oldu, önceden ByLock'u vardı, ist a gelince bir maslahata binaen alındı vs.",
Şeklinde mesaj gönderdiği;
"9041" ID numaralı kullanıcıdan kendi kullanımında olan "122319" ID'ye gelen;
"Kardeşim moralini yüksek tut, en sonunda hak galip gelecektir inş, bizim devrenin kahramanlığı da sana nasipmiş" şeklinde gelen mesaja "Moralimiz çok iyi, Allah'a şükür bu şerefsizlere pabuç bırakacak halimiz yok inş",
Şeklinde cevap verdiği;
ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; "92370” ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “192370”, kullanıcı adının "m45", şifresinin "....1371", son online tarihinin "2015-04-29" olduğu, 92370 ID'ye bağlı kişi listesinde ..., Özlem Karaer ve Oktay Kaya isimli kişilerin bulunduğu, görüşme içeriklerinin tespit edilemediği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2018 tarih ve 2018/1956 muhabere sayılı yazısı ekinde gönderilen örgütün sivil imamı... ile hâkim ... arasında geçen Bylock görüşmelerinde özetle;
"Tedbirli davranmaları teknik ve fiziki takibe dikkat etmeleri konusu konuşulurken ...'nun 'abi sadece o değil, burda polis avukatı olan arkadaşla durum var', arkadaş benim 16 yıllık dostum burda da görüşüyoruz, o polislerin tahliyesinde vazifeliydi, urfadaki tahliye nedeniyle HSYK soruşturma açtı, tahliye kararı veren hakim, eski komisyon başkanı ve arkadaşla birlikte 2 avukat yargıtayda yargılanacak arkadaşla görüşmeyi kesmedimi doğal bağlantı var diye o teknik takiptedir büyük ihtimalle",
Sanık ...'ın, 06.05.2012 tarihinde ÖSYM tarafından yapılan ve 2012 Avukatlar için Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yarışma Sınavı - 1'e girerek 140 sorudan 112'sini doğru cevaplayıp 100 puan üzerinden 80,9 puan alarak yazılı sınavı kazandığı, söz konusu sınava ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada ...'a ait soru kitapçığı ve cevap anahtarı üzerinde yapılan incelemeler sonucunda, 10.02.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre sanığın soruları sınavdan önce elde edip kullandığına dair kuvvetli kanaat oluştuğu, 12.06.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre 8 matematik sorusunun incelenmesindeki parametrelere göre sınavdan önce bazı soruları gördüğüne dair kanaat oluştuğu, 04.04.2016 tarihli bilirkişi raporuna göre 8 matematik sorusunun incelenmesindeki parametrelere göre matematik sorularını herhangi bir karalama yapmadan veya soruya uygun olmayan işlemler yaparak doğru cevabı bulduğuna dair güçlü şüpheler saptandığı, sanığın kullanımında olan 505 680 68 29 numaralı GSM hattına ait HTS incelemesi sonucunda, diğer sınav şüphelilerinden bir kısmıyla irtibatlı olduğunun görüldüğü, sanık hakkında kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/9 esas sayılı kamu davasının derdest olduğu, sanığın kullandığı GSM hattının örgütün tepe yöneticileriyle herhangi bir irtibatının olup olmadığının tespitine yönelik yapılan analiz çalışmasında; örgütün tepe yöneticilerinden Cemal Uşak isimli şahıs tarafından kullanıldığı değerlendirilen 533 558 91 49 numaralı telefon hattı ile 1 adet Süleyman Tiftik isimli şahıs tarafından kullanıldığı değerlendirilen 505 314 51 14 numaralı telefon hattı ile 01.02.2007 ve 13.09.2010 tarihlerinde 2 adet ve Ali Çelik isimli şahıs tarafından kullanıldığı değerlendirilen 505 443 11 00 numaralı telefon hattı ile 23.01.2009 ila 18.01.2016 tarihleri arasında 594 adet irtibatının bulunduğunun belirlendiği,
Anlaşılmaktadır.
2- TANIK BEYANLARI
Tanık ... aşamalarda; 2005 yılında bu yapıyla tanıştığını, 2016 yılına kadar da yapıdan ayrılmadığını, askeri liseye yerleşmeyi kabul etmediği için Diyarbakır’da FETÖ’ye bağlı bir kurumda sigortalı olarak çalışmaya devam ettiğini, bu süreçte üniversiteye hazırlanıp Konya Selçuk Üniversitesi İşletme Bölümüne yerleştiğini, buradayken kademe kademe görevler aldığını, 2009 yılında Konya’da bu şahıslarla birkaç münakaşadan dolayı ters düştüğünü, 2009 yılından sonra İstanbul’da bu yapıya dahîl olmaya devam ettiğini, sanık ...’le bu süre zarfında tanıştığını, 2009’dan 2010 yılı sonuna kadar bu yapının esnaf gruplarıyla ilgilendiğini, yıllık burs bütçesi olduğunu ve bu insanlardan para toplayıp gereken yerlere paraları aktardığını ama işin küçük bir boyutunda yer aldığını, olayın bu denli büyük olduğunun farkında olmadığını, 2010 yılında Çağdaş Çalışanlar Derneği ile tanıştığını, ...’le tanışmasının asıl vesilesinin o dernek olduğunu, FETÖ terör örgütünün çalışanların kültürel, sosyal ve kişisel gelişimlerine devam etmeleri daha üst segmentte hizmet etmeleri için bu dernek yapılanmasına gittiğini, ...’in derneğe gelip gittiğini, bu yapıya burs ve himmet adı altında bağışta bulunduğunu, bu yapının hukuki meselelerinde çözüm aradığını, yapının avukatı olduğunu o zaman öğrendiğini, ...’le samimiyetinin başladığını, haftanın 2 ya da 3 günü ...’le beraber olduğunu, bazı işleri beraber koşturup, bazı insanlara beraber gittiklerini, söz konusu derneğin 2011 yılında insanları organize edip ciddi hedefler verip bu paranın %20’sini Amerika’ya göndermeye başladığını, kendisi gibi çalışanları örgüte bağlı bazı firmalara kanalize ettiklerini, evine gelen sohbet gruplarının kendisinden habersiz bir istihbarat çalışması yaparak kayınpederinin malvarlığını ve banka hesabını araştırdıklarını öğrendiğini ve Davut Suşehirli’nin bu şekilde kendisinden burs istediğini, kendisinin bu miktarı ödeyemeyeceğini beyan ettiğini ancak bunu istemeye devam ettiğini, kendisinin 12 kişilik esnaf grubundan aldığı paranın 5.700 TL civarında olduğunu, kendisi şehir dışındayken acil ihtiyaçlar için bu paranın istendiğini, kendisinin de istenilen yere ulaştırdığını, bu senetlerin altındaki imzaları kendisinin attığını ama senetleri derneğe burs için verdiğini, Davut Suşehirli’nin 12 kişilik gruptaki insanları çağırıp senetleri bu insanlar adına düzenleyip kendi kasasında muhafaza ettiğini, ...’in bu olayın neresinde olduğunu bilmediğini, başından beri içinde olduğuna şahit olmadığını, Davut Suşehirli’nin senetleri ...’e verdiğini, ...’in 2 avukat aracılığı ile bu senetleri tahsile gönderdiğini, ...’le bir defa görüştüğünü, kendisine yardım etmesini rica ettiğini ancak ...’in kendisine yardımcı olmadığını, ...’in 1.000 TL civarında bir vekâlet ücreti aldığını duyduğunu, bu süre içerisinde ...’in kendi iradesiyle hareket ettiğine veya etmediğine vakıf olmadığını, FETÖ’nün içerisinde itaat düsturu olduğunu, eğer bir abi size "Kalkın buradan kendinizi aşağı atın" derse atmanızın beklendiğini, ...’in o zaman Davut Suşehirli’nin direktifi ile bu olayları yaptığını ya da yapmak zorunda kaldığını, bu yüzden bu olayları "... kendisi organize etti, kendisi yaptı, kendisi işin içindeydi" demediğini ama bir üst aklın ...’in sahip olduğu avukatlık belgesiyle bazı kanallara yönlendirdiğini, esnaf gruplarının akıl danışmak için ...’e gittiklerini, ...’in bu insanlara yol yordam gösterdiğini, 20.000 TL masraf yaptığı arabasının elinden alındığını ve satıldığını, bu senetlerin 5 tanesini ödediğini, 3 tanesini elden, 1 tanesi ...’in kendi eline ödediğini, 1 tanesini de banka aracılığı ile hesaba yatırdığını, ...’in bu yapının içerisindeki avukatlardan biri olduğunu, yapının içinde yetişmiş, avukatlık belgesi almış ve yapının içindeki insanların belli başlı bazı davalarına bakan bir avukat olduğunu, ...’in derneğe bağlı olduğunu, bursunu verdiğini, Zaman Gazetesi ve Dergisi aldığını, çeşitli şehir dışı seyehatlerine ve organizasyonlara katıldığını, yapının içindeki avukatlarla haftanın belli günlerinde bir araya geldiğini, onların kendi aralarında ne yaptıklarını bilmediğini, ...’le 2010 Kasım ayından 2011-2012 Şubat veya Mart ayına kadar birlikte olduğunu,
Tanık ... aşamalarda; 07.01.2015 tarihinden sonra bir gün Başsavcı Vekili olan ...'in odasına ziyaret amaçlı gittiğini, hatırladığı kadarıyla odada 8. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi ... ve Cumhuriyet savcısı Abdulkerim Çalışkan’ın da bulunduğu sırada sanık ...’ün kendiliğinden konuyu açarak o hafta içerisinde nöbetçi olan ...’ın mazeret izni aldığını, onun yerine ... hâkimi nöbetçi yapacağını söyleyerek konuyu açtıktan sonra onun itiraz etmesi üzerine bu kez “kendi üyem ... olsun” diyerek odada bulunanlara “hadi oylayalım” dediğini ve daha sonra sanık ...’ı nöbetçi yapacağını söylediğini ancak ... mazeret almayınca nöbetçi kaldığını, dolayısıyla bu kez bir hafta sonra ... rahatsızlanınca listenin ortasındaki ...’ı nöbetçi yaptığını, tahliye kararını da sanık ...’ın verdiğini,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesi 3. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak görev yaptığını, 17.01.2015 tarihinde Cumartesi günü normal nöbet listesine göre Nöbetçi Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak görevlendirildiğini ancak mazereti nedeni ile ...’ın kendi yerine nöbet tuttuğunu, tahliye kararının verildiği günden bir gün öncesinde Hâkim ...’ın mübaşir arkadaşı ...'a "Yarın mübaşir gelmesine gerek yok" diye söylemesine rağmen saat 11.00 civarında Nöbetçi Ceza Mahkemesinin duruşma salonuna gittiğinde; duruşma salonunda sanık ..., nöbetçi kâtip inceleme dışı sanık ... ile avukat olan sanıklar ... ve ...’in olduğunu, duruşma salonunda isimlerini belirttiği iki avukattan neyi beklediklerini sorduğunda kendisine "Hâkim beyle işimiz var" diye söylediklerini, sözleri kürsüde oturan sanık ...’ın da duyduğunu ancak herhangi bir şey söylemediğini, diğer mevcutlu evrak bittikten sonra tekrar her iki sanığa “Ne beklediklerini” sorduğunda yine "Hâkim beyle işimiz var" dediklerini, nöbetçi kâtip ve hâkimin de herhangi bir şey söylemediklerini, mevcutlu evraklar bitince hâkim beye evrakın kalmadığını söylediğini, sanık ...’in ise “Sen gidebilirsin” demesi üzerine adliyeden ayrıldığını, sanıklar ve inceleme dışı sanığın kaldıklarını, ertesi gün mesaiye geldiğinde tahliye kararının verilip işlemin gerçekleştirildiğini öğrendiğini, daha önce mutat uygulamalarında tahliye işlemlerinde tahliye müzekkerelerinin Cumhuriyet savcılığına götürme işlemini mübaşirlerin yaptığını ancak ne tahliye kararının öncesinde ne de tahliye işleminin gerçekleşmesinde kendisinin orada olmasının nöbetçi hâkim tarafından istenildiği sonucuna vardığını,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesinde 9. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yaptığını, soruşturmaya konu tahliye kararının verildiği tarihe temas eden Ceza Hâkimlerinin nöbetine ilişkin 01.09.2014 tarihli çizelgede daha öncesinden Hâkim...’ın nöbetinin bir haftalık rapor nedeniyle değişmesi sebebiyle 05.01.2015 ile 11.01.2015 tarihleri arasında nöbetçi Ceza Hâkimi olduğunu ve bu tarihler arasında da nöbetini tuttuğunu, nöbetin başladığı 05.01.2015 tarihi Pazartesi günü Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca yasa dışı dinlemelere ilişkin soruşturma kapsamında gözaltılar gerçekleştiğini, tam da o gün Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ...’ün sabah saat 09.00 sıralarında kendisini cep telefonundan arayarak odasına ziyarete geldiğini, odasında bulunduğu sırada kendisine nöbetini kastederek “İstersen nöbet tutma, sana izin verebilirim” diye söylediğini, kendisinin de sanığa nöbetini tutmak istediğini söylediğini, bunun üzerine çok ısrarcı olmadığını "sen bilirsin" şeklinde tavır takındığını, ne için bu şekilde bir şey söylediğini bilmediğini, sanığa daha öncesinde herhangi bir mazeretten söz etmediğini, kendiliğinden gelip bu şekilde teklifte bulunduğunu, aradan bir hafta geçtikten sonra sanık ...’ı nöbet çizelgesinde listenin ortasından alıp nöbetçi yaptığını ve onun da hafta sonu tahliye kararı verdiğini işlemler gerçekleştikten sonra duyduğunu,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesi 3. Ağır Ceza Mahkemesinde üye hâkim olarak görev yaptığını, soruşturmaya konu işlemin tarihini kapsayan 12.01.2015 ve 18.01.2015 tarihleri arasında izinli veya raporlu olmadığını, bu tarihleri kapsayan nöbetçi listesinde daha öncesinde Sümeyra hâkimin doğum iznine ayrılması nedeni ile oluşan bir haftalık kayma dolayısıyla ... hâkimin nöbetçi olduğunu, çalıştığı mahkemenin başkanı olan aynı zamanda Komisyon Başkanı da olan sanık ...’ün ve diğer üye hâkim ...’ın da bulunduğu sırada Komisyon Müdürü'nün, Komisyon Başkanı'nın yanına gelerek aralarında geçen konuşma sonrasında sorması üzerine Komisyon Başkanı'nın kendisine dönerek “Nöbetçi olur musun ?" diye sorduğunu, kendisi de nedenini sorduğunu, sanığın “Hâkim yok" şeklinde cevap vermesi üzerine kendisi “Sıradaki hâkim tutmuyor mu ?" şeklinde karşılık verdiğini, sanığın da "Liste bitti" dediğini, daha sonra sanık ...’a yönelerek onun nöbetçi olması yönünde konuştuğunu ve Komisyon Müdürü'ne talimat verdiğini,
Tanık ... Cumhuriyet savcılığında; olay tarihi olan 18.01.2015 tarihinde nöbetçi Cumhuriyet savcısı olduğunu, nöbetçi katip ... ile birlikte gün boyunca adliyede mevcutlu dosyalarla ilgili işlem yaptığını, otopsi işlemlerinin bulunduğunu, öğleden sonra adliyede çalışırken sanık ...’ın odasına geldiğini ve bir tutuklu dosyada itiraz olduğunu, inceleyeceğini ve dosyanın tarafına verilmesini istediğini, bunun için dosyanın kendisinde bulunduğu Cumhuriyet savcısı ...’ı aramasını istediğini, kendisi de yoğun olduğu için “Sonra ararım” dediğini, sanığın odasından ayrıldığını, işi bittiğinde ...’ı aradığını ancak görüşemediğini, bu arada sanık ...’ın kendisini ısrarla aradığını, kendisi de ...’la görüşemediğini söylediğini, daha sonra resmî olarak UYAP'tan dosya isteyip istemediğini bizzat kontrol ettiğini ancak UYAP'tan herhangi bir dosya isteme yazısı göremediğini, yine kâtibe söyleyerek ekranlarını kontrol ettirdiğini, onun ekranında da herhangi bir dosya isteme yazısının olmadığını, bunun üzerine otopsi işlemi için adliyeden ayrıldığını ve o gün bir daha adliyeye dönmediğini, akşam haberleri izlerken Şanlıurfa'da algı operasyonu çöktü şeklinde bir haber duyunca tekrar araştırdığını ve sanık ...’ın istediği dosya olduğunu anladığını, ... ile görüşerek de bu hususu teyit ettiğini ve olayı bu şekilde öğrendiğini, Pazartesi günü de 19.01.2015 tarihinde tutanak tutulduğunu, kendisi de yaşadığı süreçle ilgili kısım yönünden tutanağı imzaladığını,
HSYK (HSK) Başmüfettişi tarafından alınan beyanında; adliyeye geldiğinde mevcutlu evrak bulunduğundan ifade aldığı sırada saat 13.00'ten sonra hakkında soruşturma yapılan sanık ...’ın odasına gelerek kendisinden bir dosya istediğini, ...’ı aramasını ve dosyayı hatırlatmasını istediğini, kendisine mevcutlu evrakın olduğunu bilahare arayabileceğini söylediğini, sanık ...’in ısrarla aramasını beklediğini, kendisi de ifade alması gerektiğinden sonra arayacağını belirttiğini, bunun üzerine odasından ayrıldığını, saat 14.00 civarında Cumhuriyet savcısı ...’ı telefonla aradığını ancak hangi telefondan aradığını hatırlayamadığını, aradığı hatların sağlıklı çekmemesi nedeni ile kendisi ile iletişim kuramadığını, telefonun karşı taraftan açıldığını ancak sesinin karşıya gitmediğini, karşı taraftan da sesin gelmediğini, bir süre beklediğini ancak görüşme imkânı bulamayınca telefonu kapattığını, bir daha da yoğun ifade alması nedeni ile aramadığını, daha sonra sanık ...’ın kendisini ya dahili hattan veya cep telefonundan aradığını, kendisine görüşüp görüşmediğini sorduğunu kendisi de görüşemediğini söylediğini, tutanak içeriğinde geçen nöbetçi savcı tarafından dosyanın sorumlu savcısı ... telefonla aranmış olduğunu, kendisinin şehir dışında olduğunu, dosyayı mahkemeye göndermekle ilgili fiili imkânının olmadığı yönünde kendisine herhangi bir söylemde bulunmadığını, kesinlikle ...’ın şehir dışında olduğunu söylemediğini, buna rağmen sanık ...’la görüşürken kendisine ısrarla ... ile niye görüşmediğini sorması üzerine kendisi de sanığa “Ne bileyim belki de şehir dışındadır” diye geçiştirmek amacı ile cevap verdiğini,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesi 3. Asliye Ceza Mahkemesinde hâkim olarak görev yaptığını, Şanlıurfa Başsavcılığının yürüttüğü yasa dışı dinlemelere ilişkin soruşturma kapsamında tutuklu 3 şüphelinin tahliye işleminin yapıldığı 18.01.2015 tarihinde o dönemdeki komisyon başkanı olan sanık ... tarafından nöbetçi hâkim olarak sanık ...'ın belirlendiği süreye ilişkin olarak, normal nöbet çizelgesine göre ...’ın nöbetçi olarak görülmesine rağmen önceden gelen kaymadan dolayı ...’in nöbetçi olduğunu, ... rapor aldığı için normal temayüle göre tekrar listenin başına dönülerek sıranın tekrar kendisine gelmesi gerekirken listede 10. sırada olan sanık ...’ın nöbetçi tayin edildiğini, ...'in yerine nöbetçi belirlenirken kendisine yönelik herhangi bir mazeretinin olup olmadığına dair bir soru sorulmadığını, gerek komisyon başkanına gerekse de bir başka arkadaşına mazeretinin olduğu yönünde herhangi bir açıklamasının olmadığını, tam tersine kendisi henüz görevlendirme yapılmadan Komisyon Müdürü'nü arayarak Ocak ayının sonunda Ankara'ya mazereti nedeni ile gitmesi gerektiğini söyleyerek nöbetinin Ocak aynın sonundan öncesine denk gelen bir tarih olmasını ve liste düzenlenince veya görevlendirme yapılınca kendisine bilgi verilmesini söylediğini ancak kendisine herhangi bir dönüş yapılmadığını,
Tanık ... aşamalarda; 2014/24669 soruşturma sayılı dosyada Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğünde 2010-2014 tarihleri arasında görev yapan Emniyet Amirleri..., ... ve... hakkında tutanakta yazılı olan kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği ve sair suçlardan soruşturma yürüttüğünü, dosya kapsamında başka şüphelilerin de mevcut olduğunu ancak ismi sayılan şüphelilerin tutuklandığını, o tarihte hem Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığına vekâlet ettiğini hem de aynı zamanda terör ve örgütlü suçlara baktığını, bu vesileyle dosyanın kendisinde olduğunu, soruşturmanın seyri sonucunda 07.01.2015 tarihinde..., ... ve...’ın tutuklandıklarını, itiraz üzerine 13.01.2015 tarihinde aynı mahkeme tarafından 16.01.2015 Cuma günü de itirazı inceleyen Şanlıurfa l. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından şüpheliler müdafilerinin yaptığı itirazın reddedildiğini, Cuma günü itirazlar bitirilerek dosyanın kendisine geri iade edildiğini, 18.01.2015 Pazar günü saat 10.30 civarında mahkeme nöbetçi kâtibi olduğunu beyan eden erkek bir şahsın kendisini 0537 ..... numaralı cep telefonundan aradığını, sanık ...'ın nöbetçi olduğunu, sözü edilen dosyadaki tutukluların müdafilerinin itiraz dilekçesi verdiklerini, bu itirazın incelenmesi amacıyla Hâkim Bey'in dosyayı istediğini söylediğini, kendisi o saatte evde olduğunu, sanığın normal nöbet sırası olmadığı hâlde o haftaya ekstra nöbetçi yazıldığını düşünmesi nedeniyle kuşkulandığını ve dosyayı resmî yazı olmadan göndermek istemediğini, kâtibe ancak UYAP üzerinden bir yazı gelirse dosyayı gönderebileceğini, Hâkim Bey'in isteğini yazılı olarak talep etmesi gerektiğini söylediğini ve telefonu kapattığını, katiple iki kez görüştüğünü ayrıca dosyanın iki kez itiraz incelemesinden geçtiğini ve en son ret kararının henüz iki gün önce Cuma günü verildiğini söylediğini, kendisini o gün bu nedenle başkaca arayanın olmadığını, dosya istek yazısının da kendisine ulaşmadığını, ertesi gün yani 19.01.2015 Pazartesi günü adliyeye geldiğinde katibinin kendisine üzerinde numara yazılı olmayan bir kısım belgeler olan ancak içerisinde sözü edilen soruşturmada tutuklu olan sanıkların nöbetçi l. Sulh Ceza Hâkimi sıfatıyla tahliyesi kararı bulunan ve cezaevine tahliye müzekkereleri yazılmış olan bir dosya örneği getirdiğini, incelediğinde soruşturma dosyasında bulunan esaslı hiçbir bilgi ve belgenin olmadığını, sadece şüpheli müdafisinin sunmuş olduğu şüpheli savunmalarını içeren beyan örneklerinin olduğunu, Teftiş Kurulu raporu, müşteki ifadeleri, görev yazıları vb. dosyada asıl delil olan hiçbir bilgi ve belge olmadan sırf nöbetinin son gününde tahliye kararını yetiştirmek amacıyla oluşturulmuş ve üzerine tahliye kararı verilmiş bir gölge dosya olduğunu gördüğünü, hâkimin dosyada kısıtlama kararı olması nedeniyle dosyayı UYAP üzerinden de görme imkânının olmadığını, kararın dosya görülmeden verildiğini, dosyanın 4-5 klasör olduğunu, bunun üzerine yazılı bir talep gelip gelmediğini araştırdığını, yazılı dosya istek talebinin Cumhuriyet Başsavcısının sekreteri olan ...’ın ekranına UYAP üzerinden gönderdiğini gördüğünü ancak bu sekreterin mesai haricinde gelmesi ve bu yazıyı görmesinin mümkün olmadığını, yazıyı kendi ekranına veya katibi olan ...'in ekranına gönderme imkânı varken sırf kendisinin şehir dışında olduğuna yönelik tutanak düzenleyip dosyanın aslına ulaşmakta zorlandığına zemin hazırlamak amacıyla Başsavcı Sekreterinin ekranına gönderdiğini düşünmediğini çünkü katibiyle birlikte kendisini arandığında, şehir dışında olduğuna ve dosyayı fiilen göndermesinin mümkün olmadığına yönelik ayrıca bir tutanak tuttuğunu gördüğünü, sanık ...’ın şüpheliler müdafisiyle önceden görüşüp sırf tahliyelerini temin etmek amacıyla nöbetinin son gününde 2 gün önce incelenip, şüphelilerin tahliye talepleri reddedilmesine rağmen Pazar günü dosyanın aslını incelemeden hiçbir aciliyeti söz konusu olmadığı hâlde bilinçli ve kasıtlı olarak bu tahliye kararını verdiğini düşündüğünü, çünkü şüpheliler müdafilerinin tahliye talep dilekçesinin aynı hâkim tarafından bir gün önce Cumartesi günü havale edildiğini, bunun da sanık ...’in Cumartesi günü dilekçeden haberdar olduğunu gösterdiğini, eğer olay çok acil olsaydı Cumartesi bakılması gerekeceğini, ayrıca yine sanık ...’ın normal nöbet sıralamasının yaklaşık 9-10 hafta sonra gelmesinin ve o dönemde Komisyon Başkanı'nın nöbet sıralamasında bilinçli olarak değişiklik yaptığı kuşkusunun da olduğunu, kendisinin şehir dışında olduğunun da doğru olmadığını, kesinlikle arandığı sırada evinde televizyon izlediğini, gerekirse bu durumun cep telefonu sinyal baz bilgilerinden de çıkabileceğini, sinyal bilgilerinin ve HTS raporlarından da anlaşıldığını,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesi 7. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olduğunu, yaklaşık 1 yıldır bu görevi yürüttüğünü, soruşturmaya konu işlemin tarihini kapsayan 12.01.2015 ve 18.01.2015 tarihleri arasında, daha öncesinde 10.01.2015 Cumartesi günü lojmanda bulunduğu sırada aniden baş dönmesi ile düşmesi üzerine karşı komşusu olan Başsavcı Vekili Velihattin Bey'in yardımı ile hastaneye gittiğini, vertigo teşhisi sonucu tedavi altına alındığını, mesaisinin başladığı 12.01.2015 tarihinden itibaren de o hafta raporlu olduğunu, raporlu olduğu hafta nöbetçi olduğu bilgisinin de olmadığını, kendisinin yerine mutat uygulama gereği listede yazan hâkimlerden bir diğerine geçtiği şeklindeki uygulama dışında liste ortasından ... Kabraman'ın nöbetçi olarak belirlendiğine ilişkin herhangi bir duyumunun olmadığını,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcı Vekili olduğunu, inceleme konusu olan işlem tarihinde de Şanlıurfa Başsavcılığı Kaçakçılık ve Organize Suçlar Bürosunda Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, kendisi ile birlikte o tarihte aynı büroda görev yapan ve hâlen İstanbul Anadolu Cumhuriyet savcısı olan ...'ın da 2014/24669 soruşturma numaralı "Usulsüz ve Yasadışı Sahte İsimlerle Dinleme Yapan Emniyet Müdürlüğü Görevlileri" konulu soruşturma dosyasının yetkili savcısı olduğunu, normal nöbet çizelgesine göre daha öncesinden arada oluşan 1 haftalık kayma nedeniyle 12.01.2015–18.01.2015 tarihleri arasında Hâkim ...’in nöbetçi olduğu ve onun da bu tarihler arasında raporlu olarak görevinden ayrılmış olması nedeniyle normal çizelgeye göre tekrar başa dönülerek ...'ün nöbetçi olması gerekirken, o tarihte Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ...'ün listede 10. sırada bulunan Hâkim sanık ...’ın görevlendirdiğini, sanığın da nöbetçi hâkimin yerine geçerek tahliye dilekçesini değerlendirip karar verdiğini, sanık ...’in görevlendirmeyi yapan o zamanki Adalet Komisyonu Başkanı sanık ...’ün mahkemesinde üye olarak görev yaptığını, görevlendirme işleminin normal prosedüre göre yapılması gerekirken rutinin dışına çıkılarak sanığın görevlendirilme nedeninin ne olduğunu bilmediğini, zaten bu şekilde görevlendirme yapıldığını da daha sonradan komisyon tarafından gönderilmiş olan belgeden anladığını, sanık ...’ın şüpheli müdafilerinin verdiği tahliye dilekçesi üzerinden fiziki dosyada veyahut UYAP ortamında herhangi bir inceleme yapmadan tutuklu 3 şüphelinin tahliyesine karar verdiğini, zaten karar verdiği tarihte söz konusu tahliye talebine ilişkin soruşturma evrakının sadece fiziki dosyasının mevcut olduğunu, dosya üzerinde gizlilik kararı olması nedeniyle ve henüz tarama işlemi yapılıp UYAP ortamına aktarılmamış olmasından elektronik ortamda inceleme imkânının da olmadığını, buna rağmen incelenmemiş dosya üzerinden delil değerlendirmesi yapılarak tahliye kararı verildiğini,
Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2017 tarih ve 2016/6898 soruşturma yazısı ekinde gönderilen Eski Cumhuriyet Savcısı ...'un şüpheli sıfatıyla müdafi huzurunda alınan 12.08.2016 tarihli ifadesinde; 2014 HSYK seçimlerinde... Şanlıurfa'ya geldiğinde sanık ...'ün Hilton Otel'ini ayarlayarak hâkim ve savcıları oraya çağırdığını, adliyede odaları tek tek dolaşıp...'in oy istediğini, ayrıca polisler hakkındaki Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 sayılı soruşturmasıyla ilgili olarak da Başsavcı...'nun Yargıtay üyesi seçilmesinden sonra Başsavcı Vekili ...'ın dosyayı Cumhuriyet Savcısı ...'dan alabilmek için neler yaptığına ilişkin anlatımlarda bulunarak dosyanın ...'dan alınmasından sonra Başsavcı Vekili ... tarafından kendisine gönderilip ısrarla görüşmeye çağrıldığını, odasına gittiğinde odada Komisyon Başkanı ...'ün de bulunduğunu gördüğünü,
Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 21.12.2017 tarih ve 2016/30456 soruşturma sayılı yazısı ekinde gönderilen Zabıt Kâtibi... ...ın 23.12.2016 tarihinde tanık sıfatıyla alınan ifadesinde özetle; hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma yürütülen ... isimli kişinin Komisyon Başkanı ... ile oldukça samimi olduğunu, adliyede kendisini sık sık ziyarete geldiğini, ayrıca Komisyon Başkanı ...'ün 2014 yerel seçimlerinde Ak Parti'ye oy vermemeleri konusunda kendilerine yönlendirmede bulunduğunu, kendisinin bu partiye oy vereceğini söylemesi üzerine mobinge maruz kaldığını,
Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/4 esas sayılı dava dosyasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık olarak yargılanan,
- ... müdafi huzuruyla alınan 30.08.2016 tarihli Kolluk ifadesinde;
Sanık ...’nın cemaatçi olduğunu bilmeyenin bulunmadığını, bu şahsın cemaatin avukatı olarak bilindiğini, 25/04/2016 tarihinde ilk gözaltına alındıklarında sanık ...’un gönüllü olarak cemaatçi olduğu bilinen şahısların avukatlığını yaptığını bildiğini,
Hakkında açılan kamu davasının 25.04.2017 tarihli celsesinde de; bu ifadelerine atfen ifadelerinin doğru olduğunu ve aynen tekrarladığını,
Cenap Saatçi müdafisi huzuruyla alınan 21.08.2016 tarihli Kolluk ifadesinde; sanık ...’nın kısa adı ŞUGİAD olan (FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir olduğu belirlenen) Şanlıurfa Genç İşadamları Derneği’nin yönetim kurulu üyesi olduğunu, bu dernek yöneticilerinin hepsinin Fetullah Gülen Cemaati ile bağlantısının olduğunu bildiğini, sanığı avukat olması ve kendisinin sanığın abisi ile aynı mahallede olması nedeniyle tanıdığını,
Savcılıktaki ifadesinde; bu ifadelerini tekrarladığını,
Hakkındaki kamu davasının 25.04.2017 tarihli celsesinde de; bu ifadelerine atfen ifadelerinin doğru olduğunu ve aynen tekrarladığını,
... müdafisi huzuruyla alınan 23.08.2016 tarihli Kolluk ifadesinde; sanık ...’yı avukat olarak tanıdığını, Tevhide Hatun Lisesinde OSM Hastanesinin üst katında iki defa toplantılara katıldığını, burada konuşmacılarca Fetullah Gülen’i öven, Zaman Gazetesi abonesi olunması ve kurban bağışı yapılması yönünde yönlendirici konuşmaların yapıldığını, sanık ...’yı da bu toplantılarda gördüğünü,
Hakkında açılan kamu davasının 20.04.2017 tarihli celsesinde ise; toplantıya katıldığı yolundaki ifadelerinden döndüğü, bu ifadelerinin doğru olmadığını,
... hakkında açılan kamu davasının 20/04/2017 tarihli celsesinde; Fetullah Gülen cemaatinin düzenlediği bir gezi programı kapsamında sanık ...’nın da bulunduğu bir grupla 2012 ya da 2013 yıllarında Uganda’ya gittiklerini, burada FETÖ/PDY’ye ait bir okulu ziyaret ettiklerini,
Ahmet Batur hakkında açılan kamu davasının 17.04.2017 tarihli celsesinde; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarına hizmet ettiği anlaşılan Sema Basın Yayın Eğitim Ltd. Şti'ne örgütün Şanlıurfa sorumlusunun teklifi üzerine ortak olduğunu, şirkete ortak olurken herhangi bir para ödemediğini, 2013 yılı Aralık ayından itibaren bu hissesini devretmek için girişimlerde bulunduğunu, ancak 15 Ekim 2015 tarihine kadar çeşitli engeller nedeniyle devri yapamadığını, bu tarihte ise herhangi bir karşılık almadan hissesini sanık ...’ya devrettiğini,
Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/40209 sayılı soruşturma dosyası kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli olarak soruşturması devam eden Musa Şahin’in müdafisi huzuruyla alınan 29.05.2018 tarihli Kolluk ifadesinde; fotoğraf üzerinden yaptığı teşhislerde sanık ...’yı cemaat evi ve askeri okulda ilgili sorumlu abi olarak teşhis ettiğini, 2000 yılında FETÖ/PDY terör örgütüne ait olan ve İstanbul Fatih’de faaliyet gösteren FEM Dersanesinin deneme sınavına girdiğini ve ücretsiz kayıt hakkı kazandığının kendisine bildirilmesiyle bu dersaneye gittiğini, buradakilerin maddi durumu iyi olmayan öğrencilere evde ders verdiklerini söylemeleri üzerine bunu kabul ettiğini, yönlendirildiği ders çalışma evinin sorumlusunun o tarihlerde İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi son sınıf öğrencisi olan sanık ... olduğunu, sanık ...’un ders çalışma yanında Fetullah Gülen’e ve Said Nursi’ye ait kitapları okumaları için verdiğini ve bu kitapları okuyup okumadıklarını denetlemek için de kendilerini sınava tabi tuttuğunu, sanık ...’un kendisini ve kendisiyle birlikte eve gelen diğer öğrenci arkadaşlarını askeri okullara gitmeleri için özendirmeye ve yönlendirmeye çalıştığını, özel bir hastanede sağlık kontrolleri dahi yaptırdıklarını, askeri okullar ve polislik sınavları için formları temin edip başvuru yaptırdığını, kendisinin astsubay hazırlama okulunun sınavlarını kazandığını, gitmek istemediğini ancak sanık ...’un ailesini ve kendisini ikna ettiğini, mülakatta sorulabilecek sorularla ilgili kendisinin ve ailesinin inançlarını saklamaya matuf cevaplar vermesi yolunda telkinlerde bulunduğunu, sanığın yönlendirmeleri ve ailesini de ikna edip bunların da baskılarıyla nihayet 2001 yılında Mızıka Astsubay Hazırlama Okuluna kayıt yaptırdığını; okul sürecinde örgütün, okuldaki diğer elemanı Tuğrul Özer aracılığıyla kendisiyle irtibata geçtiğini, yine sanık ...’un kendisi ve Tuğrul Özer’le ilgilenmeye devam ettiğini, gözle nasıl namaz kılınabileceğini anlattığını, kendileriyle irtibatı nasıl sağlayacaklarını anlattığını ve Tuğrul’a irtibat numarasını ezberlettiğini, okulun ilk yılında Harun’la sadece 3 haftasonunda buluştuklarını ve her birinde ayrı evlere gittiklerini, burada sanık ...’un kendilerine Kur’an okuttuğunu, Fetullah Gülen’e ya da Said Nursi’ye ait kitapları okuttuğunu, bu sohbetler esnasında kendilerine okulda yapıdan olduğundan şüphelendikleri kimsenin olup olmadığını sorduğunu, bunu üstünün sorması nedeniyle kendilerine sorduğunu söylediğini, sanık ...’un sabit hatlardan kendisini arayarak çağırdığını bu sohbetlere çeşitli bahanelerle katılmadığını ve bu durumun okulun son sınıfına kadar devam ettiğini, son sınıfa geldiğinde sanık ...’un kendisini arayıp gitmediği takdirde okuldan mezun olamayacağına dair tehdit ettiğini, bu tehdit nedeniyle korktuğundan Harun’la buluşmaya gittiğini, Harun’un bu buluşmada artık kendisiyle başka birinin ilgileneceğini, kendisinin ilgilenmeyeceğini bildirdiğini,
Beyan etmişlerdir.
A- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK'nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)
Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;
"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”
“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fethullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle... iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).
a) ByLock İletişim Sistemi
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
MİT'in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ... varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yol gösterici olacaktır.
b) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSYK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hakim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,
Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerini aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, "D" harfi ile yapılan gruplandırmanın "Danışma Heyetinde" bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun "59344 ID" numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi Ali Akın olduğu ve bu kişinin "Danışma Heyeti" ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,
Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSYK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSYK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,
Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.
3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
B- Görevi Kötüye Kullanma Suçu
TCK'nın "Görevi kötüye kullanma" başlıklı suç tarihinde yürürlükte bulunan 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.
TCK’nın 257. maddesinin konuyla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşur.
Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez.
Diğer taraftan suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için haksız menfaat kavramı üzerinde durulmalıdır.
19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle TCK’nın 257. maddesinin birinci fıkrasındaki seçimlik objektif cezalandırılabilme şartlarından birini oluşturan “kişilere haksız kazanç sağlayan” ifadesindeki “kazanç” ibaresi “menfaat” olarak değiştirilmiştir. Bu hususta 6086 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde “Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan 'kazanç' ibaresi 'menfaat' olarak değiştirilmiştir. Bu suretle, görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu bakımından kişilere sağlananın sadece 'ekonomik' bir kazanç olarak algılanmasının önüne geçilecek ve görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilere ekonomik olarak ölçülemeyen bir menfaatin sağlanması halinde de, bu suç oluşacaktır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Haksız menfaat; kişilere hukuka aykırı olarak ve hak etmediği şekilde yarar sağlanmasıdır. Menfaat terimi ayrıca hem maddi ve ekonomik çıkarı hem de manevi yararı içine alacak biçimde anlaşılmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.11.2014 gün ve 227-446 ve 01.12.2015 gün ve 547-426 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır.
Kamu görevlisinin yetkisini kötüye kullanarak verdiği izin, işlem, karar ile kişilere söz konusu haksız menfaati elde etmeye uygun imkan sağlaması da, görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için yeterlidir. Verilen söz konusu sakat izin, işlem, karar ile ilgili kişiye arzulanan sonucu almaya yönelik olanak sağlanması ile haksız menfaat sağlanmış olacaktır.
Failin saiki veya maksadı farklı olsa dahi, görevinin gereklerine aykırı davranışının maddede belirtilen neticelerden birine yol açacağını bilerek hareket etmiş olursa, suçun manevi unsuru diğer bir deyişle genel kastı gerçekleşmiş olacaktır.
HSYK'nın 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenen Bangolar Yargı Etiği İlkelerine göre; hâkim, doğruluk ve tutarlılıktan ayrılmamalıdır. Mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hâl ve tavır içinde olmalıdır. Yakışıksız görüntüler içerisinde bulunmaktan kaçınmalıdır. Özellikle “Yargının Onuruyla” uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Kısaca özetlemek gerekirse hâkim ve Cumhuriyet savcıları; Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkilerini, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hâkim ve Cumhuriyet savcılarını bağladığından kuşku duyulmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler.
C- Bu Açıklamalar Işığında Esasa İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;
Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 soruşturma sayılı evrakında, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, resmî belgede sahtecilik, suç uydurma, iftira, özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak yok etme ve kamu araçlarının usulsüz olarak suçta kullanılması” suçlarından yapılan soruşturmada; şüpheliler..., ... ve ...'ın, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 07.01.2015 tarih ve 8 sayı ile "Resmî belgede sahtecilik" suçu nedeniyle tutuklanmalarına, diğer suçlardan dolayı tutuklanma taleplerinin reddine karar verildiği, şüpheliler müdafisi olan sanık ... tarafından 12.01.2015 tarihli dilekçe ile tutuklama kararına itiraz edilmesi üzerine Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hakimliğince 13.01.2015 tarih ve 163 sayı ile, tutukluluğa vaki itirazların reddine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına, itirazların incelenmek ve değerlendirilmek üzere CMK’nın 268/2. maddesi uyarınca dosyanın Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar verildiği, Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğince de 16.01.2015 tarih ve 109 değişik iş sayı ile tutuklama kararlarına yapılan itirazların reddine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına kesin olarak karar verildiği,
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ... tarafından o hafta nöbetçi olan ...'in raporlu olması nedeniyle, nöbet çizelgesindeki sıraya göre Hâkim ...'ün görevlendirilmesi gerekirken çizelgede 10. sırada bulunan ve Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi olarak görev yapan sanık ...'ın 12.01.2015-18.01.2015 tarihleri arasındaki nöbet işlerine bakmak üzere görevlendirildiği, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 soruşturma sayılı evrakında sanık ...'in bu kez 17.01.2015 tarihinde Cumartesi günü tutukluların tahliyesi için Şanlıurfa Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunduğu, nöbetçi hâkim olan sanık ...'ın 17.01.2015 tarihinde evrakı havale edip Pazar gününe rastlayan 18.01.2015 tarihinde evrakı inceleme kararı vererek evraka 2015/190 değişik iş numarasının verildiği, aynı gün mahkeme kararına istinaden 18.01.2015 tarih ve sayı ile “Şüphelilerin tutuklandığı suçun, CMK'nın 100. maddesinde yer alan katalog suçlardan olmaması, sabit ikamet sahibi olmaları, kaçma ve delilleri karartma şüphesinin olmaması, tutuklulukta geçen süre ile suçun vasıf ve mahiyeti” şeklinde genel gerekçelere dayanarak her üç şüphelinin de tahliyesine karar verildiği, tahliye kararlarına karşı 19.01.2015 tarihinde Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğince 20.01.2015 tarih ve 195 sayı ile “CMK’nın 104/2. maddesinin son cümlesinde yasa koyucu tarafından ancak red kararına itiraz edilebileceği düzenlemesinin yer alması” nedeniyle reddine karar verildiği, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğince de 21.01.2015 tarih ve 216 sayı ile aynı gerekçelerle CMK’nın 271/4. maddesi uyarınca kesin şekilde talebin reddedildiği dosyada;
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 01.09.2014 tarihli “Hâkim Nöbet Listesi” konulu nöbet çizelgesinde; 12.01.2015 tarihi ile 19.01.2015 tarihi arasında Hâkim ...’ın; 19.01.2015 ile 25.01.2015 tarihleri arasında Hâkim ...’in nöbetçi olarak belirlendiği, “Nöbetçi Hakimin nöbetinin bulunduğu hafta raporlu, izinli ya da yasal bir nedenle görevde bulunmaması hâlinde bir sonraki nöbetçilerin nöbet tutacakları”na ilişkin düzenleme uyarınca 22.12.2014 - 27.12.2014 tarihleri arasında Hâkim...’ın nöbetçi olmasına rağmen raporlu olması nedeniyle izinli olmasından dolayı nöbet sırasının bir sonraki hâkime geçtiği ve böylece 05.01.2015 tarihi ile 12.01.2015 tarihi arasında Hâkim ...’ın; 12.01.2015 ile 19.01.2015 tarihleri arasında Hâkim ...’in nöbetçi olacağı ancak ...’in 12.01.2015 tarihinden 14.01.2015 tarihine kadar istirahatli olduğunu gösteren iş görmezlik belgesi ve 15.01.2015 tarihinden 16.01.2015 tarihine kadar istirahatli olduğunu gösterir istirahat raporu uyarınca nöbet görevini yerine getiremeyeceğinden normal uygulamaya göre Hâkim ...’ün nöbetçi olarak belirlenmesi gerekirken sanık ... tarafından sanık ...’ın nöbetçi olarak belirlendiği; sürece ilişkin beyanları alınan tanık ...’ın sanık ...’ün kendiliğinden konuyu açarak o hafta içerisinde nöbetçi olan ...’ın mazeret izni aldığını, onun yerine ... Hâkim'i nöbetçi yapacağını söylemesine ilişkin itiraz üzerine bu kez “kendi üyem ... olsun” diyerek odada bulunanlara “hadi oylayalım” dediğini ve daha sonra sanık ...’ı nöbetçi yapacağını söylediğini ancak Hâkim ...’ın mazeret almadığını; tanık ...'ın tahliye kararının verildiği tarihe temas eden Ceza Hâkimlerinin nöbetine ilişkin 01.09.2014 tarihli çizelgede daha öncesinden Hâkim...’ın nöbetinin değişmesi sebebiyle 05.01.2015 ile 11.01.2015 tarihleri arasında nöbetçi Ceza Hâkimi olduğunu ve bu tarihler arasında da nöbetini tuttuğunu, nöbetin başladığı 05.01.2015 Pazartesi günü Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca yasa dışı dinlemelere ilişkin soruşturma kapsamında gözaltıların gerçekleştiğini, tam da o gün Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ...’ün sabah saat 09.00 sıralarında kendisini cep telefonundan arayarak odasına ziyarete geldiğini, odasında bulunduğu sırada kendisine nöbetini kastederek “İstersen nöbet tutma, sana izin verebilirim” diye söylediğini, tanık ...'ün normal temayüle göre listenin başına dönülerek sıranın tekrar kendisine gelmesi gerekirken listede 10. sırada olan sanık ...’ın nöbetçi tayin edildiğini, Hâkim ...'in yerine nöbetçi belirlenirken kendisine yönelik herhangi bir mazeretinin olup olmadığına dair bir soru sorulmadığını, gerek komisyon başkanına gerekse de bir başka arkadaşına mazeretinin olduğu yönünde herhangi bir açıklamasının olmadığını, tam tersine kendisi henüz görevlendirme yapılmadan komisyon müdürünü arayarak Ocak ayının sonunda Ankara'ya mazereti nedeni ile gitmesi gerektiğini söyleyerek nöbetinin Ocak ayının sonundan öncesine denk gelen bir tarih olmasını ve liste düzenlenince veya görevlendirme yapılınca kendisine bilgi verilmesini söylediğini ancak kendisine herhangi bir dönüş yapılmadığını beyan etmeleri;
Sanık ...’ün ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin “507.....”, tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının “35847....” ve tespit edilen ilk tarihin “2014.08.11” olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre de "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'sinin “192370”, kullanıcı adının "m45", şifresinin "....1371" olduğu;
Sanık ...’ın ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen ADSL aboneliğinin “505.....@ttnet” olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; ID'sinin “122319” olduğunun tespit edildiği, kullanıcı adının "Pasha123", şifresinin "422828.urfa", son online tarihinin "2016-02-19", “122319” ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "..., Hbl, Urfa, ... Urfa Biga" şeklinde olduğu, yazışma içerikleri incelendiğinde, “77528” ID numaralı kullanıcıdan sanığın kullanımında olan “122319” ID numaralı ByLock hesabına; "Evlerde temizlik yapıldı ama yine gözden geçirelim, 600 TL'yi...'e bırakırsın, ismini yazıyorum, senin adına vacip kurban, Ben Gürbüz Bey için sordum dün akşam görüşmüşler, durumu morali iyi, bir komşusu var takviye vs. takipteler, bence sizin şu ara yüz yüze görüşmeniz uygun olmayabilir, o da avukatlık için istifa meselesini sormuş, Abi dün yazdım ya ... Başkan'la görüşüldü, mesulü var, dünden beri değişen ne oldu anlamadım, her türlü şey dile getirilmiş, her türlü şey konuşuldu, ailesi de kendisi de rahat sıkıntı yok, başkan dün itibariyle gaybubet düşünmüyorum demiş, ... Bey ile ilgili düşüncelerini ona da iletebilirsin, şu an ByLock'u açık, Emirhan1982(31.01.2016 21:02): Abi şimdi yengenin tele Skype'yi indirsin Google PlayStore'dan veya iPhone'un AppleStore'dan...", şeklinde mesajlar geldiği, sanığın kullanımında olan “122319” ID numaralı ByLock hesabından “77528” ID numaralı kullanıcıya; "... Başkan telefona bakmadı, yarın da bakar mı göreceğiz, olmazsa itirazı kendimiz yapacağız, AİHM dilekçesini de sorabilirsek ona göre dilekçeyi yazıp gönderebiliriz, Allah niyetimizi biliyor ya Allah bir kapıyı kapatırsa bir kapıyı açar, kahrında hoş lütfunda hoş diyorum, başka da bir şey demiyorum, kalbimde zerre kadar niye böyle yaptım da başıma bu geldi yok, şükür Allah'a o listeye bir daha girdik, inş bundan sonra da kalmaya devam ederiz, Bu arada 15.00 gb Urfa Komisyondan aradılar bakmadım, pzt salağa yatarak ararım da büyük iht gerekçesiz ihraç kararının tebliğidir. Ona da itiraz yazıp göndereceğiz. Karar kesinleşirse yurtdışı uygun görülürse yurtdışına da gidebiliriz, Neyse abi ben oraya gidersem eve market alışverişi, hanıma kredi kartı hesabına para aktarma, süre tutum dilekçesini avukata verme, hanımın Kakaosunu ve VPN'sini kontrol etme gb işleri düşünüp halledeyim, yarın kredi kartı hesabına ve otomatik ödeme hesaplarına para aktarırım, başka yapılacak şeyler varsa onları da hallederim, bir sıkıntı olmazsa da 15-20 gün ya da 1 ay kamp yapar gelirim, bir de ank da kiminle nerede kaçta nasıl buluşup eve geçeceğiz, tlf ve kredi kartını buraya bırakacağız, hanım kartı kullansın mı? tableti yanıma alcam mı, daha av simkart almamış, Skype normal skype mi alacağız abi? Ev internetinden alalım mı?, Bu arada hoca efendiden bi takke, bi tefarik ve bi de gömlek geldi, Görevimiz tehlikedeki gözlüğü takıp 5 saniyede kendi imha ettiği gb bizde bi karar verdik görevimiz bitti, Rabbim razı olduktan sonra gerisi hoş ve boş umrumda bile değil", “450974” ID numaralı kullanıcıya; "Hacı ben gaybubetteyim, istda değilim, saklanıyoruz, evrakta sahtecilikten dosyamız 16. Cezaya düştü", "2833" ID numaralı kullanıcıya; "Polislerin avukatı olan arkadaştan onun çevresine ait bi hat isteyeyim mi? Beraber çalıştık, eşi hafız, dördüncü çocuğu oldu, önceden ByLock'u vardı, ist a gelince bir maslahata binaen alındı vs.", şeklinde mesajlar gönderdiği; “9041” ID numaralı kullanıcıdan kendi kullanımında olan "122319" ID'ye gelen; "Kardeşim moralini yüksek tut, en sonunda hak galip gelecektir inş, bizim devrenin kahramanlığı da sana nasipmiş" şeklinde gelen mesaja "Moralimiz çok iyi, Allah'a şükür bu şerefsizlere pabuç bırakacak halimiz yok inş", şeklinde cevap verdiği;
Sanık ... ile birlikte hareket eden sanık ...’nın ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin “532.....”, tespit edilen cihaza ait IMEI numaralarının “35295....”, “86432.....” ve tespit edilen ilk tarihin “2014.12.21” olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre ID'sinin “283461”, kullanıcı adının “hrn63”, şifresi kısmının boş olduğu, 283461 ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "..., ..., ..., Av ..." şeklinde olduğu kişi listesinde usulsüz şekilde tahliye edilen şüphelilerden..., ... ve...'ın da ekli olduğu, yazışma içerikleri incelendiğinde, kendi kullanımında olan “283461” ID'den “229066” ID numaralı kullanıcıya; "Tamer abinin ödemeleri yerine 100.000 Dolar yatıracak şirkete Uganda'ya, ben 150.000 dedim, biraz sıkıntılı oldu, Ahmet Abi 200.000 teklif etti, neyse abi bizim niyetimiz belli, Muzaffer abi bizden kar etme amacındaysa yapacak bir şey yok", “206761” ID numaralı kullanıcıya; "Abi sa yarın Urfa ağır cezada polis ark davası başlıyor, dualarınızı bekleriz", şeklinde mesajlar gönderdiği,
Sanık ... adına açılan "2751201" müşteri numaralı BankAsya hesabına 06.02.2015 tarihinde 30.000 TL para yatırılarak 36 günlük katılma hesabı açıldığı, ancak bu hesabın 11.03.2015 tarihinde vadesinden önce kapatıldığı, sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir olması nedeniyle 667 sayılı KHK ile kapatılmış olan Özel Murat Lisesi Mezunları Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin üyesi olduğu ve bu derneğin denetim kurulunda görev aldığı, evinde ve iş yerinde yapılan aramalarda; örgüt lideri Fethullah Gülen'e ait çok sayıda kitap ve CD'nin ele geçirildiği, ayrıca ele geçirilen tablolardan birinin altında "El yazmaları.....M. Fethullah Gülen'e aittir" şeklinde ibarenin bulunduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2018 tarih ve 2018/1956 muhabere sayılı yazısı ekinde gönderilen örgütün sivil imamı... ile Hâkim ... arasında geçen Bylock görüşmelerinde özetle; tedbirli davranmaları, teknik ve fiziki takibe dikkat etmeleri konusu konuşulurken ...'nun "abi sadece o değil, burda polis avukatı olan arkadaşla durum var", "arkadaş benim 16 yıllık dostum burda da görüşüyoruz, o polislerin tahliyesinde vazifeliydi, urfadaki tahliye nedeniyle HSYK soruşturma açtı, tahliye kararı veren hakim, eski komisyon başkanı ve arkadaşla birlikte 2 avukat yargıtayda yargılanacak arkadaşla görüşmeyi kesmedimi doğal bağlantı var diye o teknik takiptedir büyük ihtimalle", şeklinde mesaj gönderdiği, tanık sıfatıyla dinlenen ...'nun beyanları ve sanık ...'in savunması dikkate alındığında, ByLock görüşmesinde belirtilen avukatın sanık ... olduğu, tanık ...’nın ...'in FETÖ yapılanmasında olduğunu, esnaf gruplarıyla ilgilendiğini, örgüte müzahir derneğe gelip gittiğini, bu yapıya burs ve himmet adı altında bağışta bulunduğunu, bu yapının hukuki meselelerinde çözüm aradığını beyan etmesi hususları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde,
Sanıkların FETÖ/PDY örgütünün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihai amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptıkları, bu suretle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil oldukları ve atılı suçu gerçekleştirdikleri anlaşıldığından sanıklar ..., ..., ... ve ...’nın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir. Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumları itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;
Sanıklar ... ve ...’ın inceleme konusu davada FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize edilen tahliye planını hayata geçirmek amacıyla, verilecek kararlarla ilgili tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hâli içerisinde, iştirak hâlinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla şüphelilerin tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen üç şüpheliye menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nın 257. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir.
Öte yandan; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri bakımından; suçun işleniş biçimi, sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezaların alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Bu itibarla, sanıklar hakkındaki salıverilme talepleri ile hükmün maddi ve usul hukukuna aykırılık hâlleri bakımından yapılan temyiz denetimi sonucunda, silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, sanıklar ve müdafilerinin soruşturma aşamasında hukuka aykırılıklar yapıldığına, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili gördüğüne, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillere dayandığına, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, savunma hakkının kısıtlandığına, "non bis in idem" ve suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiğine, hükmün, gerekçenin ve delillerin hukuka aykırı olduğuna, suçların unsurlarının oluşmadığına, mahkûmiyete yeterli delil bulunmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, lehe delillerin toplanmadığına, bekletici mesele yapma, birleştirme ve bilirkişi incelemesi yapılması istemlerinin kanuna aykırı olarak reddedildiğine, asgari hadden uzaklaşma gerekçesinin yerinde olmadığına ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve sanıklar ... ile ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mâhkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kulllanma suçları bakımından doğrudan doğruya zarar görmeyen, dolayısıyla davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmayan Maliye Bakanlığı vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29.01.2019 tarihli ve 11-2 sayılı; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, "sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezaların alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisi ile ayrı ayrı ONANMASINA,
3- Dosyanın, Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Diğer kararlar (4)
16. Ceza Dairesi, 2017/3613 E., 2018/1153 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
CMK’nın 104. maddesinin 1.
16. Ceza Dairesi 2017/3613 E. , 2018/1153 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesi delaletiyle TCK'nın
314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63.
maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik
istinaf talebinin esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılma istemi ile açılan davada tutuklu olarak yargılanan sanığın temyiz başvurusunda, kendisine müdafii tayin edilmemesinin, savunma hakkını kısıtladığını ileri sürdüğü görüldüğünden ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.
Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m. 2/1-c).
Müdafiilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir (CGK. 17.02.2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).
Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir.
Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “…5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması CMK’nın 74/2 (maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.
5271 sayılı CMK’nın 101/3 maddesi gereğince görevlendirilmesi gereken müdafiinin, zorunlu müdafii kapsamında kabul edilip edilmeyeceği ve temyiz sebebi olarak ileri sürüldüğünde temyiz incelemesine konu olup olamayacağı hususunda tereddütler bulunduğundan sorunun yasal düzenlemeler, taraf olduğumuz sözleşme hükümleri, uygulama ve doktrin açısından irdelenmesi gerekmektedir.
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir...” denilerek teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25/4/1983).
Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).
Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007).
Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.
CMK 101/3. maddesindeki zorunlu müdafiiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşler ise şöyledir:
Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864).
Mecburi müdafiilik halleri ...müdafiisiz tutuklama yargılaması yapılamaz (CMK 101/3). ... CMK'nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK. 102/3), (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. baskı syf. 222).
Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK. 101/3, 150/3), (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202). Aynı doğrultuda (Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415).
Yasa koyucu belli hallerde müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hallerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hallerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır; ...sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK. 91/7, 101/3), bu hallerde sanığın istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200).
Kanunun çeşitli hükümlerinde genel nitelikteki bu hükümden başka, sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafiilik söz konusu olabilecektir (Örneğin; CMK. 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3). Bu hallerde zorunlu müdafiilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197).
Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191).
Görüldüğü üzere, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamada müdafii bulundurulmasının, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı tutulmayan bir zorunluluk olduğu hususunda doktrinde tam bir ittifak bulunmaktadır.
Ceza Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilir (CMK. 104/1). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç 30’ar günlük aralıklarla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen 30 günlük süre içinde re'sen karar verilir (CMK. 108. m). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler 102. maddede gösterilmiş olup, uzatma kararı Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir.
Bu hükümlerle tutukluluk yargılamasında sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da müdafiin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafii zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlikenin gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafiinin gerekmeyeceği düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur. İlk tutuklama kararına göre aleyhine artan şüphe sebepleri dolayısıyla hukuki durumu ve savunma hazırlama, delillere erişme bakımından iddia makamına nazaran sahip olduğu imkanları itibariyle fiili durumu ağırlaşan şüpheli ya da sanığın tutukluluğun devamı kararlarında da müdafiin hukuki yardımından etkili bir şekilde faydalanmasının, adaletin selameti açısından bir zorunluluk olduğunun kabulü “evleviyet ilkesi” nin bir gereğidir.
Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılamayacağına gelince;
CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafii"de muhakeme heyetinden saymıştır.
CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, hukuka kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenecektir. (CMK 289/1) Hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen mahkeme kararlarının, temyiz incelemesi yönünden hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.
Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesinin, CMK 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturduğu açık olduğundan usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenmesi gerekecektir.
Somut olayda silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK’nın 101/3 maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilip tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 156. maddesi gereğince re’sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde CMK 101/3, 188/1 ve 289/1 -a-e maddelerine muhalefet edilmesi;
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilk derece mahkemesinin 12.05.2017 tarihli karar celsesi zaptında cevap verilmediğini belirtmesine rağmen hükmüne esas aldığı Konya İl Emniyet Müdürlüğünün 12.05.2017 tarihli yazısı ve ekinde gönderilen HTS inceleme raporunun ve temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan sanığın Bylock kullanıcısı olduğunu bildiren 2 farklı “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”, başka dosya şüphelisi ... ...’ın ifadeleri ile uyaptan temin edilen HIS (CGNAT) kayıtlarının, başka dosya sanığı ... ...’un dilekçesi ve mahkemedeki beyanlarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanığa okunarak diyeceklerinin sorulmasında zorunluluk bulunması; ayrıca sanığın örgüt liderinin talimatından sonra örgütle iltisaklı bankaya para yatırıp yatırmadığının tespiti bakımından ...’da bulunan hesabının hangi tarihte açıldığı, kapatılıp kapatılmadığı, hesap türü ve hesabında bulunan meblağa ilişkin evrakların dosyada bulunmadığının anlaşılması karşısında anılan evrakların ve ... ...’ın tüm aşamalardaki beyanlarının onaylı suretlerinin dosya kapsamına alınması delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
3-Kabul ve uygulamaya göre ise;
Silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen sanık hakkında ceza hükmü tesis edilirken delalet maddesi olarak 3713 sayılı Kanunun 7/1. maddesinin gösterilmeyeceğinin düşünülmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, mevcut delil durumu, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak tahliye talebinin reddiyle tutukluluk halinin devamına, 02.04.2018 tarihinde üye ...’in 1 ve 2 nolu bozma gerekçelerine yönelik karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine iştirak etmiyorum.
Şöyle ki;
A- (1) Nolu bozma nedeni yönünden;
1982 Anayasası’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde ifadesini bulan adil yargılanma hakkı yargılamanın hakkaniyetine uygun, adil bir biçimde yerine getirilmesini amaçlar.
AİHS’in 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ve "suç isnadı altındaki kişiler"e ilişkin olan "suçlamayla ilgili bilgilendirilme", "savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma", "bizzat, müdafii vasıtasıyla veya adli yardımla savunma", "tanık dinletme ve tanık sorgulama" ile "çevirmenden ücretsiz yararlanma" hakları, 6. maddenin 1. fıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki "hakkaniyete uygun (Adil) yargılanma" hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiy/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 02.11.2010, § 94; Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, §§ 130-132, bkz. AYM, 26.02.2015, Başvuru No: 2014/9817).
Avukat yardımından yararlanma ve delillere erişim hakkı, AİHS çerçevesinde, sanığın savunma hakkının, dolayısıyla adil yargılanma hakkının yerine getirilmesine ilişkindir. Mahkemenin görevi, bir ihtilafın tüm taraflarının AİHS’de kendilerine tanınan “adil yargılanma” hakkından faydalanmasını sağlamaktır. Taraflar, açık ve kesin biçimde kendi istemleri ile mahkeme önündeki haklarından bir bölümünü uygulamama kararlığı içine girmedikleri sürece, savunma hakları kısıtlanamaz.
Anayasamızın 36. maddesi ile güvence altına alınan savunma hakkını, şüpheli veya sanık, bizzat kullanabileceği gibi müdafi aracılığıyla da kullanabilir. Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; sanığın, kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Ancak ücretsiz müdafiden yararlanma hakkı da sınırsız, mutlak bir hak değildir. Bu yardım, ancak sanık mali imkânlardan yoksun ise ve adaletin selameti gerektiriyor ise verilir.
Savunma yol ve yönteminin seçimi ilk iki durumda sanığın takdirine bırakılmıştır. Üçüncü ihtimal söz konusu olduğunda ihtiyacı, mali imkânsızlık şartıyla bağlantılı olarak, mahkeme takdir edecektir (Feyyaz Gölcüklü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde “Adil Yargılama””, http://www.politics.ankara.edu.tr/dergi/pdf/ 49/1/15_feyyaz_golcuklu.pdf).
Mali olanaklardan yoksun olduğunu ispat görevi, bu yardımı talep eden kişiye aittir (Croissant -Almanya, 25.09.1992, Ser. A, No. 237-B, 16 EHRR 135, parag. 37). Adaletin selametinin bu yardımı gerekli kılıp kılmadığı ise çeşitli kriterlere tabidir. Bunlar davanın karmaşıklığı, isnat edilen suçun ciddiliği, kararlaştırılan cezanın ağırlığıdır (Quaranta-İsviçre, 24.05.1991, Ser. A, No. 205, para. 31-38; Boner –Birleşik Krallık., 28.10.1994, Ser. A, No. 300-B, 19). Örneğin, kovuşturma konusu suç için öngörülen temel cezanın 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi halinde CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmesi gibi.
"Sanığın mali imkânlardan yoksun olması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği sözleşme hükümleriyle belirlenmemiş olup değerlendirme paranın satın alma gücü ve ülke ekonomisi gibi şartlar göz önüne alınarak yapılmalıdır. Sanığın avukat ücretini ödemek için yeterli mali kaynağa sahip olması durumunda ise söz konusu kişiye adli yardım verilmesine matuf olarak ayrıca adaletin selameti değerlendirmesi yapılmasına gerek yoktur (Campbell ve Fell-Birleşik Krallık, 28.06.1984).
Buna rağmen tüm koşullar oluşsa dahi müdafi tayini bakımından sanığın iradesine üstünlük tanıyan Sözleşme, kişinin kendisine atanan müdafiin yardımını reddetmek hakkı bulunduğunu da kabul etmektedir.
AİHM kararlarında;
Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceğini (Colozza ve Rubinat/İtalya, 12 Şubat 1985; Zana/Türkiye, 25 Kasım 1997),
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, re’sen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini (mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990; Sejdovic-İtalya, No: 56581/00; İsa Başbüyük, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.6/3-c) Kapsamında Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkı”, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/521),
Şoför olarak çalıştığı şirketten mazot çalmaktan dolayı mahkûm edilen ve kendisine tecil edilmiş hapis cezası verilen başvuranın, avukat yardımından faydalanma hakkı konusunda bilgilendirildiği halde, gönüllü ve kesin bir şekilde suçlama belgesini imzalamayı kabul ve kendisini yargılamada savunacağını belirterek avukat yardımından faydalanma hakkından feragat ettiğinden (Aleksandr Zaichenko-Rusya, 18.02.2010), yasadışı örgüt üyeliği suçlamasıyla polis tarafından gözaltında tutulan ve yargılanması sonucu müebbet hapis cezasına mahkûm edilen başvuranın, polis tarafından gözaltında tutulduğu sırada avukat yardımından faydalanma hakkına sahip olmasına ve söz konusu hakkın kendisine hatırlatılmasına rağmen bilerek ve açık şekilde avukat yardımını reddettiğinden (Yoldaş-Türkiye, 23.02.2010) avukat yardımından faydalandırılmamalarının Sözleşmenin 6/1 ve 6/3-c maddelerini ihlal niteliğinde bulunmadığını belirtmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kural olarak müdafi ile savunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, şüpheli veya sanık seçtiği bir müdafiin yardımından yararlanabileceği gibi, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde–atılı suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarına bakılmaksızın- kendisine müdafi görevlendirilir (m.150/1). İfade alma ve sorguda bu hususun kendisine bildirilmesi mecburidir (m.147).
Ancak, kanun koyucu bir müdafiin hukuki yardımı olmaksızın savunmanın etkin şekilde yapılamayacağını kabul ettiği belli hallerde müdafi zorunluluğu (zorunlu müdafilik) öngörmüştür. Aynı Kanuna göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz olması (m.150/2), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (m.150/3), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (m.74/2), tutuklama talebiyle sorguya sevk edilmesi (m.101/3), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (m.204) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (m.247/3) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Genel kuralın istisnasını oluşturan bu hallerde şüpheli veya sanığın müdafi ile savunulmayı isteyip istememesi yani iradesi önem taşımamaktadır. Eğer müdafii yoksa talebi aranmaksızın, Baro’dan müdafi görevlendirilmesi istenir (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 13, Eylül 2016, İstanbul, sh. 193).
Sanık kendi seçtiği müdafiin savunmasından isteğe bağlı olduğu için vazgeçebilir; görevlendirilen zorunlu müdafiin savunmasından ise vazgeçemez. Keza sıfatı devam eden kanuni temsilcinin seçtiği müdafii de azledemez (Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 3, Seçkin, sh. 192).
Görüldüğü üzere, bu gibi hallerin varlığı halinde kanun koyucu artık sanığın iradesine önem atfetmeyerek müdafii bulundurma zorunluluğuna işaret etmekle Sözleşmeden daha kapsamlı bir koruma getirmiştir.
Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 06.12.2016 tarih ve E. 2016/17-939, K. 2016/465 sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Uygulamada bu doğrultuda süregelmektedir.
Terör örgütüne üye olma suçu için, TCK’nın 314/2. maddesinde “beş yıldan on yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olduğundan temel ceza itibarıyla CMK’nın 150/3. maddesinde belirtilen “beş yıldan fazla hapis” koşulunu sağlamamakta, bu suç için büyük sanıklar hakkında uygulanması zorunluluğu bulunan ve cezayı ½ oranında artıran 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin tatbiki de “beş yıldan fazla hapis” koşulu yönünden temel ceza göz önüne alınması gerektiğinden bu sonucu değiştirmemektedir.
Sayın çoğunluğun bozma nedeninde dayandığı CMK’nın 101/3. maddesi çerçevesinde tutuklama ve tutukluluğun devamı hususlarını ele aldığımızda;
5271 sayılı CMK’nın “Tutuklama kararı” başlıklı 101. maddesinin 2. fıkrasında; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; kuvvetli suç süphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilmesi gerektiğini belirtmiş, 3. fıkrasında ise; tutuklamanın devamına ilişkin karardan bahsetmeksizin, “tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.” demek suretiyle tutuklama istenilmesi halinde müdafi bulundurma zorunluluğuna işaret etmiş, 5. fıkrasında da; bu madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebileceğini bildirmiştir.
Tutuklama kararı, CMK’nın 101/5, 267 ve 268. maddeleri uyarınca itiraza tâbidir.
Tutuklama tedbirinde avukat zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. Tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya sanık katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilirse de bu görüş CMK’nın 101. maddesi açısından isabetli değildir (Ersan Şen, “Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati”, http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/ 1213788-zorunlu-mudafilik-ve-yargilama-surati).
CMK’nın 104. maddesinin 1. fıkrasında; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebileceği, 2. fıkrasında ise; şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verileceği, ret kararına da itiraz edilebileceği öngörülmüştür.
Nitekim, soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutukluğun incelenmesini düzenleyen CMK’nın 108. maddesinin mümkün olan bir hakkın kullanılması yönünden kovuşturma aşamasına ilişkin 3. fıkrasını da kapsayan 1. fıkrasında; “…şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100'üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir” denilmiştir.
Burada da, salıverilme isteği veya tutukluluğunun devamı hususu değerlendirilen ya da tutukluluğu devam eden sanığın yanında müdafiin yer alması gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.
Tutukluluğun devamına veya salıverilme isteminin reddine ilişkin kararların, ister dosyanın esasına girilerek hükümle birlikte, isterse dosyanın esasına girilmeden ara kararı olarak verilsin, CMK’nın 104. maddesi anlamında bir karar oldukları ve dolayısıyla temyize değil, anılan Yasanın 104/2–3, 267 ve 268. maddelerine göre itiraza tabi oldukları anlaşılmaktadır.
İtiraz üzerine verilen kararlar ise kesindir (CMK m. 271/4). Bu kararlara karşı ancak olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya başvurulabilir (CMK m. 309).
Hükme esas teşkil eden veya başka kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararları hükümle birlikte temyiz edilebilir. Bu nedenle mahkemenin/hâkimin kararının ne suretle hükme etki ettiğinin sanık tarafından somut olgularla ortaya konması ya da temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir. Diğer taraftan, ait olduğu kanun yolunda incelenmekle ya da söz konusu kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen kararlar olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya konu olabileceklerinden ayrıca temyiz kanun yolu ile incelenemezler.
Yukarıda anlatılanlar ve dosya kapsamına göre somut olay incelendiğinde;
Konya Cumhuriyet Başsavcılığının “Silahlı terör örgütü üyesi olma” suçundan hakkında soruşturma yaptığı sanık ...’a baroca müdafi görevlendirildiği, sanığın emniyet ve tutuklama kararının verildiği Sulh Ceza Hâkimliğindeki ifade alma ve sorgusunun yine baroca görevlendirilen müdafi huzurunda yapıldığı ve soruşturma aşaması süresince müdafiin hukuki yardımından yararlandığı, silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan açılan kamu davasının Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/160 esas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü, mahkemenin 12.05.2017 tarihli duruşmasında yapılan sorgusunda iddianamede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirilmesi anlatılarak sanığa yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmama kanuni hakkı olduğu ve CMK 147. Maddede belirtilen haklarının bildirildiği, sanığın da açıklamada bulunmaya hazır olduğunu açıkça söylemek suretiyle savunmasını kendisinin yaptığı, son söz hakkı tanındığı, yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyetine ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği, hükme karşı da kendisi tarafından istinaf ve temyiz başvurusunda bulunulduğu, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların da kesinleştiği anlaşılan olayda;
Mahkeme savunma hakkının daha etkin şekilde kullanılması için aktif tutum izleyerek haklarını anlatıp bildirmesine ve tüm koşulları oluşturmasına rağmen, sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu açıkça ifade etmek suretiyle avukat yardımından faydalanma hakkından kendi isteğiyle ve kesin bir biçimde feragat etmiştir.
İsteğe bağlı müdafilik durumunda, AİHS’e göre sanığın müdafi yardımını reddetmek hakkı bulunmaktadır.
CMK'nın 150/2-3, 74/2, 204 ve 247/4. maddelerinde yazılı zorunlu müdafilik koşulları da bulunmamaktadır.
Zorunlu müdafilik koşulları oluşmadığından CMK’nın 156/1-2. maddesi uyarınca baro tarafından müdafi görevlendirilmesi ve CMK’nın 188/1. maddesi gereğince duruşmada zorunlu müdafiin hazır bulundurulması şartları da yoktur.
Sanık yargılama sırasında savunma ve delillere erişim hakkını kullanmak istediğinde nasıl bir zorlukla karşılaştığını somut olgularla ortaya koyamadığı gibi, temyiz incelemesinde de buna ilişkin olgular somut olarak belirlenmemiştir.
Tutukluluğun devamı kararlarında kanuni zorunluluk olmamakla birlikte sanığın müdafi yardımından yararlandırılması gerektiği hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden, temyiz incelemesine konu yapılması mümkün değildir.
Tüm bu sebeplerle; sanığın müdafi yardımını açıkça reddetmesinden ve zorunlu müdafilik hallerinin de bulunmamasından dolayı yargılamanın müdafi bulundurulmadan yürütülerek sonuçlandırılmasının Anayasanın 36/1. ve AİHS’in 6. maddeleri ile yasaya aykırılık teşkil etmediği, müdafi bulundurulmadan yapılan yargılamada savunma ve delillere erişim hakkı kullanılmak istendiğinde nasıl bir zorlukla karşılaşıldığına ilişkin olguların somut olarak ortaya konmadığı, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafi bulundurulması hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden temyiz incelemesine konu yapılamayacağı;
B- (2) Nolu bozma sebebi yönünden de;
Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, sayın çoğunluğun; Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilamına atıf ve tespitler yapıldıktan sonra, “…somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilk derece mahkemesinin 12.05.2017 tarihli karar celsesi zaptında cevap verilmediğini belirtmesine rağmen hükmüne esas aldığı Konya İl Emniyet Müdürlüğünün 12.05.2017 tarihli yazısı ve ekinde gönderilen HTS inceleme raporunun, temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren 2 farklı “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”, başka dosya şüphelisi ... ...’ın ifadeleri ile uyaptan temin edilen HIS (CGNAT) kayıtlarının, başka dosya şüphelisi ... ...’un dilekçesi ve mahkemedeki beyanlarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanığa okunarak diyeceklerinin sorulmasında zorunluluk bulunması; ayrıca sanığın örgüt liderinin talimatından sonra örgütle iltisaklı bankaya para yatırıp yatırmadığının tespiti bakımından ...’da bulunan hesabının hangi tarihte açıldığı, kapatılıp kapatılmadığı, hesap türü ve hesabında bulunan meblağa ilişkin evrakların dosyada bulunmadığının anlaşılması karşısında anılan evrakların ve ... ...’ın tüm aşamalardaki beyanlarının onaylı suretlerinin dosya kapsamına alınması…” şeklindeki eksik araştırmaya ilişkin (2) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Zira;
Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesince; sanığın, Konya ili Selçuklu ilçesinde öğretmen olarak görevli iken FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle 672 sayılı KHK ile ihraç edildiği, ByLock programını ...…... nolu hattından... IMEI nolu cihazda 17.02.2015... nolu hattından ... IMEI nolu cihazda 06.01.2015 ve ...…... nolu hattından ... IMEI nolu cihazda 06.12.2015 ilk tespit tarihi olmak üzere kullandığı, sanığın söz konusu telefon hatlarını kendisinin kullandığını beyan ettiği, bu hatlara ilişkin 01.01.2013-02.10.2016 arası HTS detay dökümünün alındığı, Konya İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünün HTS inceleme raporuna göre çok sayıda örgüt mensubu olduğu belirtilen şahıslarla irtibatının mevcut olduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı veya iltisaklı olduğu gerekçesi ile 667 sayılı KHK ile kapatılan: ... ... Sendikası’na 11.07.2012 ve 30.12.2013 tarihlerinde üye girişi olup üyeliğini 14.06.2016 tarihine kadar devam ettirdiği ve ... ... Gönüllüleri Derneği’ne 16.01.2015 tarihinde üye olup üyeliğini 01.06.2016 tarihine kadar devam ettirdiği hükme dayanak yapılarak, yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz eden eylem ve faaliyetlerde bulunduğunun kabulü ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde belirttiği Konya İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünün HTS inceleme raporu haricindeki deliller duruşmada okunmuş ve hükme esas alınmıştır.
Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılmış, Dairemizin aynı kararında; ByLock iletişim sisteminde her kullanıcının kendisine ait bir adet tanımlı ve birbirinden farklı ID numarası olduğuna, sisteme girişte uygulamanın kullanıcıya kendisine özgü ve kimliği niteliğini taşıyan bir ID numarası verdiğine, ByLock uygulaması kurulduktan sonra kişiye otomatik olarak bir ID numarası tahsis ettiğinden dolayı benzer yapıda ki diğer anlık mesajlaşma uygulamaları gibi telefonun kişi listesi ile uygulamanın kişi listesinin senkronize olmadığına, ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri ID numarasını (kullanıcı kimliği), kullanıcı adlarını ve şifrelerini eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.
5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.
Delillerin, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda; Konya Emniyet Müdürlüğü TEM şube müdürlüğünce düzenlenen 08.10.2016 tarihli tutanakta sanığın 505…... nolu GSM hattı üzerinden ... USER ID numarasıyla, KOM şube müdürlüğünce düzenlenen 30.01.2017 tarihli yeni Bylock CBS sorgu sonucunda ..05…... nolu hattından ... IMEI nolu cihazda 17.02.2015, ...…... nolu hattından ... IMEI nolu cihazda 06.01.2015 ve ..…... nolu hattından ... IMEI nolu cihazda 06.12.2015 ilk tespit tarihi olmak üzere ByLock programını kullandığının belirtildiği ve BTK’nın 07.04.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen 01.01.2013-02.10.2016 tarihleri arasını kapsayan HTS kaydına ait CD içeriğinde ...…... nolu hattın ... IMEI nolu, ...…... nolu hattın ... IMEI nolu, ...….. nolu hattın ... IMEI nolu cihazda kullanıldığının yer aldığı, sanığın da 12.05.2017 tarihli duruşmada hatların ve telefonların kendisine ait olduğunu kabul ettiği, Konya Valiliği İl Dernekler Müdürlüğünün 22.03.2017 tarihli yazısında sanığın 667 sayılı KHK ile kapatılan ... Eğitim Gönüllüleri Derneğine 16.01.2015 tarihinde üye olduğu ve 01.06.2016 tarihinde üyelikten ayrıldığının, Selçuklu ... ... İlkokulu Müdürlüğünün 20.03.2017 tarihli yazısında sanığın ... Eğitimciler Sendikasına 11.07.2012 ve 30.12.2013 tarihlerinde üye olduğu ve 14.06.2016 tarihinde çıkış yaptığının ve SGK Başkanlığının 10.04.2017 tarihli yazısında da 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığının bildirildiği nazara alındığında; örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u telefonlarına yüklediği, bu programı ...….... nolu GSM hattı üzerinden ... USER ID (kullanıcı kimliği) alarak ve diğer telefonlarında da kullandığı, örgütle iltisaklı dernek ve sendikaya üye olduğu ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakı/irtibatı nedeniyle kamu görevinden çıkarıldığı kovuşturma aşamasında toplanan ve dosyada yer alan delillerden anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanığa diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.
Gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarını temyiz aşamasında dosyaya gönderilen sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren 2 farklı “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”, başka dosya şüphelisi ... ...’ın ifadeleri ile UYAP’tan temin edilen HIS (CGNAT) kayıtlarının, başka dosya şüphelisi ... ...’un dilekçesi ve mahkemedeki beyanlarına dayandırmamıştır. Kaldı ki, -sanığın ...…... nolu GSM hattı üzerinden ... USER ID (kullanıcı kimliği) numaralı Bylock kullanıcısı olduğunu da bildiren- bu tutanaklar somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Konya İl Emniyet Müdürlüğü’nün dosyada bulunan ByLock’un tespit edildiği 08.10.2016 tarihli tutanak ve 30.01.2017 tarihli yeni Bylock CBS sorgu sonucu ile BTK’dan gönderilen HTS sorgusunu ve kabulü teyit edici niteliktedir. Sanığın kullanıcı ID numarası aldığı saptanarak, ByLock’u örgütsel iletişiminde gizliliği sağlamak üzere kullandığı sabit olmakla, hukuka uygun yolla edinilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli bulunduğundan, bu belgelerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.
Diğer taraftan, hükme esas alınmaması ve suçun vasfını da değiştirmeyecek olması, ayrıca aleyhe temyizin olmadığı olayda temel cezanın alt sınırdan tayini nedeniyle eylem ve faaliyetlerin çeşitliliğinin de öneminin kalmaması karşısında, sanığın örgüt elebaşının talimatından sonra örgütle iltisaklı bankaya para yatırıp yatırmadığının tespiti bakımından ... ...’da bulunan hesabının hangi tarihte açıldığı, kapatılıp kapatılmadığı, hesap türü ve hesabında bulunan meblağa ilişkin evraklar ile ... ...’ın tüm aşamalardaki beyanlarının onaylı suretlerinin dosyaya getirtilmemesinde de yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, Konya İl Emniyet Müdürlüğünün 12.05.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen HTS inceleme raporuna dayanak alınan BTK’nın 07.04.2017 tarihli yazısı ekindeki 01.01.2013-02.10.2016 tarihleri arasını kapsayan HTS kaydına ait CD ile sanığın başka dosya şüphelileri ile görüşmelerinin tespitine ilişkin Konya TEM şube müdürlüğünün 19.12.2016 tarihli HTS analiz sonucuna yer verilen iddianamenin duruşmada okunarak, sanığın da bu yönden 12.05.2017 tarihli duruşmada “HTS” adı altında ayrı bir başlık açarak savunma yaptığı gözetildiğinde, Konya İl Emniyet Müdürlüğünün 12.05.2017 tarihli yazısı ve ekinde gönderilen HTS inceleme raporunun duruşmada okunmadığı halde hükme esas alınması sonuca etkili görülmemekle birlikte; gerektiğinde temyiz incelemesi sırasında bu hususta belirleme yapılarak toplanan diğer deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan verilecek karara esas alınmaması da mümkün bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, yerleşik yargısal uygulamalara göre ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağı da nazara alınarak tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan ByLock'u kendisine ait ...…... nolu hattı ile 35241306169528 IMEI nolu telefonuna ... USER ID numarası alarak kesin olarak kurduğu ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı sabit olan sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı,
Düşüncesiyle, sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma nedenlerine katılmamaktayım.
(3) nolu bozma nedeni yönünden de hükmün düzeltilerek onanması görüşündeyim.
16. Ceza Dairesi, 2017/3158 E., 2018/928 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
CMK’nın 104. maddesinin 1.
16. Ceza Dairesi 2017/3158 E. , 2018/928 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet(istinaf başvurusunun esastan reddine)
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Hükmolunan cezanın süresine göre sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi gereğince reddine,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması istemi ile tutuklu olarak müdafiisiz yargılanan sanık adına, istinaf aşamasındaki 09.03.2017 tarihli vekaletnameye istinaden hükmü temyiz eden sanık müdafiin, sanığın kendisini yeterince savunamadığını ileri sürdüğü görüldüğünden ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.
Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)
Müdafılik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafılik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafılik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafılik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir (CGK.17.02.2009 t.2008/1-172 E.2009/26K.).
Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafîliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir.
Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “...5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK'nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK'nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.
5271 sayılı CMK’nın 101/3 maddesi gereğince görevlendirilmesi gereken müdafinin, zorunlu müdafii kapsamında kabul edilip edilmeyeceği ve temyiz sebebi olarak ileri sürüldüğünde temyiz incelemesine konu olup olamayacağı hususunda tereddütler bulunduğundan sorunun yasal düzenlemeler, taraf olduğumuz sözleşme hükümleri, uygulama ve doktrin açısından irdelenmesi gerekmektedir.
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, ... cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, ... görülmesini isteme hakkına sahiptir...” denilerek teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25/4/1983).
Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).
Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no: 7377/03).
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007).
Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.
CMK 101/3 maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşler ise şöyledir:
Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz. (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864)
Mecburi müdafiilik halleri ...müdafiisiz tutuklama yargılaması yapılamaz (CMK. 101/3). ... CMK'nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK. 102/3). (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222)
Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK. 101/3, 150/3). (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202). Aynı doğrultuda (Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf 415)
Yasa koyucu belli hallerde müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hallerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hallerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır; ...sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK. 91/7, 101/3), bu hallerde sanığın istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200).
Kanunun çeşitli hükümlerinde genel nitelikteki bu hükümden başka, sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafılik söz konusu olabilecektir. (Örneğin; CMK. 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3) bu hallerde zorunlu müdafîilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH. I. cilt, 7. baskı, syf. 197).
Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafîilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191).
Görüldüğü üzere, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamada müdafi bulundurulmasının, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı tutulmayan bir zorunluluk olduğu hususunda doktrinde tam bir ittifak bulunmaktadır.
Ceza Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilir (CMK. 104/1). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç 30’ar günlük aralıklarla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen 30 günlük süre içinde re'sen karar verilir (CMK, 108. m). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler 102. maddede gösterilmiş olup, uzatma kararı Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir.
Bu hükümlerle tutukluluk yargılamasında sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da müdafiin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafi zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlikenin gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafinin gerekmeyeceği düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur. İlk tutuklama kararına göre aleyhine artan şüphe sebepleri dolayısıyla hukuki durumu ve savunma hazırlama, delillere erişme bakımından iddia makamına nazaran sahip olduğu imkanları itibariyle fiili durumu ağırlaşan şüpheli ya da sanığın tutukluluğun devamı kararlarında da müdafiin hukuki yardımından etkili bir şekilde faydalanmasının, adaletin selameti açısından bir zorunluluk olduğunun kabulü "evleviyet ilkesi"nin bir gereğidir.
Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılamayacağına gelince; CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafii" de muhakeme heyetinden saymıştır.
CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, hukuka kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenecektir. (CMK 289/1) Hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen mahkeme kararlarının, temyiz incelemesi yönünden hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.
Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesinin, CMK 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturduğu açık olduğundan usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenmesi gerekecektir.
Somut olayda silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK 101/3 maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilip tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 156. maddesi gereğince re'sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde CMK 101/3, 188/1 ve 289/1 -a-e maddelerine muhalefet edilmesi;
2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan; sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren 2 adet "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın, istinaf aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Digitürk yazı cevabı, HTS sorgu sonuçları ve yine bu aşamada gönderildiği anlaşılan uyapta taranmış olan Dijital delil analiz raporu ile ilk derece mahkemesi kararından önce tanzim edilmesine rağmen mahkemece gelmediği için beklenilmesinden vazgeçilen ancak dosya arasında bulunan dijital materyaller inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafıine okunarak diyecekleri sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
3-)Kabul ve uygulamaya göre de;
a-Karar başlığında suç tarihinin temadinin bittiği yakalama tarihi olan 06.08.2016 yerine 15.07.2016 olarak yazılması,
b- TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler, mevcut delil durumu ve suç vasfı da dikkate alınarak tutukluluk halinin devamına 13.03.2018 tarihinde üye ...'in bir ve iki numaralı bozma nedenlerine yönelik karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine iştirak edilmemiştir.
Şöyle ki;
1- (1) Nolu bozma nedeni yönünden;
Temyiz başvurusunda belirtilmeyen usule ilişkin olay hakkında temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı hususunu ele aldığımızda;
Temyiz kanun yoluna başvurulduğunda, temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır (CMK m.294/1). Temyizde maddi inceleme yapılmadığı için, temyiz nedeni ancak hükmün hukuksal yönüne ilişkin olabilir (CMK m.294/2).
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu temyizde taleple bağlı bir yargılama sistemi kabul etmiştir (CMK m.301). Temyiz yargılaması, mahkemelerin hükümlerinde hukuka aykırılık olduğu iddiası üzerine açılan kanun yolu davası ile ortaya çıkan uyuşmazlığı çözmek için hâkimlerin yaptıkları faaliyet olduğuna göre her kanun yolu davasında olduğu gibi, hakimlerin iddialı, yani ihtilaflı konuları ele almaları kaideyi teşkil eder. Temyiz yargılaması tam olmalıdır (CMK m.301). Temyiz yargılamasının tam olması, birleştirilmiş iken, temyiz edilemez oluş veya temyiz edilmeyiş gibi bir nedenle kanun yolu bakımından ayrılmış sayılması gereken muhakemelere ait hükümlere de bakılacağı anlamına gelmez. Bundan dolayı yalnızca temyiz başvurusunda belirtilen ve hukuka aykırı olduğu söylenen noktalar teker teker incelenmelidir (Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ekim 2015 (Ankara), sh.939-941).
Yargıtay, yalnızca temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlıklardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapacağından (CMK m.301), Yargıtay’ın temyiz başvurusunda belirtilen dışında bir hukuka aykırılık görmesi halinde, buna dayanarak hükmü bozması mümkün değildir. Yargıtay, ya temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ya da temyiz isteminin usule ilişkin eksikliklerden kaynaklanması haliyle sınırlı olarak temyiz başvurusunda bu usuli eksiklikleri belirten olaylar hakkında incelemeler yapmak ve bir bozma nedeni varsa buna dayalı olarak bozma hakkını haizdir (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, Ankara – 2016, sh.814).
Diğer taraftan;
Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Hukuka aykırılık ise, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır (CMK m.288). Hukuka kesin aykırılık halleri de CMK’nın 289. maddesinde tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Bu temyiz nedenlerinden bir ya da birkaçı bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır.
Ancak hukuka kesin aykırılık nedenleri yorum yoluyla genişletilemez. Çünkü ceza muhakemesi hukukunda istisnai ve sınırlandırıcı nitelikteki kuralların yorum metotlarıyla veya kıyas yoluyla genişletilmesi kabul edilmemektedir. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler, konu oldukları kişiler ve durumlar için uygulanır ((Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Bası, Eylül 2016, İstanbul, sh.835).
Ceza muhakemesi hukukumuzda, kanunda öngörülen zorunlu müdafilik hallerinin bulunmadığı durumlarda isteğe bağlı müdafilik hali söz konusu olup, bu durumda da sanığın tutuklu olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Yani sanık tutukluda olsa ancak isteği halinde yanında müdafii bulundurulacaktır. Nitekim yerleşik yargısal uygulamalarda bu yönde süregelmiştir.
CMK’nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık halleri yorumla genişletilerek zorunlu müdafilik koşullarının bulunmadığı olaya sırf sanık tutuklu olduğundan bahisle teşmil edilmesi de mümkün değildir.
Bu anlatılanlar ışığında somut olaya bakıldığında;
Kanuna ve yerleşik yargısal uygulamalara göre zorunlu müdafilik durumunun söz konusu olmadığı olayda, sanık müdafii temyiz başvurusunda usuli bir işlem olan tutuklu yargılamada müdafi bulundurma hususuna yönelik bir temyiz nedeni belirtmemiştir.
Bu nedenle; usul hukukuna ilişkin olan bu olay sanık müdafii tarafından verilen dilekçede açıkça ve somut bir şekilde temyiz nedeni olarak da gösterilmediğinden temyizde taleple bağlılık kuralı uyarınca hükmün bu yönü itibarıyla temyizen incelenemeyeceği görüşüyle, öncelikle bu sebepten dolayı sayın çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.
Buna rağmen, temyiz incelemesinin yapılabileceği kabul edilse dahi;
1982 Anayasası’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde ifadesini bulan adil yargılanma hakkı yargılamanın hakkaniyetine uygun, adil bir biçimde yerine getirilmesini amaçlar.
AİHS’in 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ve "suç isnadı altındaki kişiler"e ilişkin olan "suçlamayla ilgili bilgilendirilme", "savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma", "bizzat, müdafii vasıtasıyla veya adli yardımla savunma", "tanık dinletme ve tanık sorgulama" ile "çevirmenden ücretsiz yararlanma" hakları, 6. maddenin 1. fıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki "hakkaniyete uygun (Adil) yargılanma" hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiy/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 02.11.2010, § 94; Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, §§ 130-132, bkz. AYM, 26.02.2015, Başvuru No: 2014/9817).
Avukat yardımından yararlanma ve delillere erişim hakkı, AİHS çerçevesinde, sanığın savunma hakkının, dolayısıyla adil yargılanma hakkının yerine getirilmesine ilişkindir. Mahkemenin görevi, bir ihtilafın tüm taraflarının AİHS’de kendilerine tanınan “adil yargılanma” hakkından faydalanmasını sağlamaktır. Taraflar, açık ve kesin biçimde kendi istemleri ile mahkeme önündeki haklarından bir bölümünü uygulamama kararlığı içine girmedikleri sürece, savunma hakları kısıtlanamaz.
Anayasamızın 36. maddesi ile güvence altına alınan savunma hakkını, şüpheli veya sanık, bizzat kullanabileceği gibi müdafi aracılığıyla da kullanabilir. Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; sanığın, kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Ancak ücretsiz müdafiden yararlanma hakkı da sınırsız, mutlak bir hak değildir. Bu yardım, ancak sanık mali imkânlardan yoksun ise ve adaletin selameti gerektiriyor ise verilir.
Savunma yol ve yönteminin seçimi ilk iki durumda sanığın takdirine bırakılmıştır. Üçüncü ihtimal söz konusu olduğunda ihtiyacı, mali imkânsızlık şartıyla bağlantılı olarak, mahkeme takdir edecektir (Feyyaz Gölcüklü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde “Adil Yargılama””, http://www.politics.ankara.edu.tr/dergi/pdf/ 49/1/15_feyyaz_golcuklu.pdf).
Mali olanaklardan yoksun olduğunu ispat görevi, bu yardımı talep eden kişiye aittir (Croissant -Almanya, 25.09.1992, Ser. A, No. 237-B, 16 EHRR 135, parag. 37). Adaletin selametinin bu yardımı gerekli kılıp kılmadığı ise çeşitli kriterlere tabidir. Bunlar davanın karmaşıklığı, isnat edilen suçun ciddiliği, kararlaştırılan cezanın ağırlığıdır (Quaranta-İsviçre, 24.05.1991, Ser. A, No. 205, para. 31-38; Boner –Birleşik Krallık., 28.10.1994, Ser. A, No. 300-B, 19). Örneğin, kovuşturma konusu suç için öngörülen temel cezanın 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi halinde CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmesi gibi.
"Sanığın mali imkânlardan yoksun olması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği sözleşme hükümleriyle belirlenmemiş olup değerlendirme paranın satın alma gücü ve ülke ekonomisi gibi şartlar göz önüne alınarak yapılmalıdır. Sanığın avukat ücretini ödemek için yeterli mali kaynağa sahip olması durumunda ise söz konusu kişiye adli yardım verilmesine matuf olarak ayrıca adaletin selameti değerlendirmesi yapılmasına gerek yoktur (Campbell ve Fell-Birleşik Krallık, 28.06.1984).
Buna rağmen tüm koşullar oluşsa dahi müdafi tayini bakımından sanığın iradesine üstünlük tanıyan Sözleşme, kişinin kendisine atanan müdafiin yardımını reddetmek hakkı bulunduğunu da kabul etmektedir.
AİHM kararlarında;
Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceğini (Colozza ve Rubinat/İtalya, 12 Şubat 1985; Zana/Türkiye, 25 Kasım 1997),
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, re’sen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini (mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990; Sejdovic-İtalya, No: 56581/00; İsa Başbüyük, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.6/3-c) Kapsamında Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkı”, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/521),
Şoför olarak çalıştığı şirketten mazot çalmaktan dolayı mahkûm edilen ve kendisine tecil edilmiş hapis cezası verilen başvuranın, avukat yardımından faydalanma hakkı konusunda bilgilendirildiği halde, gönüllü ve kesin bir şekilde suçlama belgesini imzalamayı kabul ve kendisini yargılamada savunacağını belirterek avukat yardımından faydalanma hakkından feragat ettiğinden (Aleksandr Zaichenko-Rusya, 18.02.2010), yasadışı örgüt üyeliği suçlamasıyla polis tarafından gözaltında tutulan ve yargılanması sonucu müebbet hapis cezasına mahkûm edilen başvuranın, polis tarafından gözaltında tutulduğu sırada avukat yardımından faydalanma hakkına sahip olmasına ve söz konusu hakkın kendisine hatırlatılmasına rağmen bilerek ve açık şekilde avukat yardımını reddettiğinden (Yoldaş-Türkiye, 23.02.2010) avukat yardımından faydalandırılmamalarının Sözleşmenin 6/1 ve 6/3-c maddelerini ihlal niteliğinde bulunmadığını belirtmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kural olarak müdafi ile savunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, şüpheli veya sanık seçtiği bir müdafiin yardımından yararlanabileceği gibi, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde –atılı suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarına bakılmaksızın- kendisine müdafi görevlendirilir (m.150/1). İfade alma ve sorguda bu hususun kendisine bildirilmesi mecburidir (m.147).
Ancak, kanun koyucu bir müdafiin hukuki yardımı olmaksızın savunmanın etkin şekilde yapılamayacağını kabul ettiği belli hallerde müdafi zorunluluğu (zorunlu müdafilik) öngörmüştür. Aynı Kanuna göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz olması (m.150/2), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (m.150/3), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (m.74/2), tutuklama talebiyle sorguya sevk edilmesi (m.101/3), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (m.204) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (m.247/3) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Genel kuralın istisnasını oluşturan bu hallerde şüpheli veya sanığın müdafi ile savunulmayı isteyip istememesi yani iradesi önem taşımamaktadır. Eğer müdafii yoksa talebi aranmaksızın, Baro’dan müdafi görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer, sh.193).
Sanık kendi seçtiği müdafiin savunmasından isteğe bağlı olduğu için vazgeçebilir; görevlendirilen zorunlu müdafiin savunmasından ise vazgeçemez. Keza sıfatı devam eden kanuni temsilcinin seçtiği müdafii de azledemez (Yenisey/Nuhoğlu, sh.192).
Görüldüğü üzere, bu gibi hallerin varlığı halinde kanun koyucu artık sanığın iradesine önem atfetmeyerek müdafii bulundurma zorunluluğuna işaret etmekle Sözleşmeden daha kapsamlı bir koruma getirmiştir.
Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 06.12.2016 tarih ve E. 2016/17-939, K. 2016/465 sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Uygulamada bu doğrultuda süregelmektedir.
Terör örgütüne üye olma suçu için, TCK’nın 314/2. maddesinde “beş yıldan on yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olduğundan temel ceza itibarıyla CMK’nın 150/3. maddesinde belirtilen “beş yıldan fazla hapis” koşulunu sağlamamakta, bu suç için büyük sanıklar hakkında uygulanması zorunluluğu bulunan ve cezayı ½ oranında artıran 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin tatbiki de “beş yıldan fazla hapis” koşulu yönünden temel ceza göz önüne alınması gerektiğinden bu sonucu değiştirmemektedir.
Sayın çoğunluğun bozma nedeninde dayandığı CMK’nın 101/3. maddesi çerçevesinde tutuklama ve tutukluluğun devamı hususlarını ele aldığımızda;
5271 sayılı CMK’nın “Tutuklama kararı” başlıklı 101. maddesinin 2. fıkrasında; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; kuvvetli suç süphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilmesi gerektiğini belirtmiş, 3. fıkrasında ise; tutuklamanın devamına ilişkin karardan bahsetmeksizin, “tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.” demek suretiyle tutuklama istenilmesi halinde müdafi bulundurma zorunluluğuna işaret etmiş, 5. fıkrasında da; bu madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebileceğini bildirmiştir.
Tutuklama kararı, CMK’nın 101/5, 267 ve 268. maddeleri uyarınca itiraza tâbidir.
Tutuklama tedbirinde avukat zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. Tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya sanık katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilirse de bu görüş CMK’nın 101. maddesi açısından isabetli değildir (Ersan Şen, “Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati”, http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/ 1213788-zorunlu-mudafilik-ve-yargilama-surati).
CMK’nın 104. maddesinin 1. fıkrasında; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebileceği, 2. fıkrasında ise; şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verileceği, ret kararına da itiraz edilebileceği öngörülmüştür.
Nitekim, soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutukluğun incelenmesini düzenleyen CMK’nın 108. maddesinin mümkün olan bir hakkın kullanılması yönünden kovuşturma aşamasına ilişkin 3. fıkrasını da kapsayan 1. fıkrasında; “…şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir” denilmiştir.
Burada da, salıverilme isteği veya tutukluluğunun devamı hususu değerlendirilen ya da tutukluluğu devam eden sanığın yanında müdafiin yer alması gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.
Tutukluluğun devamına veya salıverilme isteminin reddine ilişkin kararların, ister dosyanın esasına girilerek hükümle birlikte, isterse dosyanın esasına girilmeden ara kararı olarak verilsin, CMK’nın 104. maddesi anlamında bir karar oldukları ve dolayısıyla temyize değil, anılan Yasanın 104/2–3, 267 ve 268. maddelerine göre itiraza tabi oldukları anlaşılmaktadır.
İtiraz üzerine verilen kararlar ise kesindir (CMK m. 271/4). Bu kararlara karşı ancak olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya başvurulabilir (CMK m. 309).
Hükme esas teşkil eden veya başka kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararları hükümle birlikte temyiz edilebilir. Bu nedenle mahkemenin/hâkimin kararının ne suretle hükme etki ettiğinin sanık tarafından somut olgularla ortaya konması ya da temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir. Diğer taraftan, ait olduğu kanun yolunda incelenmekle ya da söz konusu kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen kararlar olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya konu olabileceklerinden ayrıca temyiz kanun yolu ile incelenemezler.
Yukarıda anlatılanlar ve dosya kapsamına göre somut olay incelendiğinde;
Isparta Cumhuriyet Başsavcılığının “Silahlı terör örgütü üyesi olma” suçundan hakkında soruşturma yaptığı sanık ...’e baroca müdafi görevlendirildiği, sanığın emniyet, Cumhuriyet Savcılığı ve tutuklama kararının verildiği Sulh Ceza Hâkimliğindeki ifade alma ve sorgusunun yine baroca görevlendirilen müdafi huzurunda yapıldığı ve soruşturma aşaması süresince müdafiin hukuki yardımından yararlandığı, hakkında atılı suçtan açılan kamu davasının Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/310 esas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü, mahkemenin 08.03.2017 tarihli duruşmasında yapılan sorgusunda üzerine atılı suç anlatılarak CMK’nın 147 ve 191. maddelerindeki yasal haklarının okunup izah edildiği, sanığın da, yasal haklarını anladığını, yüklenen suç hakkında kendi iradesi ile ve hiçbir baskı altında olmadan savunmasını bizzat kendisinin yapacağını, mahkemeden ayrıca bir talebinin bulunmadığını açıkça söylemek suretiyle savunmasını kendisinin yaptığı, son söz hakkı tanındığı, yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyetine ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği, hükme karşı da kendisinin tayin ettiği müdafi tarafından istinaf ve temyiz başvurusunda bulunulduğu, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların da kesinleştiği anlaşılan olayda;
Mahkeme savunma hakkının daha etkin şekilde kullanılması için aktif tutum izleyerek haklarını okuyup anlatarak bildirmesine ve tüm koşulları oluşturmasına rağmen, sanık haklarını anladığını belirtip, suç hakkında kendi iradesi ile hiçbir baskı altında olmadan kendisinin açıklamada bulunacağını ifade etmek suretiyle avukat yardımından faydalanma hakkından kendi isteğiyle ve kesin bir biçimde feragat etmiştir.
İsteğe bağlı müdafilik durumunda, AİHS’e göre sanığın müdafi yardımını reddetmek hakkı bulunmaktadır.
CMK'nın 150/2-3, 74/2, 204 ve 247/4. maddelerinde yazılı zorunlu müdafilik koşulları da bulunmamaktadır.
Zorunlu müdafilik koşulları oluşmadığından CMK’nın 156/1-2. maddesi uyarınca baro tarafından müdafi görevlendirilmesi ve CMK’nın 188/1. maddesi gereğince duruşmada zorunlu müdafiin hazır bulundurulması şartları da yoktur.
Sanık yargılama sırasında savunma ve delillere erişim hakkını kullanmak istediğinde nasıl bir zorlukla karşılaştığını somut olgularla ortaya koyamadığı gibi, temyiz incelemesinde de buna ilişkin olgular somut olarak belirlenmemiştir.
Tutukluluğun devamı kararlarında kanuni zorunluluk olmamakla birlikte sanığın müdafi yardımından yararlandırılması gerektiği hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden, temyiz incelemesine konu yapılması mümkün değildir.
Tüm bu sebeplerle; sanığın müdafi yardımını açıkça reddetmesinden ve zorunlu müdafilik hallerinin de bulunmamasından dolayı yargılamanın müdafi bulundurulmadan yürütülerek sonuçlandırılmasının Anayasanın 36/1. ve AİHS’in 6. maddeleri ile yasaya aykırılık teşkil etmediği, müdafi bulundurulmadan yapılan yargılamada savunma ve delillere erişim hakkı kullanılmak istendiğinde nasıl bir zorlukla karşılaşıldığına ilişkin olguların somut olarak ortaya konmadığı, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafi bulundurulması hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden temyiz incelemesine konu yapılamayacağı görüşüyle de, sayın çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine iştirak etmemekteyim.
2- (2) Nolu bozma sebebi yönünden de;
Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin belirlenmesinin aranmayacağında şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, sayın çoğunluğun, “…somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan; sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren 2 adet “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın, istinaf aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Digitürk yazı cevabı, HTS sorgu sonuçları ve yine bu aşamada gönderildiği anlaşılan uyapta taranmış olan Dijital delil analiz raporu ile ilk derece mahkemesi kararından önce tanzim edilmesine rağmen mahkemece gelmediği için beklenilmesinden vazgeçilen ancak dosya içerisinde bulunan dijital materyaller inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri” sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiği yönündeki eksik araştırmaya ilişkin (2) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Zira;
Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesince; Isparta İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaparken FETÖ/PDY örgütü ile iltisakı sebebiyle KHK ile ihraç olduğu, Isparta KOM Şube Müdürlüğünce gönderilen 16.01.2017 tarihli “Araştırma Tutanağı”na göre, sanığın ... numarası ile ilk tespit tarihi 18.08.2014 olmak üzere ve ayrıca ...@ttnet abonelik numarası ile Bylock kullandığının, ev arama ve el koyma tutanağına göre de kolluk güçlerine teslim ettiği Samsung S3 marka cep telefonundaki GSM ve IMEI numarasının araştırma tutanağında belirtilenle aynı olduğunun belirlenmesi ve sanığın bylock tespit edilen GSM numarasının kendisine ve ADSL hattının ise 2013 yılında açtığı işyerine ait olduğu yönündeki beyanı, örgüt elebaşının talimatından sonra Bank Asya’da 27.12.2013, 20.01.2014 ve 18.02.2014 tarihlerinde hesaba döviz alım işlemlerinin yapıldığı ve 18.02.2014 tarihinde aynı zamanda para yatırıldığının saptanması, kovuşturma aşamasında gönderilen başka dosya sanıklarının ifade tutanaklarına göre; örgütün toplantılarına katıldığı sohbet grubunda “zekat” adı altında maaşlarının yüzde onunu, veremedikleri takdirde verebildikleri kadar para istendiğini, bu toplantılarda grupta bulunan sanık ...’e birkaç defa 20 TL para verdiğini belirten ... ile Antalya yolu …arkasında olan sitedeki apartmanlardan birinde bulunan evde düzenlenen örgütsel toplantılara gidip geldiğini, bu evde bir yada iki kez sanık ...’i de gördüğünü, toplantılarda Zaman gazetesi ve Sızıntı dergisine abone olmanın ve himmet vermenin öneminin anlatıldığını, gazeteye sahip çıkılması, himmet ve kurban bağışı yapılması yönünde telkinlerde bulunulduğunu anlatan ....’nin ve toplantılarına katıldığı örgüt içerisinde sosyal aktivite olarak adlandırılan bazı etkinliklerin olduğunu, çiğ köfte yapılacak çağrısı ile götürüldüğü Antalya yolu …arkasında olan ve sohbet evine dönüştürülen yerde çiğ köfte yenildikten sonra örgüt elebaşının kitaplarından bölümler okunduğunu ve konuşmalarının flash bellek takılmak suretiyle laptoptan izletildiğini, burada sanık ...’i ve ilk kez örgüt içinde yer alan bir çok polis memurunu birada gördüğünü söyleyen ....’ın ifadeleri ve fotoğraftan teşhisleri hükme dayanak yapılarak, sanığın örgütün gizli haberleşmede kullandıkları Bylock programını kullandığı, örgütün toplantılarına katıldığı, çağrı üzerine örgüte müzahir Bank Asya’ya para yatırdığı, süreklilik ve çeşitlilik gösteren ve örgüt ile organik bağ halindeki faaliyetleri nedeniyle terör örgütü FETÖ/PDY’nin üyesi olduğunun kabulü ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Mahkemenin kabulünde belirttiği deliller duruşmada okunmuş ve hükme esas alınmıştır.
5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.
Delillerin, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Diğer bir ifadeyle, maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda; sanığın, kendisine ait GSM hattından Bylock kullandığını belirleyen Isparta KOM Şube Müdürlüğünce düzenlenen 16.01.2017 tarihli “Araştırma Tutanağı”, Bank Asya’da 27.12.2013, 20.01.2014 ve 18.02.2014 tarihlerinde hesaba döviz alım işlemlerinin yapıldığına ve 18.02.2014 tarihinde aynı zamanda para yatırıldığına ilişkin banka hesap hareketlerini gösteren kayıt, zaman içerisinde devam eden örgütsel toplantılara ve aktivitelere katıldığına, bu toplantılarda “zekat” adı altında örgüte para topladığına dair başka dosya sanıklarının beyanları nazara alındığında atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan tüm deliller duruşmada okunarak sanığa diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.
Hükümden önce dosyaya gelen dijital materyallere ilişkin inceleme raporu ise duruşmada okunmamış, hükme de esas alınmamıştır.
Mahkeme kararını, sayın çoğunluğun bozma gerekçesinde belirttiği temyiz aşamasında dosyaya gelen iki adet tespit ve değerlendirme tutanağı, istinaf aşamasında dosyaya gönderilen Digitürk yazı cevabı, HTS sorgu sonuçları ve Dijital delil analiz raporu ve dosya içerisinde bulunan dijital materyaller inceleme raporuna dayandırmamıştır. Kaldı ki, bu rapor, HTS sorgusu ve tutanaklar somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Isparta İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce kapalı ağ üzerinden yapılan sorgulama sonucu sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair hazırlanan 16.01.2017 tarihli “Araştırma Tutanağı”nı ve mahkemenin kabulünü teyit edici niteliktedir. Dolayısıyla bu tutanak, sorgu sonuçları, yazı cevabı ve raporların sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi de bulunmamaktadır. Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunmaları gerekmediği gibi, okunmaları halinde de sonuca etkili değildir.
Bu açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kendisinin telefonuna yükleyen ve kullanan, başka dosya şüphelilerinin beyanlarına göre zaman içerisinde devam eden örgütsel toplantılara ve aktivitelere katılan, bu toplantılarda “zekat” adı altında örgüte para toplayan, örgüt elebaşının çağrısından sonra örgütle bağlantılı Bank Asya’da hesaba döviz alım işlemleri yapan ve aynı zamanda para da yatıran sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle, sayın çoğunluğun (2) nolu bozma düşüncesine katılmamaktayım.
(3-a) ve (3-b) nolu bozma nedenleri yönünden de hükmün düzeltilerek onanması görüşündeyim.
10. Ceza Dairesi, 2016/2193 E., 2016/2078 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
hakkındaki salıverilme taleplerinin CMK'nın 104. maddesinin 3.
10. Ceza Dairesi 2016/2193 E. , 2016/2078 K.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : ... Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : a) Suç işlemek için kurulmuş örgüte üye olma; Sanıklar Haci ..., ..., ..., ... ve ... Yel
b) Suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma; Sanıklar Ferhat Sarihatun, ..., ..., ..., Şemdin ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında
Hükümler : a) Suç işlemek için kurulmuş örgüte üye olma suçundan mahkûmiyet: Sanıklar ..., ..., Mehmet ..., ... ve ... hakkında
b) Suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde zincirleme olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet: Sanık ... hakkında
c) Suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet: Sanıklar ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ... ..., ... ve ... hakkında
d) Değişen suç vasfına göre uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet:
Temyiz incelemesi, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin isteği üzerine duruşmalı; yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen müdafileri gelmeyen sanıklar ..., ... ve ... ile duruşmalı inceleme isteğinin, hükmolunan cezasının süresi nedeniyle, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1 fıkrası ile CMUK'nın 318 ve CMK'nın 299. maddeleri gereğince reddine karar verilen sanık ... ile diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapıldı.
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanıklar ..., ... ve ... müdafilerinin 26.11.2013 tarihli duruşmada Mahkeme Başkanının ve bozma öncesi verilen hükme katılan hakimlerin reddi talebinde bulunmuş olduklarının anlaşılmasına göre, bu taleplerin usulüne uygun ve ret nedenlerinin yerinde olup olmadığının incelenip gereğinin yapılmasının CMK'nın 27. maddesi uyarınca yetkili mahkemeye ait olduğu gözetilmeden aynı Yasa'nın 31. maddesi gereğince sebepleri de gösterilmeden duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığı kabul edilerek, mahkemece ret talebinin reddine karar verilip, yargılamaya devam olunarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve müdafileri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ...'un müdafileri ve sanık ...'ın temyiz itirazları ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin duruşmadaki savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan sanıklar ..., ... ve ... yönünden resen de temyize tabi olan hükümlerin diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, oybirliğiyle;
Sanıklar ... ve ... hakkındaki yakalama kararının kaldırılması taleplerinin reddine, oybirliğiyle;
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki salıverilme talepleri ile ilgili olarak; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 3. fıkrasında tutukluluk için öngörülen "makûl süre", kişinin yakalandığı veya tutuklandığı tarihten ilk derece mahkemesi tarafından mahkûmiyet hükmü verildiği tarih arasındaki süre olduğu ve temyiz aşamasındaki sürenin buna dahil olmadığı yönündeki kararları (16.01.2007, 27561/02 Solmaz- TÜRKİYE, 27.06.1968, 2122/64 Wemhoff- ALMANYA) ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12.04.2011 tarihli 2011/51 esas ve 2011/42 karar sayılı ilamında da CMK'nın 102. maddesinde belirtilen tutukluluk sürelerinin hesabında, yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen sürenin dikkate alınması, hükümden sonraki sürenin hesaba katılmaması gerektiği yönündeki kararları dikkate alındığında,
a) Sanık ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin (CMK 250. madde ile görevli) 31.01.2010 tarih 2010/9 sorgu sayılı kararı ile tutuklandıkları,
b) Sanık ...'nın İzmir 6. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 28.12.2009 tarih 2009/313 sorgu sayılı kararı ile tutuklandığı,
c) Sanık ...'ın ise ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin (CMK 250. maddesi ile görevli) 15.07.2010 tarihli ve 2010/64 dosya sayılı yakalama emri uyarınca 20.07.2010 tarihinde Antalya'da yakalandığı, Antalya 10. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 20.07.2010 tarihli ve 2010/42 Değişik İş sayılı kararı ile Mahkemesine gönderilmek üzere tutuklandığı ve ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin (CMK 250. maddesi ile görevli) 02.08.2010 tarih ve 2010/64 dosya numaralı kararı ile tutuklanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08.03.2012 tarihli ilk mahkûmiyet kararı ile Dairemizin 04.07.2013 tarih 2012/26858 esas ve 2013/6924 sayılı bozma ilamı arasındaki süre ve 29.01.2014 tarihli mahkûmiyet kararı ile Dairemizin temyizen inceleme tarihi arasındaki sürenin 5 yıllık süre içerisinde değerlendirilemeyeceği, belirtilen süre çıkarıldıktan sonra bozma sonrası ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin mahkûmiyet hükmü kurduğu 29.01.2014 tarihine kadar CMK'nın 102. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen toplam 5 yıllık azami sürenin geçmediği; öte yandan, sanıklar hakkındaki tutuklama ve tutukl...un devamına ilişkin kararlarda belirtilen tutuklama nedenlerinin varlığını sürdürdüğü; hükmolunan hapis cezalarının miktarına göre tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve tutuklulukta makûl sürenin aşılmadığı anlaşıldığından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki salıverilme taleplerinin CMK'nın 104. maddesinin 3. fıkrası ve 105. maddesinin 1. fıkrası gereğince REDDİNE, Üye ... ve Üye ...'ün karşı oyları ve oyçokluğuyla;
30.06.2016 tarihinde karar verildi.
TEFHİM TUTANAĞI
30.06.2016 tarihinde saat: 14.30'da verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı Osman Vuraloğlu'nun katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanıklar ... ve ... müdafii Avukat ..., sanık ... müdafii Avukat ...'ın yokluklarında sanıklar ... ve ... müdafii Avukat ... ve sanık ... müdafii Avukat ...'ın yüzlerine karşı 30.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1- Avrupa İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi (AİHS)'nin başlangıç bölümü ve 53. maddesi hükümlerine göre;
a) AİHS insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır.
b) AİHS'ye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. AİHS'nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, AİHS'ye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, AİHS'ye aykırılığı ileri sürülemez.
2- AİHS'nin 5. maddesine göre, tutuklu bulunan herkesin, makûl bir süre içinde serbest bırakılmaya hakkı vardır. Tutukluluk, makûl süreden fazla olamaz.
3- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, AİHS'nin 5. maddesindeki tutuklulukta geçecek “makûl süre” kavramını yorumlarken, bu sürenin ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünden sonraki aşamayı kapsamadığını kabul etmiştir. Ancak AİHS'nin başlangıç bölümü ile 53. maddesine göre, sözleşmeye taraf olan devletler kendi yasalarında sanığın özgürlüğünü daha fazla koruyucu hükümlere yer verebilirler. Bu nitelikteki hükümlerin AİHS'ye aykırılığı ileri sürülemez.
4- CMK'nın 2, 102 ve 104. maddeleri ile CGTİHK'nın 4. maddesine göre;
a) İddianamenin kabulünden, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre, kovuşturma evresidir.
b) Suç şüphesi altında bulunan kişinin, iddianamenin kabulünden, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evredeki sıfatı sanıktır.
c) Sanığın, hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden, hükmün infaz edildiği tarihe kadar geçen evredeki sıfatı ise hükümlüdür.
d) CMK'nın 102. maddesinde düzenlenen azami tutukluluk sürelerine, hükmün kesinleşmesine kadar geçen süreler de dahildir.
5- Diğer yandan, aynı dava içinde birden fazla suç nedeniyle tutuklama kararı verilmiş olması durumunda da, tutuklamayla ilgili azami süre bir kez uygulanır.
6- Somut olayda; sanık ...'nın tutuklandığı 28.12.2009, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in tutuklandığı 31.01.2010 ile sanık ...'ın tutuklandığı 15.07.2010 tarihinden bu güne kadar 5 yılı aşkın süre geçmiş olup, 5 yıllık azami süre dolmuştur. Bu nedenle adı geçen sanıkların salıverilmesi gerektiği kanısını taşıdığımızdan çoğunluğun salıverilme taleplerinin reddine ilişkin görüşüne katılmıyoruz. 30.06.2016
Hukuk Genel Kurulu, 2010/556 E., 2010/602 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varYargıtay 4.Hukuk Dairesi (İlk Derece)
tam metni aç
maddelerinde; İHEB’nin 8.maddesinde; CMK.’nun 101/2,5 ve 104/2 maddelerinde düzenlenmiştir.
Hukuk Genel Kurulu 2010/556 E. , 2010/602 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Yargıtay 4.Hukuk Dairesi (İlk Derece)
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince;
“…Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Görev sorunu, öncelikle irdelenmelidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129/5. maddesi gereğince; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Yine, Anayasa'nın 40/3. maddesi uyarınca; kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.
Bu hükümler ile; kamu görevinin yerine getirilmesi sırasında doğan zararlardan, Devlet'in hizmet kusuru nedeniyle asli ve birinci derecede sorumlu bulunduğu belirtilmiş olup; tazminat davasının da, ancak Devlet aleyhine açılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Ancak, kamu hizmeti kavramı ile hiçbir şekilde bağdaştırılamayacak, görev gereklerinden ve sınırlarından ilk bakışta ayrılabilen ve nesnel kurallarla belirlenmiş kamusal çerçevenin dışına çıkan eylem ve işlemler; bu kapsamda değerlendirilemez ve kamu görevlisi yönünden kişisel kusur oluşturur. Bu durumda tazminat istemi, ilgili kamu görevlisine yöneltilebilir.
Anayasa'nın 138. maddesinde ise; hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları belirtilmiş; hiç bir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceği; tavsiye veya telkinde bulunamayacağı düzenlenmiştir. Bunun nedeni, yargı yetkisinin bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri çerçevesinde yerine getirilmesinin sağlanabilmesidir. Bunun bir sonucu olarak, Anayasa'nın 129/5. ve 40/3. maddelerindeki Devlet'in sorumluluğu; yargısal faaliyetler bakımından söz konusu değildir. Ancak, hakimlerin görevlerinde bağımsız olmaları; hukuka aykırı eylemlerinden dolayı sorumlu tutulamayacakları anlamına gelmez. Bu nedenle, HUMK'nun 573 ve devamı maddelerinde hakimlerin hukuki sorumluluğu düzenlenmiştir.
Diğer yandan, HUMK'daki hükümlerin ceza hakimlerini de kapsayıp kapsamadığı ve haklarındaki hukuki sorumluluk davalarına Dairemizde mi, yoksa Yargıtay'ın ilgili ceza dairesinde mi bakılacağı konusunda oluşan içtihat aykırılığı; 25/3/1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme kavuşturulmuştur. İçtihadı Birleştirme Kararları kanun hükmünde olup, kaldırılmadığı sürece yürürlüktedir. Buna göre, hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak HUMK'da yer alan hükümlerin ceza hakimlerini de kapsadığı ve il asliye ile ağır ceza hakimlerine yönelik tazminat davalarına bakma görevinin de, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'ne ait bulunduğu karara bağlanmıştır.
CMK'nun 141 ila 144. maddelerinde, “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında; suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten talep edilebileceği belirtilmiş ve Ağır Ceza Mahkemesi görevli kılınmıştır.
Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümünün, yargısal faaaliyetlere ilişkin olduğu açıktır. Şu durumda, koruma tedbiri niteliğindeki yargısal işlemler nedeniyle Devlet'in sorumluluğu benimsenmiş bulunmaktadır. CMK'da yapılan bu düzenlemenin, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri hükümlerini ortadan kaldırıp kaldırmadığı değerlendirilmelidir.
CMK'da, maddi ve manevi her türlü zararın Devlet'ten istenilebileceği belirtilmiş olup; davanın açılabilmesi ise, karar veya hükmün kesinleşmesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenleme ile, koruma tedbirleri bakımından Devlet'in asli ve birincil nitelikte sorumluluğu kabul edilmiştir, Diğer yandan, Devlet'in sorumluluğu için; koruma tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılmış olması gerekli ve yeterlidir.
Yargı faaliyetinin Devlet'in asli görevleri arasında bulunması ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi uyarınca yerine getirilmesi; ancak, yargısal yetkilerin kullanılması sırasında; genelde, tarafsızlık ilkesinin ihlali görünümünde olan ve HUMK'nun 573. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen durumların varlığı, hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin düzenlemelerin nedenini oluşturmaktadır. Sorumluluk davası için, asıl davanın sonuçlanması gerekmediği gibi; ara kararları da dava konusu yapılabilir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, her iki düzenlemenin konuluş nedenleri ve amaçlarının; dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgularının; taraflarının ve yargılama usullerinin farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, CMK'nun 141 ila 144. maddelerindeki düzenlemelerin; HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri ile yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararı'nı ortadan kaldırmamış olduğu ve Dairemizin görevli bulunduğu kabul edilerek uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekmiştir.
İrdelenmesi gereken diğer bir husus ise, dava konusu tedbir kararı ile ilgili olarak halen derdest olan ceza davası yargılaması sonucunun beklenilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir. Yukarıda da vurgulandığı üzere; ara kararları da, HUMK'nun 573 ve devamı maddeleri uyarınca dava konusu yapılabilir. Özellikle, yasaya aykırı haciz veya tutuklama yahut tutukluluğun devamına ilişkin ara kararları bakımından; asıl davanın görülmekte bulunması, hukuki sorumluluk savının ileri sürülebilmesine engel teşkil etmemektedir. Yine, sorumluluk davasına dayanak yapılan olgular ile asıl davada yargılama konusu yapılan olgular farklı olduğundan; kesin hüküm ilkesinin, zedelenmesi veya ortadan kaldırılması da söz konusu değildir. Hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemelerden ortaya çıkan bu sonucun, Anayasa'da düzenlenen “Hak Arama Hürriyeti” ile de ilgisi bulunmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesine göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Davacı, Anayasal nitelikteki hak arama hürriyetine dayalı olarak bu davayı açmıştır. Yukarıda değinildiği üzere; asıl dava yargılamasının sürmesi, eldeki uyuşmazlığın çözümlenmesine engel oluşturmadığı gibi; aksinin kabulü, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlaline de neden olabilecektir. Yine, dava konusu edilen koruma tedbirinin verildiği tarih itibariyle ileri sürülen zarar doğmuş olup; zamanaşımı süresi de bu tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Şu durumda, asıl dava yargılamasının sonucunun beklenilmesi; çoğu halde, tazminat isteminin zamanaşımına uğraması sonucunu da doğurabilecektir. CMK'nun 141 ve devamı maddelerinde düzenlenen asıl ceza davasının kesinleşmesinden itibaren üç ay ve herhalde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde açılabileceği belirtilen dava ise, Devlet aleyhine açılacak olan davadır. Her iki davanın tarafları ve koşulları farklı bulunduğundan, derdest olan ceza yargılaması bu davanın görülmesine engel değildir.
Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlendiği gibi Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.
Anayasa'nın 6. maddesine göre, Egemenlik kayıtsız ve şartsız Milletindir
Türk Milleti egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır.
Yine Anayasa'nın 9. maddesine göre Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.
Mahkemeler, kaynağını Anayasa'dan alan bu yetkiye dayanarak yargılama yaparlar ve sonuçta bir karar verirler.Diğer bir anlatımla, “Hüküm” kurarlar.
Mahkemelerin, kaynağını Anayasa'dan alan yargılama yetkisine dayanarak verdikleri kararlar, diğer mahkemeler yönünden “emir ve talimat” olarak nitelendirilemez. Anayasa'nın 138. maddesinde “Mahkemelerin Bağımsızlığı” ilkesi düzenlenmiş ve “Hiç bir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz; görüşme yapılamaz ve herhangi bir beyanda bulunulamaz” denilmiştir. Görüldüğü gibi Anayasa'nın amacı; yargıyı, özellikle yürütme ve yasamanın müdahalelerinden emir, telkin ve talimatlarından korumaktır. Mahkeme kararları Anayasa'da yasaklanan “emir ve talimat” kapsamında düşünülemeyeceğinden;bu davada Dairemizce verilen karar, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırılık oluşturmaz.
Dava ile ilgili olarak, tutukluluğa itirazın reddine ilişkin İstanbul 9.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 24/06/2009 gün ve 2009/643 D. İş sayılı kararı; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 2009/751-565 sayılı iddianamenin davacı ile ilgili bölümleri ve davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporları dosyaya sunulmuştur.
Dosyadaki belge ve bilgilere göre; davacının, ceza soruşturması sırasında 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği; hakkındaki iddianamenin ise 17/7/2009 tarihinde düzenlendiği ve mahkemece 5/8/2009 tarihinde kabul edildiği; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasına kaydedilen kamu davasının 5/4/2010 ve 6/4/2010 günlü oturumlarında, davacının sanık sıfatı ile savunmasının alındığı; davacının, tutuklandığı tarihten itibaren İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde bulundurulduğu ve tutukluluk halinin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu edilen, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 24/6/2009 gün ve 2009/643 D.İş sayılı kararında: “...Şüphelinin üzerine atılı suçun niteliği,delillerin toplanma aşaması, atılı suçun CMK'nun 100/3 maddede yazılı suçlardan olması ve tutuklama nedenlerinde bir değişiklik olmaması, suçun yasal yaptırımı dikkate alınarak; nöbetçi hakimlikçe verilen tahliye talebinin reddi kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı...” gerekçeleriyle, tutuklamaya itiraz istemi reddedilmiştir.
Davacı hakkında, İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü hekimleri tarafından çeşitli tarihlerde düzenlenen raporlarda; 17/4/2009 tarihinde göğüs ağrısı ve çarpıntı yakınmalarıyla kliniğe yatırıldığı; Vazospastik Koroner Arter Hastalığı, Aritmi(Sık ventrikül erken atımları-bigemine,Ron T-supra ventriküler taşikardi atakları) Anksiyete Reaksiyonu ve Depresyon tanılarıyla tedavisinin sürdüğü; hayati bir tehlike riskini azaltmak amacıyla tedavisinin hastane şartlarında devam etmesinin uygun görüldüğünün; hastanın, antideprasan ve anksiyolotik ilaç tedavisine ve psikoterapiye devamının gerektiğinin belirtildiği; aynı yönde olmak üzere, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasında kayıtlı kamu davasının yargılaması sırasında alınan 29/3/2010 tarihli ara kararında da; ağır sağlık sorunları nedeniyle hayati risk altında bulunduğu ve tüm tedavilere rağmen sağlık durumunun gün geçtikçe bozulduğu ve rahatsızlığının ani ölüm riski taşıdığının raporlarla anlaşıldığı gerekçesiyle, savunmasının İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde avukatları ve sağlık ekibi huzurunda birer saatlik fasılalarla alınmasının kararlaştırıldığı ve mahkemenin 5/4/2010 ile 6/4/2010 günlü oturumlarında, video konferans yoluyla sorgusunun yapıldığı anlaşılmaktadır.
CMK'nun Dördüncü Kısmı'nda: “Koruma Tedbirleri” düzenlenmiş olup; Yasa'nın 100. ve devamı maddelerinde ise, tutuklamaya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Buna göre, tutuklama kararı için; kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve bir tutuklama nedeninin bulunması gerekir. Tutuklama nedeni olarak ise; şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığı; şüpheli veya sanığın, delilleri yok etmesi, gizlemesi veya değiştirmesi yahut tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı oluşturması girişiminde bulunması biçiminde düzenlenmiştir.
CMK'nun 100. maddesinin 3. bendinde, “katolog suçlar” olarak nitelendirilen ve sayma yolu ile gösterilen suçlar bakımından ise, tutuklama nedeninin var sayılabileceği belirtilmiştir. Bu durumda dahi, tutuklama kararı verilebilmesi hakimin takdirinde olup; tutuklama mecburiyetinden söz edilemez. Yasa'da, “var sayılabilir” denilmek suretiyle tutuklamanın ihtiyariliği ilkesi ifade edilmiş bulunmaktadır.
Diğer yandan; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda, hukuki veya fiili nedenler ile gerekçelerinin gösterilmesi gerekir.
Tutuklamaya ilişkin hükümler, ayrıntılı olarak Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenmiştir. Ayrıca, bir üst norm olan Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 90/4. maddesi ile de; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve uyuşmazlıklarda gözetilmesi gerektiği kuralına yer verilmiştir.
Anayasa'nın 17. maddesinde “Yaşama Hakkı”, 19. maddesinde “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” ile ilgili temel kurallar belirtilmiş; Anayasa'nın 38. maddesinde ise “Masumiyet Karinesi” yer almıştır. Anılan karine, adil yargılanma hakkının unsurlarından birisidir. İnsan haklarına dayalı, demokratik bir rejimle yönetilen tüm ülkelerin hukuk sistemlerinde, pozitif hukuk ve uygulamalarında masumiyet karinesi uyulması gereken temel bir hak şeklinde ortaya çıkmış ve evrensel bir ilke olarak benimsenmiştir.
Aynı konuya ilişkin ilkeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2., 5. ve 6. maddelerinde de düzenlenmiş olup; Anayasa'nın 90/4. maddesi uyarınca iç hukuk kuralı niteliğinde bulunmaktadır. Bu nedenle, uygulamada göz önünde tutulmalı ve her somut olayda değerlendirilmelidir. Burada önemle belirtilmesi gereken bir husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinde; CMK'nun 100. maddesinin 3. bendinde yer aldığı biçimde bir düzenlemenin olmaması ve salt suçun niteliği itibariyle (Katalog Suç) kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığının, kabul edilmemiş bulunmasıdır. Dava konusu kararda, suç niteliğinin kaçma veya delilleri karartma şüphesinin gerekçesi yapılması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne uygun düşmemiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin, “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı”na ilişkin 5. maddesi ve “Adil Yargılanma Hakkı”na ilişkin 6. maddesi ile ilgili olarak, AİHM kararlarında; asıl olanın, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması olduğu; salt suçun niteliğinin, tutuklama veya tutukluğun devamı için yeterli sayılamayacağı ve masumiyet karinesinin göz önünde bulundurulması gerektiği; her olayda, tutuklama ve devamına ilişkin somut olguların gösterilmesi gerektiği ve kalıplaşmış ifadelerin yeterli sayılamayacağı; tutuklama dışında, başkaca koruma tedbiri imkanının olup olmadığının tartışılması gerektiği, belirtilmektedir. Mahkemenin, örnek niteliğindeki bazı kararlarında aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:
“...Tutuklu kişinin suç işlediğine dair haklı şüphenin mevcudiyetinin devam etmesi, tutukluluğun devamının geçerliliği için bir sine qua non durumudur, ancak belirli bir süreden sonra bu yeterli olmaz. AİHM, bu durumda, adli yargı makamları tarafından kaydedilen diğer gerekçelerin özgürlükten mahrum bırakmayı haklı çıkarmayı sürdürüp sürdürmediğini tespit etmelidir. Bu gerekçeler “ilgili” ve “yeterli” olduğu durumda, AİHM, yetkili ulusal makamların işlemlerin yürütülmesinde “özel çaba” sergileyip sergilemediğini de tespit etmelidir...Söz konusu davada, göz önüne alınacak süreç Mayıs 2001 tarihinde başlamış ve 28 Aralık 2001 tarihinde sona ermiştir. Sonuç olarak, bu süreç yaklaşık yedi buçuk ay sürmüştür. Dava dosyasındaki belgelerden, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin, başvuranın tutuklu yargılanmasının devamına, “suçun niteliğine, delillerin durumuna ve tutuklama tarihine ilişkin olarak” gibi benzer basmakalıp ifadeler kullanarak hüküm verdiği ortaya çıkmaktadır.
Bu bağlamda, AİHM, başvurana yüklenen suçun ciddiyetini ve ilgili cezanın katılığını göz önüne almaktadır. Ancak, AİHM, kaçma tehlikesinin, yalnızca maruz kalınan cezanın katılığı temelinde değerlendirilemeyeceğini...Ancak, ya böyle bir tehlikenin varlığını doğrulayabilecek ya da bu tehlikeyi tutuklu yargılanmayı haklı çıkarmayacak kadar önemsiz gösterebilecek, diğer ilgili ek unsurlar açısından incelenmesi gerektiğini hatırlatır...AİHM, yerel mahkemenin başvuranın tutuklu yargılanma süresini uzatma kararlarında, bu şekilde bir gerekçelemeden yoksun olduğunu kaydeder.
Son olarak, genelde, “delillerin durumu” ifadesi ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsur olsa da, söz konusu davada, başvuranın şikayetçi olduğu tutukluluk süresini tek başına haklı çıkarmaya yetmez...” (22 Eylül 2005; 16779/02 sayılı, KALAY/TÜRKİYE DAVASI).
“...Mahkeme, başvurana yüklenen suçun ciddiyetini ve buna ilişkin cezanın ağırlığını dikkate alır. Ancak bir tutukluluk süresinin makul olup olmadığının teorik olarak değerlendirilemeyeceğini hatırlatır. Sanığın tutuklu kalmasının makul olup olmadığı her davanın özel niteliklerine göre değerlendirilmelidir. Devam eden tutukluluk durumu ancak davada masumiyet karinesine rağmen, kişisel özgürlüğe saygı kuralından daha önemli olarak ortaya çıkan gerçek bir kamu yararı gereğinin belirli göstergelerinin bulunması halinde haklı çıkarılabilir...Bu bağlamda ayrıca mahkeme, AİHS içtihadının kefaletle tahliyenin reddi için kabul edilebilir dört temel gerekçeyi belirlemiş olduğunu hatırlatır: Sanığın duruşmalara katılmama riski, tahliye edildiği takdirde adaletin işleyişini bozmak için girişimde bulunma riski, başka suçlar işleme veya toplum düzenini bozma tehlikesi...” (14 Haziran 2007; 8610/02 sayılı, ÖZDEN BİLGİN/TÜRKİYE DAVASI.)
Davanın, hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin bulunması nedeniyle; bu konudaki en önemli uluslararası metin olan ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş bulunan Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'ne de değinilmesi gerekir. (Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27/6/2006 gün ve 315 sayılı kararı ile, Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara duyurulmuştur.) Bu belgede, altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılmıştır. Belgede, eşitlik ilkesi: “Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.” biçiminde ifade edilmiştir.
Somut olayda; davacı, şüpheli sıfatı ile soruşturma aşamasında tutuklanmış ve hemen akabinde yukarıda ayrıntıları ile yazılı sağlık sorunları meydana gelmiştir. Sağlık heyeti raporlarında, “ani ölüm riski altında olduğu” ayrıca ve açıkça belirtilmiştir. Davacının sağlık sorunlarının, gözaltına alınması ile başlayan ve tutukluluğu ile devam eden süreçte meydana geldiği; en azından, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu ve yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı anlaşılmaktadır. Şu durumda, ceza yargılaması bakımından koruma tedbirleri ile güdülen amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana gelmiştir. Bu durumun, yargılama makamları tarafından hassasiyetle değerlendirilmesi ve çatışan yararlar arasında öncelik düşüncesine dayalı bir denge kurulması gerekir. Herhalde, davacının tehdit altında olan yaşam hakkına rağmen; öngörülemeyen bir yargılama sürecinin sonuçlanmasını beklemesi gerektiği kabul edilemez. Çünkü, yaşam hakkı; en kutsal ve birincil haktır. Davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürülmesi, elinden alınması halinde; diğer tüm temel hak ve hürriyetlerin hiçbir değeri kalmayacaktır.
Dosya kapsamından, davacı ile benzer isnadlarla suçlanan başka bazı sanıkların; gerek sağlık ve gerekse farklı nedenler gerekçe gösterilmek suretiyle, halen tutuksuz yargılandıkları anlaşılmaktadır. Bu da, eşitlik ilkesinin gözardı edildiği anlamına gelmektedir.
Yine, davacının dosyaya yansıyan öz geçmişi, bilim adamı kimliği; gerek ülke çapında ve gerekse uluslararası düzeyde başarılı çalışmalar yapmış olması; kaçma ve delillerin karartılmasına ilişkin değerlendirmelerde göz önünde bulundurulmak gerekir. İddianamede yer alan iletişimin tesbiti kayıtlarından; davacının, şüpheli sıfatı ile tüm yaşam ve faaliyetlerinin çok yakından izlendiği anlaşılmaktadır. Bu denli teknik imkanlara rağmen; kaçma veya delillerin karartılması ihtimalinden söz edilmesi, inandırıcı bulunmamaktadır.
Yukarıda da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması asıldır. Koruma tedbiri anlamında tutuklama ise, istisnai bir nitelik taşımaktadır. İstisnanın, kural haline dönüştürülmesi; masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.
Tespit edilen tüm bu olgular ve açıklamalar ışığında; dava konusu tutukluğunun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü; koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği; eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve yeterli gerekçe de gösterilmediği, masumiyet karinesinin göz ardı edildiği; bu durumun, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu ve ağır kusur oluşturduğu; HUMK'nun 573/2. maddesi uyarınca da, davalıların sorumluluklarını gerektirdiği kanaatine varılmıştır.
Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” Gerekçesiyle;
“1-Davanın kısmen kabulü ile; her bir davalıdan 1.500'er TL manevi tazminatın alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine,
2-Hüküm altına alınan miktarlar üzerinden hesaplanan (267,3)-TL karar ve ilam harcının peşin alınan harçtan düşümü ile kalan (137,7)-TL'nin istek halinde davacıya iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davacı yararına takdir olunan 2.000'er -TL avukatlık ücretinin ayrı ayrı davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan (267,3)-TL karar ve ilam harcının eşit olarak davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
6-Peşin olarak yatırılan karar ve ilam harcı hariç davacı tarafından sarf olunan toplam (50.00)-TL yargılama giderinden; tarafların haklılık oranları gözetilerek takdiren 51/60'nın davacı üzerinde bırakılmasına ve 9/60'nın eşit olarak davalılardan tahsiline”
Dair oyçokluğu ile verilen 08.06.2010 gün ve 2009/19-2010/13 sayılı karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Davalı tarafın temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:
Dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davacı hakkında İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 24/06/2009 gün ve 2009/643 D. İş sayılı kararı ile tutukluluğun devamına itirazın reddine karar veren hakimler aleyhine açılmıştır.
Dava dilekçesinde, davacının 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 gününde de tutuklandığı; aynı gün kalp spazmı geçirdiği ve hayati tehlikesinin varlığının doktor raporları ile belirlendiği; tahliye isteminin, nöbetçi hakimlik tarafından reddedildiği; bu karara karşı itiraz yoluna başvurulduğu ve İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 24/06/2009 gün ve 2009/643 D. İş sayılı kararı ile tutukluluğa itirazın da reddedildiği; davacının, dünya çapında tanınmış bir bilim adamı olduğu; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin bulunmadığı; sağlık sorunlarının ciddi düzeyde olduğunun resmi raporlar ile belirlendiği; benzer konumda bulunan bazı sanıkların ise sağlık gerekçeleriyle tahliye istemlerinin kabul edildiği; tutuklama koşullarının bulunmamasına rağmen itirazın gerekçesiz olarak reddedilmesinin yasanın açık ve kesin hükmüne aykırılık oluşturduğu ve davalı hakimlerin HUMK'nun 573. maddesinin 2. bendi uyarınca sorumluluklarını gerektirdiği ileri sürülmüş ve ayrı ayrı 10.000'er-TL manevi tazminata karar verilmesi istenmiştir.
Davalılar, dava dilekçesinin usulüne uygun olarak tebliğine karşın cevap vermemişler ve delil de bildirmemişlerdir.
İlk derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince yargılama yapılmış ve sonuçta yukarıda başlık bölümüne aynen alınan gerekçeyle dairenin davaya bakmakla görevli ve davanın yasal dayanağının da HUMK.’nun 573/2 maddesi olduğuna, davanın hakimlere yöneltilebileceğine, tazminat isteminin kısmen kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiş ve bu karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca yapılan temyiz incelemesinde konu tüm boyutlarıyla incelenmiş; görev, uygulanacak yasal mevzuatın tespiti ile husumetin hakimlere yöneltilmesinin olanaklı olup olmadığı, ceza dava dosyasının incelenmesinin ve ayrıca sonucunun beklenmesi gerekip gerekmediği, işin esası ve sonuçta da takdir edilen tazminat miktarı yönünden ayrı ayrı tartışılmış; oylanmış ve karara bağlanmıştır.
Bu nedenle aşağıda sırasıyla tüm görüşme, oylama ve varılan sonuçlar ayrı başlıklar halinde ve gerekçeleriyle birlikte ele alınacak ve varılan sonuçlar ile gerekçeleri ortaya konulacaktır.
I- Eldeki davaya uygulanacak yasal mevzuatın hangisi olduğuna ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığına ilişkin ön sorunun irdelenmesi:
A) Ülkemizdeki hukuksal durum ile yargısal işlemler nedeniyle sorumluluğa ilişkin yasal düzenlemelerin tarihsel gelişimi:
20.05.1924 gün ve 491 sayılı Kanunla kabul edilip; 24.05.1924 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun Birinci Faslında Ahkamı Esasiye’nin 8.maddesinde “Hakkı kaza, Millet namına, usulü ve kanunu dairesinde müstakil mahakim tarafından istimal olunur.” Hükmüne yer verilmiş; “Kuvvei Kazaiyye” başlıklı dördüncü faslında da 53 ilâ 60.maddeler arasında yargı erki ayrıca düzenlenmiştir.
1924 Anayasasının 54.maddesinde“Hakimler bilcümle davaların muhakemesinde ve hükmünde müstakil ve her türlü müdahalattan azade olup ancak kanunun hükmüne tabidirler. Mahkemelerin mukarreratını Türkiye Büyük Millet Meclisi ve İcra Vekilleri Heyeti hiçbir veçhile tebdil ve tağyir ve tehir ve infazı ahkamına mümanaat edemez.”; 55.maddesinde “Hakimler kanunen muayyen olan usul ve ahval haricinde azlolunamazlar.”; 56.maddesinde “Hakimlerin evsafı, hukuku, vezaifi, maaş ve muhassasatları ve sureti nasıp ve azilleri kanunu mahsus ile tayin olunur.” 57.maddesinde “Hakimler kanunen muayyen vezaiften başka umumi ve hususi hiçbir vazife deruhde edemezler.” ve 60.maddesinde de “Hiçbir mahkeme, vazife ve salahiyeti dahilinde olan davaları rüyetten imtina edemez. Vazife ve salahiyet haricinde olan davalar ancak bir karar ile reddolunur.” Hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümler ortaya koymaktadır ki, yargı ayrı bir anayasal erktir ve kendine özgü düzenlemelere tabidir.
Türk Hukukunda da diğer tüm modern ülkelerde olduğu gibi hakimlerin cezai, hukuki ve disiplin sorumlulukları ayrı ayrı düzenlenmiş; yaptığı işin önemi ve tarafların hukuklarına etkisi nedeniyle dokunulmazlık zırhı özellikle getirilmemiştir. Hakimlerin tıpkı diğer şahıslar gibi cezai, hukuki ve disiplin sorumluluğunu gerektiren eylemlerinin varlığı halinde sorumlu olacakları, ancak bu sorumlulukların yapılan işin yargılama faaliyeti olması da gözetilerek farklı ilkelere bağlanıp, özel olarak düzenlenmesi gereği kabul edilmiştir.
Dolayısıyla hakim, genel anlamıyla devlet memuru ve idare ajanı olmayıp, özel düzenlemelere tabi, anayasal güvence altında, yargı faaliyetinin gereği gibi yerine getirilmesinde hak ve ödevleri de yine anayasa ve yasalarla teminat altına alınan ve bu haliyle üç ayrı erkten birisi olan yargı erkinin unsuru olma niteliği taşıyan, kendine özgü statüye sahip bir meslek mensubudur.
1924 Anayasası döneminde, hakimlerin hukuki sorumlulukları genel hükümlere tabi tutulmamış; 18.06.1927 tarihinde kabul edilip, 02-03-04.07.1927 tarihlerinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun Onuncu babında “Hakimlerin Mesuliyeti” başlığı altında 573 ilâ 576 maddeler arasında olmak üzere özel olarak düzenlenmiştir.
Hâkimlerin hukukî sorumluluğunu düzenleyen Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu (HUMK), Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan iktibas edilmişse de HUMK'nun 10. babında, 573-576'ncı maddeler arasında düzenlenen hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin hükümler Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan alınmamıştır. Bu hükümlerin temelini eski "Usul-û Muhakemat-ı Hukukiye Kanunu"nda 255-270'inci maddeler arasında "iştika-i anilhükkâm"başlığı altmda düzenlenmiş olan ve Fransız Usûl Kanunu'ndan alınan"prise a partie" (Art. 505 Code de procedure çivile) (hâkimden şikâyet, hâkimin dâva edilmesi) kurumuna ilişkin hükümler teşkil eder. Bu hükümler de aynen alınmayıp, birtakım değişiklik ve ilâvelerle kabul edilmiştir (Tercan, Dr.Erdal: Hâkimlerin Hukukî Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin (HUMK 573-576),"Hâkim" Kavramı Açısından Uygulama Alanı; Karafakih, İsmail Hakkı: Hukuk Muhakemeleri Usûlü Esasları, Ankara 1952, s.36. kaynak AÜHF internet kütüphanesi).
Sonuçta; bu hükümlerin getirilmesinde, “ancak kanunda sayılan sınırlı hallerde hakimin sorumluluğunu düzenlemek” ; davayı açanın haksız çıkması halinde de isteğe bağlı olmaksızın hakim lehine tazminata ve para cezasına hükmedileceği düzenlemesi ile de “hakim hakkında yapılacak başvurularda keyfiliğin önüne geçmek” anlayışı benimsenmiştir. Diğer bazı hukuk sistemlerinde yer alan devletin sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler ise, yargısal işlemlerin mahiyetine uygun düşmeyeceği gerekçesiyle kabul görmemiştir.
Konuya ilişkin temel yaklaşım; hakimlerin herhangi bir devlet memuru olarak kabul edilemeyeceği, özel kanuna, özel haklara ve sorumluluklara sahip olduğu ve özellikle de yaptığı işin hassasiyeti gözetildiğinde hukuki sorumluluğunun da ayrık hükümlere tabi olması gerektiği yönündedir.
Nitekim, bu yaklaşım nedeniyle kanun koyucu HUMK.’nun 573 ilâ 576 maddelerini özel bir sorumluluk hali olarak düzenlemiştir.
Yargı fonksiyonunun kötü işlemesi nedeniyle uğranılan zararlardan devletin sorumlu tutulup tutulamayacağı konusuna gelince; hakimler yargı yetkisini ve görevini anayasa gereği doğrudan milletten almakta; hiçbir makam veya merciden emir almamaktadır. Diğer idare memurları hakimlerden farklı olarak vekiller ya da temsilcilerinden emir almakta; emir talimat ilişkisi içinde hizmet görmektedir. Bu nedenle hakimin işlemlerinden dolayı devletin sorumluluğunu, idari sorumluluğa ilişkin hükümlere tabi tutmak olanaklı değildir.
1961 Anayasası’na kadar yargısal faaliyetler konusunda devletin sorumluluğuna ilişkin dolaylı da olsa tek düzenleme 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 410 ve devamı maddelerinde vesayetle ilgili zararlar yönünden kabul edilmişken; 1961 Anayasası’nın “Kişi Güvenliği” başlıklı 30.maddenin son fıkrasında “Yakalanan veya tutuklanan, kimsenin durumu hemen yakınlarına bildirilir. Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir.” Hükmüne yer verilmek suretiyle haksız yakalama ve tutuklama hallerinde devletin sorumluluğu kabul edilmiştir.
Bu anayasal hükme paralel olarak “466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun” ile yasal düzenleme yapılarak, 15.05.1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanunda devletin ilgililere rücuu konusunda ise açık bir hükme yer verilmemiştir.
Ceza hakimleri hakkında da HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanacağı yönündeki 25.03.1931 gün ve 19-35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 466 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de uygulanmış ve varlığını sürdürmüştür.
B) Mevcut yasal durumun değerlendirilmesi:
1982 Anayasasında;
Mahkemelerin bağımsızlığı 138.maddede; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.
Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”
Şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Hak arama hürriyeti, 36.maddede;
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir….Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”
Şeklinde düzenlenmiş;
40/son maddede: “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmü yer almış;
“Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlıklı 19.madde ile “….sayılan esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” Hükmü getirilmiştir.
466 sayılı Kanun bu dönemde de yürürlüğünü sürdürmüştür.
Daha sonra, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddeleri arasında aynı konu genişletilerek düzenlenmiş; bunun 466 sayılı Kanun yerine yapılmış bir düzenleme olduğu 5320 sayılı Kanunun gerekçesinde: “3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 19 uncu maddesinde yapılan değişiklikle, haksız yakalama ve tutuklama tazminatı ödenmesinin "tazminat hukukunun genel prensipleri"ne göre istenebileceği hükme bağlandığından, 7.5.1964 tarihli 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılarak Anayasa değişikliğinin gerektirdiği hükümler Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısına yansıtılmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısının, yeni hüküm ve değişikliklerin kanunlaşıp yürürlüğe girmelerine kadar ve bunların uygulamasında doğabilecek boşluk veya tereddütlere yer bırakılmaması amacıyla Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı düzenlenmiştir” şeklinde belirtilmiştir.
5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18.maddesinde de 466 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış; 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin kaldırıldığına ya da diğer kanunlardaki bu kanuna aykırı yasal düzenlemelerin uygulanmayacağına dair bir hükme ise yer verilmemiştir. Bu yasal düzenlemeler 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; halen yürürlüktedir.
Yine, 5320 sayılı Kanunun “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı 6.maddesinde “(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ila 144 üncü maddeleri hükümleri, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanır.(2) Bu tarihten önceki işlemler hakkında ise, 7.5.1964 tarihli ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” Denilmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmının “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı yedinci bölümünde yer alan 141. maddesinde tazminat istemi, 142.maddesinde tazminat isteminin koşulları, 143. maddesinde tazminatın geri alınması, 144.maddesinde ise tazminat isteyemeyecek kişiler düzenlenmiştir.
5271 sayılı Kanunun 141.maddesi aynen;
“ (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,
b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,
c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,
d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,
e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,
f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,
g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,
h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,
i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,
j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,
Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.
(2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.”
Şeklindedir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere buradaki düzenleme, sayılan haller nedeniyle kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceğine ilişkindir. Maddede “sadece devletten ister” denilmemekte; “devletten isteyebilir” ifadesine yer verilmektedir. Bu ifade de göstermektedir ki, kişiler isterlerse bu zararlarını devletten isteyebilecektir. Bu zararların devletten istenebilir olması, ayrı bir sorumluluk halini düzenleyen ve ayrı koşulları olan, yükümlüsü de farklı olan 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerine dayanılarak hakimden ayrıca tazminat istenmesine engel değildir.
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nun “Tazminatın Geri Alınması” başlıklı 143.maddesinin 2.fıkrasında 5353 sayılı Kanunun 21.maddesi ile yapılan değişiklikle “Devlet, ödediği tazminattan dolayı, koruma tedbiriyle ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu eder.” Düzenlemesi getirilmiş; burada rücu için görevin kötüye kullanılması koşulu aranmış, ihmali davranışlar rücu kapsamı dışında bırakılmış; hakim ve savcılar açıkça ifade edilmeksizin “kamu görevlisi” tabiri kullanılmıştır. HUMK’nun 573 ve devamı maddeleri ise hakimlerin sorumluluk hallerini açıkça düzenlemektedir.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hukuk sistemimizde genel olarak kamu hizmetlerinin ifasından dolayı kamu tüzel kişilerinin sorumlulukları hizmet kusuruna, ajanlarınki ise, onların kişisel kusurlarına tabi tutulmuştur.
Hakimlerin Anayasa teminatı (1982 An.md 138/1-2) altında bulunan bağımsızlığı, idare hukukunda devletin ajanların faaliyetlerinden sorumluluğunu tayin eden hizmet kusuru ölçüsünün hakimler yönünden uygulanmasına olanak vermez. Türk Pozitif hukuku, ilke olarak yargı fonksiyonunun ifa edilmesi dolayısıyla devletin sorumlu tutulamayacağı esasını benimsemiştir.
Hakimlerin kişisel sorumluluğunda yargı yetkisinin gerektirdiği hassasiyet, özel bir sorumluluk düzeninin uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Zira yargı görevinin bağımsızlık ve tarafsızlık içinde aksatılmadan yerine getirilmesi esastır.
Gerçekten, hakimlerin diğer devlet memurlarının tabi bulundukları sorumluluk esaslarına bağlanmaları yaptıkları her işlemin aleyhlerine bir tazminat davasına yol açacağını düşünmelerine ve bunun sonucu olarak tereddüt içinde kalmalarına yol açabilir. Şu hususta belirtilmelidir ki, adaletin gerçekleşmesi hakim hakkında sorumsuzluk müessesesinin kabulünü gerektirmez. Hâkimlerin verdikleri kararlardan dolayı ilke olarak sorumlu tutulamayacakları esas olmakla beraber, ceza hukuku açısından sorumlu olan hâkimlerin hukuki sorumluluklarının benimsenmesi de hukuk mantığının doğal sonucudur.
Ancak, hakimin hukuki sorumluluk halleri benimsenirken yargısal faaliyetten ibaret olan esas görevinin aksatılmamasına büyük özen gösterilmesi zorunludur. Gelişi güzel bir sorumluluk sisteminin benimsenmesi bağımsızlığını ve tarafsızlığını tehlikeye düşürebilir.
Hemen belirtilmelidir ki, hukuk yargılamasında sorumluluğun belirlenmesi ilkeleri ile ceza yargılamasındaki ilkeler birbirinden farklıdır. Hukuk yargılamasında hakim, elindeki davanın çözümünde uygulanacak hukuk kurallarının tespitinde ceza hakimi kadar sınırlı değildir. Ceza hakimi ancak elindeki somut olaya somut normu uygulamakla mükellef olup, yasaca açıkça suç sayılmayan bir eylemi yorum yoluyla suç olarak kabul edip, hüküm kuramazken; hukuk hakimi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1 ilâ 7. maddeleri gereğince yasal düzenleme olmayan bir konuda hukuk yaratarak uyuşmazlığı çözme olanağına sahiptir. Bu temel ayrım her iki hukuk alanının düzenleme amaçlarından kaynaklanmakta; sorumluluğa ilişkin düzenlemelerde de bu amaç farklılığının göz önüne alınması gerekmektedir.
Bu nedenledir ki, hukuk yargılaması hükümleri arasında özel olarak hakimlerden kanunda sayılan hallerde tazminat istenebileceğine -hakimin sorumluluğuna- ilişkin yasal düzenleme yapılmış; koşulları ve sonuçları da bu hükümlerde açıkça düzenlenmiştir. Konu hukuki sorumluluğa ilişkin bulunmakla ceza hakimleri hakkında Ceza Kanunlarında ayrık bir düzenleme yapılmamış; hukuk ya da ceza gibi herhangi bir ayrım yapılmaksızın hakimlerin sorumluluğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmiştir.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu bu düşüncelerin ışığı altında hakimin bağımsızlığı kadar tarafsızlığını da güvence altına almak amacı ile onun hukuki sorumluluğunu sınırlı hallerde kabul etmiş ve aynı zamanda sorumluluğun tespitini de özel bir usule tabi tutmuştur. Bu sorumluluk, Kanunun 573 ilâ 576 maddelerinde düzenlenmiş; Kanun bu gibi davalarda dava sebeplerini tahdit etmiş, görevli mercileri özel suretle belirtmiş, dava sabit olmadığı takdirde davacının para cezası ve tazminat ile sorumlu tutulmasını emretmiştir. Bu hükümler hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla Yasa'ya konulmuştur.
Yargılama faaliyetinin yürütülmesinde bağımsız olup, başkasından emir ve talimat almayan hakimin rücu ilişkisine sokulması ya da ona emir ve talimat vermesi söz konusu olmayan bir merci tarafından savunulma durumunda bırakılması kanun koyucu tarafından uygun görülmediğinden, açıklanan sıkı kurallara bağlanarak doğrudan hakime dava açılabilmesi yöntemi benimsenmiştir. Hakim emir ve talimata dayanmayan kararından 573 ve devamı maddelerindeki koşulların varlığı halinde kendisi sorumludur ve savunmasını en iyi şekilde yapacak kişi de yine kendisidir.
Hakimlerin hukuki sorumlulukları nedenine dayanan davalar özel usul ve müeyyidelere bağlanmadığı takdirde ilgililerce kötüye kullanılarak, hakim hakkında red sebepleri ihdas edilmesi kolaylaşacağından ve mahkemelerin gereği gibi çalışmasına ve adaletin selametle dağıtılmasına halel gelebileceğinden, söz konusu özel hükümler hem meydana gelecek zararlı durumu düzeltip tamir etmek, hem de haksız davaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir.
HUMK’nun 573 ve bunu izleyen maddelerin düzenlenmesi sırasında mahalli mahkeme hakimlerinin sorumluluk sistemi içerisinde ceza hakimlerinin de 573.maddedeki “Hakim” kavramına girdiği kuşkusuzdur. Zira yasa koyucu burada hukuk ya da ceza ayrımı yapmadan hakim ibaresini kullanmış; icra hakimlerini ise o tarihteki özel durumları nedeniyle ayrıca düzenlemeye almıştır. Bu husus 25.03.1931 tarih ve 19/35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da kabul edilmiştir. HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerine kaynak teşkil eden Fransız hukukunda yerleşik içtihatlar da "hâkim" kavramına yargısal görevi olan herkesi dahil etmektedir. Hatta bunu daha geniş tutmakta yargısal görevi sıfata bakmaksızın ölçü almaktadır. Bizim hukukumuzda ise hakim kavramı bunu meslek olarak yapanlarla sınırlı olarak kabul edilmiştir.
Görülmektedir ki, hakimlerin sorumlu tutulacakları haller açıkça düzenlemiş ve koşulları ortaya konulmuştur. Hakimler hakkında açık bir yasal düzenleme bulunmadıkça genel sorumluluk hükümlerinin hakimler açısından uygulanması olanaklı değildir.
Önemle vurgulanmalıdır ki, 1982 Anayasasının Üçüncü Kısmında “Cumhuriyetin Temel Organları” üst başlığı altında birinci bölümde yasama, ikinci bölümde ise yürütme düzenlenmiş; idareye ve bunun alt başlığı olarak kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler ve özellikle de “Görev ve Sorumlulukları, Disiplin Kovuşturmasında Güvence” başlıklı 129/5 maddesinde yer alan “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Şeklindeki düzenleme yürütmeye ilişkin hükümler arasında yer almış; yargı erki ise üçüncü bölümde ayrıca düzenlenmiştir. Bu bölümde ise yargısal faaliyetler nedeniyle devletin sorumluluğuna ve rücu olanağına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.
C) Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenmesi :
Hakimlerin görevle ilgili sorumluluklarının belirlenebilmesi için, görev ve yetkilerinin ne olduğunun bilinmesi ne kadar önemliyse, bu görev ve yetkileri hangi ilke ve esaslara göre yerine getirmeleri gerektiğinin bilinmesi de o derece önemlidir.
Nitekim, yapılan eylemin "görevin gereklerine aykırı hareket" olup olmadığının belirlenmesi, ancak görevin gereklerinin ne anlama geldiğinin doğru tespit edilebilmesi ile mümkün olabilecektir. Görevin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilirken, hakim ve savcılara Anayasa ve yasalarla açıkça verilen görev ve yetkilerin yanında, bu görev ve yetkilerin kullanılması sırasında uyulması gereken ilkeler de göz önünde bulundurulmalıdır.
Hakimlerin görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'dir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangolar Yargı Etiği İlkeleri'nin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; "hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.", tarafsızlıktan bahsedilirken, " Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.", doğruluk ve tutarlılıktan bahsedilirken, ""Hakim, mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır. Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inana kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır. Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.", dürüstlükten bahsedilirken, "Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur. Hakim, hakimden sadır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır. Kamunun sürekli denetim sujesi olan hakim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmen ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hakim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya herhangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, herhangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez.", eşitlikten bahsedilirken, " Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.", ehliyet ve liyakatten bahsedilirken, “Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz."denilmek suretiyle bir hakimin uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur (CGK 20.11.2007 gün ve 2007/5-83 E.2007/244 K.).
Şu halde; hakimler Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda onları da bağladığında kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmeli; kanunları -daha geniş anlamıyla mevzuatı- usulünce uygulamalı; Anayasamızın 90.maddesi gereğince iç hukuk normu haline gelen ve kanun hükmünde bulunan Milletlerarası andlaşmaları ve uluslararası yargı kararlarını da göz ardı etmemelidir.
Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı T.C.Y.'nin 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesinin olanaklı bulunduğu açık olduğu gibi (CGK 20.11.2007 gün ve 2007/5-83 E.2007/244 K.), bu eylemlerin 1086 sayılı HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerinde sayılan sorumluluk hallerinden olması durumunda da hakimin tazminat istemiyle karşılaşabilmesi söz konusu olur.
Diğer taraftan, Sorumluluk dâvası, tek başına yargılama yapan ve hüküm veren hâkim aleyhine açılabileceği gibi, toplu olarak yargılama yapan ve hüküm veren mahkeme üyeleri aleyhine de açılabilir. Karar oybirliği ile verilmişse, mahkeme üyelerinin tümünün kararı olduğu için, mahkeme üyelerinin tümüne karşı dâva açılabilir; üyelerden biri vakıa ve belgeleri tahrif ederek mahkemenin kararına etkili olmuşsa, sadece onun aleyhine de tazminat dâvası açılabilir. Kararın toplu mahkeme tarafından verilmesine karşın o kararı benimsemediğini belirten ve karar altına muhalefet şerhi veren kurul üyesine karşı dava açılmayabilir; şayet açılmışsa da muhalif olan hakim kendisi hakkında sorumluluk için gerekli şartların gerçekleşmediğini isbat ederek sorumluluktan kurtulabilir.
D) Genel Kanun –Özel Kanun ilişkisinin olup olmadığı sorunu:
Konu bu açıdan ele alındığında 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu da, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu da usul kanunları olup, aralarında özel kanun genel kanun ilişkisi söz konusu değildir. Birinde hakimlerin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler; diğerinde arama, elkoyma, yakalama ve tutuklama hallerinde kişinin uğradığı maddi ve manevi zararın giderilmesine yönelik olarak devletin sorumluluğuna ilişkin özel hükümler düzenlenmiştir. Bir usul kanununun sorumluluğun süjesini devlet, diğerinin ise hakim olarak ele alması karşısında birinin diğerine nazaran özel kanun olduğunun kabulüne olanak yoktur. Birisi kişiyi, diğeri eylemleri baz alarak sorumluluğun muhatabını belirlemiştir. Her iki düzenleme aynı konu ve sujelere ilişkin olmamakla genel kanun-özel kanun ilişkisinin varlığından söz edilemez.
Görüşmeler sırasında ceza hakimleri hakkında daha önce Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hüküm bulunmadığı, ancak 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddelerinin ceza hakimleri hakkında özel hüküm teşkil ettiği yönünde görüşler ileri sürülmüşse de çoğunluk; yukarıda da açıklandığı üzere CMK ile getirilen düzenlemenin ceza hakimleri yönünden özel hüküm olmadığı, devletin sorumluluğunu düzenlediği, 1086 sayılı Kanun ile 5271 sayılı Kanun hükümleri arasında genel-özel kanun ilişkisi bulunmadığını kabul etmiştir.
E) Önceki kanun-sonraki kanun ilişkisinin olup olmadığı sorunu:
Yukarıda yer alan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere hakimlerin sorumluluğunu düzenleyen 1086 sayılı HUMK diğerlerine göre daha önceki bir yasal düzenleme ise de gerek 466 sayılı Kanun gerekse bunun yerine getirilen 5271 sayılı CMK’nun hükümleri tutuklama nedeniyle devletin sorumluluğunu düzenleyen kanunlar olup, buradaki sorumluluğun kaynağı da sujesi de farklıdır. Bu nedenle aralarında önceki kanun sonraki kanun ilişkisi bulunmamakta; her ikisi de hukuk hayatında varlığını kendi sujeleri ve ortaya koydukları ilkeler açısından sürdürmektedir. Kaldı ki, ne 466 sayılı Kanun ne de 5271 sayılı Kanun ile bu kanunun yürürlüğü hakkındaki 5320 sayılı Kanun, HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin bu kanunlardaki hallerde uygulanmayacağını, ya da yürürlükten kalktığını düzenleme altına almamış; aynı sorumluluk türünü de düzenlememiştir. Bu nedenle çoğunluk görüşü her iki kanun arasında önceki kanun sonraki kanun ilişkisi bulunmadığı yönünde oluşmuştur.
F) 5271 sayılı Kanunun 141 İlâ 144 maddeleri arasındaki düzenlemelerin ceza hakimleri hakkında sorumluluğu belirleyen özel hükümler niteliğinde olup olmadığı ve HUMK’nun 573 maddesinin ceza hakimleri hakkında da uygulanacağına ilişkin 25.03.1931 Tarih ve 19-35 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını konusuz bırakıp bırakmadığı veya ortadan kaldırıp kaldırmadığı sorunu:
Bilindiği üzere; ceza hakimleri hakkında da HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanacağı 25.03.1931 gün ve 19-35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiş ve bu kabul şekli 466 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de sürdürülmüştür.
Yargıtay, bu içtihadı birleştirme kararı ile Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunu'nda, ceza hâkimlerinin sorumluluğu hakkında hiçbir hüküm mevcut olmadığından, onlar hakkında da HUMK'nun ilgili hükümlerinin uygulanacağını belirtmiştir.
Hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulama alanı belirlenirken, bu konuda açık bir düzenleme bulunup bulunmadığının tespiti önem taşımaktadır.
Hukukumuzda hakimin sorumluluğu hukuk-ceza ayrımı yapılmaksızın HUMK.’nun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Baştan beri yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere 5271 sayılı Kanunun 141 ve devamı maddeleri ise ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme olmayıp, devletin sorumluluğunu düzenlemekte; açıkça ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin bir hüküm içermemektedir. Bu maddelerde sayılı hallerde devletten tazminat istenebileceğinin düzenlenmiş olması, HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenen hallerin varlığı halinde hakimin sorumluluğuna ilişkin bu hükümlere dayanılarak, hakimden tazminat istenmesine engel teşkil etmemektedir.
Kaldı ki, bu hükümler nedeniyle devletin rücu olanağı da sadece kasta dayalı eylemlerle sınırlı olup, bir an için hakimlere rücu olanağı kabul edilse dahi 573/2 de düzenlenen ihmale dayalı haller bu rücu kapsamı dışında kalmakla, bu haller için yine HUMK’nun 573/2 maddesinin uygulanabileceği açıktır.
Zira, HUMK.’nun 573. maddede; “Hakim ve icra reisi aleyhine aşağıda yazılan sebeplere binaen tazminat davası ikame olunabilir” denilmekte; devamında 2. fıkrasında da “…. Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm hakimin sorumluluk sebepleri arasında kasıt aranmayan basit ihmalle dahi sorumluluğun oluşabileceğinin kabul edildiği bir düzenlemedir.
Hal böyle olunca, ceza hakimleri de HUMK.nun 573 maddesi hükmüne göre sorumlu tutulabileceklerinden söz konusu 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 madde hükümlerinin 25.03.1931 ve 19-35 sayılı içtihadı birleştirme kararına ve HUMK.573 ve devamı maddelerine etkisinin olacağından ve bunları yürürlükten kaldıracağından söz edilemez.
Hakimin verdiği karar nedeniyle zarara uğradığı iddiasıyla dava açacak olan kişi hukuk yargılaması kapsamında kalan HUMK.573 ve devamı maddelerine dayanarak dava açma yolunu tercih edebileceği ve haksız çıkması halinde buradaki müeyyideyi göze alabileceği gibi; hakim hakkında böyle bir dava açmayı yeğlemeyip, koşullarının varlığı halinde yargısal faaliyet nedeniyle devlettin sorumluluğunu kabul eden 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddelerine dayanarak devletten tazminat ta isteyebilir. Her iki düzenlemenin amacı, sujesi, kaynağı, koşulları ve sonuçları birbirinden farklıdır. Biri diğerinin yerine geçmemekte; davacının her iki başvuru yolundan birine ya da ikisine başvurmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Aksinin kabulü hak arama özgürlüğünün kısıtlanması anlamına gelir ki, bunun kabulüne olanak yoktur.
G) Düzenleme alanları itibariyle Hakimin sorumluluğu ve Devletin sorumluluğu kavramları ve bu sorumluluk türlerine dayalı davalara bakmakla görevli mercilerin tespiti:
Yukarıdaki açıklamalarda da açıkça vurgulandığı üzere hukukumuzda tazminat ilkeleri bakımından hakimin hukuki sorumluluğuna ilişkin açık ve tek düzenleme 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almaktadır. Burada başvuru mercii ilçe hakimleri için bağlı bulunduğu il Asliye Hukuk Mahkemesi, il hakimleri için de Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi ( ilk derece mahkemesi sıfatıyla) olarak gösterilmiştir. İl ceza hakimi hakkında HUMK.573 maddesine dayalı bir davanın söz konusu olduğu durumda Yargıtay 4.Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapmaya ve hüküm vermeye görevli ve yetkilidir.
5271 sayılı Kanuna dayalı devlet aleyhine açılacak dava ise aynı Kanunun 142/2.maddesi gereğince (zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde) karara bağlanır.
Yukarıda maddeler halinde yapılan açıklamalar ışığında somut olay ve görev hususu değerlendirildiğinde;
Hemen belirtilmelidir ki, hukuk yargılamasında görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen nazara alınmalıdır.
Dava açılırken dayanılan hukuki ve maddi olguların göreve etkili olduğu durumda öncelikle hukuki nitelemenin yapılması ve sonucuna göre de bu tür davalara bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunun belirlenmesi gerekir. Zira, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 76. maddesi gereğince hukuki tavsif (niteleme) ve uygulanacak kanun maddesinin tespiti, hakime aittir.
Bu nedenledir ki, eldeki davaya bakmakla görevli mahkemenin belirlenmesi noktasında, iddianın kapsamı ve tarafların sıfatına göre uygulanacak usul hukuku ve maddi hukuk kurallarının ne olduğunun irdelenmesinde yarar vardır:
Bilindiği üzere; özel hukuk alanında sözleşme dışı sorumluluğun ana kaynağı Borçlar Kanununun, 41. maddesidir. Buna göre, diğer koşulları da gerçekleşmek kaydıyla, kusur varsa sorumluluktan söz edilebilecektir; kusur yoksa sorumluluk söz konusu olmayacaktır.
Ne var ki, yasa koyucu, çeşitli nedenlerle, sorumluluğu ağırlaştırmak ( BK. 55, 56, 57, 58, MK. m. 320 ve 917 gibi ) için kusursuz sorumluluk halleri kabul ettiği gibi sorumluluğu hafifletecek (BK. m. 49’da ağır zarar-kusur durumu; Anayasa m. 83/1’deki milletvekilinin meclis çalışmalarında ileri sürdüğü düşüncelerle sınırlı sorumsuzluk gibi) durumları da kabul etmiştir.
İşte yasa koyucu, yaptığı işin niteliğini gözeterek, hakimler hakkında da özel bir sorumluluk hali düzenlemiş; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573-576. maddelerinde hakimlerin sorumluluğunu daha çok kast ve ağır kusur kısmen de ihmal halleriyle sınırlandırırken diğer taraftan özel bir yargılama biçimini de kabul etmiştir. Bu durum, hakimler için bir dokunulmazlık değil, yargı işlevinin daha iyi ve çabuk görülmesi yolunda yurttaşın bir güvencesidir. Tüm çağdaş yargı düzenlerinde, benzer özel durumlar kabul edilmiştir.
Kısaca özetlenecek olursa, sözleşme dışı sorumlulukta asıl olan kusura dayanan sorumluluktur (BK. m. 41 ). Ne var ki, sorumluluğu ağırlaştıracak, hafifletecek ve sınırlayacak özel durumlar da söz konusudur; bu gibi durumların varlığından söz edebilmek için kanun koyucunun özel bir hükmünün varlığı zorunludur, kanun boşluğundan söz edilerek yeni durumlar yaratılması olanağı yoktur.
Nitekim, usul hukukumuzda görevli mahkemenin belirlenmesinde tarafların sıfatının etkili olduğu böyle özel haller mevcuttur ve genel hükümlerden ayrık hükümlerle düzenleme altına alınmıştır.
Bunlardan birisi de 1086 sayılı HUMK. nun 573 ve devamı maddelerinde yer alan hakimlerin mesuliyetine ( sorumluluğuna ) ilişkin hükümlerdir.
Bu hükümlerde, genel kurallardan ayrılmak suretiyle, salt hakimlere karşı ve sayılan hallerle sınırlı olmak üzere tazminat talep edilebilmesi, bunun yöntemi, koşulları ve sonuçları özel olarak düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemenin istisnai ve sayılan hallerle sınırlı bir düzenleme olduğu, kendine özgü şartlar içerdiği her türlü duraksamadan uzaktır.
Bunlar, öylesine kendine özgüdür ki, anılan maddelerde sadece davaya konu olabilecek hallerin sınırlı olarak sayılması ile yetinilmemiş; görevli mahkemenin belirlenmesinden, dilekçenin içeriği ve delillerin eklenmesi usulü, yargılama biçimi ve sonuçta verilecek kararın niteliği, davanın ispat edilememesi halinde davacı aleyhine resen tazminata ve cezaya hükmedilmesi gereğine kadar, diğer tazminat davalarından tamamen ayrık düzenlemeleri içinde barındırmıştır.
Bunun altında yatan neden ise, yargı faaliyetinin ve onun en önemli unsuru olan hakimin statüsünün gözetilmiş olmasıdır.
Eldeki dava ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesine açılmış; dava dilekçesinde açıkça, hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılmış ve davanın yasal dayanağı 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesi; hasım olarak da davaya konu kararı veren hakimler gösterilmiştir.
Davacı yanın çok açık biçimde davasına dayanak aldığı 573/2. maddede; “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme hakimin sorumluluğuna ilişkindir ve muhatabı devlet değil, hakimdir. Bu davanın sebepleri, yasal dayanakları, sujesi, koşulları, sonuçları ve yargılama mercii farklıdır ve yasada özel olarak düzenlenmiştir. Halen yürürlükte olan ve bir başvuru yolu olarak varlığını koruyan bu düzenlemeye dayanan davacının talebinin inceleme mercii de yine yasa gereği Yargıtay 4.Hukuk Dairesidir.
Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümü, yargısal faaliyetlere ilişkin olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddelerinde sayılan sınırlı hallerde devletin sorumluluğu da kabul edilmiştir.
Koruma tedbirleri nedeniyle tazminata ilişkin bu hükümler yapılan muhakeme sonunda başlangıçta haklı görülen tedbirin bilahare haksız ya da hukuka aykırı olduğunun anlaşılması halinde bundan zarar gören kimselerin, bu zararlarının karşılanmasına yöneliktir. CMK’nun 141 maddesi hangi hallerde tazminat istenebileceğini, 142.maddesi bunun koşullarını, 143 ve 144.maddeler ise tazminatın geri alınmasını ve tazminat isteyemeyecek kişileri düzenlemiştir. Burada düzenlenen tazminat nedenleri sayılan koruma tedbirlerine dair kararın yerindeliğine ilişkin değerlendirme yapılmasını ve sonradan haksızlığın anlaşılmasını gerektiren hükümlerdir.
Oysa, eldeki davada hakimin kararındaki tutukluluğa veya devamına ilişkin takdirin (yani esasın) yerindeliği değil; bu takdirin gerekçelerinin yasanın aradığı şekilde gösterilmemesi (yani usul) zararın kaynağıdır ve davacı hakimin gerekçesiz olarak verdiği kararla HUMK’nun 573/2 maddesini ihlal ettiği ileri sürülmüştür. Öyle ise, bu davada tutukluluğun devamı kararının haksızlığından ziyade açık ve kesin kanun hükmüne aykırı biçimde gerekçelendirilmemiş olması tazminatın kaynağını teşkil etmektedir. Bu nedenle ortada haksız tutuklama nedeniyle tazminat istemi değil; hakimin sorumluluğuna dayalı bir tazminat istemi söz konusudur.
O halde eldeki davanın da bu çerçevede çözümü gerekmektedir. Hakimin tutukluluğa itirazın reddi kararında gerekçelerini ortaya koymadığı iddia edildiğine göre, tutuklamanın yerindeliğinin yani dosya kapsamına ve delil durumuna göre davacı-sanığın tahliyesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi de bu aşamada olanaklı değildir. Zira, hakimin eylemi kanunun açık ve kesin hükmüne aykırı olarak verdiği gerekçesiz kararıyla kişinin özgürlüğünün kısıtlanması suretiyle zararına neden olmak şeklinde ortaya konulmuştur.
Zarar gören isterse bu sorumluluk nedenine, bu hükümlerde gösterilen koşullarla dayanarak Hakim’den tazminat isteyebileceği gibi; CMK’da düzenlenen sorumluluk nedenine dayanarak da, 141 ilâ 144 maddeleri nedeniyle sorumlu bulunan devlete de davayı yöneltebilir.
Davacı taraf, dava açarken açıkça hakkındaki kararın gerekçesiz olması nedeniyle hakimin sorumluluğuna dayanmıştır. CMK’nun da düzenlenen sorumluluk türüne dayanmadığına ve devleti hasım göstermediğine göre hukuken başvurabileceği diğer yol olan hakimin sorumluluğuna gidemeyeceğini kabul etmek olanaklı değildir. Aksi halde hak arama özgürlüğünün kısıtlanması söz konusu olur ki, böyle bir kabul şekli ne anayasa, ne yasalar ne de uluslararası değerlere uygun düşmeyecektir.
Her ne kadar Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında 5271 sayılı Kanunun 141 ilâ 144 maddeleri hükümlerinin HUMK’nun 573 ve devamı maddelerini ve ceza hakimleri hakkında da bu hükümlerin uygulanacağını kabul eden anılan içtihadı birleştirme kararını ortadan kaldırdığı görüşü ileri sürülerek somut olayda CMK’nun 141 ve devamı hükümlerinin uygulanması gerektiği ve bu hükümlere göre Özel Dairenin davaya bakmakla görevli olmadığı ileri sürülmüşse de yukarıda maddeler halinde ayrıntısıyla açıklandığı üzere ve özellikle davanın dayanağının tutuklama kararının gerekçe taşımaması olmasına ve bunun da HUMK’nun 573/2 maddesindeki sorumluluk kapsamında kalmasına; ayrı bir sorumluluk türü olmasına göre çoğunluk bu görüşe katılmamıştır.
Sonuçta 27.10.2010 Günü yapılan ilk görüşmede davanın yasal dayanağının HUMK’nun 573/2 maddesi olduğu, bu yasal düzenlemenin CMK’nun 141 ve devamı maddeleri ile kaldırılmadığı ve ceza hakimleri hakkında da uygulanabileceği; her iki düzenlemenin konuluş nedenleri ve amaçlarının, dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgularının, taraflarının ve yargılama usullerinin farklılık arz ettiği; dolayısıyla dairenin davaya bakmakla görevli ve uygulanacak hükmün de HUMK’nun 573 ve devamı maddeleri olmasına göre eldeki davada hakimlerin hasım gösterilmesinde ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin kendisini görevli kabul ederek davayı görüp sonuçlandırmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı oyçokluğu ile kabul edilmiştir.
Göreve, husumete ve uygulanacak Kanun hükmüne ilişkin ön sorun böylece aşıldıktan sonra ceza dava dosyasının getirilerek incelenmesi gerekip gerekmediğine ilişkin ön sorunun irdelenmesine geçilmiştir.
II-Ceza dava dosyasının getirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkin ön sorunun irdelenmesi:
Görev konusunda ön sorunun aşılmasından sonra işin esasına geçilme aşamasında ceza dava dosyasının getirtilerek incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerektiği ön sorun olarak getirilmiş ve bu konu üzerinde görüşme yapılmıştır.
Hemen belirtmekte yarar vardır ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde hakimin sorumluluk nedenleri düzenlenmiş; 575. maddede ise “Mesuliyet ve tazminat davaları arzuhal itasiyle ikame olunur. İşbu arzuhalde iki tarafın isim ve şöhret ve sıfat ve mahalli ikameti ve sebebi şikayet olan davanın hulasasiyle cereyan eden muhakemenin ve verilen hüküm ve kararlarla ifa olunan muamelenin hulasaları ve tazminat davasının müstenidi olan esbap ile bunların delaili sübutiyesinin ve talep ve dava olunan zarar ve ziyanın neden ibaret olduğu yazılmak ve sebebi şikayet olan dava zabıtnamesiyle evrakı sübutiyesi ve şuhut pusulası işbu arzuhale merbuten verilmek lazımdır. Şeraiti mezkureden birini cami olmıyan arzuhal müddei isticvap olunmaksızın mahkeme karariyle reddolunur.” denilmek suretiyle başvuru şekli ve delillerin baştan ibrazı gerektiği hususu düzenlenmiştir. Davacı tarafça dava dayanağı belgeler tasdikle dava dilekçesine eklenmiş ve ceza davasının celbi istenmediği gibi, davalı taraf ta yargılama aşamasında böyle bir savunma ya da delile dayanmamış; ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece de bu yönde bir karar alınmamış ve ceza dosyası delil olarak dosya arasına getirilmemiştir.
Davaya konu olan kararın onaylı örneği dosya arasındadır. Bu karar davacının yargılandığı asıl davada verilmiş bir karar olmayıp, itiraz merciince tutukluluk konusunda verilmiştir. Dava, “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verilmiş olması” nedenine ve buna bağlı olarak özellikle davacı talebinin yasal gerekçe gösterilmeden reddine dayandırılmış; ilk derece mahkemesi sıfatıyla Özel Daire kararın içeriğine ve davacı yanca ileri sürülen bu kararla ilgili delillere göre davacının iddiasını değerlendirerek sonuca varmıştır. Dolayısıyla eldeki dava, davacının yargılandığı ceza davasında yürütülen yargılamaya ilişkin olmadığı gibi, bu yargılamayı yürüten hakimler hakkında da değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun değerlendireceği husus davacının üzerine atılı suçu işleyip işlemediği, ya da asıl dava dosyasında yapılan yargılamanın usul ve yöntemi değil, davaya konu tutukluluğun devamına itirazın reddine ilişkin kararın “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilmiş bir karar olup olmadığıdır.
Gerek yapılacak temyiz incelemesine konu kararın mahiyeti gerekse de yargılama aşamasında dosya içerisine alınmayan delillerin temyiz aşamasında celbi ve incelenmesinin olanaklı olmaması karşısında ceza dava dosyasının celbine gerek bulunmadığına 27.10.2010 günü yapılan ilk görüşmede oybirliği ile karar verilmiş; buna ilişkin ön sorunun da böylece aşılmasından sonra ceza davasının sonucunun beklenmesine gerek olup olmadığı, ara kararlarının ya da eldeki davada olduğu gibi itiraz üzerine verilen kararların tazminat istemine konu edilip edilmeyeceğine ilişkin ön sorunun incelenmesine geçilmiştir.
III-Ceza davasının sonucunun beklenmesi gerekip gerekmediğine ve davaya konu koruma tedbirine ilişkin kararın dava sonuçlanmaksızın tazminat talebine konu olup olmayacağına ilişkin ön sorunun irdelenmesi:
Eldeki dava, yukarıda da ayrıntısıyla açıklandığı üzere, davacı hakkındaki tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair karara itiraz üzerine, bu itirazı inceleyerek itirazın reddine karar veren hakimler aleyhine açılmış olup; hakimlerin yasal dayanak ve gerekçe içermeyen, davacı vekillerinin karar aşamasında davacı ile ilgili sundukları deliller dikkate alınmadan verilmiş bu karar nedeniyle sorumlu olduğu iddiasıyla HUMK.’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat davasıdır.
HUMK'nun 573. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen durumların varlığı halinde, hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılarak dava açılabilir. Bu sorumluluk davası için, sorumluluğun dayanağı olarak gösterilen kararın; asıl davada verilen nihai karar olması gerekmemekte; hakimin ara kararları ya da hukuk veya ceza yargılamasına ilişkin tedbir kararları ile bunlara itiraza ilişkin kararlar da dava konusu yapılabilmektedir. Önemli olan yargılama faaliyetinin gerçekleşmesi sırasında yasada sayılan hallere aykırı davranışın varlığının ileri sürülmesi ve buna dayanarak tazminat isteminde bulunulmasıdır.
Özellikle, yasaya aykırı haciz veya tutuklama yahut tutukluluğun devamı ile devam konusundaki karara itiraz üzerine verilen tedbir mahiyetindeki kararlar bakımından; asıl davanın görülmekte bulunması, hukuki sorumluluk savının ileri sürülebilmesine engel teşkil etmemektedir.
Yine, sorumluluk davasına dayanak yapılan olgular ile asıl davada yargılama konusu yapılan olgular farklı olduğundan; kesin hüküm ilkesinin zedelenmesi veya ortadan kaldırılması da söz konusu değildir.
Somut olayda da dava konusu, yukarıda da açıklandığı üzere, davacı hakkındaki tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair karara itiraz üzerine, bu itirazın reddine ilişkin olarak verilen karardır. HUMK’nun 573 maddesi hükmü karşısında bu tür bir kararın asıl davanın sonuçlanması ve nihai karara bağlanması beklenmeksizin tazminat talebine konu edilmesi olanaklıdır.
Durum bu olunca da tazminat istemini inceleyip karara bağlayan mahkeme ve temyiz mercii olan Hukuk Genel Kurulu açısından, eldeki davanın ilişkin bulunduğu kararın irdelenmesi yeterli olup, asıl davanın sonuçlanıp sonuçlanmaması veya verilecek nihai kararın ne olduğu eldeki davayla ilgili olmadığı gibi, HUMK.’nun 573 maddesinde düzenlenen ihlal hallerinin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda varılacak sonuca da etkili değildir. Zira, inceleme konusu sadece davaya konu kararın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde verilip verilmediğidir.
Davanın niteliği itibariyle de dava konusu edilen koruma tedbirine itirazın reddine ilişkin karar tarihi itibariyle ileri sürülen zarar doğmuş; davacı yanca sorumluluk nedeni olarak sadece bu karar gösterilerek dava açılmıştır. O halde, yapılacak irdeleme de salt bu karara ilişkin olup, ceza davasının sonuçlanmasına bağlı değildir.
Hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemelerden ortaya çıkan bu sonuç, Anayasa'da düzenlenen “Hak Arama Hürriyeti” ile de yakından ilgilidir. Anayasa'nın 36. maddesine göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
Davacı, Anayasal nitelikteki hak arama hürriyetine dayalı olarak eldeki davayı açmıştır. Yukarıda değinildiği üzere; davaya konu gerekçesiz tedbir kararının bizatihi kendisinin zarara neden olduğu iddia edildiğine göre, asıl davada yargılamanın sürmesi, eldeki uyuşmazlığın çözümlenmesine engel oluşturmadığı gibi, sonucunun beklenmesi de gerekmez; aksinin kabulü, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlaline de neden olabilecektir.
Daha da önemlisi, davalı hakimlerin dahil olmadıkları ve eldeki davaya da konu olmayan asıl ceza dava dosyasının sonucunun beklenmesine usulen olanak da bulunmamaktadır. Tedbire ilişkin kararlar verildikleri andaki duruma ilişkindir ve buna yönelik iddiaların da bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir.
Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, Hukuk Genel Kurulu davacının suç işleyip işlemediğini, tutuklanmasının haksız olup olmadığını değil; hakimin tedbir mahiyetindeki tutuklama ve bunun devamına ilişkin karara itiraz üzerine verdiği kararlarının “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilip verilmediğini değerlendirecek; ilk derece mahkemesi sıfatıyla özel dairece verilen kararı bu yönüyle temyiz incelemesine tabi tutacaktır.
Açıklanan nedenlerle; davaya konu kararın nihai karar olmadığından tazminata konu edilemeyeceğine ve ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiğine ilişkin talep ve ön sorun Hukuk Genel Kurulunca yerinde bulunmamış, sonuçta; ceza davasının sonucunun beklenmesine yer olmadığına ve davaya konu itirazın reddi kararına dayanılarak tazminat istenmesinin olanaklı olup, HUMK’nun 573 maddesine dayalı tazminat koşullarının bulunup bulunmadığının incelenmesine geçilmesine 27.10.2010 günü yapılan ilk görüşmede oybirliği ile karar verilmiştir.
Bu ön sorunlar da böylece aşıldıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmiş; İşin esası yönünden yapılan 27.10.2010 günlü ilk görüşmede karara yeterli çoğunluk sağlanamamış; 05.11.2010 tarihinde ikinci görüşmesi yapılmıştır.
IV-İşin esasının incelenmesi:
İşin esası kapsamında daire kararının gerekçesinin ve HUMK.’nun 573/2 maddesinin ve tazminat koşullarının somut olay yönünden değerlendirilmesi:
A) Davanın konusunun ne olduğu:
Dosya kapsamından; davacının, ceza soruşturması sırasında 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği; hakkındaki iddianamenin ise 17/7/2009 tarihinde düzenlendiği ve mahkemece 5/8/2009 tarihinde kabul edildiği; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasına kaydedilen kamu davasının 5/4/2010 ve 6/4/2010 günlü oturumlarında, davacının sanık sıfatı ile savunmasının alındığı; davacının, tutuklandığı tarihten itibaren İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde bulundurulduğu ve tutukluluk halinin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Yine, dosyaya yansıyan bilgilere göre, soruşturma aşamasında 08.05.2009, 01/06/2009, 24/6/2009, 03.07.2009 tarihli itirazın reddi kararlarıyla davacının tutukluluk hali sürdürülmüş; 17.07.2009 tarihinde iddianamenin düzenlenip, 05.08.2009 tarihinde mahkemece kabul edilmesinden sonra da kovuşturma aşamasında 25.08.2009, 12.10.2009, 12.01.2010 tarihli itirazın reddi kararlarıyla tutukluluğun devamına karar verilmiş; sanığın savunması 5/4/2010 ve 6/4/2010 tarihlerinde alınmıştır. Sanık halen tutukludur.
Davaya konu edilen, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 24/6/2009 gün ve 2009/643 D.İş sayılı kararında: “...Şüphelinin üzerine atılı suçun niteliği,delillerin toplanma aşaması, atılı suçun CMK'nun 100/3 maddede yazılı suçlardan olması ve tutuklama nedenlerinde bir değişiklik olmaması, suçun yasal yaptırımı dikkate alınarak; nöbetçi hakimlikçe verilen tahliye talebinin reddi kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı...” gerekçeleriyle, tutuklamaya itiraz istemi reddedilmiştir.
Yukarıda da ayrıntısı açıklandığı üzere; eldeki davanın konusunu, tutukluluğun devamına ilişkin karara yönelik itirazı inceleyen hakimlerin verdikleri bu red kararının dayanaksız ve gerekçesiz olduğu, davacının durumunun ve delillerin dikkate alınmadığı; bu nedenlerle yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verdikleri oluşturmakta; tazminat istemi de bu olgulara dayandırılmaktadır.
Her ne kadar görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyeler, davalı hakimlerce verilen red kararının, gerekçe içerip içermediğinden çok; yerindeliği, tutuklama nedenlerinin varlığı-yokluğu, davacının sağlık durumu ve üzerine atılı suçla ilgili değerlendirmelerde bulunmuşlar ise de çoğunluk bu görüşlere katılmamıştır.
Burada önemli olan husus; davalı hakimlerce verilen red kararının yerinde olup olmadığının değil; kararın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin kanun hükmü gereğince yasal gerekçe taşıyıp taşımadığının belirlenmesidir. Zira, hakimin sorumluluk nedeni kararın redle sonuçlanması değil, bu red kararının yasal gerekçe taşımamakla açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olmasıdır. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; özellikle bu nokta üzerinde durulmuş; ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen özel daire kararının tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği yönündeki gerekçesi de yine açıklanan bu çerçevede ele alınmıştır.
Bu yönüyle Hukuk Genel Kurulu, daire kararında yer alan gerekçelerden kısmen ayrılarak sonuçta; uyuşmazlığın davalı hakimlerin özellikle davaya konu kararlarında yasanın aradığı anlamda gerekçeye yer verip vermedikleri, bu konuda yasanın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin hükmüne uyup uymadıkları ve karar nedeniyle hukuki sorumluluklarının varlığının kabul edilip edilemeyeceği olduğunu kabulle sonuca varmıştır.
Daha açık ifadeyle, daire kararında sorumluluğun varlığına gerekçe olarak gösterilen unsurlardan, davalı hakimlerce red kararında gerekçe kavramı içerisinde düşünülmesi ve değerlendirilmesi gereken (davacıya ait raporlar, sağlık durumu, diğer bazı sanıkların serbest bırakılmış olması vs gibi) diğer hususların varlığı ya da yokluğu Hukuk Genel Kurulunca ayrıca irdelenmemiş; sadece ve özellikle davaya konu kararda “kararların gerekçeli olması gerektiğine ilişkin açık ve kesin kanun hükmü” ne uyulup uyulmadığı, HUMK’nun 573/2 maddesi koşullarının bulunup bulunmadığı görüşülüp tartışılmıştır.
Hal böyle olunca, ceza yargılaması hukukumuzda; koruma tedbirleri ve bunlardan özellikle tutuklama ve buna karşı yasal yollar, ceza hakimlerinin kararlarının nitelikleri, kararların gerekçeli olup olmayacağı, hususları yasal dayanakları ile açıklanmalı; ardından konuya ilişkin uluslar arası metin ve kararlar değerlendirilerek sonuçta somut olay bu değerlendirme ve açıklamalar ışığında çözüme kavuşturulmalıdır.
B) Davaya konu kararın tutuklama ve tutukluluğun devamına itirazın reddi kararları olmasına göre; bir koruma tedbiri olan tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararları ve bunlara itiraz üzerine verilen kararlarla igili yasal düzenleme, kavram ve kurumların açıklanması:
Hak ve özgürlükler insan olmanın özünde var olan, olmazsa olmaz değerlerdir. Çağdaş hukuk, diğer iki erk yanına bir denge unsuru olarak üçüncü bir erki “doğru ve güvenli yargılama yapmakla yükümlü yargı erkini” yerleştirerek temel hak ve özgürlükleri üst düzeyde güvence altına almayı amaçlamıştır.
Bu nedenle; yargı da en az diğer iki erk kadar, tüm işlem ve kararlarında insanın üstün değerlerini korumak ve saygı duymakla yükümlüdür.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası(1982 Anayasası) kişi hak ve özgürlüklerini güvenceye almış; 19.maddesinde “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” düzenlemesine yer vermiştir.
Aynı maddede bunun istisnalarını da sıralamış; bu haller dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını belirtmiştir. Yine bu madde gereğince, suçluluğu hakkında “kuvvetli belirti” bulunan kişiler, ancak “kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek” maksadıyla veya bunlar gibi “tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen” diğer hallerde “hakim kararıyla” tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir. Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, “makul süre içinde yargılanmayı” ve “soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı” isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir “güvenceye” bağlanabilir.
Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, “kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini” ve “bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını” sağlamak amacıyla “yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı”na sahiptir ve bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.
1982 Anayasası’nın “Temek Hak ve Hürriyetlerin Kısıtlanması” başlıklı 40.maddesi gereğince; Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.
Belirtmekte yarar vardır ki, her iki yasal düzenleme de yargısal faaliyetler nedeniyle hakimin sorumluluğu kapsamındaki hükümler olmayıp; devletin sorumluluğuna ilişkindir. Yukarıda ilk bölümde de ayrıntısı ile açıklandığı üzere hakimin sorumluluğunun açıkça düzenlenmesi gerekir.
Diğer taraftan, Şüpheli veya sanık, ceza hukuku açısından, suç işlediği kanıtlandığı takdirde cezalandırılacak olan kişi; ceza muhakemesi açısından ise bireysel savunma makamıdır. Bu sıfatla yargılamanın akışı sırasında bazı hak ve yükümlülüklere sahiptir. Devlet suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzenini tekrar kurmak için dava açılmasını ve suçlunun cezalandırılmasını sağlamak hakkına sahiptir. Ancak, devlet yargılama sürecinde şüpheli veya sanık olan kişinin insani koşullarda yaşamını sürdürebileceği ortamı hazırlamak, kötü muamele yapmamak, onun adaletli ve hukuk kurallarına uygun biçimde yargılanmasını sağlamakla da yükümlüdür. Şüpheli veya sanık, kendisi hakkında yapılan işlem hukuka uygun ise buna katlanmak durumunda ise de bu işlem hukuki değilse katlanma zorunluluğu olmayıp, bu işleme karşı etkin başvuru yollarının tanınması ve bunları kullanma olanağının da sağlanması gerekir.
Şüpheli veya sanığın hakları; adil yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi/İHEB md.10; Anayasa md.36/1); bağımsız, tarafsız,olağan hakim ilkesine uygun bir mahkemede aleni yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İHEB md.10; Anayasa md. 138, 141; CMK.md.3, 22, 182); hak arama (mahkemeye başvurma) hakkı (Anayasa md.36); makul sürede yargılanma hakkı(AİHS md.6/1; Anayasa md.19/6, 141/4; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi md.14/3; CMK.md.190); savunma hakkı(Anayasa md.12/1, 36; CMK.md.280/1-b, 289); masumluk karinesinden yararlanma-lekelenmeme hakkı (AİHS.md.6/2; İHEB md.11; Anayasa md.38); suçta ve cezada kanunilik ilkesinden yararlanma hakkı(AİHS md.7; İHEB md.11/2; Anayasa md.38/1; TCK.md.2); işkence ve onur kırıcı ceza ve kötü muamelelere tabi tutulmama hakkı (AİHS md.3; İHEB.md.5; Anayasa md.17/3); kişisel bilgileri üzerinde serbestçe karar verme hakkı; kişi güvenliği ile ilgili haklar (AİHS md.5/1; İHEB md.9; Anayasa md.19; CMK.md.90-100) olarak sıralanabilir.
Kişi güvenliği ile ilgili hakların bir tanesi de tutuklamaya itiraz hakkıdır. Bu hak AİHS.’nin 5/4 maddesinde; Anayasa’nın19/6-7, 36. maddelerinde; İHEB’nin 8.maddesinde; CMK.’nun 101/2,5 ve 104/2 maddelerinde düzenlenmiştir. Sanık veya şüphelinin tutukluluğa itirazından sonuç alamadığı durumda güvenceyle (teminatla) salıverilmesini isteme hakkı da vardır (AİHS md.5/3; Anayasa md.19,3,4,6; CMK md.113/1-a)
Hemen burada ceza yargılaması hukukunda “koruma tedbirleri”nin neyi ifade ettiği, özellikleri ve ceza yargılamasındaki yeri ve etkisi üzerinde durulmalıdır:
Ceza yargılaması hukukunda yargılama makamlarının görevlerini yapmada, hüküm vermede kullandıkları vasıtalardan birisi de koruma tedbirleridir. Koruma tedbirleri yakın tehlikeden korunmaya, önleme tedbirleri ise daha uzak bir tehlikenin önlenmesine yöneliktir. Koruma tedbirlerinin yargılama hukuku bakımından iki özelliği vardır; bunlardan ilki vasıta olması, diğeri de geçicilik niteliği taşımasıdır. Yani koruma tedbirleri başlıbaşına bir anlam ifade etmemekte; yargılama boyunca eski durumun korunması veya verilecek kararın sağlığı ve yerine getirilebilmesinin kolaylaştırılması için vasıta teşkil etmektedir. Bu vasıtalar değiştirilebilir; birinden diğerine geçilebilir veya kaldırılabilir. Yargılamanın sürüyor olması bu tedbirlerin mutlak devamını gerektirmez; zira, mutlak değildirler. Geçicilik özelliği nedeniyle tedbiri haklı gösteren sebeplerin ortadan kalkması veya hafiflemesinin söz konusu olduğu durumda tedbir kaldırılabileceği gibi yerine daha hafif bir tedbir de uygulanabilir.
İnsan hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirleri ancak haklı nedenlerin varlığı halinde söz konusu olabilir. Bu nedenle koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlardan ilki tedbire gecikmeden başvurma zorunluluğunun olmasıdır. Bunun için tehlikenin muhtemel olması gerekirse de herhangi bir muhtemel tehlikenin varlığı da yeterli değildir; somut ve fiili durumlarla belirlenen bir tehlike olmalıdır.
Tutuklama koruma tedbirlerinden sadece bir tanesi ve bunlar içinde en ağır olanıdır. Nitekim 4721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, tutuklama tedbirini düzenlediği 100.maddesinde sıraladığı şartlarla tehlike ön şartının varlığını aramış; üstelik bunun yakın bir tehlike olması gerektiğini de kabul etmiştir. Böylece koruma tedbirleri bir tehlike tedbiri olmakla bir hakkın yakın tehlikede olmasını gerektirir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için ikinci koşul da haklı görünüş yani tedbirin korumak istediği durumun ileride gerçekleşeceğinin muhtemel olması gerektiğidir. Yargılama safhası şüphe ve tereddüt safhasıdır ve yargılama ile şüpheden belirginliğe geçiş; şüphenin yenilmesi ve uyuşmazlığın bunlardan arınılarak çözümlenmesi; karara bağlanmasıdır.
Bunun doğal sonucu olarak hükümden önce alınan koruma tedbirlerinin yasal gerekçesi, yargılama sonunda varılacak sonuç ve kararın gerekçesinden elbette farklı olacak; bu tedbirlerin uygulanma koşullarının varlığı ya da yokluğu ayrıca gerekçelendirilecektir. Koruma tedbirinin uygulama koşullarının kabul edilmiş olması asıl dava ve yargılama açısından ihsas-ı rey olarak düşünülemez. Gecikmede tehlike ve haklı görünüşün varlığı koruma tedbirlerinin uygulanması için yeterli değildir. Bunlar yanında koruma tedbirinin uygulanmasındaki amaç ile kullanılan aracın dengeli, orantılı, ölçülü olması koşulu da gerçekleşmelidir. Yargılama hukukunda koruma tedbirlerinin amacı, yakın tehlikenin doğurabileceği zarar ihtimalinden yani riskten yargılamayı korumaktır. Araç olan koruma tedbiri aynı zamanda insan hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasına da yol açmakla, ulaşılması istenen amacı aşmamalı; kendisi ceza niteliğine bürünmemelidir.
Nitekim, öğretide bu husus, hak ve hürriyetlerden kısıtlanmakla ödenen bedelin, bir yandan korkulan zararın ağırlığı bir yandan da zarar ihtimalinin kuvveti arasında ihtiyacın gerektirdiği ölçüde ikili bir dengenin aranması olarak tanımlanmıştır (Kunter/Yenisey/Kurtoğlu tanımı). Koruma tedbirlerinin vasıta oluşu ve geçicilik özellikleri de bunlarla birlikte düşünüldüğünde; yargılamanın gidişi şüpheli veya sanık lehine gelişme gösterip, koruma tedbirinin alınmasını gerektiren ihtimalin derecesi ile muhtemel zararın ağırlık derecesi arasındaki denge, olması gerekenin altına düşerse; ya bu tedbir kararı kaldırılacak ya da ihtiyaca göre daha hafif bir koruma tedbirine başvurulacaktır. Eğer yargılama bunun aksine sanık ya da şüphelinin aleyhine bir boyuta bürünmüşse de bu kez, daha hafif bir tedbirden daha ağır bir tedbirin uygulanmasına geçiş söz konusu olabilecektir.
Yeri gelmişken, koruma tedbirlerinin içinde en ağırı olan tutuklama tedbirinin açıklanan genel ilkeler çerçevesinde irdelenmesinde yarar vardır:
Tutuklama öyle bir tedbirdir ki, yukarıda ortaya konulan ölçülerin dışına çıkıldığında bir tedbir olmaktan çıkıp cezaya dönüşebilmesi; kişi hak ve hürriyetlerinin en ağır biçimde kısıtlanması riskine her zaman açıktır.
Tutuklama, suç işlediği “kuvvetli şüphesi”nin varlığını gösteren “olgular”ın bulunması halinde, şüpheli veya sanığın kaçması veya delilleri karartmasını önlemek amacıyla, kişi özgürlüğünün kesin hükümden önce, hakim kararıyla kısıtlanmasıdır. Dolayısıyla tutuklama kararı verilebilmesi için “kuvvetli suç şühesinin varlığını gösteren olgular” bulunmalı; bir “nedene” dayanılmalı; “ölçülülük” ilkesine uyulmalıdır.
Tutuklama ile, hakkında suçluluğu konusunda henüz verilmiş bir hüküm ve hükmedilmiş bir hürriyeti bağlayıcı ceza bulunmadığı halde şüpheli veya sanığın kişi hürriyeti kaldırılmakta; tutuk duruma sokulmaktadır. Bu nedenle, tutuklama Anayasanın 19.maddesinde zorunlu hallerde başvurulacak bir tedbir olarak düzenlenmiştir. Burada unutulmaması gereken husus, tutuklamanın yargılama tamamlanmadan ceza verme ve bunun yerine getirilmesi yolu olarak kullanılamayacağıdır.
Kişi hürriyetlerinin kaldırılması ve bu bağlamda tutuklama aynı zamanda insan hakları boyutu olan bir tedbirdir. Çoğu zaman iktidar sahiplerinin keyfine ve çıkarına kullanıldığından bugün gerek anayasalarda gerekse milletlerarası sözleşmelerde teminat altına alınmaya çalışılmaktadır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruların büyük bölümünü teşkil ettiği gibi, bu konuda yargısal içtihatlar oluşacak kadar sıklıkla kararlara konu olmaktadır.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesinde “Kimse keyfi olarak tutulamaz, alıkonulamaz veya sürülemez” denilmekle; tutuklamanın keyfi olamayacağı özellikle vurgulanmıştır. Keyfi olamamak, kanuna dayanma ve daha da önemlisi hukuki olma zorunluluğunu ortaya çıkarır.
Avrupa Konseyi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde ise “Bir kimsenin suç işlediğinden şüphelenmek için yahut suç işlemesine veya suç işledikten sonra kaçmasına engel olmanın zorunlu olduğuna inanmak için “makul sebep”ler varsa yetkili makam önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve hürriyetinden yoksun bırakılması”nın mümkün olacağı (AİHS md.5/1.c); tutukluların makul süre içinde yargılanma ve salıverilme hakları olduğu(AİHS md.5/3); tutukluların tutuklamanın kanunsuzluğunu iddia ederek salıverilmelerini isteyebilecekleri (AİHS md.5/4) ; bu hükümlere aykırı olarak tutuklananların tazminata hakları olduğu belirtilmiştir.
Tüm bu düzenlemeler göstermektedir ki, hakimin tutuklama kararı vermesinin amacı; şüpheli ya da sanığın kaçmasını, delillerin değiştirilmesi veya yok edilmesini (karartılmasını) önlemek ve ayrıca benzeri kanunen zorunlu halleri yaratan ihtiyacı gidermektir. Tutuklama kararının verilmesi ceza hukukunun prensiplerinden olan suçsuzluk karinesinin ihlali anlamına gelmemekle birlikte, tutukluluk süresinin gerekçesiz uzatılması ve hükmedilmesi beklenen ceza kadar sürdürülmesi suçsuzluk karinesinin ihlali olarak kabul edilmektedir.
Tutuklama gibi çok ağır bir tedbirin uygulanmasında büyük özen göstermek gerekmektedir. Tutuklama hiçbir koşulda mecburi değil; ihtiyaridir. Öyle ki, hakim kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermeye mecbur değildir; bu mecburiyeti ortaya koyan hiçbir yasal düzenleme ne 5271 sayılı ne de başka bir Kanunda bulunmamaktadır. Bir kimsenin tutuklanmasının gerçekten gerekip gerekmediğini hakim araştırma gereği duyabilir.
Tutuklama kararı verilebilmesi için; yargılamanın yapılması bir şarta bağlanmış ise bu şart gerçekleşmeli; bir kamu davası bulunmalı; sanığa bir güvence belgesi verilmemiş olmalı; sanığın suç işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular elde edilmeli (4721 s.CMK md.100/1); tutuklama son çare olmalı; türü yönünden tutuklama kararı verilebilecek bir suç bulunmalı; şüpheli veya sanığın kaçması veya saklanması veya kaçma şüphesini uyandıran somut olgular bulunmalı, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık veya mağdur ya da başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunduğuna ilişkin davranışları tespit edilmeli (CMK.md.100/2-a); kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ağırlığı ile koruma tedbiri olan tutuklamanın getirdiği kısıntılardan oluşan bedel orantılı olmalıdır.Kanunda bu husus, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” şeklinde ifade edilmiştir(5271s.CMK.md.100).
Tutuklama kararının yerine getirilmesi yargılama sonuna kadar bu tedbirin sürdürüleceği anlamına gelmemektedir. Tutuklama tedbirinin devam zorunluluğunun bulunup bulunmadığının da araştırılması gerekir. Nitekim, CMK.’nun 108 maddesinde kanun koyucu tutukluluğun devamının gerekip gerekmediği konusunda kendiliğinden denetim yapılmasını emretmiştir. Buna göre; Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü Madde hükümleri göz önünde bulundurularak karar verilir. Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir.Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re'sen karar verir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere kovuşturma evresinde de hakim kendiliğinden tutukluluğun devamının gerekip gerekmediğini en geç otuzar günlük süreler itibariyle her oturumda veya oturum arasında olmak üzere incelemelidir. Bunun yanında şüpheli veya sanık serbest bırakılmasını talep hakkına da sahiptir ve buna ilişkin etkin başvuru yollarının kendisine tanınması gerekir.
Tutukluluğun en fazla hangi sürelerle olabileceği de kanun koyucu tarafından CMK.’nun 102. maddesinde düzenlenmiştir.
Tutuklama kararı ve tutuklamaya ilişkin diğer kararlar, kişi hürriyetini esaslı surette sınırlandırdığından bu kararlara itiraz edilebilmesi CMK.’nun 101/5 maddesi ile kabul edilmiştir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesin olmasına karşın, sanığın tutuklanmasına karar verilirse acele itiraz yoluna gitme hakkı da tanınmıştır (CMK.’nun 271/4).
Tutukluluğun devamı kararı tutuklama kararından daha kuvvetli gerekçelere dayanmalı ve tutuklama nedenlerinin devam etmekte olduğu inandırıcı biçimde açıklanmalıdır. Bu husus aşağıda ayrıntısıyla açıklanacaktır.
Tutuklamanın devamına veya tahliye isteminin reddine ilişkin kararlar da tutuklama kararıdır(CMK.’nun 101/2).
Diğer taraftan, kanun koyucu önemli gördüğü bazı ağır suçlar bakımından hakime ayrı bir yetki tanımıştır; burada hakime tanınan yetki CMK’nun 100 maddesinde ifade olunan tutuklama nedeninin bulunmasına ilişkindir. Maddede sayılan bu suçlar nedeniyle tutuklama nedeninin varlığının kabul edilebileceği belirtilmiştir. Ne var ki, kanun koyucu bunu bu tek başına yeterli görmemiş; bu koşul yanında bu suçların işlendiği hususunda “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” halinde, tutuklama nedeninin var sayılabileceğini ifade etmiştir. Burada sayılan suçlar öğretide kategori (katalog) suç tanımlamasıyla ele alınmaktadır.
Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, tutuklamanın ve devamının koşulları arasında yer alan “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların bulunması” koşulundaki “olgu” kavramı soyut değil somut durumların varlığını ifade etmektedir; yine kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ifadesinde geçen “sebep” kavramı da aynı şekilde soyut değildir; somuttur ve ortaya gerekçeleriyle konulması gerekir. Öyle ise tutuklama veya tutukluluğun devamı için kuvvetli suç şüphesinin bulunması yetmemekte, bunun varlığını ortaya koyan olguların ve sebeplerin de açıklanması gerekmektedir.
Şüpheli ya da sanığın üzerine atılı suçun katalog suçlardan olması tutuklama nedenlerinin varlığının kabul edilebilmesine olanak sağlasa bile; bunun yanında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren sebeplerin de açıklıkla ortaya konulması gerekir. Katalog suçlarda da tutuklama zorunlu değil ihtiyaridir. Zira, Kanun koyucu CMK’nun 100/3 maddesinde sayılan suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, “tutuklama nedeni var sayılabilir” ibaresini kullanmış; “var sayılır” şeklinde bağlayıcı bir ifade kullanmamıştır. Yine, CMK.’nun 101/2.maddesinde suç türüne göre herhangi bir ayrım yapmaksızın “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.” düzenlemesine yer vermiş; böylece hakimin takdirini neden tutuklama yönünde kullandığını gerekçeleriyle ortaya koyması gerektiğini kabul etmiştir.
C) Genel anlamıyla hükümlerin gerekçeli olması; ceza yargılamasında gerekçe ve özellikle de tutuklama ve tutukluluğa itiraz üzerine verilen kararların gerekçe taşımasının gerekip gerekmediği, kararın gerekçe taşımasının ihsas-ı rey oluşturup oluşturmayacağı sorunu:
Bilindiği gibi, Anayasamızın 141/3 maddesinde çok açık biçimde: “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” hükmü yer almakta; bu açık anayasal hüküm yanında usul yasaları da “tüm yargı kararlarının gerekçeli yazılmasını” öngörmektedir.
Ceza yargılamasında da kararların gerekçeli olması gerekir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nun “Kararların Gerekçeli Olması” başlıklı 34.maddesinde:
“Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir…Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.”
Denilmektedir.
Bu hüküm ile kanun koyucu hakim ve mahkemelerin “her türlü” kararlarının, karşı oy dahil gerekçeli olarak yazılacağını emredici nitelikte düzenlemiş ve ardından da gerekçenin yazımında aynı Kanunun 230.maddesinin göz önünde bulundurulacağını hükme bağlamıştır.
Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar başlığını taşıyan CMK’nun 230. maddesinde ise, verilecek kararın mahiyetine göre gerekçede nelerin belirtileceği asgari düzeyde düzenleme altına alınmıştır. Burada kanun koyucunun “her türlü karar” belirlemesine CMK.101/1-2 maddelerinde yer alan açık hüküm ile birlikte ele alındığında tutuklama kararları da dahildir.
Nitekim maddenin yasal gerekçesinde “Madde, her türlü kararların ve karşı oyların gerekçeli yazılması zorunluluğunu getirmiştir. Anayasa gerekçe zorunluluğunu koymaktadır. "Karar" terimi, hâkimlik kararı ve mahkeme hükmünü kapsamaktadır.” denilmekte; devamla “Hüküm ve kararlara ne suretle ve ne ölçüde gerekçe getirmek gerektiği konusu, karşılaştırmalı ceza usul hukukunda tartışılan bir konudur. Gerekçe getirmenin, ceza davalarının görülmesinde önemli bir gecikme nedeni oluşturduğu kabul edilmekte ve bu sorun giderek gerilemektedir: Hollanda usul hukukuna göre temyiz başvurusu önemli bir hukuk sorunu getirmemiştir. Yüksek mahkemenin gerekçesiz bir ret kararı verebileceği kabul edilmektedir. 1996 yılında çıkarılan bu kanun, özet hükümlerin uygulanmasını resmîleştirmiş ve bu tür kararlarda sadece delillerin kaynaklarının gösterilmesini yeterli saymıştır. İsviçre'de hemen verilen hükümlerin sadece sözlü olacağı ve itiraz hâlinde gerekçeye yer verilmesi öngörülmüştür. Yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasa hükümleri karşısında bizde bu tür uygulamalara yer verilemez.” açıklaması yer almaktadır.
CMK’nun 308 m.’sinde de hükmün gerekçesiz olması ve hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararıyla savunma hakkının kısıtlanmış olması hükmün kesin hukuka aykırılık hali olarak belirtilmiştir.
Hatta öğretide tutukluluk ve bunun devamına, uzamasına ilişkin kararların kişi özgürlüğünü kısıtlayıcı etkileri nedeniyle tıpkı mahkumiyet kararları gibi gerekçelendirilmesi; iddia ve savunmada tutuklama koşulları ile ilgili olarak ileri sürülen görüşlerin ortaya konulması, delillerin mevcut haliyle tartışılıp tutululuğa etkisinin değerlendirilmesi, karara esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi ve sonuçta da ulaşılan kanaatin gösterilmesi gerektiği yönünde görüşler de ileri sürülmektedir( Öztürk, Prof.Dr. Bahri-ortak eser- Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2009).
CMK’nun yasal gerekçesinde ise; tutuklama kararında, tutuklamanın hukuki ve fiili nedenlerinin gösterileceği, tutuklamanın yasada gösterilen koşullarının bir kısmının hukuki (maddedeki ön koşullar), bir kısmının ise fiili (failin işlediği suçun sonuç ve olası sonuca etkileri) olduğu, dengelilik ve orantılılık ilkelerinin çağdaş ceza yargılamasında egemen ilkeler olarak nazara alınması gerektiği, bu hükümlerin amacının, davaların gecikmesinde etkin neden oluşturan bir hâli gidermeye yönelik bulunduğu; tutuklamanın ceza değil, delillerin karartılması veya şüpheli veya sanığın kaçmasını önlemek üzere zorunlu nedenle uygulanabilen bir tedbir olması nedeniyle zorunluluğun gerektiği ölçüde kullanılması gerektiği, bunun insancıl yaklaşımın sonucu olarak kabul edildiği, bu nedenle tedbirin amacına aykırı olmadığı hâllerde, soruşturmada Cumhuriyet savcısının veya kovuşturmada mahkemenin her tür suçta şüpheli veya sanığa geçici çıkış izni verme yetkisinin kabul edildiği; hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanırken kabul edilen bu tür bir uygulamanın tutuklamada geçerli olmamasının kabul edilemeyeceği; böyle bir kararın, elbette ki, gündelik, alışılmış uygulama durumuna getirilmemesi ve ancak istisnaî olarak gerektiği zaman uygulanması gerektiği; gerek soruşturma, gerek kovuşturma evrelerinde tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunun, merciince belirli aralıklarla mutlaka incelenmesinin zorunlu kılındığı ve böylece tutuklama gibi kişi özgürlüğünü geçici olarak yok eden bir tedbirin gereksiz ve gerekçesiz olarak uzamasını önlemek amacının güdüldüğü; soruşturma evresinde, şüpheli veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin, otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmediğini inceleyerek bu hususta bir karar vereceği; kovuşturma evresinde ise, her duruşmada bu hususta bir kararın re'sen verileceği; duruşma aralarında da keza, bu hususta karar verilebileceği; yasa davanın bir duruşmada bitirilmesini ilke olarak kabul etmiş bulunduğundan kovuşturma evresinde durumun daha da kolay olacağı; tutukluluk hâlinin devamı gerekmediği hususunda karar verilirken hâkim veya mahkemenin yasal koşulların devam etmediği hususunda “gerekli incelemeleri yaparak bu husustaki kararını gerekçeli olarak” açıklayacağı; tutukluluk hâlinin incelenmesinde hürriyeti bağlayıcı cezaların infazının ertelenme nedenlerinin de tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği konusunda dikkate alınacağı, açıklıkla belirtilmiş; kanun koyucunun amacı ortaya konulmuştur.
Tutuklamayla ilgili özel hüküm niteliğindeki CMK’nun 101.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında;
“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.
(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.”
Hükmü yer almaktadır.
Bu hükümde çok açık biçimde ve emredici nitelikte; gerek soruşturma, gerekse de kovuşturma evresinde tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bu husustaki tahliye isteminin reddine ilişkin kararların hukuki ve fiili nedenlerinin ve gerekçelerinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu kanunun yorum gerektirmeyen çok açık ve kesin bir hükmüdür ve bu şekliyle HUMK.’nun 573/2 maddesinde düzenlenen sorumluluk halinde öngörülen “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması” çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Hemen belirtilmelidir ki, yargı kararlarının gerekçeli olması, “kişinin güvenliği ve hak arama özgürlüğünün” güvencesidir. Kişinin güvenliği ile hak arama özgürlüğü kişilik hakkının korunduğu olmazsa olmaz manevi değerlerdir. Bu nedenle gerekçesiz verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı ve buna itirazın reddi kararı, kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı niteliğindedir.
Kararların gerekçe taşımasına ilişkin kurallar, başta keyfiliğin önüne geçilmek üzere konulmuşlardır. Hakim, kararını gerekçelendirmekle o kararın ait olduğu ihtilafın taraflarının tatminini sağlayacak; kararı inandırıcı, çözümleyici ve sonuçta da yasal olacaktır. Hukuk hakimi de, ceza hakimi de hükme varırken değerlendirdiği fiili ve hukuki olguları ortaya koyarak vardığı sonucu yasal dayanaklarıyla ortaya koymak durumundadır. Nihai kararlar kadar diğer kararlar için de bu koşul geçerli olup; ara kararı ya da tedbir niteliğindeki kararlar bundan ayrık tutulamaz. Karar sadece ortaya koyduğu sonuçtan ibaret olmayıp, o sonuca varmada yararlanılan kaynaklar, deliller gibi fiili ve hukuki nedenlerin değerlendirilmesini yani gerekçeyi de kapsamaktadır. Hele hele özgürlüğün kısıtlanmasına neden olan ağır bir tedbirin neden tercih edildiğinin, hakimi buna hangi koşulların zorladığının, bu karara varmada hangi fiili ve hukuki olguların etken olduğunun kararda yer alması bu konudaki kanun hükmüne en başta uyma durumunda olan hakimin “hakim” olma vasfının bir gereğidir. En ağır koruma tedbiri olan tutuklama, kanunda özel olarak düzenlendiği gibi, yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere, bu kararların gerekçe taşıması gerektiği de emredici kanun hükmü ile ortaya konulmuştur.
Baştan beri açıklandığı üzere hakimlik bir çok vasfın yanında adil olmayı, adil olduğu konusunda şüphe yaratmamayı da gerektirir. Bir hakimin ve verdiği kararın adil olup olmadığının kişi üzerindeki etkisi ise, ancak kişinin o kararı anlaması ve inanması için yeterli donelerin ortaya konulması ile kendisini gösterir. Tutuklanması için kuvvetli şüphenin varlığını ortaya koyan olguların veya sebeplerin yeterli ve kanunun aradığı biçimde gerekçelendirilmemesi kişide özgürlüğünün kanunsuz, dayanaksız ve keyfi olarak kısıtlandığı duygusunu yaratacaktır ki, ceza yargılamasının amacı bu değildir. Hakim uyguladığı kanunun amacından uzaklaşmamalıdır. Yargılamanın güvenliği ve gerçeğe ulaşmada çıkabilecek engellerin önlenmesi için getirilmiş bir tedbirin hem kişinin güvenliğini ve hürriyetini, kişilik haklarını; hem de yargılamanın güvenliğini bozacak şekilde uygulandığı, gerekçelendirilmeyerek keyfiliğe varacak şekilde tedbirin cezaya dönüştürüldüğü bir durumu yasa koyucunun amaçlamadığı belirgindir. Ceza yargılaması kişinin güvenliği ve hak arama özgürlüğünü en çok ilgilendiren yargılama türüdür. Gerek soruşturma gerek kovuşturma evresinde amaç maddi gerçeğe ulaşılmasıdır. Masumiyet karinesi ve kanunsuz suç olamayacağı, bu amaç çerçevesinde kabul edilmiş ilkelerdir.
Hakim kararını gerekçelendirmek için, somut olaydaki maddi gerçeği belirlemeli; tutuklama ile ilgili hukuk kuralları ile açık ve kesin kanun hükmünü, bunların özündeki amacı somut durumla birlikte değerlendirmeli ve bunları kararında açıklamalıdır. Bu yaklaşım hakimi hatalardan ve hatta keyfilikten uzak tutacaktır. Gerçek anlamıyla gerekçeleri ortaya konulan bir karar keyfi olmayacak ve hem kanuna hem de adalete uygun olacaktır. Üstelik, bu koşullarla gerekçelendirilen bir tutuklama kararı, gerek toplumda ve gerekse tutuklanan kişi üzerinde “kararın sosyal doğruluğu” konusunda bir kabulün oluşması olasılığını da güçlendirecektir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, gerek tutuklama talep edilmesi, gerekse de tutuklama kararı verilmesi halinde gerekçe gösterilmesi koşulunu getirmiş ve bu gereği özellikle vurgulamıştır. Yasanın aradığı gerekçe; tutukluluğa neden olan ve kuvvetli suç şüphesinin varlığını kabul için dayanılan olgu veya bazı suçlar için sebeplerin, hukuki ve fiili nedenlerin gösterilmesidir. Yasa koyucu burada, mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olacağına ilişkin anayasal ve yasal hükmü, uygulamada rastlanan aksaklıklar nedeniyle tutuklama açısından da özel olarak getirmiş; tutuklama ve tutuklamaya itiraz kararlarının gerekçeli olması gerektiğini kesin ve açık biçimde düzenlemiştir (Anayasa md.141/3; CMK.md.34, CMK.101/2) . Amaç bu gerekçe sayesinde tutuklamanın yasal nedenlerle yapılıp yapılmadığının anlaşılması, sanığın ve müdafiinin tutuklama nedeni konusunda bilgi edinerek savunma ve itiraz hakkını kullanması; itiraz merciinin de gerektiği gibi denetleme yapabilmesidir. İtiraz mercii de kararını gerekçeli vermeli; itiraz nedenlerini cevaplandırarak, neden reddedildiğini veya kabul edildiğini yasanın aradığı koşullarda gerekçelendirmelidir.
Gerekçe’den ne anlaşılması gerektiğine gelince; gerekçe yasanın aradığı koşulların varlığının fiili ve hukuki sebepleri ile birlikte ortaya konulması olup, akla uygun, çelişkisiz, inandırıcı ve somut olaya özgü özellikleri içerir nitelikte olmalıdır. Bu nedenle, sadece tutuklama nedenlerinin varlığının kabul edilmesi yeterli olmayıp kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan olguların, fiili ve hukuki sebeplerin neler olduğunun da kararın gerekçesinde yer alması gerekir. Sadece, suçun katalog suçlardan olup, tutuklama nedeninin bulunduğu; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığı, belirtilmiş bir karar yasanın açık ve kesin hükmüne uygun bir gerekçe içeriyor olarak kabul edilemez. Tutuklamanın devamına ilişkin sonraki kararların bir önceki tutukluluk veya devam kararlarına göre daha fazla gerekçe taşıması gerektiği de açıktır.Zira, yargılamanın ilerlemesi ile şüpheli ya da sanık veya deliller yönünden ortaya çıkan gelişmelerin ve hatta savunmaların değerlendirilmesi yeni gerekçelerin ortaya konulmasını gerektireceğinden önceki kararlarda gösterilen gerekçelerin aynısına dayanılması, yasal anlamda gerekçe olarak kabul edilemeyecektir. Bu yönüyle önceki kararlarda verilen gerekçelerin çoklukla kelimesi kelimesine tekrarlanması kanun koyucunun gerekçe koşulunu getirme amacına da uygun değildir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ulusal hukuka göre verilen kararların gerekçeli olup olmadığını denetlemektedir. Mahkemenin gerekçe aramasının altında yatan nedenlerin başında bir mahkeme tarafından dinlenilme hakkı ve tarafsız bir mahkeme hakkı gelmekte; yargının tarafsızlığının objektif olduğu kadar sübjektif de olması; bu tarafsızlığın açıkça yargı kararından anlaşılması gerektiği, bunun da usulünce gerekçelendirme ile mümkün olacağı, kararda içeriği açıklanmayan soyut kavramların kullanılmasının subjektif tarafsızlığı ihlal edeceği istikrarla vurgulanmaktadır. Mahkemece, tutuklama ve buna itiraz kararlarının açıklanan şekilde gerekçe içermemesi eleştirilmekte ve ihlal nedeni olarak ele alınmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince; Mitap-Müftüoğlu/Türkiye kararında; tutukluluk halinin devamına ilişkin olarak verilen kararların gerekçelerinin salıverilene kadar değiştirilmeksizin yinelendiği, bunun yeterli bir gerekçe olmadığı gibi makul süre şartının da ihlal edildiği kabul edilmiştir.
Mahkeme Mansur/Türkiye (14/1994/461/542, 8 Haziran 1995) kararında ise; AİHS.’nin 6/1 maddesi uyarınca mahkemelerin kararlarını gerekçeli verme yükümlülüğü bulunduğu, gerekçelendirme görevinin kapsamının verilen kararın niteliğine göre değişeceği, ancak tutuklama gerekçelerinin yerinde ve yeterli olması gerektiği, tutukluluk halinin her incelenmesinde benzer (şablon haline getirilmiş) ifadelerin kullanılmasının gerekçe anlamına gelmediği, suçun niteliğinin tek başına tutuklama gerekçesi olamayacağı gibi, delillerin durumu ifadesinin de tutukluluğun devamını haklı göstermeye yetecek bir gerekçe olmadığı, kaçma şüphesinin de sadece suç için öngörülen cezanın ağırlığına göre değil somut başka verilere göre (tutuklunun haymatlos olması, belli bir adresi bulunmaması, bir işi ya da aile yaşamının bulunmaması vs gibi) değerlendirilmesi gerektiği, başvuran hakkındaki tutukluluğa itirazın reddi kararında sanığın neden kaçma tehlikesi bulunduğunun hiçbir şekilde açıklanmadığı, delillerin durumu ifadesinin suçluluğun varlığına dair delillerin bulunduğuna işaret etse bile tutukluluğun devamını kendiliğinden haklı kılmadığı kabul edilerek, AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine; karar vermiştir.
AİHM; (CASTRAVET/Moldova, 23393/05, No:95); Dereci/Türkiye(77845/01 24 Mayıs 2005); Solmaz Akyol/Türkiye(23438/02, 20 Eylül 2007); yine yakın zamanda verdiği Cahit Demirel/Türkiye(18623/03,7 Temmuz 2009); Sağnak/Türkiye(45465/04, 12 Ekim 2009); Yeşilyurt/Türkiye(15649/05, 23 Şubat 2010); Yiğitdoğan/Türkiye(20827/08, 16 Mart 2010) kararlarında mahkemelerin “atılı suçun niteliği”, “dosyanın durumu”, “delillerin durumu” gibi birbirinin nerede aynısı basmakalıp gerekçelere dayandırılmış olmasını tutukluluğun uzaması ve tahliye taleplerinin reddedilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul etmemiş; AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.
AİHM, yukarıdaki kararlarda ve Yavuz Duyum/Türkiye (57963/00,27 Mart 2007); Getiren/Türkiye(10301/03, 22 Temmuz 2008); Mehmet Yavuz/Türkiye(47043/99, 24 Temmuz 2007); Koşti ve Diğerleri/Türkiye(74321/01, 3 Mayıs 2007) Bağrıyanık/Türkiye (43256/04,5 Haziran 2007); Doğan Yalçın/Türkiye (15041/03, 19 Şubat 2008) gibi birçok kararında da ayrıca tutukluluğun devamı yönündeki kararlara itiraz etme hakkı veren hukuk yolunun uygulanmayarak sanığa gerçek anlamda çekişmeli hukuk yolu sağlanmadığı gibi, tutukluluğun devamı dışındaki ülkeden çıkma yasağı, kefaletle salıverilme gibi Türk Kanunlarının öngördüğü diğer önleyici tedbirlerin uygulanması olasılığının göz önünde bulundurulmadığını, AİHS 5/3 ve 5/4 ihlallerinin mevzuatın yanlış işletilmesinden ve bazı konularda da yetersizliğinden kaynaklandığını bu hallerin özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali anlamına geldiğini tespit etmiştir.
Görülmektedir ki, AİHM tarafından Türkiye aleyhine 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlaline ilişkin kararların tamamında; yerel mahkemelerin “suçun niteliği, delillerin durumu ve dava dosyasının içeriği göz önünde bulundurularak” gibi kalıplaşmış ifadeleri kullanarak tutukluluğun uzatılmasına karar verilmesi durumunda, bunları gerçek anlamıyla gerekçe olarak kabul etmemiş; tutukluluğun uzamasına ilişkin her kararın aynı gerekçeyle verilmesini, itiraz yolunun etkisizleştirilmesini, başka tedbirlerin uygulanabileceğinin de düşünülmemesini ihlal nedeni saymıştır.
Anayasamız, kanunlarımız ve tutuklama konusunda özel hüküm niteliğindeki CMK’nun 101/1-2 maddesinde ve iç hukuk kuralı olarak kabul edilen (Anayasa md.90) uluslar arası sözleşmeler ile AİHM kararlarında “kararların gerekçeli olması”, “açık ve kesin” bir norm olarak yer almaktadır. Hakim bu gereğe uymalı, basmakalıp, birbirinin benzeri ve tekrarlanan soyut gerekçeler yerine somut olayın gerektirdiği daha açık, anlaşılır tüm hukuki ve fiili olguları ortaya koyan ve tutuklamanın veya tutukluluk halinin devamının tam anlamıyla gerekçesini teşkil edecek gerekçelere kararında yer vermelidir.
Tutukluluğun devamı kararları tutuklama kararından daha kuvvetli gerekçelere dayanmalı ve tutuklama nedenlerinin devam etmekte olduğu inandırıcı biçimde açıklanmalıdır. Uzatma kararları cumhuriyet savcısı., şüpheli veya sanık ile vekili (müdafiinin) görüşleri alındıktan sonra ve gerekçeli olarak verilir (CMK.md.102/3). Cumhuriyet savcısı tutuklama isterken gerekçe göstermeli ve ayrıca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten fiili ve hukuki nedenleri ortaya koymalı; mahkeme de bu talebin kabul ya da reddine ilişkin kararında, bu kararı gerektiren hukuki ve fiili nedenleri ortaya koymak suretiyle gerekçesini mutlaka göstermelidir. AİHS’nin 5/4 maddesinin de korumasında olan tutuklamaya itirazın incelenmesinde, sujeler arasında hakim önünde kendini ifade edebilmede silahların eşitliği ilkesine uyulmalı ve tutuklu sanığın müdafiinin gerektiği biçimde savunma yapabilmesi için soruşturma dosyasına ulaşabilmesi gerekli olduğundan bu husus mutlaka sağlanmalıdır. Tutuklamaya itiraz mekanizmasının gerekli güvenceleri içermesi, itiraz olanağının verilmesi ve kolaylaştırılması, dosyaya erişimin engellenmemesi, müdafii bulundurulabilmesi, savcının görüşünün alınması ve itiraz yargılamasının periyodik aralıklarla ve hızlı yapılması gerekir.
Tutukluluk tedbirinin devamı için tutuklu kimseye ayrıntılı gerekçe sunmamak, AİHM ‘nce verilen birçok kararda, yukarıda aktarıldığı üzere, AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir.
Unutulmamalıdır ki, tutuklama kararının yeterli gerekçe ile verilmesi halinde dahi, tutukluluğun devamına ilişkin kararın gerekçesi aynı nedenlere dayanamaz; değişen ve gelişen durumların gerekçede karşılanması gerekir. Özellikle yargılamanın kovuşturma safhası başlamışsa delil durumunda veya kişide olabilecek değişiklikler gözetilerek, bunlar da diğer unsurlarla birlikte değerlendirilmeli ve verilecek kararın gerekçesine yansıtılmalıdır. Sadece katalog suç nedeniyle yargılanıyor olmanın mutlak tutukluluk anlamına gelmediği, tutukluluğun ihtiyari olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Ayrıca devama ilişkin kararlarda da diğer tedbirlerin neden düşünülmediğinin açıklanması; şüpheli veya sanığın müdafiinin itirazlarının kararda karşılanması gerekmekte; itirazın etkin bir yol olarak işlemesinin önünün bu şekilde açılacağı düşünülmektedir.
Tutuklama kararının verilebilmesi için en önemli unsurlardan birisi yukarıda da açıklandığı üzere ölçülülük/orantılılık olup; başka tedbirlerle yargılama amacına ulaşabiliyorsa tutuklama kararı verilemez. Bu nedenle başka tedbirlerle yargılamanın amacına ulaşamayacağının açıklıkla gerekçelendirilmesi ve en ağır tedbir olan tutuklamanın tercih edilmesinin nedenlerinin de yine açıklıkla ortaya konulması; kararın buna ilişkin olarak da yasal bir gerekçe içermesi gerekir.
Hakimin verdiği tutuklama kararının yasal koşulları taşıyıp taşımadığının tespiti ise, hakimin bu kararın gerekçelerini ortaya koyması ile mümkündür. Kanun koyucu bu nedenle genel düzenlemelerle yetinmemiş; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 101/2 maddesinde bu hususu açıkça ve özel olarak düzenlemiştir. Kanun koyucunun bu tercihi tutuklama tedbirinin açıklanan özellikleri, kişi hayatı ve özgürlüğü ile yakından ilgili olması nedeniyle yaratacağı olumsuz etki ve sonuçların öngörülmesi ve buna ilişkin kararların denetime açık olmasının sağlanması amacından da kaynaklanmaktadır. Özellikle tutuklama talebinden başlayarak tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bu husustaki tahliye isteminin reddine ilişkin kararlar ile buna itiraza ilişkin kararlara varılırken hukuki ve fiili nedenlerle gerekçelerinin gösterilmesini buyuran kanun koyucu gerekçe hakkının kapsamına ceza yargılamasının amaç ve araçlarını da katmıştır. Böylece geçici nitelikteki korumayı hedefleyen kararların oluşturulması, varlıklarını sürdürebilmesi, meşruluklarını koruma bakımından gerekçe zorunludur ve bu konudaki kanun hükmü yorum gerektirmeyen kesin ve açık niteliktedir. Hakim, tutuklarken veya tutukluluğun devamına yada buna itirazın reddine ya da kabulüne karar verirken kararlarını gerekçelendirmek, hukuki temele oturtmak zorundadır ve CMK.’nun 100.maddede tutuklama için öngörülen koşulların somut olayda şüpheli aleyhine gerçekleşip gerçekleşmediğini itinalı bir şekilde belirlemekle kalmayıp, bunların nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiğini de kararında göstererek muhtemel kuşkuları da gerekçelendirme yoluyla bertaraf etmelidir. Aralarında tutuklamanın da bulunduğu koruma tedbirlerinin şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilmesi onun yeterli, haklı, makul, doğru olması, hukuki ve mantıki açıdan kolaylıkla benimsenmesi koşuluna bağlıdır. Gerekçe ödevinden muaf tutulan hiçbir yargı görevlisi ya da kurumu bulunmamaktadır. Ceza hakimleri de kararlarını gerekçelendirme yükümlülüğündedir. Bu bağlamda da, yetersiz, yasal ifadelerin soyut olarak tekrarı, bir önceki karara gönderme, atıf şeklinde olup fiili ve hukuki nedenleri somut şekilde ortaya koymayan, ikna edici olmaktan uzak ve yetersiz gerekçelerin kanunun aradığı anlamda gerekçe olduğunun kabulü olanaklı değildir. Bu şekilde verilen karar kanun karşısında gerekçesizdir ve kanun koyucunun bu normu getirirken güttüğü amaca da uygun değildir. Üstelik, gerekçe taşımayan kararın denetimi ve benimsenmesi de mümkün olmayıp; adil yargılanma hakkının kişi güvenliğini korumaya alan ilkelerine aykırılığı yanında kişinin özgürlüğünü kısıtlayan kararın gerekçelerini öğrenme hakkının da ihlali anlamındadır. Tutuklama kararının geri alınması yönünde şüpheli veya sanıktan, müdafiinden ve iddia makamından gelen isteklerin; CMK.’nun 104.maddesi kapsamında şüpheli veya sanığın ya da müdafiin salıverilme istemlerin ve bu istemlerle ilgili karara itiraz üzerine verilecek kararların her biri gerekçe taşımalı birbirine atıfla yetinilmemeli; kullanılan takdirin keyfi olduğu görüntüsünün yaratılmasından kaçınılmalıdır.
Koruma tedbirlerinin ortak özelliği yargılamanın amacına ulaşabilmesi için, potansiyel riskleri yok etmek ve kolaylaştırmak; maddi gerçeğe ulaşılabilmesini kolaylaştırmaktır. Bu beklenen yararın karşısında kişi güvenliği ve özgürlüğü ile yakın ilişkisi nedeniyle daha duyarlı davranmayı gerektirmektedir. Bu alanda yetki kullanacak adli merciler, uyguladıkları tedbirle, korumaya alınacak yarar arasındaki dengenin sağlanması için asgari özeni göstermek zorundadır. Bu zorunluluğun gereklerinin yerine getirilip getirilmediği ve başvurulan tedbirin doğruluğu ile gerekliliğinin sınanması, bu tedbiri gerektiren nedenlerin hukuken ortaya konulması yani gerekçelendirilmesi ile mümkün olacaktır. Gerekçe, kararın hukuka uygunluğunun denetlenmesinde vazgeçilemeyecek bir araçtır. Hakimin, kanunlar ve uluslararası prensiplerle dokunulmaz kılınan, korunan alanlara yine kanunun sağladığı olanakla müdahale ederken ve özellikle bireysel özgürlükleri kısıtlarken kişiye, olaya özgü unsurları, makul ve kamuyu tatmin edecek tarzda kaleme alarak kişi ve kamu üzerinde oluşacak tüm kuşkuların yaratacağı olumsuz etkileri önlemesi gerekir ki, bunun kanuni karşılığı da kararın gerekçelendirilmesidir.
Hiç kuşku yok ki, en çok hak ihlali yaşanan alanların başında koruma ile ilgili mahkeme kararları gelmekte; soyut ifadelerle ortaya konulan dayanaklar gerçekte bu özelliği taşımadıkları halde “gerekçe” olarak adlandırılarak işin kolayına kaçılmaktadır.
AİHS’nin 5.maddesi bir bütün olarak irdelendiğinde; herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu, bu hakkın maddede sayılı ve sınırlı nedenlerle ve hukuka uygun bir şekilde sınırlanabileceği, özgürlüğü kısıtlanan bireyin buna karşı koyma hakkının olduğunun teminat altına alındığı görülmektedir. Kişinin bu sınırlamaya karşı koyma hakkının etkin bir yol olarak kullanılabilmesi gerektiği de yargısal içtihatlarla vurgulanmıştır.
Gerek uluslararası sözleşme ve bunların hayata geçmesi ile ilgili yargısal içtihatlar, gerekse de kanun koyucu kararların gerekçe taşımasını zorunlu kılarken; özgürlük ve güvenlik hakkının hukuk devleti olmanın olmazsa olmaz bir gereği olduğunu göz önüne alarak, kişiyi bu haklarından yoksun bırakacak keyfi kararlara karşı hukuki koruma getirmiştir. Hukukun üstünlüğüne dayanan demokratik bir toplumda keyfi surette gerçekleşen bir tutuklamanın usulü dairesinde gerçekleştiğini kabul etmek olanaklı değildir. Keyfilik ile usulüne uygunluk birlikte olamayacak kavramlardır ve kısıtlayıcı bu türden kararların keyfiliği üzerindeki kuşku bertaraf edilmedikçe, ulaşılmak istenen amacın gerçekleştiğinden de söz edilemez. Gerekçe keyfiliği kontrole alan, denetimi olanaklı hale getiren en önemli unsurdur.
Kaldı ki, güvenlik ve özgürlüğün kısıtlanmasını gerektiren nedenler tahdidi olup, kural değil; istisnadırlar. Bu nedenle de bu istisnalara neden başvurulduğunun dayanaklarının açıklıkla ortaya konulması gereğini de beraberinde taşırlar. Tutuklama bu hallerin en ağırı olmakla, gerek usulüne uygun olup olmadığı, gerekse de somut olayda her bir nedenin tahakkuk edip etmediği ya da tutuklamayı gerektiren nedenlerin varit olup olmadığının belirlenmesi ile bu olguların gerçekliği ve doğruluğunun denetimi ancak gerekçenin sunduğu verilerle mümkün olacaktır. Gerekçe taşımayan bir kararda bu denetim gerçekleştirilemez ve ne tutuklama ne de devamına ilişkin kararlar ile bunlara itiraz üzerine verilen kararların hukukiliğinin tespiti olanağı kalmaz.
Kişinin, tutuklamaya itiraz hakkı olduğu kadar salıverilmeyi isteme veya tutuklama koşullarının ortadan kalktığını ileri sürme veya devam konusundaki kararların denetlenmesini isteme hakkına sahip olması; onun tutuklama kararını ayakta tutan gerekçeleri çürütme hakkının varlığının kabulünü de gerektirir. Bu hakkın varlığı, beraberinde kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan kararın gerekçelerini anlaması ve buna karşı savunmasını ortaya koyabilmesi olanağının sağlanmasını da zorunlu kılar. Kararda gerekçe aranmasının altındaki nedenlerden birisi de muhtemel bir hatayı önlemekten çok kişinin “itiraz hakkına etkin işlerlik” kazandırmaktır. Etkin işlerlik taşımayan bir yol kanunen mevcut olsa bile hukuken var kabul edilemez. İtirazı inceleyen mercii, itiraz edilen kararı gerektiği gibi denetlemesi olanağından da mahrum bırakır. AİHM, gerekçenin AİHS’nin 5.maddesinin işlerlik amaçlarıyla uyumluluğun denetlenmesinde tek araç olarak kabul etmiş ve yokluğunu kesin ihlal nedeni saymıştır. Öyleyse, gerekçe olmazsa olmaz koşuldur ve varılan hükmü destekleyecek hukuki ve mantıki kabul edilebilirliğe ve denetlenebilirliğe sahip olmalıdır.
Her ne kadar, görüşmeler sırasında azınlıkta kalan görüş sahipleri; tutuklama veya itiraz üzerine devam yönünde verilen kararların gerekçelendirilmesi durumunda bunun ihsası rey olarak algılanabileceğini, ceza hakiminin gerekçe kullanmada hukuk hakimi kadar serbest olmadığını dile getirmişler ve kararlarda yer verilen ibareleri yasal gerekçe olarak kabul etmişlerse de çoğunluk bu gerekçelere katılmamıştır.
Çoğunluk görüşü yukarıda yapılan açıklama ve gerekçelerde de açıkça vurgulandığı üzere; hakimin tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin gerekçesinin esas davaya ilişkin bir gerekçe olmayacağı, tutuklamayı veya devamını gerektiren olgular ile hukuki ve fiili nedenlerin ortaya konulması gerektiği; bu şekildeki gerekçenin suçun unsurlarına değil tutuklamaya veya devamına ilişkin koşullara ait olmakla ihsası rey teşkil etmeyeceği, bu kararların mutlaka doyurucu gerekçe taşıması gerektiği; kararlarda kullanılan yerleşik soyut ifadelerin gerekçe olarak kabul edilemeyeceği, ağır bir tedbir olan tutukluluğa karar verilmesinin istenmesi, tutukluluğa karar verilmesi veya devama karar verilmesi veyahut ta bu kararlara itirazların reddinin gerekçeye dayanmaması durumunda, “kararların gerekçeli olmasına ilişkin yorum gerektirmeyecek şekilde açık ve kesin kanun hükmüne aykırılık” nedeniyle HUMK.’nun 573/2 maddesinde düzenlenen “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması” yönündeki sorumluluk halinin söz konusu olacağı; gerekçesiz verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı ve buna itirazın reddi kararının, kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı teşkil edeceği; Hakimin tutuklama veya devamına ilişkin kararı verirken, uygulamada sıkça görüldüğü gibi “soyut ve genel sözcüklerle” sözde gerekçeye dayanmış olmasının yasal anlamda gerekçe olmadığı ve “yasanın açık ve kesin buyruğuna” aykırı davranış olmakla “HUMK’nun 573/2 maddesine göre sorumluluğunun” söz konusu olacağı; eldeki davaya konu kararın da yasa maddelerinin tekrarı olup soyut kaldığı ve yasal anlamda gerekçe kabul edilemeyeceği şeklinde gerçekleşmiştir.
Sonuçta; özel dairenin kararında dava ile ilgili nitelemesinin yerinde olduğu, HUMK.’nun 573/2 maddesi gereğince tazminata hükmetme koşullarının varlığına yönelik olarak yasal gerekçe taşıdığı, ancak bu gerekçelerin yukarıda açıklanan şekilde değiştirilerek tazminata hükmedilmesi koşulların varlığının kabulü ile kararın bu değişik gerekçelerle onanması gerektiği, 05.11.2010 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karara bağlanmış; ancak tazminat miktarı konusunda daire kararında yer alan gerekçenin yasal bir gerekçe niteliğinde olup olmadığı konusunda görüş birliği sağlanamadığından işin karara bağlanması üçüncü görüşmeye kalmıştır.
V- İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Özel Dairece hükmedilen tazminat miktarına ilişkin kararın yasal gerekçe taşıyıp taşımadığı ve yerindeliğinin incelenip incelenemeyeceği, sonucuna göre miktarın Hukuk Genel Kurulu tarafından belirlenerek düzeltilmesi olanağı olup olmadığı sorunu:
Üçüncü görüşmede daire kararının tazminat miktarına ilişkin gerekçesi ile buna ilişkin hüküm üzerinde tartışılmaya devam edilmiştir.
Tazminat miktarına ilişkin daire kararının gerekçesi aynen;
“Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” Şeklindedir.
Dairenin bu şekilde ifade ettiği gerekçenin yasal anlamda gerekçe olup olmadığı miktarın yerindeliğinden önce değerlendirilmiş; Hukuk Genel Kurulunca tazminat miktarının takdirinde yasanın aradığı anlamdaki gerekçenin bulunup bulunmadığı yukarıda gerekçe konusunda yapılan açıklamalar yanında; tazminat hukuku ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmiş; davanın HUMK’nun 573 maddesine dayalı olması ve kendine özgü yapısı da tartışmalarda göz önüne alınmıştır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, 1086 sayılı HUMK.’nun 576 maddesinde tazminatın ne şekilde tespit olunacağı düzenlenmiş: maddede aynen “Tazminat davası sabit olursa müddeinin duçar olduğu kaffei zarar ve ziyan ve masarifi muhakeme ve seferiye dahil olduğu halde esas davaya mütaallik hükümden tevellüt eden zarar ve ziyanının müddeaaleyhten tahsiline hükmolunur.” Düzenlemesi yer almıştır.
Özel Daire ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılamada tazminat davasını neden sabit gördüğüne ilişkin gerekçelerini açıklamış ise de tazminat miktarının takdiri konusunda maddedeki hesap tarzının ne şekilde ele alındığını gerekçesinde açık biçimde ortaya koymamış; açık bir takdire de dayanmamıştır. Kararda tazminat miktarına ilişkin olarak kullanılan tek gerekçe “..konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olmasının özellikle göz önünde bulundurulduğu” şeklindedir ve sonuçta hükmedilen miktarın tespit yöntemi ve bunun dayanakları ayrıca ve açıkça gösterilmemiştir.
Anayasamızın 141/3 maddesi gereğince yüksek mahkemeler de “bütün mahkemeler” kavramına dahil olup; kararlarının gerekçeli olarak yazılması, anayasa buyruğudur.
Hal böyle olunca, yukarıda gerekçeye ilişkin açıklamalarda da vurgulandığı üzere tazminat miktarının nasıl tespit edildiği, davaya konu karardan doğan zarar ve ziyanın hangi gerekçelerle belirlendiği ve hangi verilere dayandığı HUMK.’nun 576 maddesindeki yöntemi ortaya koyacak şekilde açıklanmamış olmakla, dairenin miktara ilişkin gerekçesinin “yasal bir gerekçe” olarak kabulü mümkün değildir. Temyiz yolunun açık tutulmasının sağlanması bir sonuç olup, HUMK’nun 576 anlamında bir gerekçe olarak kabul edilemez.
Her ne kadar görüşmeler sırasında daire kararında miktar yönünden takdir hakkının kullanıldığı, bunun yerinde olup olmadığı ile tazminat miktarının Hukuk Genel Kurulunca yeniden tespit edilmesinin olanaklı olduğu ve tazminat miktarı düzeltilerek kararın onanması gerektiği yönünde görüşler bildirilmişse de çoğunluk bu görüşe iştirak etmemiş; tazminatın miktarının belirlenmesinde daire kararının yasal gerekçe taşımadığı, kanunda aranan hususların dairece değerlendirilip gerekçelendirilmesinden sonra tazminat takdirinin de yine dairece yapılması gerektiği, bu aşamada gerekçe taşımayan bu hususun Hukuk Genel Kurulunca düzetilerek onanması olanağı bulunmadığı oyçokluğu ile kabul edilmiştir. Sonuçta hükmün tazminat miktarının tespitine yönelik bölümünün özel dairece usulünce yasaya uygun biçimde gerekçelendirilmek üzere bozulmasına 24.11.2010 tarihinde dosyanın üçüncü, konunun ikinci görüşmesinde oyçokluğuyla karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davalılar vekillerince temyiz itirazlarının kısmen reddi ile Özel Dairenin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın tazminata hükmedilme koşullarının bulunduğuna ilişkin bölümünün yukarıda (IV) numaralı bölümde açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, 05.11.2010 gününde yapılan ikinci görüşmesinde oyçokluğu ile; aşağıda dökümü yazılı (40.60) TL harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine,
2- Davalılar vekillerince temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile Özel Dairenin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın; tazminat miktarına ilişkin bölümünün yukarıda (V) nolu bölümde açıklanan nedenlerle usul ve yasaya aykırı bulunarak BOZULMASINA, 24.11.2010 tarihinde yapılan dosyanın üçüncü, konunun ise ikinci görüşmesinde oyçokluğu ile;
KARŞI OY
Dava, tutuklamaya, tutukluluğun devamına ve bunlara ilişkin HUMK.’nun 573.maddesine dayanarak açılan tazminat istemidir.
CMUK’nun 141 ve takip eden maddelerindeki düzenleme gözetildiğinde bu davanın devlet aleyhine ve ağır ceza mahkemesinde açılacağı açıktır. Gerek husumet gerek tazminat koşullarının da bu mahkemelerce değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca Hakimlerin sorumluluğu içinde yasa hükmüne aykırı bir karar verilmiş olması gerekir.HUMK.’nun 573.maddesindeki koşullarında olayda bulunmaması nedeniyle davalı hakimlerin tazminata mahkum edilmesi şeklindeki çoğunluk kararına katılmıyorum.
GÖREV YÖNÜNDEN KARŞI OY
Dava, 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanan, iddianamenin kabulü üzerine tensiple birlikte tutukluluk halinin devamına karar verilen, tahliye istemi ile itirazı reddedilen davacının, bu kararları veren hakimler aleyhine HUMK 573/2 maddesine dayalı açılmış manevi tazminat davası olup, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın temyizi üzerine Hukuk Genel Kurul huzuruna temyiz incelemesi için gelmiştir.
Dava, özü itibariyle tutuklama koruma tedbiri nedeniyle açılmış manevi tazminat istemine ilişkindir.
Tutuklama bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat konusu CMK’da özel olarak düzenlenmiştir. Ancak burada düzenleme bulunmayan hallerde HUMK hükümlerine göre tazminat istenebileceği hukukun genel kurallardandır.
Görev sorununun değerlendirilebilmesi için mevzuatın irdelenmesi gerekmektedir.
T.C. Anayasasının 19’uncu maddesinde “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlığı altında, hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmalarını. delillerin yok edilmesini ve değiştirilmesini önlemek amacıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararı ile tutuklama yapılabileceği, tutuklamanın mercii önüne başvuru hakkına sahip olduğunu, son fıkrada da “bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar tazminat hukukunun genel prensiplerine göre Devletçe ödenir” hükmünü amirdir.
T.C. Anayasasının 40/3’üncü maddesinde kişinin resmi görevliler tarafından meydana getirilen haksız işlemler sonucu uğradığı zararların Devletçe tazmin edileceği öngörülmüştür. Yine 129/5 inci maddesinde Kamu Hizmeti Görevlileri ile ilgili ana başlığı altında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Her üç Anayasa hükmü de davanın Devlet aleyhine açılacağı ve tazminatın Devletçe tazmin edileceğine amirdir.
Özel Daire CMK 141 ila 144’üncü maddelerinde “‘Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle maddi ve manevi her türlü zararın Devletten talep edilebileceğini ve Ağır Ceza Mahkemesinin görevli kılındığını isabetle belirttikten sonra, yargısal faaliyete ilişkin zararın Devletin sorumluluğunda olduğunu belirtip, HUMK 573 ve devamı maddeleri ile kıyaslama yapmıştır.
Devletin sorumluluğu için koruma tedbirlerine ilişkin kurallara aykırı davranılmış olması gerekli ve yeterli kabul edildikten sonra, bu yargısal yetkilerin kullanılması sırasında tarafsızlık ilkesinin ihlali görünümünde olan davranış nedeniyle HUMK 573’üncü maddesine gidilebileceği gibi önceki tespitinden tamamen ayrılan, hukuki dayanaktan yoksun bir sonuca ulaşmıştır.
CMK 141’inci maddesi koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini ve ne şekilde hangi mahkemede istenebileceğini hüküm altına almış olup, bu yasa bu konuda özel bir düzenlemedir. 141’inci maddenin 1.bendinin (a) fıkrasında kanunda belirtilen koşullar dışında yakalanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen kişinin, maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır.
142. maddeye göre, karar veya hükümlerin kesinleşmesinden itibaren üç ay ve her halde bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceği, istemin zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanacağı belirtilmiştir.
CMK 100. maddesine göre, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular ve bir tutuklama nedeni varsa tutuklama kararı verilebilir. Maddede iki tür tutuklama nedeni düzenlenmiştir. Birincisi şüpheli veya sanığın kaçması veya kaçma şüphesi uyandıran somut olgular ile sanığın davranışlarının delilleri yok etme, gizleme değiştirme veya tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunacağına ilişkin kuvvetli şüphe oluşturmasıdır. İkincisi ise katalog suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halidir. Maddeden anlaşılacağı üzere;
Tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları, yasal çerçevede, hakimin takdirinde olan bir konudur. Tutuklama koşullarının oluşup oluşmadığını değerlendirecek olan kararı veren hakimdir. CMK’da belirtilen tutuklama nedenlerinin varlığının tutuklama kararında gösterilmesi halinde artık açıkça kanuna aykırılık halinden söz edilemez.
Eğer koşulları oluşmadan tutuklama kararı verilmiş ise CMK 141. madde gereği tazminat isteme hakkı doğacaktır. Sanığın tutuklanmasını gerektiren koşulların oluşup oluşmadığını değerlendirmeyi CMK 142. maddeye göre Ağır Ceza Mahkemesi yapmak zorundadır. Dairenin kararına karşı bir üyenin karşı oy yazması da esasında durumun tartışmalı olduğunu göstermektedir.
O halde, görevli mahkeme 4.Hukuk Dairesi değil Ağır Ceza Mahkemesidir. Görev kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle re’sen dikkate alınmak zorundadır. Öyle ise Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren bir konuda Hukuk Dairesi tarafından karar verilemez.
Öte yandan başlangıçta koşulları oluşmuş bir tutuklama olduğu halde sonradan kişi beraat ederse yine CMK 141. maddeye göre tazminat isteyebilecektir. Dolayısıyla, hem koşulları oluşmadan yapıldığı ileri sürülen tutuklama nedeniyle, hem de sonradan beraat nedeniyle tazminat talepleri HUMK’a göre değil CMK’ya göre yapılmak zorundadır.
HUMK 573’ünü maddesinde ise hakimlerle ilgili genel bir düzenleme yapılmıştır. Bu nedenle ceza hakimlerinin CMK’da özel olarak düzenlenen ve bu nedenle YİBK’nı bu yönden ilga eden korunma tedbirleri dışında kalan diğer hallerde HUMK 573’e göre dava açılabilecektir.
HUMK 573. maddesi ise açıklanamayacak ve yorumlanamayacak biçimde açık kanun hükmüne aykırı karar vermesi halinde hakime tazminat davası açılabileceğini hükme bağlamıştır. Öncelikle bir konuda kanunun açık bir hükmü olacak ve kanun hükmü yorumlanmaya gerek duyulmayacak biçimde açık olacaktır. Eğer bir tutuklamada koşullar oluştu mu oluşmadı mı gibi tartışmalar var ve bir de bu karara karşı yasa yoluna gidilmiş ve itiraz mercii de aynı yönde karar vermiş ise ve itiraz merciinin kararı da yorumlanabilir ise açıkça kanuna aykırılıktan söz edilemez. Tutuklama koşullarının oluşumu ve hangi hallerde tutuklama yapılacağı kanunda yazılmıştır. Bu yazılanlar doktrinde ve Yargı kararlarında sürekli yorumlamalara ve tartışmalara konudur. Sadece katalog suçlar nedeniyle tutuklamanın zorunlu olup olmadığı konusunda bile çeşitli yorumlar bulunduğu gözetildiğinde tutuklama kararı başlı başına yorum gerektiren kararlardır. Yorum yapılan ve tartışılan kanun hükmüne göre yapılan tutuklama ise HUMK 573. maddesi kapsamı dışındadır. Kaldı ki, gerek sayın çoğunluk ve gerekse Özel Daire kararlarına dayanak yapılan açık kanun hükmünün ne olduğunu gösterememiştir. Burada ileri sürülen sağlık nedenleri, bir tahliye nedeni olmadığı gibi, gerek tutuklama gerekse tahliye ve itirazların reddi kararları yeterince gerekçe içermektedir.
Burada tutuklama ve tahliye isteminin reddi kararlarında diğer gerekçelerin yanı sıra “delillerin durumu” ifadesi yer almaktadır.
Delillerin durumu ifadesi; ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsurdur. Bunu A.İ.H.M. ‘de, bu şekilde kabul etmektedir (KALAY-TÜRKİYE Davası).
Buna göre; davalı hakimler yönünden HUMK’nun 573. maddesinde sayılan nedenlerden hiç biri mevcut olmadığından, tutuklama tedbiri kararıyla ilgili açılacak maddi ve manevi tazminatın Devlet aleyhine ve ağır ceza mahkemesinde açılacağı konusunda hiçbir tereddüt bulunmaması gerektiğinden. aksine olan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Öte yandan, koruma tedbirleri nedeniyle tazminatın ceza mahkemesine verilmiş olmasında amaç koruma tedbirlerinin değerlendirmesini ceza yargıcının yapmasıdır. Zira hangi koşullarda tutuklama kararı verilebileceğini, verilen kararın doğru olup olmadığını en iyi değerlendirecek olan ceza yargıcıdır.
Somut olayda ise; dava, dava dilekçesinde net olarak belirtildiği gibi haksız tutuklama ve tahliye talebinin reddine ilişkin karar nedeniyle açılmış maddi ve manevi tazminat talebi olmakla, bu konudaki özel düzenlemenin esas alınması gerektiği inkar edilemez, genel bir hukuk kuralıdır. Aksi HUMK 573/2 maddesindeki kanun hükmüne aykırılık oluşturacak bir karar olacaktır.
1931 tarih ve 19/25 sayılı YİBK karan korunma tedbirleri ile ilgili CMK 141 ila 144’üncü maddesinin yürürlüğe girmesi karşısında. koruma tedbirleri ile ilgili açılacak tazminat davaları yönünden hükmünü yitirmiştir.
YİBK kararının gerekçesinde de açıkça ifade edilen temeli, ceza hakimlerinin o tarih itibariyle görevlerinden doğan mali mesuliyetleri hakkında Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununda hüküm olmadığından, aleyhlerinde açılacak davalarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağıdır.
İçtihadı Birleştirme kararları kanun hükmünde ve kaldırılıncaya kadar mahkemeleri ve kurulları, daireleri bağlar. Özel Dairenin ve sayın çoğunluğun CMK 141 ila 144 üncü maddeleri hükmü karşısında hala korunma tedbirleri ile ilgili açılan tazminat davasında YİBK kararına değer vermesini hukuken anlamak zordur.
466 Sayılı Kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesine ilişkin yasa 07.05.1964 tarihli olup, 23.03.2005 tarih 5320 sayılı Kanunun 18.maddesiyle 01.06.2005 tarihinden itibaren kaldırılmış ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 01.06.2005’te yürürlüğe girmiştir.
Eğer dava açılacaksa Devlete açılmak zorundadır. Aksinin kabulü de hakimlik teminatını zedeler, hakimi birinci derece sorumlu tutmak, onu her eylem ve işleminden veya hafif kusurundan sorumlu tutmak, hakimi ürkerek ve korkarak karar verme durumuna getireceği gibi bazı durumlarda taraflı hale getirebilir. Bu sebeple hakimler genel olarak sadece ağır ihmal veya kasıtlı oldukları hallerde sorumlu tutulmuşlardır. Bunun bir diğer nedeni ise hakimin kararlarına karşı yargı yollarının açık olmasıdır. (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 4. bası, Ankara 2005, s. 123,) Hakimlerin kişisel sorumlulukları konusu, onların bağımsız ve güvence içinde görev yapabilmeleri için, özel bir rejime tabi tutulmak zorundadır. (Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 3. bası, İstanbul 2003, s. 51)
Hukuk Genel Kurulu 14.1.1976 tarih, 5/4 sayılı kararında; Bu açıklamaların sonucu olarak usulen görevli merci tarafından görevle ilgili suçtan dolayı cezai sorumluluk yönünden bir karar verilmeden Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanlar hakkında Hukuk Genel Kurulunda açılan tazminat davasının reddi gerekir. Aksi halde, Anayasanın Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanların cezai sorumluluklarının tespiti Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine bırakmakla güttüğü amaç zedelenmiş olur. Bu nedenlerle işbu dava esasa girilmeden reddedilmelidir” diyerek Yargıtay üyelerinin HUMK 573. maddesi kapsamında sorumlu sayılamayacaklarını belirtmiştir.
Aynı ilkeden hareketle, 2802 sayılı Yasanın 82. maddesine göre, hakimlerin görevleriyle ilgili suçlarının izne bağlı olmasını düzenlemesindeki amaç burada göz ardı edilmiş olacaktır. Hakimlerin kamu düzenini ilgilendiren görev suçlarında bile izin koşulu aranırken haklarında karar verdiği herkesin dava açmasının yolunun açılması yargının geleceği adına büyük bir tehdit oluşturmaktadır.
Anayasanın 129. maddesindeki memurlar ve diğer kamu görevlileri deyimi hakimleri de kapsar. Bu nedenle de davanın Devlete karşı açılması gerekmektedir.
Öte yandan, kanun koyucu bu konudaki gelişmiş ülkelerdeki uygulamaları da esas alarak hakimler aleyhine açılacak tazminat davalarının Devlet aleyhine açılmasını kabul etmiştir. Nitekim yeni HUMK yasa tasarısında da iradesini bu yönde kullanılarak 573. maddenin yerini alan düzenlemede tazminatların hakim aleyhine değil, Devlet aleyhine açılması ilkesini benimsemiştir. Ceza Muhakemeleri Kanunundaki düzenleme de buna paralel bir düzenlemedir.
Sonuç olarak; haksız tutuklama nedeniyle açılan tazminat davasında tam da bu konuyu özel olarak düzenleyen CMK 141 ila 144’üncü maddesi hükümleri varken, HUMK 573/2 maddesine gidilerek Yüksek Dairenin kendini görevli addedip, davaya bakması, yukarıda zikredilen Anayasa hükümlerine, yasa ve usul hükümlerine tamamen ters olduğundan öncelikle görev nedeniyle Yüksek Daire kararının bozulması gerektiğini düşünüyoruz.
DAVANIN ESASINA İLİŞKİN KARŞI OY YAZISI
Dava, 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanan, iddianamenin kabulü üzerine tensiple tutukluluk halinin devamına karar verilen, tahliye istemi ile itirazı reddedilen davacının bu kararları veren hakimler aleyhine HUMK 573/2 maddesine dayalı açılmış manevi tazminat davası olup; Yargıtay 4.Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararın temyizi üzerine Genel Kurul huzuruna temyiz incelemesi için gelmiştir.
Özü itibariyle dava, tutuklama koruma tedbiri nedeniyle açılmış manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili özetle; Davacının dünya çapında tanınmış bir bilim adamı olduğunu, kaçma ve delilleri karartma şüphesinin bulunmadığını, sağlık sorunlarının ciddi düzeyde olduğunun resmi raporlar ile belirlendiğini, benzer konumdaki sanıkların tahliye istemlerinin kabul edildiğini, tutuklama koşullarının bulunmadığı halde itirazın reddedilmesinin yasanın açık ve kesin hükmüne aykırı olduğunu, davalı hakimlerin HUMK 573/2 m. gereği sorumlulukları bulunduğunu belirtip, manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.
Özel Dairenin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararda, T.C. Anayasasının 129/5, 40/3, 138, CMK. 141 ile 144 maddesi, HUMK 573 ve devamı maddeleri ile CMK 100 maddesini tartışıp davaya bakabileceği sonucuna vararak, CMK’nun 100’üncü maddesi değerlendirilerek, sanıkla ilgili raporlarda “ani ölüm riski altında olduğu”, sağlık sorunlarının tutukluluk sürecinde meydana geldiği, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu, yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı, bu durumun koruma tedbirlerinde güdülen amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana geldiği ve denge kurulması gerektiği, yaşam hakkı tehlikeye düşürülünce diğer hakların değerinin kalmayacağı, sanığın özgeçmişi, bilim adamı kimliği, başarılı çalışmalar yapması, kaçması ve delillerin karartılmasına ilişkin değerlendirmede gözönüne alınması gerektiği, yargılamanın tutuksuz yapılmasının asıl, tutuklamanın ise istisnai nitelik taşıdığı, yeterli gerekçe gösterilmediği, masumiyet karinesinin gözardı edildiği, bu durumun açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle HUMK 573/2. maddesi uyarınca tazminata hükmedilmiştir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin kararı irdelendiğinde;
Öncelikle davacının tutuklanmasına ilişkin ceza mahkemesi kararının hukuka uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Davacının Yargıtay 4. Hukuk Dairesine tutuklama kararı veren hakimle ilgili açtığı Genel Kurulun 2010/553 Esas sayılı dosyasında Daire; “bu aşamada, davacı hakkında düzenlenmiş bir sağlık kurulu raporu bulunmamaktadır. Diğer yandan, tutuklamaya esas oluşturan ceza soruşturması evrakının incelenebilmesindeki fiili imkansızlık olgusu kanıtlanamadığı gibi; yasal çerçevede kullanılan takdir yetkisi nedeniyle hakimin hukuki sorumluluğundan söz edilemez. Dava, açıklanan nedenlerle yerinde görülmemiş ve reddine karar verilmek gerekmiştir.” yönündeki gerekçe ile davacının tutuklanmasına ilişkin takdir hakkının yasal çerçevede kullanıldığını kabul etmiştir. Bu konudaki Daire tespiti doğrudur. Zira davacı, hakkında ömür boyu hapis cezasını gerektiren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Silahlı Örgüt Kurmak ve yönetmekle ilgili, 314, Yasama Organını Ortadan Kaldırma ile ilgili 311, Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engelleme ile ilgili 312. maddelerinden tecziye talebi ile yargılanmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 19. maddesinde kişi güvenliği ve hürriyeti başlığı altında, “Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.” dendikten sonra, “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir.” hükmünü amirdir. Aynı madde bunun şartlarını da kanunun göstereceğini düzenlemiştir.
Tutuklama ile ilgili CMK’nun 100. maddesi “Tutuklama” ana başlığı altında, Tutuklamanın hangi hallerde yapılacağını düzenlemiştir.
“Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebileceği, işin önemi verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde tutuklama kararı verilemeyeceğini” belirttikten sonra, 100/3 maddesinde “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar ve yasada yazılı diğer suçlarla ilgili kuvvetli şüphenin oluşması halinde tutuklama nedeninin var sayılabileceği” ilkesi benimsenmiştir.
Hakim burada sözü edilen katalog suçla ilgili mevcut olan deliller karşısında, yasal sınırlar içerisinde takdir yetkisini kullanarak tutuklama kararı vermiştir.
Hal böyle olunca, tutuklamanın Anayasa, yasa ve tüm mevzuata uygun olduğu gerekçesi ile 4. Hukuk Dairesince verilen tazminat talebinin reddi kararının Hukuk Genel Kurulunca oybirliği ile onanması nedeniyle, tutuklamanın usul ve yasaya uygun olarak ve yasal çerçevede kullanılan takdir hakkı sonucu gerçekleştiği yargısal bir kararla kesinleşmiştir.
Bundan sonra irdelenmesi gereken, tutuklamaya itirazın reddi ve tahliye isteminin reddi kararlarının yasal takdir hakkı çerçevesinde yapılıp yapılmadığı ile bu kararların gerekçesinin olup olmadığı hususudur.
Daire tazminata hükmederken ağırlıklı gerekçe olarak, sanıkla ilgili İÜ Kardiyoloji Enstitüsünde düzenlenen raporlarda; ‘ani ölüm riski altında olduğu, sağlık sorunlarının tutukluluk sürecinde meydana geldiği, bu sürecin davacıda mevcut olabilecek rahatsızlıklara olumsuz etkide bulunduğu, yaşamsal tehlike boyutuna ulaştığı, bu durumun koruma tedbirlerinde güdülen amaç ve yaşam hakkı arasında bir çatışma meydana geldiği, denge kurulması gerektiği, yaşam hakkı tehlikeye düşürülünce diğer hakların değerinin kalmayacağı” görüşünü benimsemiştir.
Yargıtay 4.Hukuk Dairesi bu görüşü ileri sürerken, dosya içerisinde Adli Tıp 3. ihtisas Kurulunca verilen 30.10.2009 tarihli sanığa ait raporunu irdelememiştir.
Adli Tıp Kurumu raporunda; sanıkta “taşikardi hastalığı bulunduğunu, bu hastalığın oluşturacağı ölüm riskinin kişinin bulunduğu her ortamda ortaya çıkabileceği, İÜ Kardiyoloji Enstitüsünde düzenlenen tedavi takibinin etkili ve yeterli olarak yapılması koşuluyla hastanede kesintisiz yatırılmasını gerektiren bir durumun bulunmadığı” açıkça sonuç kısmına yazılmıştır.
HUMK’nun 275. maddesi hükmüne aykırı olarak Daire bu raporu tartışmadığı ve hangi gerekçe ile buna değer vermediğini belirtmediği gibi, bu Adli Tıp raporunu göz ardı etmiştir. Hatta, resmi bilirkişilik kurumu olan ve Adli Tıp Kurumu yerine geçerek, kendisi bir değerlendirme yapmış olup, Adli Tıp raporunu üstün tutmamanın yasal gerekçesini yazmamıştır.
Dava konusu tutukluluğun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü ve koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği yolundaki Daire gerekçesinin Adli Tıp raporu karşısında bir dayanağı yoktur.
Dairece diğer bir gerekçe olarak eşitlik ilkesini aykırı davranıldığı ifade edilmiştir. Ancak, aynı davada yargılanan bazı sanıkların sağlık nedenleri ile tahliye edildiği ve davacının tahliye edilmediği ileri sürülmüş ise de, hangi sanığın ne sebeple tahliye edildiği, suçunun ne olduğu gibi somut mukayese delilleri ortaya konulmadığı gibi, Daire de bu konuda bir araştırma yapmadan, davacının iddiasını olduğu gibi gerçek kabul etmiştir. Bu konudaki daire kabulü gerekçesizdir.
Gerekçesiz 4.HD kararının bu nedenle de bozulması gerekir.
Masumiyet karinesinin gözardı edildiği de ifade edilmiştir.
Tutuklama bir koruma tedbiridir, koruma tedbirlerinin en temel özelliklerinden birisi temel hak ve özgürlükleri hükümden önce sınırlamasıdır (Bahri Öztürk, M. Ruhan Erdem, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 530). Sanıklık kendine özgü bir durumdur. Sanık suçlu değildir ancak suçsuz da değildir. Sadece suçlu veya masum olduğu tahmin edilmektedir. Bu nedenle sanığa suçlu gibi davranılmaması için masumiyet ilkesi benimsenmiştir (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 159). Masumluk karinesi suçlu sayılmama olup, koruma tedbiri kararıyla masumluk karinesi ortadan kalkmaz (Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 779). Tıpkı hukuk yargılamasındaki ihtiyati tedbir kararları gibi henüz kesinleşmiş bir yargı kararı olmadığı halde bir hak sınırlanmaktadır. Bu yüzden de adı koruma tedbiridir. Bir kimseye karşı koruma tedbiri uygulamak onun masumiyet karinesinin ihlali anlamına gelmez.
Hakimler genel olarak sadece ağır ihmal veya kasıtlı oldukları hallerde sorumlu tutulmuşlardır. Bunun bir nedeni de, hakimin kararlarına karşı yargı yollarının açık olmasıdır. (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 4. bası, Ankara 2005. s. 123,) Hakimlerin kişisel sorumlulukları konusu, onların bağımsız ve güvence içinde görev yapabilmeleri için, özel bir rejime tabi tutulmak zorundadır. (Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 3. bası, İstanbul 2003, s. 51)
Hukuk Genel Kurulu 14.1.1976 tarih, 5/4 sayılı kararında; “...Bu açıklamaların sonucu olarak usulen görevli merci tarafından görevle ilgili suçtan dolayı cezai sorumluluk yönünden bir karar verilmeden Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanlar hakkında Hukuk Genel Kurulu’nda açılan tazminat davasının reddi gerekir. Aksi halde, Anayasa’nın Yargıtay üyeleri ile kanunen onlar durumunda bulunanların cezai sorumluluklarının tespiti Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine bırakmakla güttüğü amaç zedelenmiş olur. Bu nedenlerle işbu dava esasa girilmeden reddedilmelidir” diyerek Yargıtay üyelerinin HUMK 573. maddesi kapsamında sorumlu sayılamayacaklarını belirtmiştir.
Aynı ilkeden hareketle, 2802 sayılı Yasanın 82. maddesine göre, hakimlerin görevleriyle ilgili suçlarının izne bağlı olmasını düzenlemesindeki amaç burada göz ardı edilmiş olacaktır. Hakimlerin kamu düzenini ilgilendiren görev suçlarında bile izin koşulu aranırken haklarında karar verdiği herkesin dava açmasının yolunun açılması yargının geleceği adına büyük bir tehdit oluşturmaktadır.
Anayasanın 129. maddesindeki memurlar ve diğer kamu görevlileri deyimi hakimleri de kapsar. Bu nedenle de davanın Devlete karşı açılması gerekmektedir.
Kaldı ki, Yargıtay 4.HD davacıyı tutuklayan hakim aleyhine açılmış Genel Kurulun 2010/553 E sayılı dosyasında tutuklamanın hakimin yasal takdir yetkisi kapsamında kaldığını tespit ederek, hakime ilişkin tazminat talebini reddetmiştir. Bu nedenle Dairenin masumiyet ilkesinin ihlal edildiği gerekçesi red kararındaki kendi gerekçesi ile bile çelişmektedir. Neden masumiyet gerekçesinin ihlal edildiği gerekçelendirilmeden karar verilmiştir.
Gerekçesiz 4.HD kararının bu nedenle de bozulması gerekir.
Daire kararında ayrıca, hakimlerin açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verdiği gerekçesi ile HUMK’nun 573. maddesi gereğince tazminata hükmedildiği yazılmıştır.
Bu konuda aşağıda atıf yapılan Hukuk Genel Kurulu kararları yoruma ihtiyaç bırakmayacak kadar nettir.
Hakimlerin sorumluluğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ila 576. maddelerinde düzenlenmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nun 14.11.1970 gün ve 186/623 sayılı kararında da belirtildiği üzere, anılan Yasa hükümlerinde, dava sebepleri tahdidi olarak gösterilmiş, görevli merciler özel suretle belirtilmiş, dava sabit olmadığı takdirde davacının para cezası ve tazminat ile sorumlu tutulması emredilmiştir. Bu hükümler hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla Yasa’ya konulmuştur. Gerçekten, hakimlerin hukuki sorumlulukları nedenine dayanan davalar özel usul ve müeyyidelere bağlanmadığı takdirde, ilgililerce kötüye kullanılarak hakim hakkında red sebepleri ihdas edilmesi kolaylaşacak, mahkemelerin gereği gibi çalışmasına ve adaletin selametle dağıtılmasına halel gelebilecektir. Bu itibarla, söz konusu özel hükümler hem meydana gelecek zararlı durumu düzeltip tamir etmek, hem de haksız davaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2009 tarih ve 2009/2 Esas, 2009/3 Karar sayılı ilamı)
HUMK’un 573. maddesine dayalıdır. Böyle bir dava için hakimin kasıtla hareket etmesi ve verdiği kararın yasaya aykırılığı ve görevi savsaklaması gerekmektedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.10.2007 tarih, 2007/4-803 Esas ve 2007/753 Karar sayılı ilamı)
Eldeki dava, HUMK.nun 573. maddesinin 2 . bentlerine dayandırılmıştır. Böyle bir dava için hakimin kasıtla hareket etmesi ve verdiği kararın kanuna ve adalete aykırı bulunması (HUMK.nun 573/1), açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı bir karar verilmesi (HUMK.nun 573/2) veya memuriyet görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi (HUMK.nun m.573/7) gerekir.
Anılan şu yasal düzenlemeye göre dava konusu olaya bakıldığında, davalı hakimlerin kasıtlı hareketle yasaya ve adalete aykırı karar verdiklerini, kesin bir kanun hükmüne aykırı davrandıklarını veya memuriyet görevini savsadıklarını kabule yeterli delil bulunmamaktadır. İleri sürülen iddialar esas hükümle birlikte temyizen ileri sürülebilecek hususlardır. Öyleyse davanın reddi gerekir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.09.2007 tarih ve 2007/4-669 Esas, 2007/608 Karar sayılı Hami)
Genel Kurul kararlarında da belirtildiği gibi HUMK.nun m.573. maddesine göre hakimin sorumluluğuna gidilebilmesi için, hakimin kasıtla hareket etmesi ve verdiği hükmünün yoruma ihtiyaç bırakmayacak derecede açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı olması gerekir. Bir an hakimlerin ihmali olarak yeterli gerekçe yazmadıkları düşünülse bile, kasıt söz konusu olmadığından bu durumda dahi tazminat verilmesine yasal olanak yoktur.
Hakimlerin bu şekildeki hangi kanun hükmüne aykırı olarak karar verdikleri ve ne şekilde kasıtlı davrandıkları Daire kararında açıkça gösterilmemiş ve bu konuda bir gerekçe yazılmamıştır.
Kamu görevlisi aleyhine göreviyle ilgili bir konuda yaptığı eylemlerden dolayı tazminat davası açılabilmesi için yapmakta olduğu kamu göreviyle eylem arasında uygun illiyet bağının kopmaması gerekir. Burada kamu görevlisinin kasten görevini yerine getirmemesi gereklidir. Oysa somut olayda, hakimlerin kasıtlı olarak herhangi bir ki garez altında bir tutuklama kararı verdiği yolunda bir delil yoktur.
Gerekçesiz ve dayanaksız 4.HD kararının bu nedenle de bozulması gerekir.
Davacının bilim adamı kimliği ve dünyaca tanınan birisi olması gibi gerekçeler gösterilerek tutuklanmasına neden bulunmadığı; bu kişinin kaçmayacağı varsayımı yapılmaktadır. Bu varsayımların geçerli olmadığını, bir eski belediye başkanı ve üniversitesi mütevelli heyeti başkanının halen aynı dosya kapsamında aleyhinde yakalama emri çıkmasına karşın yurtdışında kaçak olarak yaşamasından anlıyoruz. Oysa, bu ve benzeri başka bazı kişiler kaçabilmişlerdir. Bu gerçekler CMK 100’üncü maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde Daire kararındaki bu gerekçenin de geçerliliği bulunmamaktadır.
Özel Dairece ve Genel Kurul çoğunluğunca, tahliye talebinin reddi kararı ile tutuklama kararına itirazın reddi kararlarında gerekçenin olmadığı ifade edilmiştir.
Tutuklama takdir hakkı ile ilgili bir konu olmasaydı kanun koyucu hangi suçları işleyenlerin mutlaka tutuklanması gerektiğini teker teker sayardı. Diğer bir deyişle sayılan suçları işleyenlerin tutuklanabileceğini, diğer suçları işleyenlerin ise tutuklanamayacağını belirtirdi. Bu durumda ancak tutuklanamayacak suçlarda tutuklama kararı verilseydi, açık ve kesin bir hükmün ihlali söz konusu olurdu.
Kural olarak, ceza usul hukukuna göre tutuklama tedbiri hakimin takdirine tabi ise de bunun bazı istisnaları vardır. Örneğin normal ağır cezalık suçlarda CMK. 122.maddesine göre tutukluluk süresi 2 yıldır. Kanunda sayılan hallerin bulunması halinde 3 yıla uzatılabilir. Ancak 3 yıldan fazla bir süre bir kişi tutuklu kalamaz. İşte hakim bu açık kanun hükmüne rağmen bir kişiyi 3 yıldan fazla bir süre tutuklu olarak muhafaza altında kalmasına karar verirse, açık kanun hükmüne aykırılık söz konusu olur.
Oysa somut olayda Daire ve Kurul çoğunluğunun kararlarına temel dayanak yaptıkları açık kanuna aykırılık olarak nitelendirdikleri bu şekilde bir kanun hükmü yoktur.
Davacı hakkında yürütülmekte olan dosyada hukuk hakiminin kararıyla herhangi bir delil incelenmeden dosyadaki delil klasörlerine vakıf olunmadan, bu kişi hakkındaki tüm iddialar ve isnatlar ile bu konudaki her türlü bilgi ve belge görülmeden tutuklamanın haksız olduğuna nasıl karar verilebilir? Bu uygulamanın hukuk ilkeleri ile bağdaşır bir tarafı yoktur. Bu şekilde bir tahliye sağlanması durumunda, bu kişi hakkında yarın mahkumiyet kararı nasıl verilecektir? Bu durum açıkça yürütülen bir ceza davasına hukuk alet edilerek müdahale değil mi? Bu durum başka nasıl izah edilebilir?
Yukarıda tartışıldığı gibi 4.HD’nin tazminat verilmesine dair kararını onayan Genel Kurulun 2010/553 Esas sayılı dosyasında tutuklamanın yasal takdir hakkı kapsamında olduğu ve tutuklama nedenlerinin mevcut olduğu benimsenmiş ve tazminat talebi reddedilmiştir.
Tahliye ve itirazı reddeden hakimler, tutuklamaya ilişkin yasal takdir hakkı kapsamında olduğu ve gerekçesi yeterli görülen aynı gerekçeleri yazmakla birlikte, somut olaya ve duruma, delillerin aşamasına ilişkin ilave gerekçeler de göstererek kararlarını vermişlerdir.
Daire kararında tutuklamanın ve tahliye isteminin reddi kararının yeterince gerekçeyi içermediği ileri sürülmüştür. Oysa, burada şimdiye kadar ceza yargılamasında yargılanmakta olan bila istisna tutuklama ve tahliye istemlerinin reddine ilişkin gerekçelerde yazılan kadar gerekçe yer almaktadır. Burada tutuklama ve tahliye isteminin reddi kararlarında diğer gerekçelerin yanı sıra “delillerin durumu” ifadesi yer almaktadır.
Delillerin durumu ifadesi; ciddi suç göstergelerinin varlığı ve sürekliliğine dair önemli bir unsurdur. Bunu A.İ.H.M.’de, bu şekilde kabul etmektedir (KALAY-TÜRKİYE Davası).
Gösterilen gerekçeler Anayasanın 19. maddesine ve Ceza Muhakemesi Usul Kanununun 100. maddesine uygun gerekçelerdir. Bu gerekçelerin detaylandırılması, yargılama aşamasında ihsası-ı rey anlamına gelebilecek olup, hakimlerin reddi sonuçlarını doğurur. Bu nedenlerle kanunda gösterilen gerekçelerin dışına çıkılması oldukça sıkıntılı sonuçlara yol açabilecek bir süreçtir.
4. Hukuk Dairesi tutuklamaya ilişkin tazminat talebinin reddine dair verdiği kararın gerekçesinde; sağlık raporunun o aşamada henüz mevcut olmaması gerekçesine dayanmıştır. Adli Tıp raporunda sağlık nedeniyle tahliye edilmeyi gerektiren bir yön bulunduğuna ilişkin bir ifade bulunmamasına ve hastanede yatarak tedavisinin bile gerekmediğinin tespit edilmiş olması karşısında, tutuklamadan sonra tahliyeyi gerektiren yeni bir delil de ortaya çıkmamıştır. Kaldı ki, sanığın tutuklu halinin devamının gerekip gerekmediği yönündeki takdir, hukuk hakimleri ile Yargıtay 4.HD ve Yargıtay HGK’na ait değildir. Aksi, Anayasanın 138. maddesinde ifadesini bulan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Zaten bunu öngören kanun koyucu, tutuklama tedbirine ilişkin olarak CMK’nun 141 ila 144. maddesine göre açılacak haksız tutuklama ile ilgili davanın karar kesinleştiğinde Ağır Ceza Mahkemelerinde Devlet aleyhine açılabileceğini kabul etmiştir.
Bu nedenlerle, davalı tarafın verdiği karar usul ve yasaya uygundur. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi davalı hakimlerin verdiği kararın gerekçesiz olduğunu söylerken, hangi nedenlerle kararın gerekçesiz olduğunu kendi gerekçesinde göstermemiştir.
Yargıtay Onursal Üyesi Çetin Aşçıoğlu ‘nun 06.08.2010 tarihli Cumhuriyet Gazetesi, Bilim Teknik ekinde yayınlanan makalesinin ilgili bölümünde şu tespiti yapmıştır.
‘Kararda tutuklama kararının gerekçesizliğine de dayanılmakla birlikte, gerekçe kavramının hukukumuzdaki yeri ve önemi ile bunun somut olayda nasıl gerçekleştiğini açıklamamıştır.
Yargıtay 4.HD, ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararda: Yargıçları 1500 ‘er TL ile sorumlu tutarken, sorunun “temyiz merci olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ‘nda da tartışılmasına olanak sağlama amacıyla kesinlik sınırının üzerinde olmasının özellikle göz önünde bulundurulduğunu” açıkladı.
Bu gerekçe iki soruyu gündeme getirebilir: Yargı, kendi kararına güvenmemiş midir? Tersi durumda “daha düşük düzeyde tazminatla” ya da başka bir tazmin biçimiyle veya “kınamaya” karar vermekle mi yetinecekti?
Değerli okuyucularım: Yargının temel sorunu, bilge ve etik değerleri özümsemiş yargıç kimliğini geliştirmek ve yaygınlaştırmaktır.”
Sayın Aşçıoğlu’nun da isabetle belirttiği gibi 4. Hukuk Dairesi gerekçesizlikten hakimleri tazminata mahkum ederken kendisi kararında “bu gerekçesizliğin” somut olayda nasıl gerçekleştiğini yazmamıştır.
Dairenin kararının gerekçe kısmında bazı hukuki bilgileri yazması bu anlamda yasal bir gerekçe değildir. Somut olayda ibaresinden sonra yazılanlar ise, baştan beri tartışılan yasal olmayan, bir gerekçe içermeyen ifadelerdir.
4.HD gerekçesiz kararı ile hakimleri tazminata mahkum ederken, tazminat miktarını nasıl belirlediğini de kararına şu şekilde yazmıştır.
Tazminat miktarının belirlenmesine ilişkin olarak Daire aynen;
“Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” kriterini kullanmıştır. Manevi tazminatın miktarının belirlenmesinde hangi kriterlerinin kullanılacağını Yargıtay Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu birçok kararında çok açık bir şekilde ifade etmiş, ayrıca 22.6.1976 gün ve 7-7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinde açıklanmıştır.
“Borçlar Kanunu’nun 47’nci maddesi hükmüne göre, hakimin özel durumları göz önüne alarak hükmedeceği manevi tazminat miktarı, adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir.
0 halde, manevi tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1976 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 tarih ve 2006/11-620 Esas, 2006/659 Karar sayılı ilamı).
Bu kararlarlarda belirtilen manevi tazminata ilişkin kriterlerin hiç birisine Daire kararında yer verilmemiştir.
Yukarıdan beri belirtildiği gibi, gerekçesiz olan 4.HD kararı tazminat miktarını belirlerken de bir gerekçe göstermemiştir.
Aşağıya örnek olarak alınan Yargıtay kararları mahkeme kararlarının gerekçesiz olmasının sonuçlarını açıklamıştır.
Bir mahkeme kararının gerekçesi, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyar; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterir. Tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün bulunması, zorunludur. Bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiğini öngören Anayasa’nın 141/3.maddesi ve ona koşut bir düzenleme içeren Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388.maddesi, işte bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 tarih ve 2006/11-620 Esas, 2006/659 Karar sayılı ilamı).
“Hukuk Genel Kurulu’nda işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, direnme kararının Anayasa ‘nın 141/3 ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 388/3. maddeleri anlamında gerekçe ihtiva edip etmediği, usuli ön sorun olarak incelenip, değerlendirilmiştir.
Öncelikle konuya ilişkin şu genel açıklamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:
Bir mahkeme kararının gerekçesi, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyar: kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterir. Tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’in hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün bulunması, zorunludur.
Nihayet, direnme kararları, yapıları gereği, Yasa’nın hukuka uygunluk denetimi yapmakla görevli kıldığı Yargıtay Dairesinin bu denetimi sonucunda hukuka aykırı bularak, gerekçesini açıklamak suretiyle bozduğu bir yerel mahkeme kararının aslında hukuka uygun bulunduğuna, dolayısıyla bozmanın yerinde olmadığına ilişkin bir iddiayı içerdiklerinden, o iddianın yasal ve mantıksal gerekçelerini de ortaya koymak zorundadır. Öte yandan, herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin direnme kararı verilmesinin, hakimin yargılama görevini savsaması olarak dahi düşünülmesi mümkündür.
Bu genel açıklamaların ışığında somut olaya bakıldığında: Yerel Mahkemece verilen direnme kararının, yukarıda açıklanan nitelikte bir yasal gerekçeyi içermediği çok açıktır. O halde, direnme kararı salt bu nedenle bozulmalıdır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.10.2006 tarih ve 2006/11 - 620 Esas, 2006/659 Karar sayılı ilamı). şeklinde oybirliği ile karar verilmiştir.
HUM’K’nın 388/III-son fıkrasına göre de; gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanıp, hakimin tarafların sundukları maddi vakıaların hukuki niteliği kendiliğinden araştırıp bulması hükmüne dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini açıklaması gerekmektedir. Yargıtay denetiminin yapılması bakımından da yerel mahkemenin, kararında gerekçelerini açıkça göstermesi zorunludur.
Somut olayda “toplanan delillerden, celp edilen belge ve kayıtlardan, keşf ve bilirkişi raporundan davalı borçlunun dava konusu taşınmazı davalı eski eşine tapuda devir gösterdiği, davacı alacağının sonuçsuz kaldığı gerekçesiyle davanın kabulüne” karar verilmiş ise de, anılan hüküm yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında gerekçesiz olduğu anlaşıldığından hükmün bozulması gerekmiştir. (Yargıtay 17. HD’nin 2009/4695-5403 sayılı ilamı)
Anayasanın 141/3 maddesi uyarınca mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olduğu, HUMK.nun 388/3. maddesi uyarınca mahkeme kararlarında iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin bulunması gerektiği halde, mahkemece bu yasal gereklere uyulmadan ve toplanan delillere neden itibar edilmediği açıklanmadan hüküm kurulması doğru görülmemiştir. (Yargıtay 18. HD 2009/11178 E 2010/966 K sayılı ilamı)
Mahkemelerce verilecek kararlarda, HUMK 388/3. maddesi gereğince iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususlar, ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması, ret ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep yer almalıdır. Diğer bir deyişle gerekçe yeterli, anlaşılabilir, denetlenebilir ve hüküm fıkrası ile uyumlu olmalıdır.
Açılanan nedenlerle, dosya içeriği ile ilgisi olmayan açıklama ve gerekçeler usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.(Yargıtay 3. HD’nin 2008/4528-7151 sayılı kararı )
Yukarıda açıklanan örnek Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe yoktur.
Gerekçe olmayan kararlar ile ilgili ne şekilde hüküm verileceği yukarıya alınan kararlarda da açıkça gösterildiği gibi, Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre önsorun olarak değerlendirilip, bu yönden işin esasına girilmeden kararlar bozulmuştur.
Somut dosyada, yukarıda da ayrıntılı olarak izah edildiği gibi, esasa girilmesini engelleyen bir ön sorun bulunmaktadır. Daire kararı gerekçesizdir.
Bu nedenle, öncelikle bu husus ön sorun olarak benimsenmeli ve kararın bu yönden bozulması gerekmesine rağmen, çoğunluk tarafından usule, kanuna ve tüm Yargıtay içtihatlarına aykırı bir şekilde, önce dosyanın esasına girilip, miktar yönünden de bir gerekçe içermeyen karar yönünden, tazminata gerek olup olmadığı tartışılıp oylanmış ve tazminat verilmesine oyçokluğu ile karar verilmiş, ardından ise aslında önsorun yapılması zorunlu olan gerekçesizlik konusu tartışılmış ve mevcut olmayan gerekçenin Genel Kurulca mı yazılması, yoksa kararın bozularak Daire tarafından mı yazılması gerektiği hususu oylanmıştır.
Önce hüküm verilip sonradan buna gerekçe aramak hukuki değildir. Daha da ötesi, 4. HD’nin gerçek gerekçesi ve tazminat miktarındaki gerçek iradesi belli değilken ve bu iradenin temyiz sınırı altında bir miktar belirleme imkanı mevcut olup, bu durumda dosyanın hiçbir şekilde temyizen Hukuk Genel Kurulu önüne gelmeme ihtimali ortada iken, Hukuk Genel Kurulunun Dairenin yerine geçerek mevcut olmayan gerekçeyi yazması, bu güne kadar hukuk tarihinde görülmüş bir uygulama olmadığı gibi, tamamen hukuka aykırıdır.
Yargıtay üyeleri hakkında tazminat kararı verilebilmesi için gereken dava şartı olan, daha önce aynı iddiadan dolayı ceza davasında mahkum olma şartı Yargıtay uygulaması ile getirilmiştir. Bu durum, uzunca bir poresedürü işletmeyi gerekli kılmaktadır. Bu nedenle, şimdiye kadar hiç bir Yargıtay üyesi tazminata mahkum olmamıştır. Yargıtay kendi dokunulmazlık zırhı ile kendisini korumaya almış, ancak ilk derece mahkemesi hakimlerini bu korumadan yararlandırmamıştır.
Bunun gibi, şimdiye kadar bir hakimin de bu tür takdir hakkına giren kararından dolayı tazminata mahkum edildiği görülmemiştir. Her takdir hakkının kullanılması durumda tazminata karar verilmesi halinde, bu hal hakimlerin Anayasanın 138. maddesinden aldıkları yargı yetkisini bağımsız olarak kullanmalarını imkansızlaştırır. Yine bu şekilde bir yolun açılması durumunda, ceza yargılaması yolu ile elde edilemeyen bir kısım taleplerin hukuk mahkemeleri aracılığı ile hukuk sistematiği içinde bulunmayan bir yolla elde edilmesine imkan sağlanmış olur ki, bu husus kanunların ve Anayasanın cevaz vermediği bir usuldür.
4.HD baştan beri açıklanan gerekçesiz kararı ile usul ve yasaya uygun olmayacak bir şekilde hakimleri tazminata mahkum etmiştir. Gerekçesiz kararın Yargıtay tarafından esasına girilerek denetlenmesi bu güne kadar hukuk hayatında benimsenmiş bir usul değildir. Gerekçesiz karar verdikleri iddiasıyla tazminata mahkum edilen hakimlerin kasıtlı olarak karar verdikleri hususunda hiçbir delil olmadığı halde tazminata mahkum edilmeleri karşısında; aynı hakimler kendileri hakkında tazminat kararı veren ve kararlarının gerekçesiz olduğu Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen 4. HD çoğunluk üyeleri aleyhine tazminat davası açmaları durumunda Yargıtay Üyelerini tazminata mahkum etmek için Yüce Divan’da mahkumiyet şartı aramak Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacaktır.
SONUÇ OLARAK; tutuklamaya itiraz istemini ve tahliye talebini reddeden hakimlerin kararlarında yeterli gerekçe mevcut olması, davacı hakkında Adli Tıp Kurumu tarafından verilen ve dosyada alınan tüm raporları değerlendirdikten sonra, sağlık durumu yönünden tahliye edilmesini gerektiren bir neden olduğu yönünde bir belirleme içermeyen sağlık raporu (Kaldı ki, bir tutuklunun hasta olması durumunda tedavi ettirilmesi zorunlu olup, tahliye edilmesi gerektiği yönünde gerek yasalarımızda, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bir hüküm bulunmamaktadır), gerekse hakimler tarafından HUMK 573/2 maddesinde açıklanan açık ve kesin kanun hükmüne aykırı olduğunun ispatlanamaması nedenleri ile davalı hakimler hakkında açılan davada tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, karar bozulmalıdır. Aksi yöndeki çoğunluk görüşüne, yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız nedenlerle katılmıyoruz.
AZLIK OYU
Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı hakkında silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçu nedeniyle cezalandırılması istemiyle İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2009 tarih ve 2009/1498 soruşturma, 2009/965 no’lu iddianame ile kamu davası açılmıştır. Açılan dava derdest olup yargılaması devam etmektedir. Davacı 13.04.2009 tarihinde gözaltına alınıp 17.04.2009 tarihinde tutuklanmıştır. Tutuklamaya itirazı ve tahliye talepleri reddedilmiş olup yargılaması tutuklu olarak sürdürülmektedir.
Davacı bu dava ile kendisini tutuklayan ve tahliye etmeyen davalı hakimlerden manevi tazminat istemektedir. Bilindiği üzere tutuklama, CMK.’nunda düzenlenmiş bir emniyet tedbiridir. Ortada kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü yok iken kişi özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğurduğundan tutuklama nedenleri CMK.’nun 100. maddesinde tek tek sayılarak gösterilmiş, 101. maddesinde tutuklama kararının ne şekilde ve hangi makam tarafından verileceği belirtilmiştir. Davacı hakkında verilen tutuklama kararının, anılan madde hükümlerine göre verildiği ve itiraz makamı tarafından da yerindeliğinin denetlendiği anlaşılmaktadır.
Kişi özgürlüğü ile yakından ilgili olan tutuklama emniyet tedbiri, kanun koyucu tarafından çok sıkı koşullara bağlanmış olmakla birlikte, haksız olarak gözaltına alınıp tutuklanan kişinin, uğradığı zararların giderilmesi sistemini de öngörerek, nedenleri ve şekli yine CMK.’nun 141 ve 142. maddelerinde açıklanmıştır. 141. maddede tazminat nedenleri, 142.maddede ise tazminat koşulları gösterilmiştir. 141. maddeye göre maddi ve manevi zararın devletten isteneceği, 142. maddeye göre de karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgisine tebliğinden itibaren üç ay ve herhalde kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinden tazminat istenebileceği, 143. maddede devletin ödediği tazminatı, tazminata neden olan kamu görevlilerine rücu edeceği hüküm altına alınmıştır.
T.C Anayasasının 129. maddesine göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Anayasa’nın 40/3. maddesi aynı hükmü yinelemiştir.
Anayasanın 138. maddesinde de hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 4. maddesine göre de, hakimler mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.
4721 Sayılı TMK.’nun 1. maddesine göre kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.
Görüldüğü gibi haksız tutuklama nedeni ile kişiler uğradıkları zararları T.C.Anayasasının 129, 138, 40. maddeleri, CMK.’nun 141 ve 142. maddeleri, 2802 sayılı HSK.’nun 4. maddesi gereğince ancak devletten isteyebilirler. Devlet isterse tazminat sorumlularına rücu eder. Doğrudan tazminat sorumlularına müracaat hakkı bulunmamaktadır. Anayasa ve kanunlar tarafından verilmeyen bir yetki kullanılamaz. Çünkü, kanunun düzenlediği bir konuda içtihada yer yoktur, ilkesi hukukun genel ilkeleri arasında yer almıştır. Nitekim 4721 TMK.’nun 1/1. maddesinde (kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır) hükmü öngörülmüştür. Bu hukuki gerçek HUMK.’nun 76. maddesiyle, hakim re’sen Türk Kanunları mucibinde hüküm verir, denmek suretiyle pekiştirilmiş bulunmaktadır. Giderek yorum ya da içtihadi yolla, yasa koyucunun amacı dışına çıkmanın mümkün olmadığı yolundaki yargısal içtihatlar kararlılık kazanmıştır. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.10.1991 gün 1991/6 – 230 Esas ve 1991/261 Karar sayılı içtihatı aynı mahiyettedir.
Bu durumda, haksız tutuklama nedeniyle uğranılan zararların tazmin şekli kanunla düzenlenmiş ve Anayasa hükmü ile ayrıca garanti altına alınmış iken bu yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde doğrudan ilgili hakimlerin sorumluluğunun kabul edilmesi az yukarıda açıklanan Anayasa ve yasa hükümlerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Bu bağlamda 25.03.1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanma yeri bulunmamaktadır. Zira, bu içtihat Yargıtay özel dairesinin kararında da belirtildiği şekilde HUMK.’nunda yer alan, hakimlerin sorumluluğu ile ilgili hükümlerin, ceza hakimlerini de kapsayıp kapsamadığı ve haklarındaki hukuki sorumluluk davalarına nerede bakılacağına ilişkindir. İçtihadı Birleştirme Kararları kanun hükmünde olup kaldırılmadığı sürece yürürlüktedir.
Ne var ki, İçtihadı Birleştirme Kararı, mülga 1412 sayılı CMUK.’nunda ceza hakimlerinin sorumluluğu ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasından kaynaklanmıştır. Bu içtihat 15.05.1964 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 07.05.1964 gün ve mülga 466 sayılı kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesi hakkında kanunla hükümsüz hale gelmiştir. 5320 sayılı CMK.’nun yürürlük ve uygulama şekli hakkında kanunun 6. maddesiyle CMK.’nun 141 ila 144. maddeleri hükümlerinin 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanacağı öngörülmüş, 1412 sayılı CMUK. kanunu ile 466 sayılı kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat verilmesi hakkında kanun yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu itibarla, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kimselerin tazminat istekleri CMK.’nun 141 ve 142. maddelerine tabi olmuştur. Aksine düşüncenin yasanın açık hükmüne aykırılık teşkil edeceğinde duraksamaya yer yoktur. Hiçbir makam ve merci kaynağını Anayasadan almayan yetkiyi kullanamaz. Anayasanın 129/5, 40/3 maddeleri, CMK. 141, 142. maddelerine göre tazminat sorumlusu doğrudan davalı hakimler olmayıp devlettir. Verilen karar bu nedenle hatalıdır.
Öte yandan Anayasanın 138. maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 4. maddelerine göre hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.
Hal böyle iken, devam etmekte olan bir ceza yargılamasında verilen emniyet tedbiri niteliğindeki tutuklama kararı nedeniyle ceza davasının sonucunu beklemeden davalı hakimlerin sorumluluğunu kabul etmek, yukarıda açıklanan Anayasa ve yasa hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü ceza yargılamasının ne şekilde sonuçlanacağı bu aşamada bilinmemektedir. Davacının lehine sonuçlanarak beraat etmesi halinde uğradığı maddi ve manevi zararlarını CMK.’nun 141 ve 142. maddeleri gereğince tazmin edebilecektir. Aksinin gerçekleşmesi yani davacının mahkum olması halinde davalı hakimler hakkında verilen tazminatın kaynağı ve dayanağı ne olacaktır? Tazminata mahkum edilen hakimler uğradıkları zararları kimden ve ne şekilde tazmin edeceklerdir. Bu aşamada bu sorunun cevabı yoktur. Daire kararı bu nedenle de hatalı olmuştur.
Diğer yandan bir an mülga 466 sayılı kanun dışı yakalanan veya tutuklanan kişilere tazminat verilmesi hakkında kanunun bulunmadığı, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren uygulama kabiliyeti olan CMK.’nun 141 ila 144. maddelerinin bulunmadığı varsayılarak, 25.03.1931 tarih ve 19/25 sayılı İçtihadın Birleştirme Kararının yürürlükte olduğu kabul edilse bile, somut olayımızda HUMK.’nun 573/2. maddesine dayalı tazminata hükmetme koşullarının da bulunmadığı açıktır. Zira anılan maddede, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede, açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması hali, tazminatı gerekli kılmaktadır. Davalıların hangi eylem ve işlemleriyle, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı karar verdikleri, kamu hizmeti kavramı ile hiçbir şekilde bağdaştırılmayacak, görev gereklerinden ve sınırlarından ilk bakışta ayrılabilen ve nesnel kurallarla belirlenmiş kamusal çerçevenin dışına çıkan eylem ve işlemlerinin, başka bir anlatımla davalıların kişisel kusurlarını oluşturan eylem ve işlemlerinin nelerden ibaret olduğu, Yargıtay özel dairesince somut veri ve belgelere dayalı olarak açıklanmamış, neden ve gerekçeleri gösterilmemiştir.
Üstelik 1086 sayılı HUMK.’nun 573. maddesinin 575. maddeyle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. 573. maddede yazılı nedenlerden ötürü hakimlerin sorumluluğunun kabul edilebilmesi için 575. maddedeki koşulların da gerçekleşmiş olması gerekmektedir. 575. maddede tazminat davasının ne şekilde ikame edileceği açıklanırken şikayet konusu olan davanın özetinin, gerçekleşen yargılamanın, verilen hüküm ve kararlarla yerine getirilen işlemlerin özetlerinin de dava dilekçesinde gösterilmesi, belgelerin eklenmesi istenmektedir. Bu maddeden anlaşılan da hakimlerin 573. maddeye göre sorumluluklarının kabul edilebilmesi için tazminata konu olan davanın sonuçlanmış olması gerekmektedir. Ortada henüz sonuçlanmış bir dava bulunmamaktadır. Karar bu nedenle de yerinde değildir.
Tüm bu nedenlerle; T.C.Anayasasının 129/5, 40/3, 138. maddelerine, CMK.’nun 141, 142. maddelerine, 2802 sayılı kanunun 4. maddesi ile HUMK. 573/2, 575. maddelerine aykırı bulunan özel dairenin tazminata ilişkin kararının bozulması gerekmekteyken aksine düşüncelerle onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 05.11.2010
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Genel
"Uyuşturucu madde ticareti" suçundan mahkûm olan ve dosyası temyiz incelemesi için Yargıtay’da bulunan sanık Selin, tutukluluk halinin sona erdirilmesi ve salıverilmesi için dilekçe vermiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca, dosya Yargıtay’dayken yapılacak salıverilme istemi hakkında karar vermeye yetkili merci aşağıdakilerden hangisidir?
A) Hükmü veren ilk derece mahkemesi.
B) Şüphelinin tutuklandığı yerdeki sulh ceza hâkimliği.
C) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı.
D) Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulu.
E) Adalet Bakanlığı İnfaz İşleri Genel Müdürlüğü.
Bu maddeyle ilgili 5 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.