Ceza Muhakemesi Kanunu 136. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 136 – (1) Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz.
Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
21 karar eşleşti
Ceza Genel Kurulu, 2019/508 E., 2022/553 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
erilen şüpheli(36921) ...’nın;27.01.2011 tarihli talebindeki “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunması, talep edilen tedbirin CMK 135/6 maddesine ilişkin olması, başka suretle delil elde etmenin mümkün olmadığı şeklindeki gerekçelerin CMK 135 ila 138. maddelerinde öngörülen emredici hükümleri karşılayacak somut, hukuki ve fiili gerekçelere sahip olmadığı, dolayısıyla dinleme talebini, hukuki
Ceza Genel Kurulu 2019/508 E. , 2022/553 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi: Ceza Genel Kurulu
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanıklar hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.06.2019 tarih ve 8-96 sayı ile; evrak üzerinden yapılan inceleme neticesinde CMK'nın 223/7. maddesi uyarınca kamu davasının ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
Hükmün sanıklar ... ve ... ile Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istemli 02.10.2019 tarihli ve 94676 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:Verilen kararın türü yönünden yasal şartları oluşmadığından sanık ...'in duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren reddine oy birliğiyle karar verilmiştir.Ceza Genel Kurulunca, sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde evrak üzerinde yapılan yargılama sonunda, kamu davasının reddine dair verilen kararların hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
I) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:
A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri:07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları hâlinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir. B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü:Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir.Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi gerekliliğine uyularak usulüne uygun başvuru yapıldığı anlaşılmakla işin esasına geçilmiştir.
C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı:
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.
Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir. Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.D) Temyiz istemlerinin süresinde ve geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi:
a) Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen ve evrak üzerinden yapılan yargılama neticesinde verilen kararın;
Sanık ...'ya 04.07.2019 ve sanık ...'e 08.07.2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, kararın UYAP ortamına 01.07.2019 tarihinde düştüğü, Bu karara yönelik olarak sanık ...'nun 10.07.2019 ve sanık ...'in adli tatilin sona ermesini takiben 03.09.2019 tarihinde süresi içerisinde sundukları dilekçelerle temyiz kanun yoluna başvurdukları ve temyiz dilekçeleri içeriklerinden nedenlerini belirtmek suretiyle kararın bozulmasını talep ettikleri,Görülmekle temyiz taleplerinin süresinde ve geçerli olduğu anlaşılmıştır.Ancak, vekaletnamesinde kanun yollarından feragat etmeye yetkisi bulunan sanık ... müdafisi tarafından dosyaya sunulan 20.01.2020 tarihli dilekçesiyle temyiz talebinden vazgeçilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 266/1. maddesi gereğince sanık ... yönünden temyiz incelemesi yapılmasına yer olmadığına oy birliğiyle karar verilmiştir.
c) Yargıtay Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesini gerekçeli kararın 05.09.2019 tarihinde tebliğ edildiğini belirterek 09.09.2019 tarihinde sunmuştur. Özel Daire, 01.07.2019'da UYAP ortamına düşen gerekçeli kararı 04.09.2019 tarihli müzekkeresiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş ise de 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Elektronik İşlemler" başlıklı 38/A maddesinde yer alan,
"(1) Her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılır. Bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi, belge ve karar, UYAP vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.
(2) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP’tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi işlemi yapılabilir.
(3) Bu Kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen her türlü belge ve karar elektronik ortamda düzenlenebilir, işlenebilir, saklanabilir ve güvenli elektronik imza ile imzalanabilir.
(4) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlar diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilir. Güvenli elektronik imza ile imzalanarak gönderilen belge veya kararlar, gerekmedikçe fiziki olarak ayrıca düzenlenmez ve ilgili kurum ve kişilere gönderilmez.
(5) Elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi halinde UYAP’ta kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge geçerli kabul edilir.
(6) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlarda, mühürleme işlemi ile kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesini öngören hükümler uygulanmaz.
(7) Zorunlu nedenlerle fiziki olarak düzenlenmiş belge veya kararlar, yetkili kişilerce taranarak UYAP’a aktarılır ve gerektiğinde ilgili birimlere elektronik ortamda gönderilir.
8) Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim, Cumhuriyet savcısı veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.
(9) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.
(10) Yargı birimlerinin ihtiyaç duyduğu nüfus, tapu, adlî sicil kaydı gibi dış bilişim sistemlerinden UYAP vasıtasıyla temin edilen bilgi, belge ve kayıtlar, zorunlu olmadıkça ayrıca fiziki olarak istenilmez. UYAP’tan dış bilişim sistemlerine gönderilen bilgi ve belgeler
ayrıca zorunlu olmadıkça fiziki ortamda gönderilmez.
(11) Ceza muhakemesi işlemlerinin UYAP’ta yapılmasına dair usul ve esaslar, ... Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" şeklindeki hükmün sarahatine ve yerleşik Yargıtay uygulamalarına nazaran elektronik ortamda (UYAP) yapılan işlemlerde sürelerin UYAP kayıtlarındaki elektronik imza tarihi esas alınarak hesaplanması gerektiği, elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi hâlinde UYAP'ta kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belgeye üstünlük tanınacağı ve UYAP ortamında gerçekleştirilen işlemin elektronik imza ile onaylanma sürecinin tamamlanmasıyla hukuki varlık kazanacağı gözetildiğinde Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesini gerekçeli kararın UYAP ortamına düştüğü 01.07.2019 tarihini takiben 5271 sayılı CMK'nın 291. maddesinde belirtilen 15 günlük süre geçtikten sonra 09.09.2019 tarihinde sunmuş olduğundan temyiz isteminin aynı Kanun'un 298. maddesince reddine oy birliğiyle karar verilmiştir.
II) SON SORUŞTURMANIN AÇILMASI KARARI:
''... HSYK Soruşturma Bürosu'nın 07/06/2018 tarih ve 2018/9 soruşturma, 2018/7 esas 2018/7 iddianame ile yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı sanıklar hakkında 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 89. ve 90. maddeleri gereğince Yargıtay ilgili Ceza Dairesinde kovuşturma açılıp, yargılanmalarının yapılmasına karar verilmesi talep edilmiş olmakla dosya yukarıdaki esasa kaydedildi, incelendi.
... Cumhuriyet Başsavcılığı HSYK Soruşturma Bürosu'nun 11/08/2016 tarih ve 2016/4 Soruşturma, 2016/5 Esas, 2016/5 iddianame sayılı iddianamesi ile dosya mahkememize tevzi edilmekle, C.Savcısının yazılı mütalaası alındı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA :
... eski Cumhuriyet Başsavcı vekili olan hakkında yürütülen farklı bir soruşturma nedeniyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesinin 12.05.2015 tarih, 2015/8 Esas no. ve 2015/311 Karar no.lu kararıyla meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılan ve bu cezası 13.01.2016 tarihinde kesinleşen (35837) ..., ... eski, Cumhuriyet Savcısı iken, hakkında yürütülen farklı bir soruşturma nedeniyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesinin 12.05.2015 tarih, 2015/8 Esas no. ve 2015/311 Karar no.lu kararıyla meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılan ve bu cezası 13.01.2016 tarihinde kesinleşen (36921) ...,- ... eski, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen .) ..., ... eski Cumhuriyet Savcısı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... Cumhuriyet Savcısı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (40243) ..., ... eski, Cumhuriyet Savcısı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... eski Cumhuriyet Savcısı iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkanlmasına karar verilen (.) ..., ... eski Cumhuriyet Savcısı iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkanlmasına karar verilen (.) ..., ... eski Cumhuriyet Savcısı iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... eski Cumhuriyet Savcısı iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 11. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (39880) ..., ... (Kapatılan, TMK’nın 10. maddesi ile görevli) 16. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu'nun 24.08.2.016 tarih, 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (39730) ..., ... (Kapatılan, TMK’nın 10. maddesi ile görevli) 16. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (39587) ..., ... (Kapatılan, TMK’nın 10. maddesi ile görevli) 16. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (40267) ..., ... (Kapatılan, TMK’nın 10. maddesi ile görevli) 16. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu'nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkanlmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, TMK’nın 10. maddesi ile görevli) 22. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (40074) ... SARİ, ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 17. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (39602) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 17. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 9. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 17. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkanlmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, TMK’nın 10. maddesi ile görevli) 22. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkanlmasına karar verilen (.) ..., ... Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, TMK’mn 10. maddesi ile görevli) 16. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) A., ... eski Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 13. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 14. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkanlmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, CMK’nm 250. maddesi ile görevli) 9. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkanlmasma karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, CMK’nm 250. maddesi ile görevli) 12. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 14. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen .) ..., ... (Kapatılan, CMK’nm 250. maddesi ile görevli) 14. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (35190) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 14. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (.) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 16. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (40180) ..., ... (Kapatılan, CMK’nın 250. maddesi ile görevli) 9. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (39735) ... ile ... (Kapatılan, CMK’nm 250. maddesi ile görevli) 10. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24.08.2016 tarih ve 426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen (37952) ... haklarında, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üçüncü Dairesinin 2013/5595, 2014/7933, 2015/11068 dosya numaralı, 19/12/2016 tarihli ve 2016/12157 sayılı soruşturma izni verilmesi teklifi ve Kurul Başkanının 27/12/2016 tarihli "Olur"u üzerine Hâkimler ve Savcılar Kurulu Başmüfettişi ve Müfettişleri tarafından yapılan inceleme ve soruşturma sonucunda düzenlenen 07/04/2017 tarihli soruşturma raporu sonrası Hâkimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesinin 2013/5595 dosya numaralı, 11/09/2017 tarihli ve 2017/7779 sayılı "İnceleme maddeleri yönünden soruşturma izni verilmesine yer olmadığı teklifi ve soruşturma maddeleri yönünden dosyanın İkinci Daireye tevdii" kararına istinaden dosyanın Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinde 2018/7 Esas numaralı soruşturma dosyası incelendiği ve isnat olunan eylemler nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğünden Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğinin 23.05.2018 tarih ve .-. sayılı yazıları ekinde gönderilen Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin 2018/7 Esas, 2018/242 karar sayılı ve 17.04.2018 günlü kararıyla kovuşturma izni verilen ... Ağır Ceza Mahkemesine dava açılmak üzere dosyanın gönderildiği anlaşılmış olmakla,Şüpheliler hakkında kovuşturma izni verilme sebebinin şüphelilerin Milli Güvenlik Kurulu’nca, Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplardan MGK kararlarında ifade edildiği şekliyle "paralel devlet yapılanması” ile “üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat” şeklinde bağlantılarının bulunduğu, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vermedikleri, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle hiçbir biçimde bağdaşmayacak “...” yapılanmasının içine girerek örgüt hiyerarşisi ve ideolojik bağlılık duygularıyla hareket etmeleri olduğu, bu bağlamda;... eski Cumhuriyet Savcısı HSYK 2. Dairesinin 12.05.2015 tarih ve 311 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen şüpheli(36921) ...’nın;27.01.2011 tarihli talebindeki “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunması, talep edilen tedbirin CMK 135/6 maddesine ilişkin olması, başka suretle delil elde etmenin mümkün olmadığı şeklindeki gerekçelerin CMK 135 ila 138. maddelerinde öngörülen emredici hükümleri karşılayacak somut, hukuki ve fiili gerekçelere sahip olmadığı, dolayısıyla dinleme talebini, hukuki mesnetten yoksun olarak yasa ve usule aykırı olarak yaptığı, 27.01.2011 tarihli talebindeki “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunması, talep edilen tedbirin CMK 135/6 maddesine ilişkin olması, başka suretle delil elde etmenin mümkün olmadığı” şeklindeki gerekçelerin CMK 135 ila 138. maddelerinde öngörülen emredici hükümleri karşılayacak somut, hukuki ve fiili gerekçelere sahip olmadığı, dolayısıyla dinleme talebini hukuki mesnetten yoksun olarak yasa ve usule aykırı olarak yaptığı gibi dayanak olarak gösterilen . ile .’un 01.12.2008 tarihli telefon görüşmelerine ilişkin iletişimin tespiti tutanağı içeriğinin terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarını içermediği, 01.12.2008 tarihli iletişimin tespiti tutanağına dayanarak 27.01.2011 tarihinde .’a yönelik dinleme talebinde bulunulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu,... eski hâlen . Cumhuriyet Savcısı HSYK 2.Dairesinin 12.05.2015 tarih ve 311 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen şüpheli (.) ...’ün;23.11.2009 tarihli müzekkerede şüpheli ...’in kaydedilen telefon görüşmeleri içerisinde yasa dışı terör örgütünün faaliyeti olarak nitelendirilebilecek herhangi bir görüşmenin bulunmadığının belirlenmesine ve iletişimin tespiti işleminin sonlandırılmasına rağmen bu görüşmeleri 05.03.2011 tarihinde şüphelinin alınan savunmasında suç delili olarak göstererek dürüstlük ve hakkaniyet ilkelerine riayet etmediği,Talep ettiği arama kararı yazısında; suç delillerinin elde edilebileceği hususunda olumlu nedenlere dayalı diğer deyimle makul şüphe bulunmadığı gibi terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin emare ve somut olgüîkra dayalı bir şüphenin de yer almadığı halde dinleme kararı istenip alındığı,C.’u 06.03.2011 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklamaya sevk ettiği, adı geçenin üzerine atılı bu suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gibi .un bu suçu işlediği ya da bu suçun işlenişine iştirak ettiğine dair delil bulunmadığı, dolayısıyla tutuklamaya yönelik talebin bariz şekilde yasaya aykırı olduğu gibi açık keyfilik sebebiyle kişi hak ve özgürlüğünü ihlal eder nitelikte olduğu,... eski Cumhuriyet Savcısı HSYK Genel Kurulunun24.08.2016 tarih ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen şüpheli (34287) ...'ın;27.06.2011 tarihli “...’tan el konulan . kitaplarıyla ilgili ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın (CMK250 SMY) 30.03.2011 tarih ve 2011/687 sayılı kararı” şeklindeki tutanak ile iddianame eklerinde yer alan “26 nolu klasör, ..., . TV’de ele geçirilen belgeler, 132-193-197 arası sayılarla işaretli bölümde; doküman inceleme tutanağı, sabit disk imaj alma formu ve şüpheliden el konulan . kitapları ile ilgili Cumhuriyet Başsavcılığımızın 30.03.2011 tarih ve 2011/687 soruşturma sayılı yazısı” şeklindeki dizi pusulasının gerçeği yansıtmaması, bahse konu kitapların ... ile ilgisinin bulunmaması ve bu kitapları bulundurmanın ...’un üzerine atılı suçların delili niteliğinde olamayacağı hususları nazara alındığında ...’un masumiyet karinesini ve lekelenmeme hakkını gözetmediği, haksız ve yersiz yere suçlanıp damgalanmasına neden olduğu ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasına engel olduğu,... ile ilgili olarak atılı terör örgütüne üye olmak ve adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçlarına ilişkin somut delil niteliğinde olmayan, eylem ile suç arasındaki irtibat niteliğinde bulunmayan, bu suçların yasal unsurlarına ait olmayan telefon görüşmelerini ve köşe yazısını iddianameye yazmak suretiyle görevini kötüye kullandığı,...’un gözaltına alındığında el konulan telefonlarında kayıtlı bulunan tüm numaraları üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği ve adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçlan ile ilgisi bulunmamasına rağmen soruşturma evrakı içerisinde bulundurmak suretiyle dürüstlük ve hakkaniyet ilkelerine riayet etmediği, Müşteki ...’un o tarihte kız arkadaşı hali hazırda eşi olan ... ... ile mesajlaşmalannı, bu mesajların içeriği itibarıyla soruşturmada ileri sürülen iddialarla hiçbir ilgisi olmamasına rağmen soruşturma evrakı içerisine koymak suretiyle dürüstlük ve hakkaniyet ilkelerine riayet etmediği, görevini kötüye kullandığı anlaşılmıştır.
Yine müşteki ... ile ilgili olarak dosya kapsamındaki atılı suça ilişkin somut delillere dayalı eylem ve faaliyetleri ile bu eylem ve faaliyetlerindeki irtibatı ortaya koymadan, suçun yasal unsurlarını göstermeden ve atılı suçun unsurları oluşmadan iddianame tanzimi suretiyle görevini kötüye kullandığı,... (Kapatılan) (CMK’nin 250. Maddesi ile Görevli) 11. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi HSYK Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen şüpheli (37278) ...’in;
27. 01 .2011 tarihinde verdiği karardaki “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunması, talep edilen tedbirin CMK 135/6 maddesine ilişkin olması, başka suretle delil elde etmenin mümkün olmadığı” şeklindeki gerekçenin CMK’nin 135 ila 138. maddelerinde öngörülen emredici hükümleri karşılayacak somut, hukuki ve fiili gerekçelere sahip olmadığı, dolayısıyla dinleme kararını hukuki mesnetten yoksun olarak yasa ve usule aykırı olarak verdiği gibi ...ile ...’un 01.12.2008 tarihli telefon görüşmelerine ilişkin iletişimin tespiti tutanağı içeriğinin terör örgütü üyeliği suçunun unsurlarım içermediği, dolayısıyla 01.12.2008 tarihli iletişimin tespiti tutanağına dayanarak 27.01.2011 tarihinde müşteki ... ’aleyhine dinleme kararı verdiği,... (Kapatılan) (CMK’nin 250. Maddesi ile Görevli) 10. Ağır Ceza Mahkemesi eski Üye Hâkimi HSYK Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayıh kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verilen şüpheli (37952) ...'ın;
Müşteki ...’a ilişkin verdiği arama kararında; suç delillerinin elde edilebileceği hususunda olumlu nedenlere dayalı diğer deyimle makul şüphe bulunmadığı gibi terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin emare ve somut olgulara dayalı bir şüphenin de yer almadığı, dolayısıyla verdiği arama kararının usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmış,Müşteki ...’un 06.03.2011 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar verdiği, adı geçenin üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gibi ...’un bu suçu işlediği ya da bu suçun işlenişine iştirak ettiğine dair delil bulunmadığı dolayısıyla verdiği tutuklama karanmn bariz şekilde yasaya aykırı olduğu gibi açık keyfilik sebebiyle kişi hak ve özgürlüğünü ihlal eder nitelikte olduğu değerlendirilmiş... Cumhuriyet Savcısı HSYK 2. Dairesinin 12.05.2015 tarihli ve 311 sayıh karan ile meslekten çıkarılmasına karar verilen şüpheli (35837) ... ile ... HSYK Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2016/1097 E., 2018/591 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varSulh Ceza
tam metni aç
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Kanun'un 135 ilâ 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135.
Ceza Genel Kurulu 2016/1097 E. , 2018/591 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza
Sayısı : 154-684
Kamu görevlisine hakaret suçundan sanık ...’ın TCK’nın 125. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının (a) bendi, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Giresun (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.10.2013 tarihli ve 154-684 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 18. Ceza Dairesince 12.10.2015 tarih ve 8967-7082 sayı ile;
"1- Ceza infaz kurumunda hükümlü olan sanığın, yakınlarıyla telefon görüşmesi yaptığı sırada, bu görüşmeyi dinleyen infaz koruma memuru olan mağduru hedef alarak hakaret ettiği şeklindeki kabul karşısında,
Ceza infaz kurumlarında telefonla görüşme hakkının, 5275 sayılı Kanun'un 66. maddesinde ve bu Kanun'a dayanılarak 20.03.2006 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 88. maddesinde düzenlendiği, bu yönüyle ceza infaz kurumlarında yapılan dinleme işleminin, “kanuna dayalı idari tedbir” niteliğinde olduğu, idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, adli dinlemelere ilişkin 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında da bulunmayan hakaret eyleminin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak nitelenemeyeceği gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi
2- Sanığın adli sicilinde yer alan Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen, 29.01.2009 tarih ve 2008/164 Esas, 2009/37 karar sayılı mahkûmiyet hükmünün tekerrüre esas olduğunun ve sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi", isabetsizliklerinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire üyeleri Z. Dinler ve H. S. Özben; "Sanığın ceza infaz kurumunda hükümlü olduğu, yakınlarıyla telefon görüşmesi yaptığı sırada, bu görüşmeyi dinleyen infaz koruma memuru olan mağduru hedef alarak hakaret ettiği, mahkemece suçu sübut bulan sanığın cezalandırıldığı, Dairemizce ise 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan olmayan hakaret eyleminin hukuka uygun bir delil ile ispatlanamadığından cezaya hükmedilemeyeceği için oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamından, sanık ...’ın eşi ... ile 20.11.2012 tarihinde yaptığı telefon görüşmesi sırasında 'Bu telefonu dinleyenin de a... sinkaf edeyim' şeklinde hakaret ettiği sabittir.
5275 sayılı Yasanın 66. maddesinde ve bu Kanuna dayanılarak 20.03.2006 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 88/1. maddesinde hükümlünün telefon görüşme hakkı düzenlenmiştir. Bu düzenlemede hükümlü 'Eşi, üçüncü dereceye kadar olan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir', 88/4. maddesinde 'Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır', şeklinde kısıtlayıcı hüküm konulmuştur.
Sanık doğal olarak hak ve hürriyetleri kısıtlanan kişidir ve telefon görüşmesi de istisnai olarak verilmiş olan bir haktır. Ayrıca, bu görüşmelerin kayda da alındığını bilmektedir. Her ne kadar bu dinleme işlemi 'kanuna dayalı bir idari tedbir' ise de yasal olarak dinlemenin kayda alınması ve sanığın da bu dinlemeyi bilmesi karşısında, özgürlükleri kısıtlanmış sanığın bu eyleminin genel hükümlerde düzenlenen iletişimin dinlenmesi ile ilgili CMK’nın 135. maddesiyle birlikte değerlendirilmemesi gerekir.
Zira, Anayasa Mahkemesinin 2013/6693 sayılı 16.04.2015 tarihli kararında telefon görüşmelerinin kayda alınmasının haberleşme hürriyetini kısıtlamadığını ve Anayasal hakkının ihlâl edilmediğine karar vermiştir.
Bu itibarla; Kanuna uygun ve zorunlu olarak yapılan dinleme sırasında, dinlenildiğini bilerek, dinleyen muhatabı hedef alacak şekilde hakaret teşkil eden söylemde bulunulması halinde iletişim yoluyla hakaretin gerçekleştiğini kabul etmek gerekir.
Tüm bu hususlar gözönüne alındığında CMUK’nın 135. maddesinin olayımızda uygulanamayacağı ve suçu sübut bulan sanığın cezalandırılması gerektiği", görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.12.2015 tarih ve 393301 sayı ile;
''İtiraza konu uyuşmazlık, ceza infaz kurumlarında yapılan telefon dinleme işleminin 'kanuna dayalı idari tedbir' niteliğinde olduğu ve idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, sanığın işlediği kabul edilen hakaret suçuna yönelik hükme dayanak yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.
Maddi olayda, Giresun E Tipi Kapalı Cezaevi hükümlüsü olan sanık ...'ın suç tarihinde eşi ... ile kapalı görüşme yaptığı esnada, eşinin cezaevine girişte yaşadığı bir sorun üzerine öfkelenerek küfürler etmeye başladığı, telefonları kayıt ve dinleme işiyle görevli memur mağdur ...'a yönelik 'Bu telefonu dinleyenin de a...nı sinkaf edeyim' şeklinde hakaretlerde bulunmak şeklindeki eyleminde,
Sanık hakkında, idari kararla kayda alınan iletişim tespitinin hükme dayanak yapılmasını hukuka aykırı bulan Yüksek Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 12.10.2015 gün ve 2015/8967 Esas, 2015/7082 Karar sayılı bozma kararının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
İtiraza konu uyuşmazlığın, isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan 'delillerin serbestliği' ve 'hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması' konuları üzerinde durulması gerekmektedir.
Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak, kesin biçimde belirlenmesini sağlamaktır. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegâne araç deliller olup, CMK'nın 'Delilleri takdir yetkisi' başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca 'Delillerin serbestliği' ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında, şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine 'Delil yasakları' olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; 'Delil elde etme' ve 'Delil değerlendirme' yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara 'Delil elde etme yasakları', hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise 'Delil değerlendirme yasakları' denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadesinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMK'nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.
Delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın, o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.
Delil elde edilmesine ilişkin olarak ihlâl edilen kural, hak ihlâline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi de zedelenmiyorsa, yargılamada değerlendirilemeyeceği veya hükme esas alınmayacağından sözedilemez.
Nitekim CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; 'Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır' denilerek bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın 'Sanığın temel haklarını ihlâl eden aykırılıklar' olduğu belirtilmiştir.
Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım görüşler bulunmakla birlikte, bir kısım yazarlar da; 'Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki 'hukuka aykırılık', sanığın temel haklarını ihlâl eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bütün olarak değerlendirilmeli, muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36. maddesinde gösterildiği biçimde 'adil' ise, bir delil hukuka aykırı yöntemle elde edilse dahi kullanılabilmelidir.' (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2007, s. 1080), 'Hak ihlâli kriterlerine yer vermeyen değerlendirme herhangi bir hakkın ihlâl edilmediği her türlü basit şekli aykırılığın, mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlâline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak böyle bir iddianın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlâl edilmiştir. Hiçbir hak ihlâl edilmemiştir. Sadece şekli aykırılık söz konusudur.' (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma- Yasemin Saygılar-Esra Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G.-J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında; soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında, hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı CMK'nın 135 ve devamı maddelerinde de yer bulmuştur.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Kanun'un 135 ilâ 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, bu konuya ilişkin verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına yönelik şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddesinde ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.
CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası hüküm tarihi itibarıyla;
'Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler, ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)
9. Fuhuş (madde 227),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 14. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar' şeklinde düzenlenmiş olup, altıncı fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.
Aynı Kanun'un 'Tesadüfen elde edilen deliller' başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; 'Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir' şeklinde hüküm altına alınmıştır.
5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine CMUK'da yer verilmemiş olup, bu tedbir ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda düzenlenmekle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda hüküm bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbiri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı bulunduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra müracaat edilecek olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, 'Tesadüfen elde edilen delil' olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılması mümkün görülmüştür.
CMK'nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü bir biçimde işlenen suçlarla etkin mücadele amacıyla iletişilmin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir neticeye de sebebiyet verilecektir.
CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturma sırasında şüpheli veya sanıklardan birisi bakımından uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen delillerin, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında bulunan diğer şüpheli ya da sanık açısından kullanılmasını yasaklayan bir hükme telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddede yer verilmemiştir.
Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında; 'Rüşvet, CMK'nın 135/6. maddesinde yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen deliller, aynı kanunun 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de delil olarak değerlendirilebilir' denilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan iletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; 'Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler' olarak tanımlanmaktadır.
Bunun dışında hükümlü infazlarının ne şekilde yapılacağına ilişkin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un, 'Hükümlünün telefon ile haberleşme hakkı' başlıklı 66. maddesine göre;
'(1) Kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli hâlde bulunan ve örgüt mensubu hükümlüler bakımından kısıtlanabilir.
(2) Açık ceza infaz kurumları ile çocuk eğitimevlerinde hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler.
(3) Açık ve kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılırlar. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır.
(4) Hükümlüler açık ve kapalı ceza infaz kurumlarında, çocuk eğitimevlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamazlar.
Ayrıca 5275 sayılı yasaya bağlı olarak kabul edilen, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 'Telefonla görüşme' hakkı başlıklı 88. maddesine göre,
'(1) Kapalı kurumda bulunan hükümlüler, belgelendirmeleri koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir.
(2) Telefonla görüşmeleri aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:
a) Hükümlüler, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası ile hücreye koyma cezasının infazı sırasında olmamak koşuluyla, idarenin kontrolünde bulunan ve kurumun uygun yerlerine yerleştirilen telefonlardan yararlandırılır,
b) Disiplin cezaları olsa bile, anne, baba, eş, çocuk ve kardeşlerin ölüm veya ağır hastalıkları veya doğal afet hâllerinde, hükümlülerin telefon görüşme hakları hiçbir şekilde engellenemez,
c) Açık ve kapalı kurumlardaki hükümlüler; altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılır. Bu hâlde, yapılan telefon konuşmaları o haftaya ait konuşma hakkından sayılmaz. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır,
d) Kurum personeli hükümlülere tahsis edilen telefonları kullanamaz,
e) Hükümlüler, telefon görüşmesi hakkına sahip oldukları konusunda bilgilendirilir,
f) Hükümlülerin telefonla görüşme gün ve saatleri, kurumda bulunan telefon adedi, başvuru sırası, kurumun asayiş ve güvenliği dikkate alınarak idare tarafından belirlenir. Hükümlüler görüşebilecekleri yakınlarından bir veya birden fazla kişi ile haftada bir kez ve bir telefon numarasıyla bağlantı kurarak kesintisiz görüşme yapabilir. Herhangi bir nedenle görüşme gerçekleşememişse daha önceden bildirilen numaralardan bir diğeriyle görüşebilir. Konuşma süresi görüşme başladığı andan itibaren on dakikayı geçemez. Ancak tehlikeli hükümlü oldukları idare ve gözlem kurulu tarafından belirlenen hükümlüler onbeş günde bir kez olmak ve on dakikayı geçmemek üzere sadece eşi, çocukları, annesi ve babası ile görüşebilir,
g) Hükümlünün, kurumun güvenliğini tehlikeye düşüren, suç oluşturan veya bir suça azmettirme ya da yardım etme sonucunu doğurabilecek konuşmalarda bulunduğu dinleme sırasında belirlendiğinde, görüşme derhâl kesilir. Bu hâlde hükümlü hakkında adlî veya idarî soruşturmaya esas olacak işlemler kurum en üst amiri tarafından yapılır,
h) Suç işlemek amacıyla kurulan silâhlı örgütün yöneticiliğini yapmaya devam eden, bu konuda herhangi bir yöntemle, kurum içi veya dışındaki kişilere talimat veya mesaj veren hükümlülere idare ve gözlem kurulu kararıyla telefon görüşmesi hiçbir şekilde yaptırılmaz,
ı) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alan hükümlüler, idare ve gözlem kurulunun uygun gördüğü hâllerde ve onbeş günde bir olmak üzere eşi, altsoy ve üstsoyu, kardeşleri ve vasisi ile on dakikayı geçmemek üzere görüşebilir,
j) Telefonla görüşme ücreti, görüşmeyi yapan hükümlü tarafından karşılanır. Görüşme için kullanılan telefon kartları kurum kantininde satılır. Müdürü bulunmayan kurumlarda telefon kartları, ücreti hükümlülerden alınmak koşuluyla görevli memurlar tarafından temin edilir,
k) Hükümlü bu maddede belirtilen telefonla görüşme hakkını kullanabilmek için 'Telefon Görüşme Formu' doldurur. Bu formda; telefon görüşmesi yapmak istediği kişiler ve bunlarla olan yakınlık derecesini, görüşme yapmak istediği sabit, cep telefon numaraları ile yurtdışı telefon numarasını, telefon görüşmesi yapacağı yakınlarının açık adreslerini belirtir ve gerekli belgeler eklendikten sonra idareye verir. İdare gerekli gördüğü takdirde gideri hükümlüden alınmak koşuluyla formdaki bilgilerin doğruluğunu araştırabilir. Telefon görüşme formunda yer alan bilgilerde değişiklik olması halinde hükümlü yeni bir form düzenleyerek idareye bildirir. Hükümlü tarafından formda gösterilmemiş olan kişilerle telefon görüşmesi yaptırılmaz,
l) Hükümlünün formda belirttiği bilgiler varsa değişiklikler deftere kaydedilir. Bu deftere, ayrıca telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası olup olmadığı ve varsa hücreye koyma cezasının infazına başlanıp başlanmadığı yazılır. Defter, bu işle görevlendirilmiş ikinci müdürün kontrolünde güvenlik ve gözetim servisi tarafından tutulur. Defterin sayfaları numaralanır ve mühürlenir; kaç sayfadan ibaret olduğu kurum müdürü tarafından tasdik olunur. Defterler, her an denetime hazır hâlde bulundurulur,
m) Telefonla konuşmak isteyen hükümlüler, 'Telefon Görüşme İstek Formu' doldurarak idareye verir. Bu formlar, hükümlü telefon görüşme defteri ile karşılaştırılır. Telefonla görüşmeye engel hâlleri bulunmayan hükümlülerin isim listesi bu işle görevli ikinci müdür tarafından kontrol ve tasdik edilerek infaz ve koruma başmemurluğuna verilir. Müdürü bulunmayan kurumlarda bu işlem infaz ve koruma başmemuru tarafından yapılır. Telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün bu görüşmeyi yapmasına engel bir hâli bulunması hâlinde bunun sebepleri gerekçelendirilmek suretiyle tutanağa yazılır ve bu tutanağın içeriği hükümlüye bildirilerek dosyasına konulur,
n) Konuşma sırası gelen hükümlünün kurum içindeki tehlikelilik durumu da dikkate alınarak gerekli güvenlik önlemleri alınmak suretiyle telefon görüşmesi yapılacak yere getirilir. Hükümlü, öncelikle konuşmasına kendi adını ve soyadını söyleyerek başlar. Görüştüğü karşıdaki kişiye, adını, soyadını ve telefon numarasını tekrar etmesini isteyerek konuşmasına devam eder. Bu işlemin yapılması zorunlu olup, konuşma bittikten sonra, telefon görüşme istek formunun konuşmanın yapıldığına ilişkin bölümü doldurulur, konuşmayı yapan hükümlü ve görevli memur tarafından imzalanır. Bu formdaki bilgiler, deftere kaydedilmek üzere güvenlik ve gözetim servisine verilir
o) Hükümlülere dışarıdan telefon açılmak suretiyle görüşme yaptırılmaz,
p) Telefon görüşmeleri Türkçe yapılır. Ancak, hükümlünün Türkçe bilmemesi veya görüşeceğini bildirdiği yakınının mahallinde yaptırılacak araştırma ile Türkçe bilmediğinin tespit edilmesi hâlinde, konuşmanın yapılmasına izin verilir ve konuşma kayda alınır. Kayıtların incelenmesi sonucu, konuşmanın suç teşkil etme ihtimali olan faaliyetler için kullanıldığının anlaşılması durumunda, bir daha hükümlünün aynı yakını ile Türkçeden başka bir dille konuşmasına izin verilmez,
r) Yabancı uyruklu hükümlülerin görüşmeleri için bildirdiği telefon numaralarının, bildirilen kişilere ait olup olmadığı, ayrıca; görüşmek istenen kişinin, belirtilen kişi olmadığı yönünde bir şüphe bulunması hâlinde, ilgili konsolosluk makamlarından bilgi istenir. Görüşme yapılması talep edilen telefon numaralarının kime ait olduğunu gösteren, yetkili makamlarca düzenlenmiş resmî evrakın Türkçe tercümesi, hükümlünün yasal temsilcisi veya yakınları tarafından da ibraz edilebilir.
(3) Açık kurumlar ile çocuk eğitimevlerinde bulunan hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler. Çocuk hükümlülerin telefonla konuşması hiçbir şekilde kısıtlanamaz ve engellenemez.
(4) Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır.
(5) Hükümlüler, açık ve kapalı kurumlarda, çocuk eğitimevlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamaz.' hükümü içermektedir.
Mevcut yasal mevzuat kapsamında kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler, idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler ve bu telefon görüşmeleri idarece dinlenir ve kayıt altına alınırlar. Bu dinlemelerin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri olan ve 5271 sayılı Kanun'un 135 ilâ 138. maddelerinde yazılı düzenlemelerin dışında ayrı ve özel bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir.
Hükümlü hakkında verilen mahkûmiyet kararları sonucunda pek çok hakları kısıtlanan hükümlüler için kişi özgürlüğünün kısıtlandığı ve anayasal haklarının ihlâl edildiği düşünülmemelidir.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; maddi olayda Giresun E Tipi Kapalı Cezaevi hükümlüsü olan sanık ...'ın suç tarihinde eşi ... ile kapalı görüşme yaptığı esnada, eşinin cezaevine girişte yaşadığı bir sorun üzerine öfkelenerek küfürler etmeye başladığı, telefonları kayıt ve dinleme işiyle görevli memur müşteki ...'a yönelik 'Bu telefonu dinleyenin de a..nı sinkaf edeyim' şeklinde hakaretlerde bulunmak şeklindeki eyleminde, ceza evinde bulunan sanığın, doğal olarak hak ve hürriyetleri kısıtlanan kişidir ve telefon görüşmesi de istisnai olarak verilmiş olan bir haktır. Ayrıca, bu görüşmelerin kayda da alındığını bilmektedir. Her ne kadar bu dinleme işlemi 'kanuna dayalı bir idari tedbir' ise de yasal olarak dinlemenin kayda alınması ve sanığın da bu dinlemeyi bilmesi karşısında, özgürlükleri kısıtlanmış sanığın bu eyleminin genel hükümlerde düzenlenen iletişimin dinlenmesi ile ilgili CMK’nın 135. maddesiyle birlikte değerlendirilmemesi gerekir. Zira 5275 sayılı yasaya bağlı olarak kabul edilen, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 'Telefonla görüşme hakkı' başlıklı 88. maddesine hükümlüler hakkında ayrı ve özel bir düzenleme yapılarak hükümlü statüsü ayrık tutulmuştur,
Bu konuda, Anayasa Mahkemesi'nin 2013/6693 sayılı ve 16.04.2015 tarihli kararında telefon görüşmelerinin kayda alınmasının haberleşme hürriyetini kısıtlamadığını ve Anayasal hakkının ihlâl edilmediğine karar vermiştir.
Bu açıklamalar kapsamında, Yargıtay 18. Ceza Dairesi'nin 12.10.2015 gün ve 2015/8967 Esas, 2015/7082 Karar sayılı bir No.lu bozma kararında yer alan ceza infaz kurumlarında yapılan dinleme işleminin, 'kanuna dayalı idari tedbir' niteliğinde olduğu, idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, adli dinlemelere ilişkin 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında da bulunmayan hakaret eyleminin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak nitelendirilemeyeceği gözetilmeden, sanığın sarf ettiği sözlerle ilgili olarak beraat kararı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi şeklindeki bozma kararının kaldırılarak '
Ceza Genel Kurulu, 2022/546 E., 2023/356 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varYARGITAY (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
tam metni aç
enlenmiş iken özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş;
Ceza Genel Kurulu 2022/546 E. , 2023/356 K.
"İçtihat Metni"
Tebliğname No : 3 - 2022/100720
İLK DERECE MAHKEMESİ : YARGITAY (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
Sanıklar A.. C.., A.. Ö.., A.. B.., H.. K.., M.. E.., M.. İ.., M.. Ç.., O.. K.., R.. I.. ve Y.. K..'nın Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatlerine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine; sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.., ..., M.. H.. M.. Ö.. ve M.. B..'in Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatlerine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine; sanıklar A.. Ö.., A.. Ç.., A.. B.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. K.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.., D.. G.., M.. H.., M.. Ö.. (iki kez), M.. B.. (iki kez), M.. U.., S.. K.. ve S.. S.. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ayrı iddianamelerle açılan ve ana dosya ile birleşen kamu davalarının 5271 sayılı 223/7. maddesi uyarınca reddine; sanık M.. U.. hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca (ayrı ayrı iki kez) beraatine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik (ayrı ayrı beş kez), görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine; sanık S.. S.. hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik (ayrı ayrı iki kez), resmî belgeyi bozmak ve yok etmek, görevi kötüye kullanma (iki kez ayrı ayrı), suç uydurma, suç delillerini gizleme, soruşturmanın gizliliğini ihlal, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suç delillerinin gizleme, yok etme veya değiştirme ve 3713 sayılı Kanun'un 6/1. maddesinde düzenlenen kimliği ifşa etme suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine; sanık S.. K.. hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca (ayrı ayrı iki kez) beraatine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik (ayrı ayrı beş kez), görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ve görevi kötüye kullanma suçundan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2016 tarihli son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda TCK’nın 257/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanıklar A.. Ç.. ve M.. U..'ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanıklar B.. B.., B.. K.., H.. Ş.., K.. K.., M.. İ.., R.. E.. ve Ü.. Ç..'ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 8 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanıklar F.. U.., M.. E.. ve V.. D..'nın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanıklar İ.. I.., N.. C.., S.. D.. ve M.. U..'ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanıklar S.. K.. ve S.. S..'nın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 20.02.2017 tarihli iddianamesi ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda resmî belgede sahtecilik suçundan sanık A.. Ç..'in TCK’nın 204/1, 3713 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 5 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ayrıca görevi kötüye kullanma suçundan Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.07.2016 tarihli son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda TCK’nın 257/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına; mahkûmiyetlere konu tüm suçlar yönünden TCK'nın 53/1-5, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba; tüm sanıklar bakımından siyasal veya askeri casusluk ve gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarından açılan kamu davalarının tefrikine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 30.06.2021 tarih ve 2-1 sayı ile karar verilmiştir.
Hükmün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, katılan T.C. C.. C.., M.. M.. Başkanlığı vekilleri, katılanlar R.. E.., H.. F.., B.. B.., N.. E.., M.. V.., H.. F.., H.. D.., B.. A.., S.. A.., İ.. E.., Ş.. K.., A.. Ü.., Ö.. E.., L.. G.., F.. K.. vekili, M.. T.., M.. M.., Ö.. D.., E.. A.. vekili, H.. D.., S.. K.., H.. Ç.. vekili, M.. B.. vekili, H.. Y.., Y.. A.., N.. Y.., R.. A.., M.. Ü.. vekili, A.. K.., C.. Y.. vekili, B.. Y.., H.. A.., M.. Ö.., İ.. K.., S.. T.., S.. Y.., M.. C.., K.. T.., İ.. Y.., .... M...... vekilleri ve katılan F.. I.. ile bir kısım sanıklar ve müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “temyiz talebinin reddi, onama ve bozma” istemli 14.11.2022 tarihli ve 100720 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Sanıklar A.. B.., İ.. I.. ve S.. D.. müdafilerinin, katılanlar H.. D.., S.. K.., H.. Ç.., M.. B.., F.. I.., A.. K.., C.. Y.., B.. Y.., M.. C.. ve K.. T.. vekilleri ile katılan S.. Y..'ın gerekçeli kararın kendilerine usulüne uygun olarak tebliğ edildikten sonra herhangi bir temyiz dilekçesi sunmadıkları gibi süre tutum dilekçelerinin de temyiz sebeplerini içermediği anlaşılmakla temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 295. ve 298. maddeleri uyarınca reddine,
Yargıtay Cumhuriyet savcısının, sanık M.. U.. hakkında (4 kez) resmî belgede sahtecilik suçundan beraatine ilişkin 30.06.2021 tarihinde tefhim edilen hükmü gerekçe içermeyen müddeti muhafaza dilekçesi ile temyiz ettiği ve 12.07.2021 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde ise bu suç yönünden temyiz talebinde bulunmadığı anlaşılmakla bu suç açısından temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca reddine,
Katılanlar M.. M.. Başkanlığı, R.. E.., N.. E.., M.. V.., H.. F.., H.. D.., B.. A.., S.. A.., İ.. E.., Ş.. K.., A.. Ü.., Ö.. E.., L.. G.., M.. T.., M.. M.., Ö.. D.., E.. A.., H.. Y.., Y.. A.., N.. Y.., R.. A.., M.. Ü.., H.. A.., M.. Ö.., İ.. K.., S.. T.., İ.. Y.. ve ... vekillerinin Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme, siyasal veya askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarına ilişkin temyiz talepleri bakımından; anılan suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmayan kişilerin hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, temyiz istemlerinin CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca reddine,
Sanıklar M.. Ö.. ve M.. B.. müdafilerinin sanıklar hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan açılan kamu davalarının mükerrer açılması nedeniyle CMK'nın 223/7. maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine ilişkin temyiz istemlerinin, dilekçelerinde belirttikleri taleplerinin kararın gerekçesine yönelik olmadığı ve temyiz etmelerinde de hukuki yarar bulunmadığından, CMK’nın 298/1. maddesi gereğince reddine,
Bir kısım sanıklar ve müdafileri ile katılan ve vekillerinin duruşmalı inceleme istemlerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine,
Oy birliğiyle karar verilmiştir.
Sanıklar K.. K.., M.. U.., F.. U.. ve Ü.. Ç.. müdafilerinin, sanıklar F.. U.., M.. E.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.. ile S.. D..'ın, CMK'nın 295 maddesinde belirtilen yasal süresinden sonra gerekçeli temyiz dilekçesini sundukları anlaşılmış ise de; hüküm fıkrasında ve gerekçeli kararın tebliğine ilişkin tebligat belgesinde CMK'nın 295. maddesinde düzenlenen 7 günlük süreye ilişkin bir ihtaratın bulunmadığı, bu nedenle kanun yoluna başvuru süresi hususunda tereddüt oluştuğu anlaşıldığından temyiz başvurularının süresinde yapıldığı kabul edilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca sanıklar hakkında kurulan hükümlerin isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
I) TEMYİZ KONUSU EYLEMLERE İLİŞKİN GENEL ANLATIM
2010-2014 yılları arasında sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü adı altında yüzlerce mağdur ve müşteki ile birlikte kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum kuruluşu konumundaki dernek ve vakıfları hakkında terörle ilişkilendirilerek soruşturma yapıldığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1074 (2011/762) sayılı soruşturma numarası üzerinden yürütülen soruşturmanın, Mavi Marmara Gemisi'nin yola çıkma süreci ile eşzamanlı olarak 12.05.2010 tarihinde başlatıldığı,
Sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturmasının başlatılmasına "Kağıthane Gazze Gönüllüleri Platformu" tarafından, İsrail ablukası altındaki Gazze'ye dikkat çekmek ve Filistin zulmünü kamuoyunun gündemine taşımak maksadıyla "İstanbul'dan Gazze'ye Kardeşlik Köprüsü" adı altında düzenlenen programda N.. Ş..'in yaptığı, "Ümmet Bilinci, Kudüs Davası ve Gazze'nin Mesajı" ve "İHH'nın Batı Şeria sorumlusu İ.. Ş..'in İsrail tarafından tutuklanması" konulu 09.05.2010 tarihli konuşmasının gerekçe gösterildiği,
Nurettin Şirin’in, 10.05.2010 tarihinde "httt://www.......com" isimli internet sitesindeki Siyonist ve Yahudi karşıtı olduğuna, bunlara karşı kin ve nefret söylemlerinde bulunduğuna, yaptıklarından dolayı Siyonist ve Yahudilerden bir gün mutlaka hesap sorulacağına dair değerlendirmelerin de bulunduğu, geçmişte Türklüğü, Cumhuriyet Devletinin Kurum ve Organlarını Aşağılama ile Devletin Arşı Ulusal Şahsiyetine Karşı Cürüm İşleme suçlarından yargılandığı, terör amaçlı örgüte üye olma suçundan 2 yıl 12 ay hapis ve 120.000.000 TL ağır para cezasına mahkûm edildiği, 2004 yılında cezaevinden tahliye olduktan sonra eski kadrolarını bir araya getirmek amacıyla tekrar yapılanma içerisine girdiği gerekçeleriyle örgüt soruşturmasının başlatıldığı,
Kamile Yazıcıoğlu isimli şahsın, eşi H.. Y..’nun kolluk ve adli makamlarca bilinen geçmişine, toplantı ve faaliyetleri ile geçmişte ve hâlen birlikte olduğu kişilere dair değerlendirmelerinden yola çıkılarak, sonradan kendisi tarafından getirilen ve adının geçmediğini kolluk güçlerince bunların eklenmiş olduğunu belirttiği evraklardan Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı'na atanan H.. F..'la İHH İnsani Yardım Vakfı arasında irtibat kurulmaya çalışıldığı, Mavi Marmara Yardım Gemisi'nin Gazze'ye yardım götürmesi eylemini birlikte organize ettikleri iddiasıyla yapılan soruşturmada,
a) Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin 61. Hükümeti (AK Parti Hükümeti),
b) Türkiye Cumhuriyeti Milli İstihbarat Teşkilatı (M.. M..) Müsteşarlığı,
c) Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu (TRT),
d) Anadolu Ajansı (AA),
e) Yüksek Öğretim Kurumu (YÖK),
f) İnsan Hak ve Hürriyetleri (İHH) İnsani Yardım Vakfı,
g) Akabe Vakfı,
h) İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği (MAZLUM-DER),
ı) Ehlibeyt Alimleri Derneği (EHLA-DER),
i) Alülbeyt Vakfı,
j) Bab-ı Ali Vakfı,
k) El Mustafa Medresesi,
l) Kudüs Dayanışma Derneği (KUDÜS-DER),
m) Kanal On4’ un,
Hedef alındığı,
Toplam 239 kişinin iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına, 78 kişinin teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği, ayrıca 10 ayrı dernek, vakıf ve adresler ile ilgili olarak da kimin hakkında uygulanacağı belirtilmeksizin aynı tedbire başvurdukları, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin tedbire başvurulan kişiler için toplam 1348 kez, teknik araçlarla izleme kararı verilen kişiler ile çeşitli dernek, vakıf ve adresler bakımından da toplam 950 kez uzatma kararı verdikleri, öte yandan iletişim tespiti tedbirine 5 kişi hakkında 5 defa, teknik araçlarla izleme tedbirine de 30 kişi hakkında toplam 63 kez yeniden başvurdukları,
Hedef şahıs olarak, A.. B.. (Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri), M.. V.., S.. T.., M.. D.. (Başbakanlık Danışmanı), ...... (Dışişleri Bakanlığı (hâlen Başbakanlık) Danışmanı), O.. S.. (Dışişleri Bakanlığı (Başbakanlık) Danışmanı), M.. A.. (Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Basın Danışmanı), B.. C.. (TBMM Başkanlık Müşaviri), Ş.. Ş.. (TBMM Başkanlık Müşaviri), F.. T.. (HAS Parti Genel Başkanı) (hâlen Başbakan Yardımcısı N.. K..’ un Danışmanı), M.. K.. (Türkiye Cumhuriyeti Moritanya Büyükelçisi, Eski TİKA (Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı) Başkanı), ..... (Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı), H.. D.. (Hazine Müsteşarlığı Mali Sektörle İlişkiler ve Kambiyo Genel Müdür Yardımcısı), O.. B.. (Gübretaş Genel Müdürü), M.. K.. (Gübretaş Eski Genel Müdürü), Y.. S.. (Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Şube Müdürü), B.. S.. (SETA (Siyasi, İktisadi ve Stratejik Araştırmalar Merkezi) Analisti), N.. A.. (SGK Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanı), İ.. E.. (TRT Genel Müdür Yardımcısı), Z.. K.. (TRT Genel Müdür Yardımcısı), N.. G.. (TRT Haber ve Spor Yayınları Daire Başkanı), K.. Ö.. (Anadolu Ajansı Yönetim Kurulu Başkanı, Başbakanlık eski Basın Danışmanı), Ö.. E.. (Anadolu Ajansı Genel Müdür Yardımcısı ve Genel Yayın Yönetmeni), F.. S.. (TRT Tahran Temsilcisi), K.. K.. (TRT Arapça Kanal Koordinatörü), M.. E.. (TRT Kahire Temsilcisi), M.. C.. (TCDD Refakat Müfettişi), A.. B.. (Tarım Kredi KooperatifleriAnkara Bölge Müdürü), Z.. K.. (KalkınmaBakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürü), Y.. Ç.. (Türkiye Kalkınma Bankasında Uzman), L.. B.. (Halkbank Dış Operasyonlar Müdürü), F.. K.. (22. Dönem AK Parti Ankara Milletvekili), H.. Ç.. (23. Dönem AK Parti Bursa Milletvekili), S.. K.. (23. Dönem AK Parti Muş Milletvekili), M.. G.. (AK Parti Genel Merkez Sosyal Medya Koordinatörü), H.. B.. (Bağımsız Türkiye Partisi Genel Başkanı), T.. K.. (HAS Parti İstanbul Gençlik Kolları Başkanı), Y.. E.. (Akil İnsanlar Heyeti Güneydoğu Anadolu Komisyonu Başkanı, SETAV (Siyaset, Ekonomi ve Toplum Araştırmaları Vakfı) Hukuk ve İnsan Hakları Direktörü), E.. B.. (AK Parti Çatalca İlçe Başkan Yardımcısı), H.. D.. (AK Parti İstanbul İl Başkan Yardımcısı, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclis Üyesi), H.. T.. (SERKA (Serhat Kalkınma Ajansı) Genel Sekreteri, AK Parti Halkla ilişkiler Sorumlusu), T.. S.. (HAS Parti Kurucusu), K.. D.. (AK Parti İstanbul İl Başkan Yardımcısı), E.. D.. (HAS Parti Genel İdare Kurulu Üyesi), İ.. K.. (Yeni Şafak Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni), H.. M.. (BBC (British Broadcasting) Ortadoğu Temsilcisi), S.. K.. (Sabah Gazetesi Dış Haberler Müdürü), Y.. B.. (Sabah Gazetesi Ankara Haber Müdürü), E.. Ö.. (Sancaktar Dergisi Yayıncısı), ..... (İHH (İnsani Yardım Vakfı) Başkanı), F.. T.. (Radikal Gazetesi Yazarı), M.. İ.. (İlahiyatçı-Yazar, AKABE Vakfı Kurucusu), H.. A.. (İlahiyatçı-Yazar, EHLADER (Ehl-i Beyt Alimler Derneği) Derneği Yönetim Kurulu Üyesi), B.. K.. (Yazar), H.. K.. (EHLADER (Ehl-i Beyt Alimler Derneği) Derneği Genel Başkanı), A.. İ.. (Hilal TV Genel Müdürü), H.. Ç.. (Posta Gazetesi Yazarı), F.. O.. (Yazar, İslam Hukukçusu), K.. D.. (Gazeteci, SİSAR (Siyasi, İktisadi ve Stratejik Araştırmalar Merkezi) Genel Koordinatörü),.... (Aydınlık Gazetesi Yazarı), N.. İ.. (Muş Alparslan Üniversitesi Rektörü), N.. Y.. (İstanbul Üniversitesi Rektör Yardımcısı), M.. A.. (Abant İzzet Baysal Üniversitesi Öğretim Üyesi ve Üniversitelerarası Kurul Genel Sekreteri), V.. A.. (Abant İzzet Baysal Üniversitesi Öğretim Üyesi), ......(İstanbul Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyesi), H.. O.. (Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslâm Mezhepleri Tarihi Anabilim Dalı Başkanı), A.. Ç.. (Yıldırım Beyazıt Üniversitesi İİBF Dekan Yardımcısı), ..... (İran İslam Cumhuriyeti İstanbul Başkonsolosluğu Kültür Ataşesi), ..... (Irak Milli Reform Hareketi Türkiye Temsilcisi), S.. A.. (İşadamı, Som Petrol Yönetim Kurulu Başkanı), A.. C.. (ÇABA (Çağdaş ve Bağımsız Yardımlaşma Derneği) Derneği Başkanı, Fenerbahçe Kulübü eski Başkanı.......’ın gelini) gibi bürokrat, politikacı, gazeteci, akademisyen, sivil toplum yöneticisi ve iş adamı konumundaki kamuoyunda tanınan kişilerden oluştuğu, soruşturmanın ise 3 yıl 7 ay sürmesine rağmen esaslı bir işlem yapılmadığı,
21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun ile Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesiyle görevlendirilen Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği ve savcılıklarının kaldırılmasından sonra soruşturmayla görevlendirilen ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından, terör örgütü üyeliği ve yöneticiliği ile ilişkilendirilerek haklarında iletişimlerinin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararı verilen, içlerinden bir kısmı kamuoyunda tanınan siyaset adamı, gazeteci-yazar, akademisyen, iş adamı, devlet yönetiminde görevli üst düzey bürokrat, bir kısmının da dernek ve vakıflar kanunları hükümleri uyarınca denetime tabi sivil toplum kuruluşları olduğu ve terörle ilişkilendirilebilecek herhangi bir faaliyetlerinin söz konusu olmadığı gerekçeleriyle silahlı terör örgütü kurma, örgüte üye olma ve örgüt adına eylem ve faaliyetlerde bulunma iddialarına yönelik delil bulunmadığı kanaatiyle toplam 251 şüpheli hakkında 21.07.2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,
Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında, 20 (yirmi) kişiden oluşan aidiyet numaralı TEM Şube personelinin dinleme işlemini yürüttüğü, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınının 28.01.2015 tarihli ve 2014/41637 soruşturma sayılı yazısı ile Bilgi Teknolojileri Kurumu Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına (TİB) aidiyet numaraları bildirilen 20 (yirmi) kişiden ibaret personelin dinleme işlemlerini hangi tarihlerde, hangi IP adresleri üzerinden yaptıklarının, bu IP adreslerinin nerelere kayıtlı olduğunun, söz konusu personelin bugüne kadar hangi soruşturmalar kapsamında, hangi numaraları hangi tarihlerde dinlediklerinin tespit edilerek İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesinin istendiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın 20.02.2015 tarihli ve 087102 sayılı cevabi yazısı ile CD ortamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen bilgilerin Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'nce incelenmesi sonucunda; Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan dinleme işlemlerinin, 10.34.242.xx, 10.34.244.xx IP blokları ile 10.220.140.109 ve 172.11.11.5 IP adresleri üzerinden yapıldığının belirlendiği,
İstanbul Emniyet Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Şube Müdürlüğünün 06.04.2015 tarihli ve 20150331095011557611 sayılı yazısında; işlemin kişilerin özel hayatına yaptığı etki ve mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, dinleme işlemlerinin Teknik Büro Amirliği dışında hiçbir yerde yapılmaması yönünde yasal zorunluluk bulunmasına rağmen biri Amerika Birleşik Devletleri'nde olmak üzere birçok farklı yerden dinleme işleminin gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı,
CMK'nın 135. maddesi çerçevesinde yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemlerin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının yetkilendirmesi ve kontrolündeki Kanuni Dinleme Modülü (KDM) üzerinden yapıldığı, İstanbul Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü bünyesinde de CMK'nın 135. maddesi kapsamında uygulanan dinleme tedbirinin, KDM ile birlikte bir arayüz programı olan TibNET programı üzerinden gerçekleştirildiği, TibNET programı üzerinde 2008 yılından bu yana Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'nün CMK'nın 135. maddesi kapsamında yapmış olduğu adli dinlemelere ait telefon iletişim seslerinin, bu seslerin çözümlerinin (iletişim tespit tutanakları), bu sesler ve görüşmelerle ilgili notların ve açıklamaların bulunduğu ve bilgisayarlarda yapılan tüm işlemlerin kaydedildiği log kayıtlarıyla bu delillerin güvenliğinin sağlandığı, log kayıtlarının da Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü sunucularında (server) saklandığının bildirildiği,
Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü bilgisayar sistemlerinde TEMAS (Terörle Mücadele Analiz Sistemi) projesinin alt projelerinden TibNET programında usulsüzlük olabileceği değerlendirilen veriler bulunması sebebiyle yürütülen idari soruşturma kapsamında, İstanbul 1 No'lu TMK Hakimliğinin 10.02.2014 tarihli ve 2014/167 talimat numaralı kararına istinaden görevlendirilen adli bilişim uzmanları tarafından HP Marka DL580G7 model sunucunun (server) imajının alındığı ve 25.02.2014 tarihinde sunucu (server) içerisindeki veriler hakkında ön inceleme raporu tanzim edildiği, tanzim edilen raporda, TibNET programı kullanıcılarının yapmış olduğu işlemlerin log kayıtlarına ait verilerin tablo içerisinde yer aldığı ancak programın kullanılmaya başlandığı tarihten itibaren kesintisiz olarak bulunması gereken log kayıtlarının 22.01.2014 tarihinde saat 03.14 itibari ile başladığının ve bu tarihten önceki log kayıtlarının sunucularda (server) bulunmadığının belirtildiği,
Yalnızca sunucu yöneticisinin (administrator) TibNET üzerindeki tüm log kayıtlarını görebilme, değişiklik yapabilme ve silme yetkisine sahip olduğunun, 2 yıla yakın süredir aktif olarak çalışan TibNET programında elektrik kesintisi veya başka bir teknik nedenden dolayı log kayıt tablolarında veri kaybının hiç görülmediğinin, 22.01.2014 tarihinde saat 03.14'te TibNET log kayıtlarının yeniden başlamasının ve bu tarihten önceki log kayıtlarının tamamen yok olmasının teknik açıdan mümkün olmadığının, bu kayıtların tamamen yok olmasının ancak bir müdahale ile olabileceğinin, log tablosuna veya diğer tablolara bu tür bir müdahalenin ancak sunucu yöneticisi tarafından yapılabileceğinin, log kayıtlarının sunucu yöneticisi tarafından programlanmadığı veya müdahale edilmediği sürece yeniden başlamasının veye sıfırlanmasının mümkün olmadığının, kullanıcıların yapmış olduğu işlemleri kaydeden log kayıtlarının tutulduğu sunucunun tek yöneticisinin görevli ... olduğunun, ...'ın log kayıtlarının silindiği ve kayıtların yeniden tutulmaya başlandığı 22.01.2014 tarihinde saat 03.14'te Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde sunucuların bulunduğu katta olduğunun tespit edildiği, bu şekilde ...'ın 2011/762 sayılı sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması ve diğer soruşturmalara ait dinleme işlemlerine ilişkin log kayıtlarını sildiği,
Temyiz konusuna ilişkin yargılamada özetle; yukarıda belirtilen soruşturmada talepleri bulunan Cumhuriyet savcıları ve kararları bulunan hakimlerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olduklarına dair iz ve emarelerin olduğu gerekçeleri ile ana dava dosyasında TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen Hükümete karşı suç, TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma, TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen siyasal veya askeri casusluk, TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen gizli kalması gereken bilgileri açıklama, TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal, TCK'nın 135. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, TCK'nın 204. maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik, TCK'nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme, TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçlarından kamu davası açıldığı, ana dava dosyası dışında bir kısım sanıklar hakkında açılan 27 kamu davasının da iş bu dava dosyası ile yargılamanın belirli safhalarında birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
II) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:
A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri:
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkûmiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkûmiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları halinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir.
B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü:
Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir.
Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı:
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.
Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.
Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.
Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.
III- KANUNİ DÜZENLEMELER
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için sanıklara atılı suçlara ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır.
1- HÜKÜMETE KARŞI SUÇ
5237 sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” kısmının beşinci bölümü olan “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında, anayasal düzenin işleyişini sağlayan organlara karşı işlenen suçlar arasında yer alan "Hükümete Karşı suç" 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde;
“(1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi;
"Madde, Türkiye Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin, Anayasa hükümlerinin müsaade etmediği usullerle ve dolayısıyla Anayasa hükümlerine aykırı olarak ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edenleri cezalandırmakta ve bu suretle 363 ve 365 inci maddeler Anayasa düzeninin temel organlarının ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketlerini tam suç gibi cezalandırmaktadır. Teşebbüsü meydana getirecek hareketlerin ne gibi bir nitelik taşıması gerektiği hususunda 363 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır...." şeklinde olup maddenin uygulanmasına ilişkin gerekçe ise; "...soyut olarak Anayasa düzenine hâkim olan ilke ve sistemleri koruma amacını güderken bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktadır..." olarak ifade edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etme Suçu güncel dilde kısaca “darbe” olarak belirtilmektedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde darbe; “bir ülkede baskı kurarak, zor kullanarak veya ordu gücü ile demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ele geçirilmesi (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) veya cebir ve şiddetle hükümeti istifa ettirme veya rejimi değiştirecek biçimde yönetimi devirme işi”, cunta ise; “bir ülkede yönetime el koyan kimselerden oluşan kurul” olarak tanımlanmaktadır. Gerekçe içerisinde "cunta" terimi yönetimi ele geçirmek isteyenleri de kapsayan geniş anlamda kullanılmıştır.
Gerek 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi gerekse 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi ile Bakanlar Kurulunun fonksiyonları ile devletin yürütme gücünün icra organı olan hükumet, bir bütün olarak varlığına yönelen saldırılara karşı ağır cezai yaptırımlar getirilmek suretiyle korunmak istenmektedir.
Siyasi iktidar aleyhine işlenen cürümler, siyasi iktidarın ideolijik prensiplerinin, siyasi iktidar düzeninin, siyasi iktidarın hukuka uygun bir şekilde teşekkülünün, siyasi iktidarın prestijinin ve siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini sağlamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi de siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini temin eden hükümlerdendir. Siyasi iktidarın mevcudiyeti, milli iradeye dayanarak müşterek menfaatler doğrultusunda anayasanın tayin ettiği fonksiyonları icra etmesine bağlıdır. Siyasi iktidar fonksiyonları, amme hizmeti/kamu hizmeti olarak tezahur eder. Fonksiyon organın varlığını, mevcudiyet sebebini veren şeydir. Fonksiyonlar organa anayasa tarafından tanınmıştır. Bu durumda maddenin koruma mevzuunun bir bütün olarak fonksiyon olduğu aşikardır.Bir organın fonksiyonu, onun mevcudiyetini ifade eder. 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi (mülga 765 sy. TCK'nın 146,147. maddesi), fonksiyonun gerçekleşebilmesi imkanını sağlamaya çalışmaktadır. Burada fonksiyon mücerret bir mahiyet taşımaktadır. Yani organın fonksiyonu serbestçe icra edebilme imkan ve hakimiyeti korunmaktadır (Çetin Özek a.g.e. syf. 214, 215). İcra/Yürütme organı hem idari hem de icrai fonksiyonlar görmektedir. Yani icra organının fonksiyonları hem siyasi hem de idari iktidarı ilgilendirmektedir. Anayasamıza göre siyasi icra fonksiyonunu kullanan heyet Bakanlar Kuruludur. İcra fonksiyonu hükumet mefhumu ile birleşmekte ise de bu fonksiyonun siyasi karakterleri ile idari karakterleri birbirinden ayrılmakta ve merkezi teşkilatın kontrolü altında ayrı bir idari teşkilat ortaya çıkmaktadır. Netice itibariyle siyasi iktidarın bir parçası olan icra fonksiyonu, idari fonksiyonundan farklı bir kavramdır. 5237 sayılı TCK'nın 312. (mülga 765 sayılı TCK'nın 147.) maddesinin konusunun, siyasi iktidarın icra fonksiyonları olduğu söylenmelidir. Yoksa idari fonksiyon kapsamında kalan bakanlıklar veya sair kamu kurumlarının idari işlem ve eylemleri/ kamu hizmetleri değildir. Bu faaliyetlere/fonksiyonlara karşı ika edilen eylemler, Devlet/kamu idaresinin işleyişi aleyhine suçların konusu olabilir. TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan suç yönünden önemli olan ölçüt, Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri 12. Bası, sh. 282). Fiilin bütün halinde Bakanlar Kurulu aleyhine işlenmesi gerekir. Bakanlar, Bakanlar Kurulunun birer üyesi olarak siyasi icra iktidarını ellerinde bulundurmaktadırlar. Buna karşılık başı bulundukları hizmet hiyerarşisi içinde de idari fonksiyonu göstermektedirler. Bu mahiyetleri itibariyle de devlet kuvvetini devlet hakimiyetini kullanmaktadırlar. Fakat iktidarın muhtevası idaridir ve (765 sy TCK md.147) 312. maddenin himaye sınırına girmez (Çetin Özek Age sayfa 253-262). 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde ifade edilen icra vekilleri heyetinden kasıt hükûmettir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 312. maddesi anlamında Hükûmet; suç tarihi itibariyle Bakanlar Kurulu olarak tecessüm etmektedir (Anayasa madde 109). Ancak 21.01.2017 tarih, 6771 sayılı Kanunun 10 maddesi ile yapılan değişiklikten sonra ise Anayasanın 104 ve 106. maddeleri gereğince Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlardır.
Suçun konusu, Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Bu suç teşebbüs suçudur. Suçun oluşumu için Anayasa ile düzenlenen kurumsal yapıya sahip Hükûmetin işlevini yerine getirmeyi engelleme amacına yönelik cebir ve şiddet kullanılması gereklidir.
Hukuki değer, kanun koyucunun suç tipini düzenlerken göz önünde bulundurduğu ve korunmasını istediği irade olarak da anlaşılabilecektir, bu nedenle "Hükümete karşı suç"u düzenleyen TCK’nın 312. maddesinin gerekçesi incelendiğinde söz konusu suç bakımından korunan hukuki değer, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunu meydana getiren üç güçten yönetim gücünü temsil eden hükümetin, ortadan kaldırılması veya görev yapmasının engellenmesinin önlenmesidir. Bu şekilde hükümetin (ya da Bakanlar Kurulunun), Anayasaya uygun olarak görevini yerine getirmesinin sağlanması amaçlanmaktadır. Söz konusu amaç 1982 Anayasasının 8. maddesinde, “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” şeklinde düzenlenmiştir. Düzenleme ile Hükümet ya da Bakanlar Kurulunu bir bütün hâlinde korunmaktadır. Bu nedenle tek bir bakanın ya da her biri ayrı görevler icra eden bakanlıkların, bu madde kapsamındaki korumadan yararlanamayacağı söylenebilir. Anayasal Düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır.
Hükümete karşı suçun failinin, diğer suç tiplerinde olduğu gibi mutlaka gerçek kişi olması gerekir. Özgü suçlar olarak ifade edilen bazı suçlar bakımından ise failin insan olmasının yanında özel bir yükümlülük altında bulunması ve belli niteliklere sahip olması aranmaktadır. Hükümete karşı suçun faili olmak bakımından belli nitelikler (resmî veya siyasi sıfata sahip olmak, vatandaş olmak gibi) aranmamış olup, bu suçun faili herkes olabilir. Dolayısıyla hükümete karşı suç, özgü suç değil, genel suçtur. Hükümete karşı suçun faili, tek bir kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de olabilir. Hükümete karşı suçun da aralarında bulunduğu bazı suçları işlemek amacıyla TCK'da “Silahlı örgüt” ve “Suç için anlaşma” başlıklarıyla düzenlenen 314 ve 316. maddelerdeki hükümlerin ihlali halinde failin tek bir kişi olamayacağını belirtmek gerekir. Suçun gerçekleştirilmesi için silahlı örgüt kurulması hâlinde TCK'nın 314/3. maddesinde de ifade edildiği gibi suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin hükümlerden yararlanılacaktır. Suç örgütlerini düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 220/1. maddesine göre, “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması” gerekmektedir. Şu hâlde suçun işlenmesi için silahlı örgüt kurulması hâlinde en az üç failin varlığından söz edilebilecektir. Suç için anlaşma suçunu düzenleyen TCK'nın 316/1. maddesinde ise hükümete karşı suçun işlenmesi amacıyla iki veya daha fazla kişinin aralarında anlaşması ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. Bu durumda en az iki failin bulunması gerekmektedir.
Ceza hukuku bakımından bir suçun varlığı ve suçtan sorumluluğun söz konusu olabilmesi için suç tipinde öngörülen hareketin gerçekleştirilmesi yeterli değildir. Manevi unsur olarak ifade edilen, fail ile fiil arasındaki manevi (psikolojik) bağın da kurulması gerekmektedir. Bu bağ suçun kasten veya taksirle işlenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Hükümete karşı suçun, manevi unsuru kast olup, taksirle işlenmesi mümkün değildir. Zaten TCK'nın 312. maddesinde de tamamlanmış suç gibi kabul edilen ancak teşebbüs aşamasında kalan bir suçtan bahsedildiğinden ve taksirle bir suça teşebbüs edilemediğinden, bu suçun taksirle işlenmesi söz konusu olamayacaktır. Failin, söz konusu hükümde öngörülen fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla hükümete karşı suçun genel kastla işlenebileceği, suçun oluşması bakımından herhangi bir amaç veya saikin önemli olmadığı ifade edilmelidir. Bu noktada TCK’nın 312. maddesindeki düzenleme göz önünde bulundurularak, amaç veya saik hususuna ayrıca değinmek gerekmektedir. Bazı suç tiplerinde failin, fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesinin yanında belirli bir amaç veya saik doğrultusunda hareket etmesi, o suçun manevi unsuru kapsamında değerlendirilmektedir. Bu suçlar bakımından fail, kasten hareket etmekle birlikte suç tipinde belirtilen amaç veya saikle hareket etmedikçe o suçun varlığından söz edilmemektedir. Failin amaç veya saikle harekete geçmesi doktrinde “özel kast” şeklinde ifade edilmektedir. 5237 sayılı TCK, genel kast-özel kast ayrımını kaldırmakla birlikte, doktrinde ve yargı kararlarında bu ayrıma değinilmesi, hükümete karşı suçun bu anlamda açıklanmasını gerektirmektedir. Düzenleme ve gerekçeden de anlaşılacağı gibi, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır. Suç, cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi suretiyle işlenmektedir. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı aranırken, 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde maddi bir neticenin doğumu aranmamış, teşebbüs edilmesi yeterli görülmüştür. Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarındandır. Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır (TCK’nın 314, 316 md. gibi). Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı arandığından suçun netice/zarar suçu olduğunu söylemek mümkündür. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir.(Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. "Tehlike suçunda ancak kast edilen neticenin gerçekleşebilme tehlikesini doğuran fiillerin teşebbüs kapsamında kaldığının kabulü gerekir. Bu nedenle fiilin kast edilen neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli vasıtalarla zorlayıcı fiillere girişilmiş bulunması gerekmektedir. Fiilin elverişli olup olmadığı ise genel ve soyut bir belirleme dışında fiilin işlenme şekli, zamanı ve diğer bütün şartları birlikte değerlendirmek suretiyle tespit etmek gerekir." (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12.05.1987 tarih, 738/2514). "Burada önemli olan ölçüt Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır. Bu itibarla belirli bir bakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olmadığı için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükümete karşı suç oluşmaz. Bu durumda TCK'nın 106. maddesinde tanımlanan tehdit veya 108. maddesinde tanımlanan cebir suçu oluşacaktır. Buna karşılık başbakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olduğu için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükumete karşı suç oluşur. Zira başbakanın istifası Anayasayla düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan hükumetin istifasını sonuçlamaktadır." (Suç Örgütleri, İzzet Özgenç, 13. Basım, Sayfa 296). "Bir bakan veya başbakan aleyhine işlenen fiil Bakanlar Kurulunun görev ifasına mani olacak mahiyette ise bu takdirde hükumet fonksiyonunun engellendiğini kabul etmek mecburiyeti mevcuttur." (Çetin Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, Sayfa 262). "Cebrin gayeye erişmek için vasıta olarak kabulü yeterlidir. Fakat cebri hareketin mevcudiyetinin failin esas fiilinde bulunması şart teşkil etmez. Cebrin faillerden her biri tarafından ika edilmiş olması da şart değildir. Bütün faillerin iradesinin zımnen veya sarahaten cebre matuf olması halinde birinin bilfiil cebri ika etmiş bulunması dahi cebir unsurunun tahakkuku yönünden yeterli sayılmak lazım gelir. ...Nihayet cebir hareketin ikaı sırasında veya ikaından sonra teşekkül etmemiş olabilir. Harekete tekaddüm eyleyebilir." (Çetin Özek, a.g.e. Sayfa 157). "Faildeki suç işlemek kastı ile cebir ve şiddete ilişkin elverişli vasıtaların sadece varlığını teşebbüs suçunun tamam olması bakımından yeterli gördüğümüzde, mağdur üzerinde cebir ve şiddet fiili olarak kullanılmaya başlanmasa bile suçun tamam olduğu kabul edilecektir..." (Prof. Dr. Ersan Şen, Dr. H. Sefa Eryıldız, Suç Örgütü, 4. Baskı, Sayfa 665). 5237 sayılı TCK'nın 312. Maddesindeki düzenlemede, teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması nedeni ile suçun somut tehlike suçu olduğu söylenebilir. Ancak bu tespitin mutlak bir sınırlama olmadığı, cezalandırılabilir eylemin asgari aşamasına ilişkin bir belirleme olduğu gözetilmelidir. Amacın gerçekleşmesi halinde suçun bir zarar suçuna dönüşeceğinde kuşku yoktur. Teşebbüsü suç oluşturan fiilin, tamamlanmış halinin de evleviyetle/ a priori suç olacağı mantıki bir zarurettir. Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu bakımından ise, elverişli/vahim eylemin, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22). Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408). Hükumetin ortadan kaldırılması veya görevinin engellenmesi, failin suçla elde etmeye çalıştığı amaçtır. Amacını gerçekleştirmek için cebir ve şiddetle icraya başladığı takdirde suç oluşur. Fakat amaca yönelik olarak icrasına başlanılan hareketin, amaca yönelik tehlike oluşturmaya uygun ve elverişli bulunması gerekir. Elverişli hareketin belirlenmesinde hareketin ortadan kaldırma veya engelleme neticelerine elverişliliğini değil bu neticeler bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerekir. Failin korunan değeri tehlikeye düşürmeye elverişli bir hareketle icraya başlaması yeterlidir. Diğer yandan, suçun cebir ve şiddetle işlenmesi gerekliyse de icrasına başlanılan hareketin de mutlaka cebir ve şiddet içermesi zorunlu değildir. Failin amacına yönelik olarak başladığı icra hareketinden hareketi tamamlamaya yönelik biçimde devam edecek olan davranışlarının cebir ve şiddet içereceğinin anlaşılması yeterlidir.
Suçun mağduru bakımından ise bazı suçlarda toplumu oluşturan herkes gibi belirli kişi veya kişiler de mağdur olabilmektedir. Hükümete karşı suçu bu kapsamda ele almak gerekecektir. Zira yalnızca gerçek kişiler mağdur olduğundan, hükümet bu suçun mağduru olamayacaktır. Diğer yandan söz konusu suç bakımından, suçun konusunun belli bir kişi veya kişilere ait olduğu söylenebilir. Bu yönüyle, hükümete karşı suçun dar anlamda mağduru hükümet üyeleri olarak ifade edilebilir. Ancak hükümetin sadece belli kişilere ait olarak düşünülmesi ve mağdurun bu kişiler olarak görülmesi, bu suç bakımından korunan hukuki değerle bağdaşmamaktadır. Bu anlamda hükümete meşru olmayan müdaha¬lelerde bulunulması ve onun Anayasaya uygun olarak görevlerini yerine getirmesinin engellenmesi durumunda o toplumda yaşayan bireylerin tamamı mağdur olmaktadır. Dolayısıyla hükümete karşı suçun, geniş anlamda mağduru toplumda yaşama hakkına sahip olan herkestir.
Hükümete karşı suç bakımından TCK'da düzenlenen ve failin eylemini hukuka uygun hâle getiren bir nedenden bahsetmek mümkün görünmemekte, sadece TCK'nın 26. maddesinde düzenlenen hakkın kullanılması, anayasal bir kurum olan güvenoyu mekanizmasıyla hükümetin düşürülmesi bakımından değerlendirilebilir. Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun suç tarihinde mer'i 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmakla, İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma hâlinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252).
Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Bu davranışın, hukuka uygunluk sebeplerinden birinin bulunmasıyla hukuka uygun olup olmadığına da bakılmalıdır. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka aykırı olacaktır. Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. Türk Ceza Hukukunda, kanunun hükmünü yerine getirme veya görevin ifası (Mülga 765 sayılı TCK’nın 49/1, 5237 sayılı TCK’nın 24/l maddesi) bir hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır. Kanunun hükmünü yerine getirme hâlinde, yetki doğrudan doğruya kanundan alınmaktadır. “Kanun” deyiminden yazılı hukuk kuralının anlaşılması gerekir. Bu nedenle kanunlara uygun şekilde yürürlüğe konulan tüzük ve yönetmelikler gibi düzenleyici işlemlerin de kanun kapsamında olduğu kabul edilmelidir. (Önder Ceza Hukuku Dersler s. 228) Şüphesiz “kanun hükmü” kavramına ceza kanunları dışındaki kanunlar da dahildir. (Koca -Üzelmez a.g.e. s. 262) Ancak burada önemli olan herhangi bir kanunun verdiği yetkiden doğan görevin, gereklerine uygun olarak yerine getirilmiş olmasıdır.
Türkiye'de idari yapının oluşmasında, tarihi gelişim ve deneyler sonucu merkezden yönetim ve yerinden yönetim biri birini tamamlayan ilkeler olarak ortaya çıkmış ve sürekli uygulama bulmuştur. Bunun sonucu olarak Devlet tüzelkişiliğinden başka, onun yanında, çeşitli kamu tüzelkişileri ortaya çıkmıştır. Bir başka deyimle, bugün kamu hizmetleri genel idare başta olarak üzere, mahalli idareler ve hizmet yerinden yönetim kuruluşları tarafından yürütülmektedir. (Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 30.06.2021 tarihli ve 1223-4667 sayılı kararı). Maddede idarenin kuruluş ve görevleri bakımından bir bütün olduğu ilkesi getirilmek suretiyle, Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünün de bir sonucu olarak, idarenin yerine getirdiği çeşitli görevlerle bu görevleri yerine getiren kuruluşlar arasında birlik sağlanmaktadır. Dolayısıyla, nitelikleri gereği bazı hizmetler ayrı tüzelkişiler eliyle görülmek yoluna gidilse de, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak bunlar denetime bağlı kalacaklardır. Ayrıca, bu tür kamu tüzelkişileri için, Anayasa ve kanunlarda özel hüküm bulunmayan durumlarda, Anayasanın idareye ilişkin genel ilke ve hükümleri uygulanacaktır. Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun suç tarihinde mer'i 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmakla, İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252).
2- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇUNUN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİ:
Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları;
Genel Olarak:
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.
Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, ege. s. 348).
Örgüt kurma:
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye"nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın, "şiddete dayanan eylem programı"nın varlığını aramak gerekir.
Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir.
Örgüt yönetme:
Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.
Örgüt üyeliği:
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.
Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında;
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkanına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu'nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin barış ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır.
Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar” şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır.
Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanun'unda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları halinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır.
Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi:
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün aşağıda açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tespiti bağlamında kusur ilkesi ve suçun kast unsurunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'ya esas alınan suç teorisi üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar: kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir.
Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hâllerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç, netice sorumluluğunun kaldırılmış olması; ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır.
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.
Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmaması, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme ve hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan irade özgürlüğü, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranış ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).
İlgisi nedeniyle suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) üzerinde durmak gerekecektir.
TCK'nın 30/1. maddesinde "suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı" belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.
Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur.
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olduğunu eylem ve söylemleriyle açıkça ortaya koyabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için "mahrem alan" şeklinde örgütlenmesi ve Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK'nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihaî amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması, Milli Güvenlik Kurulu'nun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların Devlet ve Hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ YAPILANMASI:
a) Genel olarak:
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve bu suçların temyiz incelemesi ile görevli 16. Ceza Dairesinin kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü "gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek" üzerine kuruludur.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve M.. M..'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY'nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY'nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY'deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.
Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, M.. M.. ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, C.. C.. Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
b) Örgütün Yargı ve Yargıtay Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri:
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar halinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat halinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları, bununla birlikte örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajındaki adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
Eski Yargıtay üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, eski yüksek yargı üyelerinin kod isimleri dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, eski Yargıtay üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu anlaşılmıştır.
c) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Teşebbüsü:
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere;
15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve C.. C.. Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş; 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylem vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.
d) 15 Temmuz 2016 Tarihindeki Darbe Teşebbüsünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü İle İlişkisi:
Anayasa Mahkemesinin 30.06.2017 tarihli ve 30110 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre; "Yurtta Sulh Konseyi" üyesi olan, "sıkıyönetim komutanı" olarak görevlendirilen, "sıkıyönetim mahkemeleri"ne ve "kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara" ataması planlanan kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olduğunun, bu görevlendirmelerin yapılmasında örgüt içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının ve haklarında örgüte üye olma suçundan işlem yapılan bazı emniyet mensupları ile mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)'ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı'nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. S., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK'da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M. gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar ile resmî kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbe teşebbüsünün bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir (Yargıtay 16. CD'nin 14.07.2017 tarihli ve 1443-4758 sayılı kararı).
3- DEVLET SIRLARINA KARŞI SUÇLAR VE CASUSLUK
Gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin sırları olduğu gibi ve bu kişilerin menfaati namına bu sırların gizli tutulması icap ediyorsa, benzer şekilde devletin de korunmaya muhtaç sırları vardır. Devlete ait sırların gizli kalması ve muhafazasına gösterilmesi gereken özen, kişilere ait sırların korunmasından çok daha önemlidir. Çünkü bir devletin sırlarının öğrenilmesi, o devletin zararına sebebiyet verip, muvaffakiyetine engel olmak suretiyle devleti oluşturan bireylerin tamamına zarar verebilir. Bu nedenle, devlete ait sırların çok iyi şekilde korunması ülke açısından hayati önemi haiz olup onun içindir ki, devletler bu sırların korunması hususunda büyük bir kıskançlık ve hassasiyet göstermekte ve kanunlarında bunların gizliliğini ihlâle teşebbüs edenlere şiddetli cezalar öngörmektedir.
Devlette yer alan en geniş teşkilat organ olan hükümet, ifşa edilinceye kadar en azından bir süreliğine, gizli tutmak istediği pek çok sayıda faaliyetle meşgul olabilir. Bu faaliyetler arasında, zamanı gelmeden açıklanmaması gereken belli başlı polis operasyonları, suçların incelenmesi, iç istihbarat, izleme ve denetleme faaliyetleri, parasal ve ekonomik planlar vb. vardır. Devlet sırrından ne anlaşılması gerektiğini tespit etmek ve herkesin üzerinde uzlaşabileceği bir devlet sırrı tanımı yapmak neredeyse imkânsızdır. Çünkü her devletin karşı karşıya bulunduğu tehditler farklı olduğu gibi, her devletin maruz kaldığı tehditler de zaman içerisinde değişebilmekte ve çeşitlenebilmektedir (Kaymaz, 2014, s.21). Bu nedenle, doktrin hâlâ herkesçe kabul edilebilir bir devlet sırrı tanımı vermenin sıkıntısı içindedir. Ancak, devletin gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri, mahiyeti gereği, kendinden gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ve yetkili makamların gizlilik verdiği bilgi ve belgeler olarak tasnif edilmektedirler (Hafızoğulları-Özen, 2010, s.24).
765 sayılı mülga TCK gibi 5237 sayılı TCK’da da devlet sırrı tanımı yapılmamıştır. Ancak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 327. maddesinin gerekçesinde; “yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler” olarak devlet sırrı tanımına yer verilmiştir. (Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 2013, s.573). Mukayeseli hukukta da devlet sırrının tanımında birlik bulunmadığı gibi İngiltere’de “official secret (resmî sır)” (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/6/section/1), Amerika Birleşik Devletleri’nde “classified information (tasnif edilmiş bilgi)” (https://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18a/usc_sup_05_18_10_sq3.html), Fransa’da “National Defence Secret (Ulusal savunma sırrı) (http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes) kavramları kullanılmıştır.
5237 sayılı TCK’nın 326, 327, 328, 329, 330, ve 331 inci maddelerinde Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgiler hakkında düzenleme yapılmış iken, Kanunun 334, 335, 336, 337, 339 uncu maddelerinde ise, yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı bilgilerden söz edilmektedir. “Yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı bilgiler” de Kanunun Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk bölümünde düzenlendiği için bu maddelerin temas ettiği bilgilerin de devlet sırrına ilişkin olması gerekmektedir. Her iki tür bilginin nitelikleri itibarıyla gizli kalması gerekmesi aranmıştır. Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgiler kendiliğinden devlet sırrı niteliğine sahip iken; yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı bilgiler açısından kanunla ya da idarenin düzenleyici işlemleri ile bilgi devlet sırrı vasfını kazanmaktadır. Kaymaz’a göre, “niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgiler” ifadesiyle yetkili makamların yaptığı işlemin kurucu nitelikte değil, tespit niteliğinde olduğu vurgulanmak istemiş olup, bu makamların herhangi bir bilgiye devlet sırrı statüsü veremeyeceği ifade edilmiştir. (Kaymaz, (2014) s.29).
A- SIR KAVRAMI
Sır kelime anlamı olarak, “varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen, gizli kalan, gizli tutulan şey” anlamındadır (Türkçe Sözlük, 2009, s.1756). Sır, genel olarak, herkes tarafından bilinmeyen ve açıklanması sahibinin şeref ve menfaatine zarar verme tehlikesi gösteren hususlar olarak tanımlanabilir. Sırrın sadece sahibi tarafından bilinmesinde, saklı kalmasında onun yönünden yarar vardır. Öğretide çeşitli sır tanımları yapılmıştır. Sır; sahibinin açıklanmamasında yarar gördüğü ve başkaları tarafından daha önce bilinmeyen husustur (Donay, 1978, s.4-5). Sır, başkalarınca bilinmesinde sakınca görüldüğü için bir olayın, bir bilginin, bir durumun vb. dışarıya karşı korunmasıdır. Bu koruma ihtiyacı, sırrın içeriğini oluşturan konunun, başkalarınca bilinmemesinde yarar görüldüğünü açığa vurur. İnsan için bilginin ve bilme durumunun dereceleri varsa; sır, gizlilik açısından en üstte yer alır. Gizlenen bilgi, üçüncü kişilerden özenle sakınılan bilgi, bir mahremiyet içerir. Sır; başkalarına kapalı, alenileşmemiş, gizlenmesinde yarar görülen; bir bilgiye, bir olaya, bir duruma dair kapalı alandır (Akkaya, 2013, s.749). Hukuki anlamda sır, bir şeye veya bir şahsa ait olup kendisine tevdi olunan kimseden başka kimselere karşı gizli kalması lazım gelen bir işe veya şeye vukufiyet derecesine hukuken yetkili bir irade tarafından konulan sınırlamadır (Öğel, 1940, s.1024).
Kamu yönetimindeki açıklık ve şeffaflık kuralına rağmen, belirli olgulara, nesnelere veya tecrübelere ilişkin bilgilerin, devletin güvenliği ve milletlerarası ilişkileri bakımından gizli tutulmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Bu nedenle, devletin işleyişiyle bağlantılı belirli olgulara, nesnelere veya tecrübelere ilişkin bilgilerin gizliliği, ancak istisnai hallerde kabul edilebilir. Bu çerçevede gizli tutulması gereken bilginin devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından önem arz eden bilgi olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, gizli tutulmasının devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından önemi varsa, bu bilgiye “devlet sırrı” niteliği izafe edilebilir. Bu nedenle, “devlet sırrı” niteliği kazandırılmış olan bir bilginin açıklanması, devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından en azından bir zarar tehlikesinin meydana gelmesine sebebiyet verir. Bu tehlike, soyut bir tehlikedir (Özgenç, 2011, s.191).
Yetkili makam veya merciler tarafından açıklanmak suretiyle aleniyet kazanmış olanlar veya mahiyeti bakımından aleniyet taşıyanlar hariç olmak üzere, askeri bilgiler, askeri faaliyetlere ilişkin bilgiler; devletin güvenliği ve milletlerarası ilişkileri bakımından önem taşımaları dolayısıyla, istihbarat faaliyetine ve bu faaliyet neticesinde elde edilen verilere ilişkin bilgiler; içeriğini başkaları öğrenmediği takdirde devletin güvenliği bakımından kullanılmasında yarar görülen uzay teknolojisi aracılığı ile ulaşılan veya belirli yeraltı zenginliklerine ilişkin bilimsel veriler gibi belirli bilimsel bilgiler, (Özgenç, 2011, s.191-192) açıklanması ya da zamanından önce açıklanması halinde, devletin ulusal ekonomik politikasının yürütülmesine zarar veya haksız rekabet ve kazanca sebep olacak bilgi ve belgeler ile diğer yetkili makamların faaliyetlerine ilişkin olarak özel kanunlarında gizli olduğu belirtilen bilgi ve belgeler de devlet sırrı niteliğinde kabul edilmelidir (Malkoç- Yüksektepe, 2008, s.316). Devletin gizli tuttuğu her bilgi devlet sırrı niteliğinde bir bilgi değildir. Uluslararası standartlara göre, devlet sırrı sadece açıklanması halinde devletin ulusal çıkarlarına zarar verebilecek bilgilere izafe edilmeli ve bu nedenle belli süreyle sınırlı kalmalıdır. Bir ülkenin ekonomik bakımdan güçlü olması, o ülkenin istikrarı ve güvenliği bakımından çok önemlidir. Ekonomik bakımdan zayıf olan bir ülkenin askerî bakımdan güçlü olması ve siyasi istikrarı sağlaması çok zordur. Bu nedenle, bazı devletlerde, devletin ekonomik çıkarlarına zarar verecek bilgiler de devlet sırrı kapsamında kabul edilmiştir. Ancak, ekonomiye ilişkin bilgi ve belgelerin devlet sırrı olarak kabul edilmesi devlet sırrının kapsamını oldukça genişletecektir. Bu nedenle, ulusal güvenlikle doğrudan bağlantılı olmayan bu gibi alanlara ilişkin bilgilerin devlet sırrı kapsamında kabul edilmemesi gerekmektedir (Mendel, 2011, s.11).
Bir bilginin sır olarak tespit edilebilmesi için, açıklanması halinde ulusal güvenlik veya devletin uluslararası ilişkileri bakımından zarar veya tehlikeye neden olabilecek nitelikte bulunması gereklidir. Meydana gelmesi ihtimal dâhilinde bulunan, tanımlanabilir, gerçek bir zarar olmalıdır. Bu zararın ciddi bir zarar olması gerekmektedir, aksi takdirde devlet sırrının kapsamı yönetilemez bir boyuta ulaşacaktır (Kaymaz, 2014, s.74).
Devletin siyasal yapısına yönelik tehdit ve tehlikeler, var olan siyasal rejime, devletin anayasal kurumlarına ve devletin ülkesine yönelik faaliyetlerden oluşmaktadır. Söz konusu tehlike ve tehditlerin gerçekleşmesiyle devletin siyasal sistemi, yasal organları ve ülke bütünlüğü bozulacak, yerine başkaları, tehlike ve tehditleri gerçekleştirenler tarafından konacaktır. Başka bir ifadeyle, devlet siyasal olarak ortadan kaldırılmaya ve coğrafi olarak parçalanmaya zorlanmaktadır. Devletin siyasal yapısına yönelik tehlike ve tehditler, çeşitli şekillerde ortaya çıkmaktadır. Savaş, muharebe, iç savaş, istila, bölünme, isyan bunların başlıcalarıdır. İç savaş, bir devlette vatandaşlar arasında ortaya çıkan ve meşru devletin meşrutiyetini kaybettiği savaş ortamıdır. Bir devletin siyasal yapısına yönelik en tehlikeli tehdit türü olarak kabul edilir. Bu nedenle devlet vatandaşlar arasında ayrılıklara sebep olacak her türlü girişimi denetlemek zorundadır. Devletin siyasal yapısına yönelik başka bir tehlike ve tehdit istiladır. İstila, düşman kuvvetlerinin tamamen diğer ülkenin topraklarında kontrolü ele geçirmeleridir. Bundan sonra ülkenin bölünmesi kaçınılmaz olacaktır. Çünkü, işgalci devlet farklı etnik, kültürel ve siyasal düşünceye uyan yeni bir devlet ya da devletler oluşturacaktır. Vatandaşların ülke içinde devlete karşı başkaldırısı olarak adlandırılan isyan başka bir silahlı tehlike ve tehdittir. İsyan, savaştan farklıdır. İsyan belli bir alanda, bölgede ya da bütün ülkeyi kapsayacak şekilde de olabilir. İsyancıların eylemlerinde başarılı olmaları sonucunda, devlet ya onlarla pazarlık yapmak zorunda kalır, ya da devlet isyancıların eline geçebilir. İsyanın, tamamen başarılı olamaması durumunda, devlet güçleri veya devlet adına hareket eden silahlı güçler ağır şiddete başvururlar. İsyancıların uzun süre direnebilmesi iç savaşı ortaya çıkarır.
Milli güvenlik kavramı, ülkelerin siyasi yapılanmaları içerisinde öncelikli bir öneme sahiptir. Ülkenin takip ettiği güvenlik politikalarının nihai hedefi de, algıladığı tehdit ve baskılar karşısında bağımsızlığını ve çıkarlarını korumak ve kollamaktır. Milli güvenlik politikasının üç temel unsuru bulunmaktadır: Bunlar; milli güvenliğin sağlanması, milli hedeflere ulaşılması ve bu iki unsur için iç, dış ve savunma hareket tarzlarına ait esasların (politika esasları) tespit edilmesidir. Ulusal güvenliğin sağlanması anayasal bir görev ve amaç olduğu için (Anayasa m.5) ulusal hedef olarak alınabilir.
Devletimizin iç ve dış olmak üzere genel güvenlik politikaları ve stratejilerini belirlemek üzere en üst yapı olarak Milli Güvenlik Kurulu görev yapmaktadır. 1982 Anayasasının 117 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, Milli güvenliğinin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Bakanlar Kurulu sorumludur. Bakanlar Kurulu, bu sorumluluğu yerine getirebilmek için Anayasamızın 118 nci maddesinde belirtilen Milli Güvenlik Kurulunu oluşturma ihtiyacı duymuştur. Anayasamızın 118 inci maddesi ile kuruluşu belirlenen Milli Güvenlik Kurulu’nun, kuruluş, görev, yetki ve çalışma esasları da 1983 tarih ve 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu ile belirlenmiştir.
1982 Anayasasının 3/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunun 32 nci maddesi ile değişik “Milli Güvenlik Kurulu” kenar başlıklı 118 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Millî Güvenlik Kurulu; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Bakanlar Kuruluna bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Bakanlar Kurulunca değerlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anayasamızda 3/10/ 2001 tarihli yapılan değişikliğe paralel olarak, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun “Görevler” kenar başlıklı 4 üncü maddesinde 30/7/2003 tarih ve 4963 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile yapılan değişiklikle, Millî Güvenlik Kurulunun görevleri; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili konularda tavsiye kararları alma ve gerekli koordinasyonun sağlanması için görüş tespit etme; bu tavsiye kararlarını ve görüşlerini Bakanlar Kuruluna bildirerek kanunlarla verilen görevleri yerine getirme olarak sayılmıştır.
Milli güvenliğin en önemli unsurlarından biri devleti bağımsızlığının dış saldırılardan korunmasıdır. Devletin kendisini ve ülkesini dış saldırılardan koruyabilmesi için güçlü bir askerî kuvvete ihtiyaç bulunmaktadır. Olası bir savaş veya çatışma durumunda karşı tarafın askeri gücü, yetenekleri ile planları hakkında bilgi sahibi olmak ciddi avantaj sağladığından askerî bilgilerin korunması önem arz etmektedir. Kullanılacak silah ve mühimmat miktarı, teknik özellikleri, yetenekleri, zayıf yönleri; asker ve bazı ağır silahların konuşlanma durumu, askeri personel sayısı, yetenekleri, zayıf yönleri hakkındaki bilgiler, askeri harita ve paftalar gizli olup, sır kapsamındadır.
Türkçe de “Haber alma” anlamına gelen istihbarat, yapı olarak Arapça kökenli bir kelimedir ve “yeni öğrenilen haber, bilgi” anlamına gelmektedir. Haber ve bilgi alma anlamına gelen “istihbar” kelimesinden türemiştir. Bu kelime içinde yine Arapça kökenli olan haber kelimesi temel oluşturmaktadır. (Özkan, 2003, s. 24). İstihbarat, bir devletin ya da herhangi bir kuruluşun güvenliği ile ilgili alanda devlet ya da özel kişiler tarafından toplanan, başka bir devlete, hükümete, siyasal bir gruba, partiye, askeriyeye ve herhangi bir harekete ait olan bilginin toplanması, analizi, üretimi, yayılması ve bu bilginin kullanımı olarak tanımlanabilir. İnsanlarda ve devletlerde gelecek endişesi ve başkaları hakkında kötü düşünme duygusu olduğu sürece, istihbarata her zaman ihtiyaç vardır. Başkalarının ne yaptıkları ve neleri sana karşı yaptıkları konusunda bilgi sahibi olunca rahat yaşanabilir ve ona göre karşı tedbirler alınabilir. Kısacası güvenlik endişesi devleti başkalarının (diğer devletler ve vatandaş örgütlerinin) ne düşündüklerini, neler planladıklarını bilmeye zorlamaktadır. Bu zorunluluk devlete, kendi güvenliğinden ve vatandaşlarının güvenliğinden sorumlu bir kurum olarak kendi sorumluluğunu yerine getirmesini sağlayacaktır. Devlet güvenliği ve istihbarat denildiğinde; uluslararası ilişkiler disiplini içerisinde istihbarat üretimi, psikolojik savaş temelinde örtülü operasyonlar ve faaliyetler, propaganda ile koruyucu güvenlik fonksiyonlarının yer aldığı bir yapıyı ve uygulama alanlarını düşünmeliyiz. (Acar-Urhal, 2007, s. 161). Demokrasilerin politik ve ekonomik istikrarlarını koruyabilmek için istihbarata ve bu faaliyeti gerçekleştirecek istihbarat birimlerine ihtiyaçları vardır. Bu açıdan istihbarat birimleri demokrasinin garantörlerinden birisidir.
Devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından icra edilen istihbarat faaliyetine ilişkin bilgilerin gizliliği kuraldır. İstihbarat faaliyetinin, gizliliği ihlal edilmeden yargısal denetiminin mümkün kılınması gerekmektedir. Aksi takdirde, bu faaliyetin toplumda bir fobi olarak algılanması kaçınılmazdır (Özgenç, 2011, s.191-192).
Devlet Sırrı Kanun Tasarısının Adalet Komisyonu tarafından kabul edilen ve Genel Kurul’a sevk edilen 1 inci maddenin ikinci fıkrasında; “Birinci fıkra hükmü, hukuk devleti ilkesine ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı biçimde yorumlanamaz ve uygulanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Burada idarenin eylem ve işlemleri bakımından şeffaflığın sağlanması, gereksiz gizlilik kültürüne son verilmesi ve temel hak ve özgürlüklerinin kullanılmasının güvence altına alınması amacıyla uygulamada keyfiliğin önüne geçmek amaçlanmıştır. Devletlerde güvenlik ihtiyacı, sır olgusunu en yüksek değere taşır. Ama hangi bilginin, nasıl ve hangi hukuki dayanaklarla, bir bilginin devlet sırrı olduğuna karar verilecektir? Bir devlet sırrının açığa çıkmasında ya da açıklanmasında, büyük ve telafi edilemez zarar gören devlet olduğunda, o bilginin saklanmasında, “devletin yararı” yani kamu yararı olduğu düşünülür.
Bir bilginin “devlet sırrı” olarak koruma altına alınabilmesi, bunun devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından önemli olmasına bağlıdır. Bu kapsama giren bilgilerin gizliliği ve “devlet sırrı” olarak koruma altına alınması hususunda ayrı bir karar alınmasına gerek bulunmamaktadır.
“Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı Anayasa’nın 26. maddesi özel bir sınırlama sebebi olarak devlet sırrı kavramına yer vermiş; düzenlenme "Bu hürriyetlerin kullanılması millî güvenlik kamu düzeni kamu güvenliği cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması suçların önlenmesi suçluların cezalandırılması devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması başkalarının şöhret veya haklarının özel ve aile hayatlarının yahut Kanun ’un öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amacıyla sınırlandırılabilir." şeklindedir. Burada devlet sırrı olarak “usulünce belirtilmiş bilgiler”e yer verilmekle birlikte devlet sırrı anlamında neyin veya hangi tür bilgilerin kastedildiği açık değildir. Yine Anayasa’nın 28/5. maddesinde "... devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber ve yazıyı yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla basanlar başkasına verenler bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar." şeklinde cezaî sorumluluk bakımından devlet sırrı kavramının yer aldığı görülmektedir.
Ülkemizin de kurucu üyeleri arasında bulunduğu Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan ve 4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanıp 3 Eylül 1953’te yürürlüğe giren İnsan Hakları ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 10/2. maddesinde; “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, kanunyla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir." şeklindeki düzenleme ile devlet sırrı ifade özgürlüğünü sınırlayıcı istisnalar arasında yer almıştır.
5271 sayılı CMK'nın 47/1. maddesinde, 5237 sayılı TCK'nın 327. maddesinde ve 2945 sayılı Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu’ndaki tanımlamaya benzer şekilde, devlet sırrı tanımı yapılmıştır. Maddeye göre devlet sırrı; "... Açıklanması devletin dış ilişkilerine, mili savunmasına ve mili güvenliğe zarar verebilecek Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler devlet sırrı sayılır. ” şeklinde olup aynı maddenin 2. fıkrasında suç vasfına göre devlet sırrı bağlamında hem tanıklık yapma hem de tanıklıktan çekinme mecburiyeti bir arada düzenlenmiştir, düzenleme; "Tanıklık konusu bilgilerin Devlet sırrı niteliğini taşıması halinde; tanık, sadece mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından zabıt kâtibi dahi olmaksızın dinlenir. Hâkim veya mahkeme başkanı, daha sonra, bu tanık açıklamalarından, sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgileri tutanağa kaydettirir." şeklindedir ve maddeye göre, belli ağırlığa ulaşmamış suçların muhakemesi söz konusu olduğunda devlet sırrı mahiyetinde bir bilgiye sahip kişiler tanıklıktan çekinme mükellefiyetindedir. Buna karşın, hapis cezasının alt sınırı beş yıl veya daha fazla olan suçlarda bilgi sahibi olan kişiler artık tanıklıktan çekinemezler. Maddenin 4. fıkrasında Cumhurbaşkanı bakımından istisnai bir duruma yer verilmiştir. Cumhurbaşkanının devlet sırrı vasfındaki bilgiler için tanıklığı söz konusu olduğunda anılan bilginin bir suç olgusuyla ilişkili olup olmadığı veyahut suçla ilişkili bir durum varsa bunu yargılama makamına bildirilip bildirilmemesi hususunu kendisi takdir edecektir.
Suç olgusu, devlet sırrı ilişkisi ile ilgili olarak TCK’nın 327. maddesinin gerekçesinde “Suç olgusuna ilişkin bilgi ve belgeler, bir hukuk toplumunda hiçbir surette devlet sırrı olarak koruma altına alınamaz.” denilmek suretiyle, suç ile devlet sırrı kavramının bağdaşamayacağı belirtilmiştir. Keza 5271 sayılı CMK’nın 125/1. maddesinde de “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” ifadesiyle suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin, maddi gerçeğe ulaşmak adına, mahkemeye karşı devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. Fakat madde metninden suç olgusunun aynı zamanda devlet sırrı olabileceği gibi de bir sonuç çıkmaktadır.
Doktrinde TCK'nın 327. maddesinin gerekçesinde olan fakat madde metninde olmayan durum, gerekçenin bağlayıcı olmadığı da nazara alınarak, tartışılmıştır. Bir görüş, gerekçede ileri sürüldüğü gibi, suç ile devlet sırrının bir arada olamayacağını, suç teşkil eden veya suçlara ilişkin bir hususun devlet sırrı olarak korunamayacağını savunurken diğer bir düşünce ise, bir bilginin hem devlet sırrı hem de bir suç veya suça ilişkin olabileceği yönündedir. Ancak; “Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 125/3. maddesinde, birinci ve ikinci fıkraların, suçun gerektirdiği hapis cezasının alt sınırının 5 yıl veya daha fazla olması halinde uygulanabileceğinin belirtilmiş olması karşısında; bir suç olgusuna ilişkin delilin aynı zamanda sır olabileceğinin, suçla ilgili hususların devlet sırrı kapsamında kalabileceği...” şeklindeki düzenleme de dikkate alındığında bahse konu faaliyetlerin BM Antlaşması ve devletler hukuku kapsamında bir nevi meşru müdafaa hakkı olacağı; ayrıca TCK’nın 327. maddesinin gerekçesinde Kanun koyucu tarafından yapılan vurgu, maddi ceza hukuku bakımından devlet sırrına ilişkin olmayıp muhakeme hukukunu ilgilendirmektedir. Nitekim, suça konu bilgi, belge veya faaliyetlerin devlet sırrı olamayacağı madde metninde değil gerekçede yer almaktadır. Devlet sırrı niteliğindeki bilgi, belge ve olaylar da delil olarak ceza muhakemesinde kullanılabilir. Fakat gerek iç hukukta gerekse de karşılaştırmalı hukukta içeriğini devlet sırrının oluşturduğu delillerin muhakeme hukukunda delil olarak kullanılması bazı kayıtlamalar altnda mümkün olabilmektedir. Gerçekten, CMK’nın 182. maddesinde duruşmaların herkese açık olduğu düzenlenmiş, genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebileceği ifade edilmiştir. Keza CMK’nın 47. maddesi ile, CMK md. 182 ile koşut bir biçimde, aleniyet ilkesine istisna getirilmiş olmaktadır. Böylelikle tanıklık konusu bilgilerin devlet sırrı niteliğini taşıması halinde tanığın, sadece mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından dinlenebileceği ve bu açıklamalardan sadece isnat konusu suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte ve nicelikteki bilgilerin tutanağa kaydedileceği belirtilmiştir.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilâtı Kanunu’nun 6. maddesinde demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesi, istihbarî amaçlı iletişime müdahale konusunda ortaya çıkan hukukî boşluğun doldurulması ve bu ihtiyacın karşılanması gibi gerekçelerle 2005 yılında yapılan değişiklikle, Teşkilata, devlet sırrının ifşasının tespiti ile ilgili, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Teşkilat Başkanı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespiti, dinleme, sinyal bilgileri değerlendirilmesi ve kayda alınması hususları düzenlenmiştir. Kanun’un 15.08.2017 tarihli 694 sayılı KHK ile değişik 29. maddesinde ise Teşkilatta görev yapmış olanların ve Teşkilat mensuplarının tanıklığı hususu düzenlenmiştir. Maddeye göre, devletin çıkarlarının veya görevin gizliliğinin zorunlu kıldığı hâllerde M.. M.. mensuplarının ve M.. M..’te görev yapmış olanların tanıklığı M.. M.. Müsteşarının, M.. M.. Müsteşarının tanıklığı ise Cumhurbaşkanının iznine bağlıdır. Bu madde ile Kanun’un 17.04.2014 tarihli ve 6532 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilâtı Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12’nci maddesi ile eklenen Ek 1. maddede Teşkilatın elindeki istihbarı nitelikteki bilgilerin adli mercilerce talep edilemeyeceği ve Teşkilat Başkanının başkanlığındaki Komisyonun Teşkilat uhdesindeki bilgi ve belgelerin gizlilik derecelerinin ve sürelerinin tespit edilmesine, birim ve kısımlara ayrılmasına, kullanıma veya paylaşıma açılmasına karar vereceği hususları düzenlenmiş; Ek 2. maddede ise Güvenlik ve İstihbarat Komisyonuna yer verilmiştir. Komisyon çalışmalarına ilişkin bilgi ve belgelerin saklanmasında ve korunmasında gizlilik esastır. Maddeye göre, Komisyon görüşmelerine katılanlar ile bu görüşmelere herhangi bir suretle vâkıf olanlar, Komisyon çalışmaları ve görüşülen konular hakkında hiçbir açıklama yapamaz ve bunları sır olarak saklamakla yükümlüdür:
4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun 16. maddesinde devlet sırrı kavramının TCK ve diğer kanunlardaki tanımına benzer bir tanımın yapıldığı görülmektedir. Bahse konu madde ile bilgi edinme hakkına getirilen istisnalar arasında devlet sırrı da sayılmış olup; "Açıklanması hâlinde Devletin emniyetine, dış ilişkilerine, millî savunmasına ve millî güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla Devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgeler, bilgi edinme hakkı kapsamı dışındadır.” şeklinde düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 31. Maddesinde; "Devlet memurlarının kamu hizmetleri ile ilgili gizli bilgileri görevlerinden ayrılmış bile olsalar, yetkili bakanın yazılı izni olmadıkça açıklamaları yasaktır." şeklindeki düzenleme ile devlet memurlarının kamu hizmetleri ile ilgili gizli bilgileri, görevlerinden ayrılmış bile, yetkili bakanın yazılı izni olmadıkça açıklamalarının yasak olduğu ifade edilmektedir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tanıklığın izne bağlı olduğu haller” başlıklı 242. maddesinde kamu görevlilerin görevleri gereğince muttali oldukları ve sır vasfında olan hususlarla ilgili tanıklığı düzenlenerek bu kişilerin tanıklıkları resmî makamın yazılı iznine bağlanmıştır. Ayrıca 249. maddede de kanun gereği sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında tanıklığına başvurulacak kimseler, bu hususlar hakkında tanıklıktan çekinebileceği hükmüne amirdir.
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun “Dosyaların incelenmesi” başlıklı 20/3. maddesinde sarih olarak devlet sırrı kavramından bahsedilmemiş ise de mahkemenin istediği belgelerin devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Cumhurbaşkanı ya da ilgili Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakanın, gerekçesini bildirmek suretiyle, anılan bilgi ve belgeleri vermeyebileceği düzenlenmiştir. 2575 Sayılı Danıştay Kanunu'nda da İYUK’a benzer biçimde “Evrak getirilmesi ve yetkililerin dinlenmesi" kenar başlıklı Danıştay Kanunu’nun 49. maddesinde, istenen bilgi ve belgelerin devletin güvenliğine ve yüksek menfaatlerine veya devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, ilgili makam, gerekçesini bildirmek suretiyle söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebileceği hükmünü amirdir. İYUK’ta söz konusu belgelerin mahkemeye sunulmaması Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakanın takdirine bırakılmışken Danıştay Kanunu’nda “ilgili makam” denilerek yoruma açık bir düzenleme ihdas edilmiştir.
Devlet sırrının tanımı 5237 sayılı TCK md. 327’nin gerekçesinde yapılmıştır. Buna göre devlet sırrı; “...yetkili olmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde “Devletin güvenliğinin, millî varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç ve dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler”olarak tanımlanmıştır. Tanımın özelliği, doğal olarak, kavramın çerçevesinin millî güvenlik, anayasal düzen gibi mefhumların ön plana çıkarılarak çizilmesidir. Yukarıda da bahsettiğimiz gibi devlet sırrı yalnızca TCK’da değil, CMK, BEHK, 6216 sayılı Kanun’da tanımı yapılan bir kavramdır. Bu düzenlemelerden TCK ile aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 47/1 maddesinde devlet sırrının konusu TCK’dan farklı olarak “Açıklanması Devletin dış ilişkilerine, mili savunmasına ve mili güvenliğe zarar verebilecek Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler” belirlenmiştir.
DSKT, CMK, 6216 sayılı Kanun ve BEHK’da, TCK’dan farklı olarak yapılan tanımlarda “dış ilişkiler”, “mili savunma” ve “tehlike yaratabilecek nitelikte bilgiler” ibareleri/kavramları yer almaktadır. TDK sözlüğünde tehlikenin tanımı; büyük zarar veya yok olmaya yol açabilecek durum; zarar ise, bir şeyin, bir olayın yol açtığı çıkar kaybı veya olumsuz, kötü sonuç, dokunca, ziyan, mazarrat olarak gösterilmiştir. Her ne kadar tehlike henüz vücut bulmamış bir durumu, zarar ise meydana gelmiş olumsuz bir durumu ifade eden kelimeler olsa da maddeden henüz vücut bulmamış husule gelmemiş durumların kastedildiği açıktır. TCK; CMK, BEHK, 6216 sayılı Kanun’dan faklı olarak, devlet sırrının tanımında “açıklanması" yerine “yetkili olmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları” hâlinde ibaresini kullanmıştır. Yine TCK’da “zarar verebilecek- tehlike yaratabilecek” şeklinde iki farklı ayrım yerine “tehlikeye düşme” şeklinde devlet sırrının çerçevesini çizmiştir. Dolayısıyla CMK, BEHK, 6216 sayılı kanunlardaki devlet sırrı tanımı TCK’ya göre daha geniştir.
Devlet sırrı kavramı sadece bilgi ve belge olarak değil devlet sırrının konusu oluşturan bilgi ve belge kavramları dışında “özünde devlet sırrı niteliğinde olan faaliyet"ler de devlet sırrı olarak kabul edilmelidir. Nitekim karşılaştırmalı hukukta da eylem, olay ya da faaliyetlerin de devlet sırrı kapsamına değerlendirilmektedir.
Karşılaştırmalı Hukukta Devlet Sırrı
Devletlerin kendine özgü durumları, içinde bulunduğu şartlar ve demokrasi kültürü gibi hususlar devlet sırrına ilişkin yasal düzenlemelerine yansımıştır. Nitekim Fransa, Birleşik Krallık ve İspanya gibi ülkelerde devlet sırlarına ilişkin düzenlemeler sade bir yapı arz ederken; ABD, İtalya, Rusya Federasyonu, Estonya, Çin Halk Cumhuriyeti gibi devletlerde ise bunun oldukça ayrıntılı olarak düzenlenmiş, bazı ülkelerde devlet sırlarını belirleme yetkisi çoğunlukla yürütme organına verilmiş; bazı ülkelerde ise bu konuyla ilgili ihtisas kurulları oluşturulmuştur. Türk hukukunda gizli bilgilerinin derecelendirilmesi konusunda genele şamil olan bir kanunî düzenlemeden bahsetmek mümkün olmasa da Savunma Sanayi Güvenliği Yönetmeliği ve Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği"nde “çok gizli, gizli, özel” ve “hizmete özel ” şeklinde sınıflandırma derecelendirmeleri yapılmıştır. Mukayeseli hukukta ise devlet sırları ile ilgili olarak 3’lü veya 4’lü olarak sınıflandırmaya başvurulmaktadır. Mukayeseli hukukta içeriğinin önemine ve ifşa edilmesi halinde meydana gelebilecek zararın veya tehlikenin ağırlığına göre devlet sırları konusunda çok gizli, gizli ve özel gibi kategorilendirmeye gidildiği görülmektedir.
Alman Ceza Kanunu (Strafgesetzbuch), Federal Bilgilere Erişimi Düzenleyen Kanun (Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes), Almanya İdare Muhakeme Usul Kanunu ve Federal Almanya Ceza Muhakemesi Kanunu (StrafprozeBordnung - StPO) gibi müktesebatta devlet sırları, bunların ceza muhakemesi işlemlerinde kullanılması/kullanılamaması, devlet sırrı gerekçesiyle adli mercilere ilgili belgeleri vermekten resmi mercilerin imtina etmeleri ve devlet sırrı gerekçesiyle bilgi edinme hakkının sınırlandırılması ile ilgili birçok hüküm mevcuttur. Ayrıca mülga 95/46/EC sayılı Direktif in, Federal Almanya Cumhuriyeti iç hukukuna aktarılması amacıyla çıkarılan Federal Veri Koruma Kanunu (Bundesdatenschutzgesetz)’nda milli savunma, milli güvenlik gibi gerekçelerle kişisel verilerin rıza dahilinde işlenmesine istisna getirilmiştir.
İtalya'da 13 Ağustos 2007 tarihli ve 25 Ağustos 2012'den beri yürürlükte olan Cumhuriyetin Güvenliği İçin Bilgi Sistemi ve Yeni Bir Gizlilik Disiplini (Legge 124/2007, Sistema di Informazione Per la Sicurezza Della Repubblica e Nuova Disciplina del Segreto) başlıklı Kanun oldukça detaylı olarak devlet sırları, Cumhuriyet Güvenliği Bakanlık KoM.. M..esi ve Güvenlik Bilgi Bölümü gibi organları, sırrın ne müddet gizli yada çok gizli olarak muhafaza edileceği, gizlilik kategorileri, ceza yargılamasında gizli belgelere erişim prosedürleri gibi konuları ele almıştır. 124/2007 sayılı Kanun kapsamında, açıklanması Cumhuriyet’in güvenliğini tehlikeye düşürebilecek tüm belgeler, bilgiler, faaliyetler ve diğer hususlar devlet sırrı kapsamındadır. “Cumhuriyet’in güvenliği” kavramı İtalyan Devletinin bütünlüğü ve bağımsızlığı ve Anayasada belirlenen kuramların savunması anlamına gelmektedir. Nitekim İtalyan Anayasa Mahkemesi de 1977 yılında vermiş olduğu bir kararında gizliliğin ancak askerî savunma ve ulusal güvenlik gibi en yüksek Anayasal çıkarların korunması bağlamında meşru olduğunu onaylamıştır. 124/2007 sayılı Kanun’dan başka İtalya Ceza Kanunu’nda devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile ilgili cezaî hükümler bulunmaktadır. Yine İtalya Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ise yargılama işlemlerinde devlet sırlarına erişim ya da istihbarat personelinin tanık olarak dinlemesi vs. gibi hükümlere yer verilmiştir. İtalyan Ceza Kanunu'nda “Devlet Kişiliğine Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kitap Birinci Başlık’ta md. 241 ila 313 arasında “Devletin Uluslararası Kişiliğine Karşı Suçlar ” düzenlenmiştir. Kanun’un 245. maddesinde İtalya ile savaşta tarafsızlık antlaşması bulunan devletlerle bu antlaşmaları bozmak ve İtalyan devletini savaşa sokmaya neden olabilecek şekilde veya savaş ilanına neden olabilecek istihbarat bilgilerini elinde tutanlar 5 ila 15 yıl arasında hapis cezasına mahkûm edilecekleri düzenlenmiştir. İCK md. 255, TCK md. 326’nın muadili olarak, devletin uluslararası kişiliğine karşı işlenen suçlar bağlamında devletin güvenliğine ilişkin ve gizli kalması gereken belgelerin çalınması, tahribi, tahrifi suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde devletin gizliliği, iç ve dış siyasal yararları devletin güvenliği ile ilgili eylemler ve belgelerin ne olduğu açıkça tanımlanamamış bu husus özel kanunlara bırakılmıştır. Ayrıca maddede nitelikli hâl olarak failin eyleminin askerî operasyonları tehlikeye atması dorumunda müebbet hapis cezası ile cezalandırması öngörülmüştür. İtalyan Ceza Kanunu'nun 256. maddesinde yine TCK'nın 327 ve 334. maddelerine benzer şekilde, Devlet güvenliğine ilişkin bilgilerin ve yetkili makamların açıklanmasının yasakladığı bilgilerin temini cezalandırılmıştır. Maddeye göre, devletin siyasî, iç veya uluslararası çıkarlarında gizli kalması gereken bilgileri edinen herkes, üç ila on yıl hapis cezasıyla cezalandırılır. Suç konusu, yetkili otoritenin ifşa etmeyi yasakladığı bilgi olduğu takdirde iki ila sekiz yıl hapis cezası söz konusudur. Kanun'un 261. maddesi ve 256. maddesinde belirtilen sır niteliğindeki bilgileri açıklayanları cezalandırmaktadır. Suçun nitelikli hali olarak ise suçun savaş zamanında işlenmesini devletin savaş hazırlığını veya savaş etkinliğini veya askerî operasyonlarını tehlikeye sokması durumları gösterilmiştir. Öte yandan filin bu suçu casusluk amacıyla işlemesi durumunda faile müebbet hapis cezası verilecektir.
Devlet sırrı kavramı genel olarak; Fransa'da; "Açıklanması ulusal savunma üzerinde çok ciddi bir etkiye, ciddi bir zarara neden olması muhtemel veya ulusal savunma sırrının ortaya çıkmasına yol açabilecek bilgi.", Rusya'da; "Devletin askerî dış politikası alanındaki korunan bilgisi.", İspanya'da; "Yetkisiz kişilere ifşa olduğu takdirde devletin güvenliğini ve savunmasını tehlikeye atabilecek konular, eylemler, belgeler, bilgiler, veriler ve nesneler.", Birleşik Krallık'ta; "Açıklanması Kraliyet’in silahlı kuvvetlerinin görevlerinin icra etme kabiliyetinin tamamına veya bir kısmına, üyelerine, bu güçlerin teçhizatına ya da kurulumlarına zarar veren veya ciddi hasar verebilir mahiyette olan, İngiltere'nin yurtdışındaki çıkarlarını tehlikeye atan, İngiltere'nin bu çıkarlarının tanıtımını veya korunmasını ciddi şekilde engelleyen veya yurtdışındaki İngiliz vatandaşlarının güvenliğini tehlikeye atan bilgiler belgeler devlet sırrı sayılır.", Amerika Birleşik Devletleri'nde; "Yetkisiz olarak ifşa edilmesi halinde ulusal güvenliğin zarar görmesine neden olabilecek mahiyetteki bilgi." ve son olarak İsveç'te ise; "Ulusal güvenliğe zarar verebilecek her türlü bilgi." şeklinde düzenlenmiştir.
B- CASUSLUK KAVRAMI
İngilizce “espionage” kelimesi ile ifade edilen casusluk kavramı casus anlamına gelen “spy” kelimesinden, bu kelime de bakmak anlamına gelen eski Germanik kökenli ve eski Fransızca “espier” kelimesinden türemiş bir kavramdır. Türkçe'ye ise benzer şekilde gözetleyen, araştıran manasında Arapça tecessüs kökünden türeyerek girmiştir. Tecessüs kelimesi belli etmeden kendini ilgilendirmeyen şeyleri öğrenmeye çalışma; merakını gidermeye çalışma, görme, anlama merakı anlamındadır. “Kamûs-ı Türk-i'de casusluk; "Şerre dair ahbâr ve ahvalin gizlice öğrenilip haber verilmesi, düşman tarafından bir devletin ahval-i askerîyesini ve kuvvetini öğrenmek üzere, tebdil-i kıyafetle onun ülkesine veya ordusuna sokulma yahut kendi vatanı aleyhine böyle bir hizmet verme" olarak tanımlanmıştır. Tanım olarak casusluk sahibinin izni olmadan gizlice, gizli nitelikteki bilgi/bilgileri elde etme veya bunları ifşa etme eylemidir. Casusluk, bir kişi, kurum, devlet veya örgüt gibi yabancı bir güç lehine gizli nitelikteki siyasî, askerî ve iktisadî bilgilerin, özel birtakım yöntemlerle ve hukuka aykırı olarak temin edilmesidir. Başka bir deyişle casusluk, bir devlet menfaatine bir başka devletin askerî, siyasî ve iktisadî durumuna ilişkin gizli bilgilerin veya belgelerin araştırılması, temin edilmesi ve yabancı devlete/yabancı örgüte ulaştırılmasıdır, ayrıca casusluğu, bir grubun veya kişinin lehine diğer bir grup veya kişinin aleyhine olarak, bir şeyin iç yüzünü öğrenmek için gözetlemek, araştırmak, tahkik etmek, gizlice öğrenmek gibi yöntemlerle icra edilen faaliyetler olarak tarif edebiliriz. Bu faaliyetlerin konusu ticarî, demografik, siyasî, teknolojik, coğrafî ve askerî olabilir. Casusların kullandıkları yöntemler çok farklı olabilir. Çeşitli entrikalar, çok gizli planların temini, suikastlar, ajan provokatörlük yaparak kitleleri harekete geçirme, sabotajlar bu kabilden eylemlerdir. Casusluk suçu askerî casusluk, siyasî casusluk, sanayi casusluğu, teknoloji casusluğu ve uluslararası casusluk gibi çeşitli alt başlıklar altında incelenmektedir. askerî bilgilerin asker kişi yani personel veçhesine matuf tanımlardır. Bu tanımlardan hareketle askerî şahısları; subay, askerî memur, astsubay, çalışan sivil personel, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askerî öğrenciler veya resmî kıyafet taşıyan veya özel kanunlarla TSK’da görev yapan personel olarak tarif edebiliriz. Fakat bu şahısların hepsi harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyetinde olan asker kişiler değildir. TCK'nın 328. maddesinin gerekçesinde bahsedilen askerî bilgiyi, harp sanatına matuf (savunma sanayi, harekât, sabotaja karşı koyma, askerî istihbarat, lojistik vb. gibi) ve bu bilgiyi öğrenip icra etmekle mükellef olan askerî personele dair bilgi biçiminde dar olarak tanımlamak icap eder. Sonuç olarak askerî casusluk suçunu; harp sanatı veyahut belirli sınıflardaki muvazzaf askerî personelle ilgili olan bilgileri gizlice elde etmeye yönelik faaaliyetler şeklinde tanımlayabiliriz. Silah teknolojisi, silah sistemleri, harekât planları, envanter dökümleri, personel bilgileri, konuş- kuruluş bilgileri, bu saydıklarımızı içeren haritalar, fotoğraflar, planlar vs. bilgiler bu kabilden sayılabilecektir. Siyasal casusluk kavramı ise; ticarî, askerî ve ekonomik sırların dışında kalan temin edilmesi durumunda yabancı devletlere avantaj sağlayacak, devleti diğer devletler karşısında zor duruma düşürebilecek siyasi bilgilerin temini veya açıklanmasıdır. Siyasal hareketliliği tetikleyebilecek ekonomik, sosyal ya da buna benzer gelişmeler, ülkenin tarihi, anayasal yapısı, hükümetin etkinliği, diplomatik faaliyetleri, siyasal partilerin durumu, ülkenin siyasal kültürü, baskı grupları, seçim süreci gibi konular, siyasal casusluk faaliyetlerinin ilgi alanları arasındadır. TCK'nın 328. maddeinin gerekçesinde ekonomik yani iktisadî casusluğun da siyasî casusluk içinde ele alındığı anlaşılmaktadır. Benzer biçimde, mülga 765 sayılı Kanun’un 133. maddesinde değişiklik yapan 3038 sayılı Kanun’un gerekçesinde de devletin siyasi sırları arasında mali ve iktisadi bilgiler sayılmıştır.
4- DEVLETİN GÜVENLİĞİNE İLİŞKİN BELGELER
Devletin güvenliği ve bekası, bunlara ilişkin varlıkların korunması ile mümkün olur. Bu varlıklar, bütün olarak nazara alınan devlete ait varlıklardır ve devletin iç veya dış ilişkileri yönünden nazara alınmasına göre, iç veya anayasal siyasal varlıklar ve dış veya milletlerarası siyasal varlıklar diye ikiye ayrılırlar. Birinciler, devletin mevcudiyetine, anayasal teşkilâtına ve yine devletin anayasal organlarının faaliyetine ilişkin varlıklardır. İkinciler ise, devletin milletlerarası mevcudiyetine, teşkilâtına ve yine devletin milletlerarası organlarının faaliyetlerine ilişkin varlıklardır (Toroslu, 1970, s.362). Devlet sırları ve devlet sırlarını içinde barındıran belge ve vesika gibi eşyalar ceza hukuku tarafından himaye edilen siyasal, anayasal ve milletlerarası varlıklardır.
Devletin güvenliğine ilişkin belgeler suçu 5237 sayılı TCK'nın 326. maddesinde;
“(1) Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaları kısmen veya tamamen yok eden, tahrip eden veya bunlar üzerinde sahtecilik yapan veya geçici de olsa, bunları tahsis olundukları yerden başka bir yerde kullanan, hileyle alan veya çalan kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Yukarıdaki yazılı fiiller, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye koymuş ise müebbet hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
"Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaların yok edilmesi, tahribi, bunlar üzerinde sahtecilik yapılması veya bunların tahsis olundukları yerden başka bir yerde kullanılmaları, hileyle alınmaları veya çalınmaları fiillerini cezalandırmaktadır. Böylece maddenin koruduğu hukukî yarar Ülkenin savunmasıdır.
'Devletin güvenliği' kavramı, Devletin varlığının korunması, tehlikeyle karşı karşıya bırakılmaması demektir. Devletin varlığını tehlikeye düşürebilecek nitelikteki eylemler Devletin güvenliğini ihlâl eder. 'Devletin iç ve dış yararları' ibaresine gelince; bir büyük örgütlenme olarak Devletin elbette ki, yararları ile güvenliği arasında da sıkı bir ilişki vardır. Yararlarını koruyamayan Devletin güvenliği de tehlikeye düşebilir. Madde, Devlet yararları arasında 'siyasal' olanları göz önüne almış bulunmakta, böylece ekonomik, kültürel ve benzerî nitelikteki yararlara ilişkin belge veya vesikalar dışarıda kalmaktadır. Söz gelimi Devletin dış ilişkilerinin iyi tarzda sürdürülmesi hususundaki yarar gibi.
Suçun oluşması için belge veya vesikaların bir sırrı içermesi hususunda zorunluluk yoktur. Zira madde belgenin içerdiği sırrı değil bizatihi Devletin güvenliği veya siyasal yararları ile ilgili olan belge veya vesikaları korumaktadır. Ancak fiillerin işlendiği sırada Devletin güvenliği veya siyasal yararlarıyla olan ilgisinin devam etmiş bulunması gerekir. Söz gelimi tarihi belge veya vesikalar hâlen bu niteliği korumuyorlarsa, onlar hakkında bu maddenin uygulanması söz konusu olmaz.
Maddede yazılı olan 'belge' sözcüğü her türlü evrak ve vesikaları kapsamaktadır. Resmî belge, genellikle hukukî işlemlerin doğruluğunu belirtme yetkisine sahip makam tarafından usulüne göre düzenlenmiş veya onaylanmış yazılar, Devlet memurlarınca görev gereği gerçekleştirilen işlemleri taşıyan resmî defter ve dosyalar, askerî plân ve haritalar ve bir olayın gerçeğe uygunluğunu gösteren her türlü yazılardır. Güvenilen, doğrulanan her türlü belge anlamındadır.
Maddenin ikinci fıkrası, cezayı ağırlaştırıcı nedenleri göstermektedir. Buna göre, birinci fıkrada yazılı fiiller, savaş etkinliğini veya askerî hareketleri tehlikeye koymuş ise ceza artırılacaktır. Dikkat edilmelidir ki, bu ağırlaştırıcı nedenin gerçekleşmiş sayılması için faildeki kastın ağırlaştırıcı nedeni de kapsamış bulunması bir koşul sayılmamıştır. Tehlikenin meydana gelmesi cezanın artırılması için yeterlidir." şeklinde ifade edilmiştir.
Maddenin gerekçesinde; madde ile Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaların yok edilmesi, tahribi, bunlar üzerinde sahtecilik yapılması veya bunların tahsis olundukları yerden başka bir yerde kullanılmaları, hileyle alınmaları veya çalınmaları fiillerinin cezalandırıldığı, maddenin koruduğu hukukî değerin ülkenin savunması olduğu belirtilmiştir (Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 2013, s.572). Bu bakımdan, suçla korunan hukuki yarar, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin güvenliği ve milli savunmasına ilişkin yararlardır.
Bu suçta casusluk maksadı bulunmamaktadır. Kanun devletin emniyet ve siyasi yararlarını korumak amacıyla bu hususlara müteallik belge ve vesikaları korumaktadır (Öğel, 1940, s.1031).
Birinci fıkrada tanımlanan suçun maddi unsuru, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaların kısmen veya tamamen "yok edilmesi, tahrip edilmesi” veya bunlar üzerinde "sahtecilik yapılması” veya “geçici de olsa, bunların tahsis olundukları yerden başka yerde kullanılması” "hileyle alınması” veya "çalınması” dır. Bu seçimlik hareketlerden birinin işlenmesi yeterlidir. Maddede sayılan fiiller casusluk maksadıyla yapılmışsa TCK'nın 328. maddesindeki suç oluşacaktır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.6.2007 tarihli ve 83-81 sayılı kararında suç vasıfları; gizli kalması gereken bilgilerin Devletin güvenliği ve siyasal yararları ile ne şekilde ilgisinin bulunduğu, belgenin yetkili makamlar tarafından kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasının yasak olduğu belge niteliğinde mi olduğu, gizli olduğu değerlendirilen bilgilerin Devlet güvenliğini mi, siyasal yararlarını mı, yoksa her ikisini mi ilgilendirdiğinin net bir şekilde ortaya konması gerektiği ve bu konularda uzman bilirkişi yardımından faydalanmanın önemi belirtilmiştir. Türk Ceza Kanununun 326 ncı maddesinde düzenlenen suçun oluşması için belge veya vesikaların bir sırrı içermesi hususunda zorunluluk yoktur. Ancak, bu belge veya vesika genellikle mahiyetleri herkes tarafından bilinmeyen olaylara ilişkin olabilir. Bu itibarla bu belge veya vesikaların devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin olup olmadığını çoğu durumda kestirmek ve kesin teşhis koymak güçtür. Bu husus mahkemenin takdiri dışında olup, belge veya evrakın bu niteliği hakkında söz sahibi olan Hükümettir (Özütürk, 1970, s.380-381).
Suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerden “tamamen yok etmek” ten söz edilebilmesi için belge veya vesikanın her şeyden önce varlığı ve fail tarafından yok edilmiş olmasının sübutu şarttır. Belgenin maddi varlığına son vermekle suç oluşur. Eylem belgenin tamamına karşı olabileceği gibi hukuki hüküm ifade eden herhangi bir kısmına karşı da olabilir (Taşdemir- Özkepir, 2009, s. 521). “Kısmen yok etmek” şeklindeki seçimlik hareket bakımından yok edilen kısmın madde ile korunan hukuksal değerler açısından bir sonuç doğuracak nitelikte olup olmadığının gözetilmesi ve araştırılması gerekir. Diğer bir anlatımla yok edilen kısmın Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin sonuç doğuracağının sübut bulduğu durumlarda suçun oluştuğunun kabulü gerekir (Özütürk, 1970, s. 381).
Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaları kısmen veya tamamen yok eden veya tahrip eden kimseler için “kanun emrini yerine getirme” bir hukuka uygunluk halidir. Kanun hükmü kişiye herhangi bir konuda bir hak veya yetki vermişse, bunun öngörüldüğü şekilde uygulanması durumunda hukuka aykırılık söz konusu olamaz. Amirin emrinin hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir. Hukuka aykırı fakat bağlayıcı olan emir ifa zorunluluğu getiren hükümle emredilen açısından hukuka uygun hale getirilmemektedir. Bu durumda emrin ifası da hukuka aykırılık vasfını muhafaza etmektedir (Özgenç, 2005, s.362). Bu durum kusurluluğu ortadan bir hal olup, bu halde CMK’nın 223 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca kusurun bulunmaması nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığı kararı vermek gerekecektir. Amirin emrinin hukuka aykırı olmasının yanında ayrıca suç da teşkil etmesi durumunda Anayasa’nın 137 nci maddesinin ikinci fıkrası ve TCK’nın 24 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilmeyecek, yerine getirilmesi hâlinde emredilen sorumluluktan kurtulamayacaktır. Aynı şekilde, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaları kısmen veya tamamen yok eden veya tahrip eden kimseler için “zorunluluk hali” söz konusu olduğunda bu durum TCK’nın 25 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mazeret sebebi kabul edilecek, fiil, haksızlık teşkil etme niteliğini koruyacak ancak, söz konusu haksızlığı gerçekleştiren şahıs, zaruret halinin varlığı dolayısıyla, kusurlu addedilmeyecektir.
Suçun faili, maddede sayılan fiilleri işleyen herkes olabilir. Failin vatandaş veya yabancı olmasının bir önemi yoktur. Düzenlemede “...kimseye” ibaresi kullanılmıştır. Dolayısıyla, herhangi bir kişi, hangi sıfatla olursa olsun normun uygulanma alanına girmiş olmaktadır. Fail, Türk ise devlet memuru veya memur sıfatı bulunmayan bir kimse olabileceği gibi asker kişi de olabilir.
Suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Herkes suçun mağduru olabilir.
Suçun konusu, devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikalardır. Suçun konusunu oluşturan belge veya vesikaların, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin olması gerekmektedir.
Suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için failde genel suç kastı bulunması gerekli ve yeterlidir. Manevi unsur bakımından saik veya maksat aranmamıştır. Maddede sayılan seçimlik hareketlerin bilerek ve isteyerek yapılması yeterlidir. Suçun konusuna ilişkin hata kastı ortadan kaldırır. Kastın casusluk özel kastıyla birlikte bulunmaması gereklidir. Aksi takdirde şartları bulunuyorsa casusluk suçlarına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Ancak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları sonucu bu suçun işlenmesi mümkün olmuş ya da kolaylaşmış ise, taksirli davranan kişi TCK'nın 338. maddesi gereğince cezalandırılacaktır.
Suçun maddi unsurunu oluşturan altı seçimlik hareketten (kısmen veya tamamen yok etme, tahrip etme, bunlar üzerinde sahtecilik yapma, geçici de olsa bunları tahsis olundukları yerden başka bir yerde kullanma, hileyle alma veya çalma) herhangi birisinin gerçekleştirilmesiyle birlikte tamamlanır. Bu suçta netice kanuni tarifte yer almamıştır. Failin belgeyi kısmen veya tamamen yok ettiğinde, tahrip ettiğinde, sahtecilik yaptığında, hileyle aldığında ya da çaldığında, belgenin tamamından veya bir kısmından sürekli veya geçici olarak yararlanma olanağı kalmayacağından failin elde etmek istediği sonuç da gerçekleşecektir. Suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerden herhangi birisini doğrudan icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler yüzünden suçu tamamlayamaması durumunda fail teşebbüs nedeniyle sorumlu tutulur. Örneğin, belgenin yakılmaya veya çalınmaya yönelik icra hareketleri tamamlanmadan failin yakalanması durumunda teşebbüs hükümleri uygulanacaktır.
Bu suça iştirakin her hâli mümkündür. Fiili birlikte gerçekleştirenler ile suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullananlar, başkasını suç işlemeye azmettirenler ile suçun işlenmesine yardım eden kişiler iştirakin türüne göre cezalandırılacaktır. Özel bir içtima kuralı öngörülmediğinden, suçların içtimaına ilişkin hususların genel hükümler çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Seçimlik hareketlerden birden fazlasının aynı eylemde birleşmesi, suçun tekliğine zarar vermez. Yine, aynı fiil sırasında yok edilen veya çalınan belge sayısının birden fazla olması da suçun tekliğini etkilemez, tek fiil işlenmiş sayılır.
5- DEVLETİN GÜVENLİĞİNE İLİŞKİN BİLGİLERİ TEMİN ETME
Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu; 1936 tarihli ve 3038 sayılı Kanun ile 1990 tarihli ve 3679 sayılı Kanun'la değişik 765 Sayılı TCK’nın 132. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrasının karşılığı olup, yeni hükümde suçun unsurları aynen muhafaza edilmek suretiyle yeniden düzenlenmiş, suçun cezasının üst sınırı azaltılmıştır. 1990 tarih ve 3679 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle suçun nitelikli hâlinin yaptırımı ölüm cezası iken ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak değiştirilmiştir. 765 sayılı TCK’da yer alan ağırlatıcı nedenlere 5237 sayılı TCK’da da yer verilmiştir. Suçun meydana gelmesi için, kesin ve belirli bir zarar aranmadığından, tehlikeye neden olması yeterli görüldüğünden tehlike suçu niteliğinde düzenlenmiştir.
Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu 5237 sayılı TCK'nın 327. maddesinde;
“(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye koymuşsa müebbet hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
"Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi cezalandırılmaktadır. Maddenin koruduğu yarar millî savunmadır.
Maddenin uygulanmasında dikkat edilmesi gerekli husus temin edilen bilgilerin Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. Demek oluyor ki, bilgi sır niteliğinde olacaktır. Eğer bilgi, temin olunduğu sırada sır olma vasfını kaybetmiş ise, söz gelimi temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olmaktan çıkacağından, bunun temininden dolayı faile ceza verilemeyecektir.
Sırdan maksat yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde 'Devletin güvenliğinin, millî varlığının, bütünlüğünün, anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler'dir.
Maddede geçen 'temin' kelimesi gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi için çaba göstermek, bu hususta vasıtalara başvurma gereğini ifade etmektedir. Bilgilerin böylece temini yani öğrenilmesiyle suç oluşur; bunların açıklanmasına gerek yoktur. Bilgilerin açıklanması 390 ıncı maddedeki suçu oluşturmaktadır.
Elde edilen bilgilerin, Devletin güvenliği yahut iç ve dış siyasal yararlarının gizli kalmasını gerektirdiği bir bilgi olup olmadığının belirlenmesi için hâkim, bu hususta gerekli bütün incelemeleri yaparak 'sır' vasfında bir bilginin var olup olmadığına karar verecektir. Bu hususta Bakanlar Kurulunca gösterilecek gerekçeyi de inceleyebilecektir; ancak bununla bağlı değildir." şeklinde ifade edilmiştir.
Madde ile Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi cezalandırıldığı, korunan hukuki yararın, millî savunma olduğu belirtilmiş. devletin birinci derece önemli menfaatleri yani özünde devlet sırrı olan bilgilerinin korunması amaçlanmıştır. Bu suçun koruduğu hukuksal menfaatler, “devlet güvenliği”, “devletin iç veya dış siyasal yararları” ve “milli savunmaya” ilişkin menfaatlerdir (Yayla, 2012, 122).
Bu suçun maddi unsuru, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri temin etmektir. Bu maddeye göre gizli kalması gereken bilgi, gizli tutulması zorunlu olan, sır mahiyetindeki bilgidir. “Devletin güvenliği” kavramı Devletin varlığı, bekası fikri ile izah edilebilir. Devletin iç veya dış (uluslararası) yararları, milli savunma bakımından birinci derecede önemli yararlarını ifade etmektedir. Maddede tanımlanan suçun oluşması bakımından önemli olan husus, temin edilen bilgilerin Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. Yargıtay 09.01.1973 tarihli ve 4640-19 sayılı ilâmında; "Devletin uluslararası şahsiyetine karşı işlenen cürümlerden (Devletin güvenliğine ve siyasi menfaatlerine karşı) olan suçu maddesinin 2. fıkrasında Devletin güvenliğine ve siyasi menfaatine ilişkin bilgileri elde etmek fiilleri yer almıştır. Bu maddenin uygulanması için belgelerin bir sırrı ihtiva etmesi zaruri değildir. Burada Kanunun koruduğu şey, belgenin ihtiva ettiği sır değil, Devletin güvenliği ve siyasi menfaatleri ile ilgili belge ve kağıtlardır. Gizli bilgiler kavramının bu maddenin 2 nci fıkrasındaki manası hükümet işlemlerinde yer alan ve fakat Milli veya Milletlerarası Devletlerde yayınlanmayan bilgileri kapsar. Devletin güvenliğine ilişkin gizli bilgiler, Askerî, İktisadî, Sınaî veya diplomatik nitelikte olabilir ve ancak yetkililerce bilinip diğer kimselere gizli tutulan bilgiler, yazılar, resimler, planlar, fotoğraflar veya benzeri şeylerdir." şeklinde tanım yapmış; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.6.2007 tarihli ve 83-81 sayılı kararında da; "TCK'nın 4. kısım 7. bölümü içinde yer alan maddelerin, ardışık bir sistem içinde suçun önem, tehlike ve ağırlığı itibarıyla ağırdan hafif dereceye doğru sıralandığı görülmektedir. Bu itibarla, suçun ana maddi unsurları arasında yer alan suç konusunun, maddi olay içerisinde çok titiz ve ayrıntılı bir şekilde ortaya konulması, diğer unsurların da varlığının belirlenmesi suretiyle, suçun temas ettiği maddenin isabetli bir şekilde saptanması gerekmektedir. Suç konusu belge veya bilginin niteliğinin 'gizli' olarak kabulü için bu belgenin sadece gizlilik derecesinin 'GİZLİ' olarak tayin edilmesinin yeterli olamayacağı, maddede öngörülen 'gizli' niteliğinin, madde gerekçelerinde de ayrıntılı olarak tanımlandığı üzere; 'Devletin güvenliğini, milli varlığını, bütünlüğünü, anayasal düzenini veya iç veya dış siyasal yararlarını tehlikeye düşürebilecek' nitelikte olması gerekmektedir. Bu nitelikte görülmeyen, ancak, yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgilere yönelik işlenen suçlar da farklı maddelerde düzenlenmiştir. Gizli olduğu değerlendirilen bu bilgilerin Devletin güvenliğini mi, siyasal yararlarını mı, yoksa her ikisini mi ilgilendirdiğinin belirtilmediği, kursiyer subayların dahi kaynakça olarak kullanabildikleri anlaşılan bu doküman ve bilgilerin; 'Devletin güvenliği' veya 'siyasal yararları' ile ne şekilde ilgisinin bulunduğu, nitelikleri Anayasada yazılı Devletin varlığının korunmasına, tehlikeye maruz bırakılmamasına yönelik olarak Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgisinin somut şekilde irdelenip değerlendirilmeden ve ortaya konmadan özde sadece 'GİZLİ' gizlilik derecesi esas alınarak ve keza CD'lerde yer alan ve suça konu olan bilgilere ulaşabilme imkânının, söz konusu bilgilerin elde ediliş şeklinin, aynısı olmasa dahi benzeri bir takım bilgilerin açık kaynaklarda ve İnternet sitelerinde yer alması olguları dikkate alınmadan ve değerlendirilmeden...” şeklinde tanım yapılmıştır.
Bir hususun sır olması için böyle olduğunun önceden resmi makamlarca ifade edilmiş olması şart değildir, konunun mahiyeti onun sır olup olmadığını belirleyecektir. Bu bakımdan, elde edilen bilgilerin, ilgili mevzuat hükümlerine göre Devletin güvenliği yahut iç veya dış siyasal yararlarının gizli kalmasını gerektirdiği bir bilgi olup olmadığının her somut olayda mahkemece belirlenmesi gerekir (Parlar-Hatipoğlu, 2008, s.4286). Suç, bilgilerin temin edilmesiyle (öğrenilmesiyle) tamamlanır. Bilgiyi içeren vesikanın da elde edilmiş olması şart değildir (Erem, 1985, s.61). Vesikanın okunarak bilgiye vakıf olması yeterlidir. Keza, suçun tamamlanması için temin edilen bilginin başkasına verilmesi veya açıklanması da şart değildir, soyut alma veya temin etme suçun oluşumu için yeterlidir. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.4.1967 tarihli kararında; "Gizli kalması Devletin millî ve milletlerarası menfaatleri icabından olarak Amerika Birleşik Devletleri Başkanının Kıbrıs meselesi dolayısı ile Türkiye Cumhuriyeti Başbakanına yazmış olduğu mektup 13.1.1966 tarihinde Hürriyet Gazetesinde yayınlanmak suretiyle bir yandan devlet sırrını sağlama (madde 132) ve öte yandan sağlanan devlet sırrını ifşa (madde 136) fiilleri işlenmiştir." şeklinde karar vermiştir.
Suçun faili, maddede sayılan fiilleri işleyen herkes olabilir. Failin vatandaş veya yabancı olmasının bir önemi yoktur. Düzenlemede “...kimseye” ibaresi kullanılmıştır. Dolayısıyla, herhangi bir kişi, hangi sıfatla olursa olsun normun uygulanma alanına girmiş olmaktadır. Fail, Türk ise devlet memuru veya memur sıfatı bulunmayan bir kimse olabileceği gibi asker kişi de olabilir.
Suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Herkes suçun mağduru olabilir.
Suçun konusu ise Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgilerdir.
Maddenin ikinci fıkrasında bu suç için özel ağırlatıcı nedenler kabul edilmiştir. Buna göre fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye koymuşsa faile müebbet hapis cezası verilecektir. 327 nci madde ile 326 ncı maddede yer alan ağırlaştırıcı nedenler birebir aynı olduğundan 326 ncı madde de yapılan açıklamalar bu maddenin nitelikli halleri için de geçerli olduğu madde gerekçesinde; "Maddenin ikinci fıkrasında yer alan ağırlaştırıcı nedenler için 386 ncı maddenin gerekçesine bakılmalıdır." şeklinde ifade edilmiştir.
Suçun manevi unsuru bakımından genel kast gerekmektedir. Eğer fiil siyasal veya askeri casusluk maksadıyla işlenmişse bu durumda TCK'nın 328. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suç oluşur. Failin, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri bilerek ve isteyerek temin etmiş olması sonucunda manevi unsur gerçekleşmiş olur. İşlenen suç neticesinde zarar meydana gelmesi şart değildir. Bu suçlarda kanun tehlikeyi mevcut farzetmektedir. Çünkü devletin siyasi menfaatleri gereği gizli kalması gereken bilginin öğrenilmesinin devlete bir zarar doğurması daima ihtimal dâhilindedir (Akgüç, 1941, s.481). Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Ancak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları sonucu bu suçun işlenmesi mümkün olmuş ya da kolaylaşmış ise, taksirli davranan kişi TCK'nın 338. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır.
Suç, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgilerin temin edildiği anda oluşacaktır. Elde etme şeklinde icra edilen hareketin bitirilmesi yeterlidir. Gizli bilginin öğrenilmiş olması suçun tamamlanması için yeterlidir. İşlenen suç neticesinde zarar oluşmasına gerek yoktur. TCK’nın 327. maddesinde düzenlenen suç, neticesi harekete bitişik bir suçtur. Fail, suçun maddi unsurunu oluşturan hareketi doğrudan icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler yüzünden suçu tamamlayamaması durumunda fail teşebbüs nedeniyle sorumlu tutulur. İcra hareketlerinin kısımlara bölünebildiği durumlarda suça teşebbüs mümkündür. Gizli bir belgenin fotoğrafını veya fotokopisini çekerken yakalanan failin eylemi teşebbüs aşamasında kalacaktır.
Bu suça iştirakin her hâli mümkündür.
Suçların içtimai bakımından özel bir hüküm bulunmadığından bu hususta TCK'nın 42 ve 44. maddeleri uyarınca genel hükümler uygulanacaktır. 5237 sayılı TCK’nın, genel prensibinin gerçek içtima olduğunda tereddüt yoktur. Kanunun fikrî içtimaı düzenleyen 44. maddesine göre, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. Anılan maddenin uygulanması için ön şart, olayda görünüşte içtima kurallarının tatbik imkanının bulunmaması ve fikri içtima yasağını öngören özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasıdır. Fiilin, hukuki anlamda tek bir fiil olması icap eder. Anılan suçlar bakımından, “temin etmek” ve “açıklamak” fiillerinin, suçların tehlike suçu olmaları nedeniyle ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi de aranmayacağından ayrı ayrı iki fiil olduğunda kuşku yoktur. Açıklamak eylemi için, kanunun 327. ve 328. maddesinin maddi unsurunu oluşturan “temin etmek” dışında herhangi bir biçimde (tesadüfen elde etmek gibi) de suç konusu bilgilerin ele geçmesi mümkün bulunduğundan görünüşte içtima kurullarının tatbiki de mümkün değildir. Değerlendirme konusu suçlar yönünden gerek mülga 765 sayılı gerekse mer’i 5237 sayılı TCK uygulamasında gerçek içtima kurallarının tatbiki gerektiği hususunda doktrin ve Yargıtay tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ve kararlılıktadır. 5237 sayılı TCK'nın İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 327-330. maddelerinde yer alan suçlarla ilgili olarak fikri içtima ve bileşik suçtan bahsedilemez (Z. Hafızoğulları-M. Özen Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler shf. 459-470). Gizli bilgilerin temin edilmesiyle TCK’nın 327 ya da 328. maddelerindeki suç oluşur. Bu bilgilerin açıklanması ayrıca 329 veya 330. maddede düzenlenen suçu da oluşturur (Dr. H. Sarıgüzel Devlet Sırlarına Karşı Suçlar…syf. 243). Temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi/açıklanması şart değildir (Erem, a.g.e. Cilt. s. 50, 61). “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. Mehmet Yayla a.g.e. s. 197. Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu s. 81, 2018 baskı Doç. Dr. Murat BALCI). 5237 sayılı TCK ile benimsenen suç teorisine göre suç; kanuni tipe uygun, haksızlık içeren, kusurlu ve hukuka aykırı eylemleri ifade ettiğinden, anılan suçlar bakımından hukuka aykırılık unsuru üzerinde de durmak gerekir. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e. s.252, Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, syf. 450)
6- DEVLETİN GÜVENLİĞİNE VE SİYASAL YARARLARINA İLİŞKİN BİLGİLERİ AÇIKLAMA
5237 sayılı TCK'nın 329. maddesinde; “(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye koymuşsa müebbet hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
"Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararları gereği niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin açıklanmasını cezalandırmakta ve böylece ülke güvenliğini ve yararlarını korumaktadır.
Suçun maddî unsuru olan 'açıklama', yukarıda nitelikleri gösterilen Devlet sırlarının bir veya birden fazla kişiye her ne suretle olursa olsun bildirilmesini, naklini belirtmektedir.
İkinci fıkrada gösterilen, suça ait ağırlaştırıcı nedenler hususunda 388 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, failin taksiri sonucu fiilin işlenmesine neden olunması hâli cezalandırılmakta ve bu hâllerde birinci ve ikinci fıkraların ihlâl edilmiş olabileceği öngörülerek, ayrı ayrı yaptırım konulmaktadır.
Üçüncü fıkrasıyla cezalandırılan fiil, taksir sonucu Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarının gizli kalmasını gerektirdiği bilgilerin, bunları açıklayan kimsenin eline geçmiş olmasıdır; o hâlde taksirin cezalandırılması, bilgilerin başkaları tarafından açıklanmış bulunmasına bağlıdır." şeklinde ifade edilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 329. maddesi, 765 sayılı TCK’nın 1936 tarihli ve 3038 sayılı Kanun ile değişik 136. maddesinin 1., 2 ve 5. fıkralarında yer alan “devlet sırlarını ifşa” kenar başlıklı suç tipinin unsurları korunmak suretiyle aynen düzenlenmiştir. Kasten veya taksirle Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri casusluk amacı olmaksızın açıklama suç sayılmıştır. Maddenin birinci fıkrasında suçun kasten işlenen basit hâli, ikinci fıkrasında ağırlaştırılmış hâli, son fıkrasında ise, suçun taksirle işlenen hâli düzenlenmiştir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 136. maddenin birinci fıkrasında, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal menfaatleri bakımından gizli kalması gereken bilgilerin ifşa edilmesi suç sayılmış; üçüncü fıkrasında ise, bu bilgilerin askerî veya siyasi casusluk maksadıyla ifşası ağırlaştırıcı bir sebep kabul edilerek ceza fazlalaştırılmıştır.
Suçun faili herkes olabilir. Bu suçun faili gizli kalması gereken bilgileri kasten açıklayan veya taksirle anılan bilgilerin açıklanmasına yol açan kişilerdir. Fail yabancı veya Türk vatandaşı herkes olabilir. Failin kamu görevlisi olmasına gerek yoktur. Yani özgü/mahsus suç söz konusu değildir. Failin gazeteci veya milletvekili olması bir hukuka uygunluk sebebi olmamaktadır.
Suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Öte yandan suç konusu bilgilerin belli bir kişiye ait olması durumunda bu kişi de mağdur olarak kabul edilerek kovuşturmaya müdahil sıfatıyla katılabilecektir. Failin kamu görevlisi olması durumunda failin mensubu olduğu idare de suçtan zarar gören olarak kabul edilebilir.
Suç konusunun suç tarihi itibariyle güncelliğini koruyor olması ve kanunî ya da kanundışı yöntemlerle kamuoyuna ifşa edilmemiş olması gerekir
Suçun oluşabilmesi için açıklamanın haksız olarak yapılması gerekir. Somut olayda hukuka aykırılığı yok eden bir neden varsa suç ortadan kalkar. Nitekim failin suç konusu bilgiyi kanunun hükmünü icra kabilinden açıklaması ile suç oluşmaz (TCK md. 24/1). Failin CMK 47 ve 125 gereğince devlet sırrı konusunda mahkemede tanıklık etmesi böyledir. Burada fail kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanarak tanıklıkta bulunmaktadır. Benzer biçimde açıklama yapılan kişi suç konusunu öğrenmeye yetkili ise açıklayan kişi bakımından eylem suç oluşturmaz. Ancak yasa dışı bir örgüte bağlı olduğu tespit edilen hâkim veya savcı örgüt adına bu sırları ele geçirdiyse TCK’nın 24/1. maddesindeki hukuka uygunluk sebebinden yararlanması söz konusu olamaz. Kamu görevlisinin görevi ifa ederken öğrenmiş olduğu bilgiyi TCK 279. maddesi muvacehesinde açıklaması suç oluşturmayacaktır.
Açıklama açık veyahut zımni yapılabilir Gerekçede ve madde metninde açıklama bakımından aleniyet unsuruna yer verilmemiştir. Dolayısıyla açıklamanın açık, gizlice veya sohbet ortamında üçüncü kişilere, basın yoluyla, sosyal medya veya TV üzerinden yapılması arasında suçun teşekkülü açısından fark yoktur. Şu hâlde yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları halinde devletin güvenliğinin, millî varlığının bütünlüğünün, anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yaralarının tehlikeye düşürebilen sır niteliğindeki bilgilerin bir veya birden fazla kişiye bildirilmesi, söylenmesi, intikal ettirilmesi, okutulması vs. ile anılan suç oluşur. Suç konusunun tamamen açıklanması şart olmayıp kısmi açıklama durumunda da bahse konu suç oluşacaktır. Hülasa gizliliği bertaraf eden açıklamaya matuf her nevi davranış suç kapsamında değerlendirilebilir. Suç konusuna tesadüfen muttali olan kişi uhdesindeki bu sırrı açıklamama yükümlülüğündedir. Aksi durumda tesadüfen öğrenen kişinin de Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu kapsamında sorumluluğu söz konusu olabilir.
Karşı konulamayan veya kurtulma olanağı olmayan cebir, şiddet ve muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdidin etkisiyle suç konusu bilgi açıklanırsa, cebir, şiddet, korkutma ve tehdit kullanan kişiler bizatihi suçun faili olup (dolaylı fail) tipikliğin maddi unsurunu gerçekleştiren fail hakkında kınama yargısında bulunulamayacağından bu kişi kusursuz sayılır ve ceza verilemeyecektir.
TCK'nın 329. maddesinde yer alan bu suç devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin açıklanmasıyla tamamlanır. Suçun oluşumu bakımından açıklanan bilgiyi 3. kişilerin öğrenmesi iktiza etmediğinden “açıklama” fiili ile suç tamamlanmış ve bitmiş olacaktır. Dolayısıyla sırf hareket suçu şeklinde bir formülasyon söz konusudur. İcra hareketleri başladıktan sonra engel bir neden yüzünden hareketin yarıda kalması durumunda teşebbüs konusu gündeme gelebilir. Bu bağlamda fail suçun maddi unsuru oluşturan hareketi ya da hareketleri (açıklama) doğrudan icraya başlamasına rağmen elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamaması durumunda fail teşebbüs nedeniyle sorumlu tutulabilir.
İştirak bakımından genel kurallar geçerlidir. Dolayısıyla iştirakin her hâli Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu bakımından mümkündür. Suçun kanunî tanımında yer alan fiilleri (niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklama) birlikte işleyen kişilerden her biri fail olarak sorumluluğu doğacaktır. Anılan suçu birden fazla kişi birlikte irtikâp etmişse bu şahıslardan her birini müşterek fail olarak cezaî sorumlulukları vardır (TCK'nın 37/1. maddesi). Suçun işlenmesine iştirak eden kişiler suçu birlikte işlemeye karar vermişler (birlikte suç işleme iradesi) ve her bir kişi de ayrı ayrı fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet kurmuş ise bu kişilerden her biri müşterek faildir.
Sonuç olarak; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçu bakımından; açıklanan hedef suje suç konusuna muttali olmamışsa, fail suç konusunu bilmiyor sadece zilyedinde olan şeyin devlet sırrı olduğu bilincinde ise suç oluşmayacak fail yalnızca TCK'nın 327. maddesi kapsamında sorumlu olacaktır; açıklanan hedef suje suç konusuna muttali olmuşsa ya da fail suç konusunu biliyorsa sanıkların TCK'nın 329. maddesi kapsamında cezalandırılması gerekmektedir.
7- SİYASAL VEYA ASKERİ CASUSLUK
5237 Sayılı TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen Siyasal veya askerî casusluk suçu İCK’nın 257. maddesinden mülhem 1936 tarihli ve 3038 sayılı Kanun ile değişik 765 sayılı mülga TCK'nın 133. maddesinin 1 ve 2. fıkrasının, unsurları itibariyle tekrar edilmiş hâlidir.
5237 sayılı TCK'nın 328. maddesi;
“(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil;
a) Türkiye ile savaş hâlinde bulunan bir devletin yararına işlenmişse,
b) Savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye sokmuşsa,
Fail, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
" Madde, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ya da vesika içeriklerindeki bilgilerin 'siyasal veya askerî casusluk' maksadıyla temin edilmesini cezalandırmaktadır.
Siyasal casusluktan maksat, yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye'de oturmakta, ikâmet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir; kamu sağlığına ilişkin, malî veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken bütün bilgiler casusluğun kapsamı içindedir.
Askerî casusluktan maksat ise, yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askerî bilgilerin toplanmasıdır.
Suçun maddî unsuru, bilgilerin temin edilmesidir. Maddî unsuru oluşturan hareket, esasen var olan bilgilerin ele geçirilmesi yani bu maksatla çaba gösterilerek teminidir.
Suçun oluşması için failde kastın yanı sıra, özel bir maksadın varlığı aranacaktır. Bilgilerin siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temini gerekmektedir.
Suçun konusunu oluşturan bilgilerin, 'nitelikleri itibarıyla' gizli kalması gerekli bilgiler olmalıdır. Vatandaşların haber alma, aydınlanma haklarını saklı tutmak için 'bilgilerin nitelikleri itibarıyla' gizli kalmaları zorunluluğuna işaret edilmiştir. Gizliliği gerekli kılan husus Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararlarıdır. Bu itibarla bilgilerin, Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararları ile yakından ilgili bulunma ve bunların elde edilmelerinin söz konusu değerleri tehlikeye sokabilecek nitelikte olması gereklidir.
Maddenin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde suçun nitelikli hâlleri gösterilmiştir. Bunlardan birincisi fiilin Türkiye ile savaş hâlinde bulunan bir devlet yararına işlenmesi yani failde Türkiye ile savaş hâlinde olan bir devlet yararına iş görme amacının varlığıdır.
İkinci nitelikli hâl ise, fiilin Devletin savaş hazırlıkları veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye sokmuş bulunması veya fiilin savaş sırasında işlenmiş olmasıdır.
'Devletin savaş etkinliği' ibaresi Devletin savaş bakımından bütün güç, kudret ve yeteneklerini, olanaklarını kapsamaktadır." şeklinde ifade edilmiştir.
TCK'nın 327. maddesinde düzenlenen "Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme" suçunun oluşumu için genel kastın varlığı gerekli ve yeterli iken "Siyasal veya askeri casusluk" suçunun oluşumu için özel kast olarak failin yabancı bir devlet yararına ve ayrıca siyasal veya askerî casusluk maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir.
Suçun meydana gelmesi için, eylemin kesin ve belirli bir zarar veya zaafiyete neden olması aranmadığından, tehlikeye neden olması yeterli görüldüğünden, maddede düzenlenen suç tehlike suçu niteliğindedir.
TCK bakımından casus, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kişi; bu kişinin yürüttüğü faaliyete de casusluk denilebilir. Bu bağlamda casusluk suçu ve casusluk olgusu devletin güvenliği iç veya dış menfaatleri bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerin veya yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemleri ile açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla temin etmek veyahut açıklamak şeklinde tanımlanabilir.
Siyasal veya askeri casusluk suçu ile korunan hukukî değer devletin bekası, millî savunma, millî güvenlik, devletin siyasal veya askerî faaliyet ve avantajlarının korunması bunların sürdürülebilir olmasıdır. Nihai hedef, hasım devletlerce veya gruplarca elde edilmesi halinde devletin güvenliğini, savunmasını ve askerî faaliyetlerini zayıflatacak, zaafa uğratacak bilgilerin muhafazasının ve güvenliğinin sağlanmasıdır.
Vatandaş, özel kişi, kamu görevlisi veya yabancı herkes bu suçun faili olabilir. Failin mezkûr suçu maddi menfaat karşılığında yapması şart değildir. Suç yabancı bir devletin topraklarında da yabancı uyruklu şahıs tarafından Türkiye aleyhine işlenebilir. Yabancı bir şahıs tarafından yurtdışındaki bir temsilciliğimizde devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlan bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin edilmesi böyledir.
Suçun mağduru ise toplumu oluşturan bireylerdir.
Suçun maddi unsuru, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin etmektir. Esasen var olan bilgilerin bu maksatla çaba gösterilerek ele geçirilmesi ile suç tamamlanmaktadır. Bilgiyi temin etmek için kullanılan vasıtanın önemi yoktur. Temin edilen bilginin açıklanmasına gerek yoktur.
5237 sayılı TCK ve mülga 765 sayılı TCK’da askeri ve siyasal casusluğun tarifi yapılmamıştır. 5237 sayılı Kanun'un 328. madde gerekçesinde askeri ve siyasi casusluk tanımlarına yer verilmiştir. Siyasal casusluktan maksat, yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye’de oturmakta, ikamet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir. Siyasal casusluğun kapsamına, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarına etkili olan ve bu itibarla gizli kalması gereken kamu sağlığına ilişkin, mali veya milletin maneviyatına ilişkin bütün bilgiler dâhildir. Askeri casusluk ise, yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askeri bilgilerin toplanmasıdır (Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 2013, s.574). Madde de aranan casusluk sadece siyasî ve askerî alanla ilgilidir. Devletin güvenliği ve savunması ile ilgili olmalıdır. Askeri sırlar genellikle Devletin güvenliği ile ilgili bilgileri kapsamaktadır.
Maddenin 2. fıkrasında bu suça özel ağırlatıcı nedenler gösterilmiştir. Buna göre, fiil; Türkiye ile savaş halinde bulunan bir devletin yararına işlenmişse, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye koymuşsa, fail, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılacaktır. Bu madde de, 326 ve 327. maddelerden farklı olarak, Türkiye ile savaş halinde bulunan bir devletin yararına işlenmesi hâli de nitelikli hâl olarak sayılmıştır.
Bu suça özgü cezayı hafifletici bir sebep öngörülmemiştir.
Suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için failde kastın yanı sıra, bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin etme özel maksadının varlığı da aranmıştır. Suçun sadece genel kast ile işlenmesi mümkün değildir.
Bu suç şekli bir suç olup, suçun tamamlanması açısından herhangi bir zararın meydan gelmesine gerek yoktur. Suçun oluşması için devlet sırlarının askeri veya siyasi casusluk maksadıyla temin edilmesi yeterlidir. Failin bilgiyi öğrendiği anda yakalanması hâlinde suç tamamlanmış olacaktır. Bu suç şekli suç ise de hareketin parçalara bölünebildiği hâllerde teşebbüs söz konusu olabilecektir.
Eğer fail cebir kullanmak suretiyle bir başkasına suç işletmişse bu du¬rumda o suçtan dolaylı fail olarak sorumlu tutulacaktır. Karşı koyamayacağı bir cebrin etkisiyle suç işleyen kimse, TCK'nın 28. maddesi uyarınca işlediği fiilden sorumlu tutulmayacaktır. Suçun işlenmesine azmettiren kimse de TCK'nın 38. maddesi uyarınca işlenen suçun cezası ile cezalandırılacaktır.
Failin bir fiiliyle birden fazla bilginin temin edilmesi hâlinde tek suç oluşacaktır. Failin temin ettiği devlet sırrı niteliğindeki bilgileri askeri veya siyasal casusluk amacıyla açıklanırsa ayrıca TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen "Gizli kalması gereken bilgileri açıklama" suçu ihlal edilmiş olacağından, fail daha ağır cezayı gerektiren TCK'nın 330. maddesinden cezalandırılacaktır. Gizli kalması gereken bir bilginin belgeye bağlanmış olması hâlinde bu belgenin çalınması durumunda fail ayrıca hırsızlık suçundan dolayı cezalandırılacaktır. Failin tek bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda devlet sırrı niteliğindeki bilgileri temin etmesi durumunda TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6532 sayılı kanunun 7. maddesi ile değişik "Cezai Hükümler" başlıklı 27. maddesinde “Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak alan, temin eden, çalan, sahte olarak üreten, bunlar üzerinde sahtecilik yapan ve bunları yok eden kişiye dört yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir...” denilmiştir. Bu ihtimalde, fail tarafından temin edilen bilgiler salt olarak devletin istihbarat faaliyetlerine ilişkin bilgiler ise, özel yasa uygulanacak, fail 2937 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır . Ancak bu bilgiler aynı zamanda devlet sırrı mahiyetinde ise fail 5237 sayılı TCK’nın 328. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır.
Son olarak fail, devlet sırrı niteliğindeki bilgiyi temin etmek amacıyla başka bir suçu işlerse bu durumda gerçek içtima söz konusu olacaktır.
8- GİZLİ KALMASI GEREKEN BİLGİLERİ AÇIKLAMA SUÇU
5237 Sayılı TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen "Gizli kalması gereken bilgileri açıklama" suçu 765 sayılı TCK'nın 136/1-2. maddelerinde yer alan "Devlet Sırrını İfşa" başlıklı suçların tekrar edilmiş hâlinden ibarettir. Anılan hüküm İCK’nın 261. maddesinin 3. fıkrasından alınmıştır. İki kanun karşılaştırıldığında ilgili maddedeler bakımından suçun unsurları arasında bir fark olmadığı ve temel cezanın alt sınırın yine müebbet hapis cezası olduğu görülmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 330. maddesi;
“(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye müebbet hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş zamanında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeyle karşı karşıya bırakmış ise, faile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlan bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin, özel bir maksatla yani siyasal veya askerî casusluk için açıklanması cezalandırılmaktadır. Suçla korunmak istenen hukuki yarar, devlet güvenliği, devletin iç ve dış siyasal yararları ve milli savunmadır.Suçun maddi unsuru, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri “siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklamak”tır. Devlet sırrı niteliğindeki ülkenin savunması ile ilgili bilgileri yetkili veya yetkisiz olarak elinde bulunduran kişilerin casusluk amacıyla bunları başkalarına açıklamaları TCK'nın 330. maddesi kapsamında suç olarak düzenlenmiştir. Bilgiler gizli mahiyette olmalı ve devletin güvenliği, iç ve dış siyasal yararlarına ilişkin bulunmalıdır. Maddede düzenlenen "Gizli kalması gereken bilgileri açıklama" suçu ile TCK'nın 329. maddesinde düzenlenen "Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama" suçlarının maddi unsurları birebir aynı olduğundan TCK’nın 329. maddesinde suçun maddi unsuru için yapılan açıklamalar bu madde için de geçerlidir.
Suçun konusu olan bilgilerin Devlet sırrı olma niteliği bakımından da yine sır başlığı ile TCK'nın 327 ve 328. maddelerinde anlatılan kavramlar aynen bu suç tipi için de geçerlidir.
Bu suçun faili vatandaş veya yabancı herhangi bir kimse olabilir. Failin belirli bir sıfatı örneğin kamu görevlisi sıfatını taşıması aranmamıştır. Maddede “...kimseye” ibaresi kullanılmıştır. Dolayısıyla, herhangi bir kişi, sıfatı ne olursa olsun normun uygulanma alanına girmiş olmaktadır. Failin hiçbir sıfatı olmadığı halde veya hukuka aykırı surette öğrendiği sırları açıklaması durumunda da bu madde hükmü uygulanır.
Suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Herkes suçun mağduru olabilir.
Suçun maddi konusu, "Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgiler"dir.
Suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için failde kastın yanı sıra, bilgilerin siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklama maksadının varlığı da aranmıştır. Siyasal veya askeri casusluk kastının tespit edilemediği takdirde TCK’nın 329. maddesinde yer alan suç oluşacaktır. Bu suç taksirle işlenemez.
Suçun oluşumu için, askeri veya siyasi casusluk kastının delillerle birlikte açıkça ortaya konması gerekmektedir. Özel kast, casus ile lehine casusluk yapılan ülke arasında yapılan hizmet kabulüne dair bir sözleşme ya da casusluğa karine olabilecek delillerin açıklığa kavuşturulması ile ortaya konmalıdır.
Suçta kullanılan araç ne olursa olsun, sırrı öğrenmek konusunda yetkili olmayan kişiye, sır açıklanmakla veya yayımlanmakla suç oluşur. Suçun oluşması için, açıklamanın yapılmış olması yeterlidir. Suç zarar suçu olmadığından Devletin bu açıklamadan zarar görmüş olması, suçun oluşması için aranan bir şart değildir. Kişi, işlemeyi kastettiği fiili elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise işlenen suça teşebbüsten dolayı sorumlu olacaktır.
Bu suça iştirakin her hâli mümkündür. Fiili birlikte gerçekleştirenler ile suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullananlar, başkasını suç işlemeye azmettirenler ile suçun işlenmesine yardım eden kişiler iştirakin türüne göre cezalandırılacaktır.
Özel bir içtima kuralı getirilmediğinden suçların içtimai hâlinde genel hükümler uygulanır. Eğer, Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasi menfaatleri icabı gizli kalması gereken bilgi, bir belge veya vesikada bulunuyor ve bu belge veya vesika hileyle alındıktan veya çalındıktan sonra casusluk maksadıyla açıklanmış ise, fail gerçek içtima kuralları uygulanarak hem TCK’nın 326. maddesi hem de 330. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır.
9- GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU
Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
10- HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL ETME
Anayasamızın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesi;
“(1)Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. (2) Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar. (3) İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” şeklinde olup anılan düzenleme ile haberleşme özgürlüğü kişiye bir hak olarak tanınmış ve bu hak haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılabileceği hâller belirtilmek suretiyle bu özgürlük anayasal güvence altına alınmıştır.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde;
“1- Kimsenin özel yaşamına, ailesine, konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz.
2- Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.”,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde;
“1- Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
2- Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz.”;
Ülkemiz tarafından onaylanarak, 25175 sayılı 21.07.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Birlişmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 17. maddesinde ise;
“1- Hiç kimsenin özel hayatına, ailesine, evine ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak müdahale edilemez; hiç kimsenin şeref ve itibarına yasal olmayan tecavüzlerde bulunulamaz.
2- Herkesin, bu gibi müdahalelere ya da tecavüzlere karşı yasalarca korunma hakkı vardır.” hükümlerine yer verilmiştir.
İnsan haklarını düzenleyen uluslararası metinlerde kişinin temel hakları arasında yer aldığı belirtilen haberleşme özgürlüğü, hak sahibinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesini ve bu haberleşmenin ilgililerin izni olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir. Bir başka deyişle haberleşme özgürlüğü, daha geniş bir kapsama sahip olan özel hayatın dokunulmazlığının bir yönünü oluşturur. Bu nedenle haberleşme özgürlüğü Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması kapsamında düzenlenmiş (Köksal Bayraktar, Keskin Kirizoğlu, Ali Kemal Yıldız, Hamide Zafer, Eylem Aksoy Retornaz, Güçlü Akyürek, Ali Hakan Evik, Hasan Sınar, Sinan Altuç, Aytekin İnceoğlu, Barış Erman, Fulya Eroğlu Erman, Özel Ceza Hukuku İstanbul, 2018, 1. bası, On İki Levha Yayınevi, Cilt III, s. 474), ve Anayasa’nın kişinin hakları ve ödevlerini düzenleyen ikinci bölümünde “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında haberleşme özgürlüğü hüküm altına alınmıştır. Anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün korunması ise haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmesi suretiyle sağlanmıştır.
Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümü açısından 5237 sayılı TCK’nın "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen "Haberleşmenin gizliliğini ihlal" suçu üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği aynı Kanun’un 132. maddesi;
"(1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır.
(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır." şeklinde iken, suç tarihinden önce 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle; maddenin birinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veye adli para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis”; maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” ibaresi “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde; maddenin ikinci fıkrasında yer alan “bir yıldan üç yıla kadar hapis” ibaresi “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklinde; üçüncü fıkrada yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis” şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya “rızası olmaksızın” ibaresinden sonra gelmek üzere “hukuka aykırı olarak” ibaresi ve fıkranın sonuna “ifşa edilen bu verilerin basın veya yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.” cümlesi eklenmiş; “(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır.” şeklindeki dördüncü fıkra ise yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin gerekçesinde de;
“Madde metninde, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır.
Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir.
Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.
Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içerikleri hukuka uygun bir şekilde veya birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle öğrenilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, haberleşme içeriklerinin ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Fıkra metninde bu ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulanmıştır. Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlâl etmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve rızası dışında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması, başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır...” açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere TCK’nın 132. maddesinde kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa ve kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa olmak üzere anılan suçun üç ayrı görünümü düzenlenmiş, gizliliğin sadece dinlemek veya okunmak suretiyle ihlal edilmesinin, bu suçun temel şekli olduğu, gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin ise bu suçun nitelikli şeklini oluşturduğunu belirtilmiştir. Ayrıca kanun koyucu 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindeki ibareyi “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde değiştirmek suretiyle de gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin bu suçun nitelikli hâli olduğunu yönündeki iradesini ortaya koymuştur.
Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda haberleşmeyi gerçekleştirmek için yararlanılan araçlar bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu olmayıp, yapılma biçimi ne olursa olsun her türlü haberleşme açısından bir koruma sağlanmıştır. Kanun koyucu teknolojik gelişmeleri göz önünde tutarak, haberleşmenin yapıldığı araçları tek tek saymak yerine sadece gizliliğin ihlali bakımından “haberleşme”den söz etmiştir. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; “haberleşme” kelimesi, "iletişim, yazışma"; “iletişim” kelimesi; “duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon”; teknik anlamda “iletişim” ise; “telefon telgraf, televizyon, radyo vb. gibi araçlardan yararlanarak yürütülen bilgi alışverişi, bildirişim, haberleşme, muhabere, komünikasyon” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi haberleşmeden söz edebilmek için bir araç kullanılması şart değildir. Haberleşme ya da iletişim iki kişi arasında herhangi bir haberleşme aracı bulunmadan da söz konusu olabilir. Bu anlamda yüz yüze konuşmak da bir tür haberleşme şeklidir. Ancak hükmün konuluş amacı göz önüne alındığında, suçun hukuki konusunun haberleşme vasıtaları ile yapılan haberleşme olduğu kabul edilmelidir. Hükmün gerekçesinde yer alan, “Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir.” şeklindeki açıklama da esasen dolaylı olarak haberleşmenin araya vasıta sokularak yapılması gerektiğini ifade eder. Bu nedenle kişilerin yüz yüze iletişimine dinleme vb. şekillerde müdahale edilmesi, TCK’nın 133. maddesinde düzenlenen “Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” ya da TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen “Özel hayatın gizliliğini ihlal” suçları kapsamında değerlendirilmelidir (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2019, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, s. 547-548).
TCK’nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suçu haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi işleyebilir. Suçun mağduru haberleşmenin tarafları olan kişi veya kişilerdir. Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun faili haberleşmenin tarafı, mağduru ise haberleşmenin diğer tarafı yani haberleşmenin yapıldığı diğer kişi veya kişilerdir.
Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturan fiil, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlalidir. Gizliliğin ihlali haberleşmeye konu olan hususların, başka bir anlatımla haberleşme içeriklerinin haberleşen tarafların iradesi hilafına üçüncü kişilerce öğrenilmesini ifade eder. Haberleşmeye taraf olmayan kişilerin, haberleşmenin gizliliğine yönelik bilerek ve isteyerek yapacakları her türlü müdahale haberleşmenin gizliliğinin ihlali olarak kabul edilir. Ancak bu suçun oluşabilmesi için ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Suç tanımında gizlililiğin ihlal şekilleri gösterilmediğinden haberleşmenin gizliliğini ihlal serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşması için gizliliğin ihlal edilmiş olması yeterli olduğundan ve bir zarar doğması şartı da bulunmadığından söz konusu bu suç tehlike suçu özelliği göstermektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan "ifşa" kelimesi, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; "gizli bir şeyi açığa çıkarma, yayma" olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içeriğinin ifşa edilmesi, haberleşme içeriğinin üçüncü bir kişiye aktarılması, haberleşme içeriği konusunda üçüncü kişiye bilgi verilmesi anlamına gelir. Haberleşme içeriğinin aleni bir şekilde ifşa edilmesi gerekli değildir. Bu bakımdan haberleşme içeriğinin açıklanmasının herkesin duyup görebileceği bir yerde yapılması şart değildir. Haberleşme içeriğinin bir kişiye açıklanması da ifşa anlamındadır. Bu suç, haberleşme içeriklerinin açıklanması ve yayılmasıyla, başka bir deyişle yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Haberleşme içeriğini öğrenme şeklinin hukuka uygun veya aykırı olması bu suç bakımından önemli değildir. Herhangi bir şekilde öğrenilen haberleşme içeriğinin hukuka aykırı olarak başkasına veya başkalarına açıklanması veya yayılması hâlinde kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin ifşası söz konusu olur. Bu fıkradaki suçun oluşumu için ifşanın hukuka aykırı olması gerekmektedir.
Bu maddede düzenlenen suç genel kastla işlenen bir suç olup suçun oluşumu için saik aranmaz.
TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu haberleşme, ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen suçların maddi konusu ise haberleşmenin içeriğidir.
Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise gizliliğinin haberleşme içeriklerinin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir.
TCK'nın 132. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; genel olarak kişilerin özel yaşamına saygı hakları, özel olarak da bireysel haberleşme özgürlüğüdür. Bu nedenle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm ile haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm arasında genel-özel norm ilişkisi bulunmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulması amacıyla TCK’da düzenlenen “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenler” üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanun’da bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk sebepleri;
a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),
b- Meşru savunma (m.25/1),
c- İlgilinin rızası (m.26/2),
d- Hakkın kullanılması (m.26/1),
Olarak kabul edilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ile yakın ilgisi nedeniyle sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden “İlgilinin rızası” üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Rıza beyanı, sarih veya zımni, yazılı veya sözlü olabilir. Eğer rıza gösterildiğini anlamaya yarayan başkaca emareler de varsa fiile karşı koymamak veya sessiz kalmak da rıza açıklaması olarak değerlendirilebilir. Fakat açıklama mutlaka suçtan önce veya suçun icra hareketlerinin devam ettiği sırada olmalıdır. Rızanın suçun işlendiği sırada geri alınması, geri alınma anından itibaren fiili hukuka aykırı hale getirir (Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt II, 12. Bası, İstanbul. 1999, s. 751; M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara. 2016, 10. Bası, Adalet Yayınevi, s. 464). Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Ankara. 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara. 2013, s. 252 vd.).
TCK’nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen fıkralar bakımından haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun faili haberleşen taraflar dışında bir kimse olabileceğinden, rızanın bir hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için haberleşen her iki tarafın da rızasının bulunması gerekmektedir. Suçun maddi konusu haberleşme olup bu hukuki konu üzerinde hak sahibi olan kimseler haberleşmenin taraflarıdır. Şu hâlde hukuka uygun bir rıza açıklamasından ve hukuka uygunluk sebebi olarak rızadan bahsedebilmek için, haberleşmenin her iki tarafının da rıza göstermesi gerekmektedir (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Ankara. 2010, s. 327; Hamide Zafer, Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Ceza Hukukuyla Korunması, İstanbul 2010, s.112; Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2019. s. 261).
Bu aşamada, TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükmüne ilişkin açıklamalarda da bulunmakta fayda vardır.
5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup uyuşmazlık konusu itibarıyla TCK'nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen "Haksızlık yanılgısı" kavramı üzerinde durulacaktır.
TCK'nın 30. maddesine 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan fıkranın gerekçesinde;
"Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.
Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.
Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu fıkrada, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kanuni tanımda yer alan tüm şartların bilgisi içinde hareket eden ve kastı bulunan fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise, artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Ancak "Haksızlık yanılgısı" ilkesinin, TCK'nın "Kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." hükmü ile çatışmayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Adem Sözüer, Hukuki Hata, Yargıtay Dergisi, C. 21, S. 4, Ekim 1995, s. 489). Zira bu ilke, kişilerin suç işledikten sonra cezadan kurtulmak amacıyla sığınabilecekleri bir düzenleme niteliğinde değildir. Esasen, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, hukuk düzenince tasvip edilmeyen ve izin verilmeyen, hukuku ihlal eden bir hareket yaptığının farkında olmadığından "Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz." kuralına da aykırı hareket etmemiş olacaktır. Bu anlamda failin, yetkili bir organ ya da resmî bir makamın açıklamasına güvenerek hataya düşmesi hâlinde kural olarak kendisine kusur isnat edilemeyecekken, töre cinayeti örneğinde olduğu gibi kişisel, siyasi, dini veya ahlaki düşüncelerine göre yaptığı hareketi doğru kabul etmesi durumunda, davranışının toplumsal normlara ve hukuk düzenine aykırı olduğunu bilmesi nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı kabul edilmelidir.
Rızanın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edildiği suç tipleri bakımından fail, gerçekte bir hukuka uygunluk sebebi olmadığı hâlde, hukuka uygunluk sebebi var zannıyla hareket etmiş ise TCK’nın 30. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş sayılır ve cezalandırılmaz. Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere rızanın hukuka uygunluk nedeni olduğu hâllerde ilgilinin rızasının varlığına ilişkin hatanın “kaçınılmaz” olması gerekmektedir.
Haberleşme hürriyetinin kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması sebebiyle anne, baba veya bunlar gibi çocuk üzerinde velayet veya benzeri bir hakkı sahip olan kimselerin on beş yaşını tamamlayan ve ayırt etme gücüne sahip olan çocuğun haberleşme içeriklerine müdahale hakkı bulunmamaktadır. Bu yönüyle anne-babanın on beş yaşını tamamlamış olan çocuğunun haberleşme özgürlüğünü ihlal etmesi suç olmakla birlikte, anne baba bakımından TCK’nın 30/4. maddesi kapsamında yer alan “haksızlık yanılgısı” hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Anne-baba çocuklarını tehlikeden korumak kaygısıyla haberleşme içeriğini kaydetmiş ise “fiilin haksızlığı konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş” olduğu kabul edilebilir.
Eşlerden her biri de diğerinin haberleşmesinin gizliliğine saygı duymak ile yükümlüdür. Evli olsa dahi bir kimsenin eşiyle paylaşmak istemediği bir “giz” veya “sır” alanı olabilir. Bu gerekçelerden hareketle, bir kimsenin haberleşme özgürlüğünün eşi tarafından ihlal edilmesi de hukuka uygun olarak nitelendirilemez. Ancak şartları oluşmuş ise, TCK'nın 30. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “haksızlık yanılgısı” hükümlerinin fail hakkında uygulanabilmesi mümkündür.
11- KİŞİSEL VERİLERİN KAYDEDİLMESİ
5237 sayılı TCK’nun "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde "Kişisel verilerin kaydedilmesi" başlıklı 135. maddesi; "(1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır",
"Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" başlıklı 136. maddesi ise; "(1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş, 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunla da 135. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun cezasının alt sınırı "bir yıla", 136. maddesindeki suçun cezanın alt sınırı ise “iki yıla” çıkartılmıştır.
Bu maddelerde geçen ve suçun konusunu oluşturan kişisel veriden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin yürürlükte bulunan kanunlarda bir tanım yer almamaktadır. Bununla birlikte TCK'nın 135. maddesinin gerekçesinde; “Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kağıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir” denilmiş, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 3. maddesinde ise; “Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi …ifade eder” şeklinde tanım yapılmış, maddenin gerekçesinde ise; "Kişisel veriler, sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin aklî, psikolojik, fizikî, kültürel, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin verilerdir. Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm halleri kapsar. İsim, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler gibi veriler dolaylı da olsa kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir" açıklamasına yer verilmiştir.
24.07.2012 gün ve 28363 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve bu tarihten 6 ay sonra yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkındaki Yönetmeliğin 3/1-h maddesinde kişisel veri; "belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler" olarak tanımlanmıştır.
28.01.1981 tarihli ve 108 nolu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme'nin 2/a maddesinde ise; “Kişisel nitelikteki veriler; kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder" denilmiş, 1995 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Topluluğu Veri Koruma Yönergesinin 2. maddesinde de kişisel veri; "doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir gerçek kişi ile ilintili olabilecek ve onu belirlenebilir kılacak her türlü bilgi" olarak belirtilmiştir.
Öğretide de kişisel verilere ilişkin; "Bireyin şahsi, mesleki ve ailevi özelliklerini gösteren, o bireyi diğer bireylerden ayırmaya ve niteliklerini ortaya koymaya elverişli hertürlü bilgiyi ifade eder" (Ersan Şen, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s.601), "Bir kişinin adı ve soyadı, yaşı, cinsiyeti, doğum yeri, dini, TC kimlik numarası, cinsel hayatı, cep telefonu numarası, medeni durumu, ailesi, işi, geliri, borçları, adresi, geçirdiği hastalıklar, özel zevkleri ve buna benzer bilgileri" (Volkan Sırabaşı, İnrternet ve Radyo- Televizyon Aracılığıyla Kişilik Haklarına Tecavüz, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, 2. Bası, s.195) şeklinde tanımlar yapılmıştır.
Kişilerin, sadece insan olması ve toplumdaki yeri, bazı değerleri kişisel veri haline getirmektedir, örneğin; kişinin adı, adresi, kimlik bilgileri, medeni durumu vb... Bunun yanında teknolojik gelişmeler nedeniyle gittikçe karmaşıklaşan toplum hayatındaki bir takım bilgiler de kişisel veri haline gelmiştir, örneğin; vatandaşlık numarası, banka hesap numarası, telefon numarası, elektronik posta adresi ve şifresi vb... Dolayısıyla farklı gruplandırmalar bulunmakla birlikte kişisel verilerin iki başlık altında toplanması mümkündür. Birinci grupta; insanın varoluşundan kaynaklanan kişiliğine ait bilgiler, ikinci grupta ise; teknolojinin gelişmesiyle insanın modern toplumda yer alması nedeniyle kendisine verilen ya da çeşitli hizmetlere ulaşmasında kullanılan bilgiler yer almaktadır. Ancak her iki grupta yer alan bilgilerin de kişisel veri olarak hukuk düzenindeki değeri ve korunmaları açısından bir fark bulunmamaktadır (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.577).
TCK'nın 136. maddesinde tıpkı 135. maddesinde olduğu gibi korunan hukuki değer genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer "sır" olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.579, 588-593).
TCK'nın 136. maddesindeki "verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" suçu, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin başkasına verilmesi, kişisel verilerin yayılması ve kişisel verilerin ele geçirilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesiyle suç işlenmiş olacaktır.
"Kişisel verileri bir başkasına verme" seçimlik hareketinde, maddede geçen "başkası" gerçek bir kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilecek, veriler bu kişilere elden, posta ya da internet üzerinden elektronik posta ile vb. şekillerde verilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde "vermek"; "üzerinde, elinde veya yakınında olan bir şeyi birisine eriştirmek, iletmek, düşünce veya bilgi anlatan şeyleri başkalarına iletmek, bildirmek" şeklinde açıklanmıştır. Bu seçimlik harekette verilerin hukuka uygun ya da aykırı yöntemle elde edilmiş olmasının önemi bulunmamakta olup, önemli olan husus verme eyleminin hukuka aykırı olmasıdır.
"Kişisel verileri yayma" seçimlik hareketi de çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir; internet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi... Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde "yaymak"; "birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak" olarak açıklanmıştır.
"Kişisel verilerin ele geçirilmesi" seçimlik hareketi ise; kişisel verilerin kayıtlı olduğu belgelerin alınması ya da kayıtlı olduğu bilişim sisteminden ele geçirilmesi vb... şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Ele geçirme fiili, başkasının hakimiyeti altında bulunan bir kişisel verinin, failin hakimiyeti altına girmesi ile gerçekleşmiş olacaktır.
Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan TCK'nun 136. maddesindeki "verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" soyut bir tehlike suçudur.
Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçundaki hukuka uygunluk nedenleri üzerinde de durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk sebepleri;
a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1)
b- Meşru savunma (m.25/1)
c- İlgilinin rızası (m.26/2)
d- Hakkın kullanılması (m.26/1)
Olarak kabul edilmiştir.
Sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden konumuzla ilgili olan kanunun hükmünü yerine getirme, ilgilinin rızası ve hakkın kullanılması hususlarının ayrıntılı olarak ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Nitekim TCK'nın 135. maddesinin gerekçesinde; "Bu suçun oluşabilmesi için, kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması gerekir. Kişinin rızası ile kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınmasının suç oluşturmayacağı muhakkaktır. Belirli nitelikteki kişisel verilerin kayda alınması kanun hükmünün gereği olarak yapılmaktadır. Bu bakımdan, çeşitli kamu kurumlarında verilen kamu hizmetinin gereği olarak kişilerle ilgili bazı bilgiler, ilgili kanun hükümlerine istinaden kayda alınmaktadırlar. Bu durumlarda, söz konusu suç oluşmayacaktır" denilmektedir.
TCK'nın 24. maddesinin birinci fıkrasındaki; "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez" şeklindeki düzenleme ile kanunla verilen görevin yerine getirilmesi bir hukuka uygunluk nedeni olarak öngörülmüştür. Maddede geçen kanun kelimesinden pozitif hukuk metinleri yani yazılı hukuk kuralları anlaşılmalıdır. Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, belirli konularda kişiye verilen yetki aynı zamanda o kişinin görevidir. Bu nedenle sözü edilen hukuka uygunluk nedenini görevin ifası kapsamında değerlendirmek gerekir. Zira bir davranışın hukuka uygun olup olmadığını belirlerken yerine getirilen görevin mahiyeti gözönünde bulundurulmalıdır. Kanunun hükmünü yerine getirme çoğunlukla kamu görevlilerine ait olmakla birlikte bu görevin kamu görevlisi olmayan kişilere de verilmesi mümkündür. Örneğin; kolluk görevlilerinin dışında CMK'nın 90/1. maddesinde yazılı şartlar gerçekleştiğinde herkesin yakalama yetkisi bulunmaktadır(İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 301-302; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 261-263).
Yazılı hukuk kuralları tarafından açıkça verilmiş bir yetki olmadığı sürece, kişisel verilerin kaydedilmesinde hukuka uygunluktan bahsedilemeyecek ve bu fiil suç teşkil edecektir.
Bir diğer hukuka uygunluk nedeni olan ilgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile hüküm altına alınmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.).
Konumuzla ilgili son hukuka uygunluk nedeni olan hakkın kullanılmasına gelince; basın hürriyeti Anayasamızın 28. maddesinde; "Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz.
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır..." şeklinde düzenlenmiş, maddenin atıf yaptığı "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" başlıklı 26. maddede; "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir" hükmüne yer verilmiş,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "İfade özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinde de;
"1-Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2-Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir" denilmiştir.
Basın özgürlüğü, 26.06.2004 tarihli ve 25504 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanununun 3. maddesinde; "Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.
Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir" şeklinde düzenleme altına alınmış ve sınırları çizilmek istenilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 20.03.2007 tarihli ve 65-70 sayılı kararında da belirtildiği gibi; geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma haklarıdır.
Temelini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi ile Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Kanununun 3. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğü ve bu kapsamda bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma hakkı, TCK'nun 25. maddenin birinci fıkrasında; "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez" düzenlemesi kapsamında bir hukuka uygunluk nedenidir. Ancak habere ulaşma, haberi yorumlama ve eleştirme ile haberi kamuya ulaştırmayı kapsayan bu hakkın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için; haberin gerçek ve güncel olması, haberin kamuyu ilgilendirmesi yani kamuoyunun haberi öğrenmekte menfaatinin bulunması ve haber ile haberin veriliş şeklinin uyumlu olması gereklidir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, 3. bası, s.323; Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, 6. bası, s.336-338; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, 12. bası, s.279-282). Nitekim Ceza Genel Kurulunun 24.02.1998 gün ve 386-52 sayılı kararında da aynı hususlara vurgu yapılmıştır.
12- İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALIMASI
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda ilk olarak yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş; 135. maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış; bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamına ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.
CMK'nın "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiş iken,
06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile maddenin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere ''Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.'' şeklinde ikinci fıkra ilave edilip madde fıkraları buna göre teselsül ettirilmiş, üçüncü fıkrada yer alan ''üç ay'', ''bir defa'' ve ''hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar'' ibareleri sırasıyla "iki ay'', "bir ay" ve "mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere", dördüncü fıkrasında yer alan "üç ay" ve "bir defa" ibareleri sırasıyla "iki ay" ve "bir ay" şeklinde değiştirilmiş, mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (5) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere "6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149)," alt bendi eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut (8) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış, mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (10) numaralı alt bendinde yer alan ",fıkra 3" ibaresi madde metninden çıkarılmış; 12.12.2014 tarihli ve 29203 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6572 sayılı Kanun'un 42. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "tespit edilebilir," ibaresi madde metninden çıkarılıp maddeye beşinci fıkradan sonra gelmek üzere "Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir." şeklinde altıncı fıkra ilave edilmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut yedinci fıkranın (a) bendinin (14) numaralı alt bendi "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302)" şeklinde değiştirilmiş, bu alt bentten sonra gelmek üzere "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316)" biçiminde (15) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bent buna göre teselsül ettirilmiş; 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile de maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi" ibaresi "hâkim" şeklinde, "mahkemenin" ibaresi "hâkimin" şeklinde, "mahkeme" ibareleri "hâkim" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkranın son iki cümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mahkeme" ibaresi "hâkim" şeklinde değiştirilmiş, 135. maddenin altıncı fıkrasına "hâkim" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı" ibaresi eklenmiş; sekizinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine "(madde 79, 80)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile organ veya doku ticareti (madde 91)" ibaresi eklenmiş, aynı bendin (6) numaralı alt bendine "(madde 148, 149)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158)" ibaresi eklenmiş, aynı bende (11) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere (12) numaralı bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, yapılan bu değişiklikler sonucunda 135. madde;
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır
(2) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.
(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158),
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
8. Parada sahtecilik (madde 197),
9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. Fuhuş (madde 227),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. Tefecilik (madde 241),
13. Rüşvet (madde 252),
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
15. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
16. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçiminde son hâlini almıştır.
BU AÇIKLAMALAR IŞIĞINDA YAPILAN İNCELEME SONUCUNDA;
I- TEFRİK KARARLARI BAKIMINDAN TEMYİZ TALEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Mahkemenin duruşma sonunda verdiği ve uyuşmazlığı çözen, birinci derecede yargılamayı sona erdiren "Karar"dır. Kanun, bu karara "Hüküm" demektedir. Bu husus, 5271 sayılı CMK'nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin birinci fıkrasında, "Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir" biçiminde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin aynı fıkrasında, "Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı"nın birer hüküm oldukları da belirtilmiştir. Mahkemece, CMK'nın 223. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hükümlerden birisinin verilmesiyle duruşma ve dolayısıyla yargılama bitecektir. Diğer bir ifadeyle hükmün bildirimi, duruşmanın ve birinci derece yargılamanın son işlemidir. Mahkemenin hükmü mutlaka yazılı biçimde saptanmalıdır. Bunun amacı, hükmü ve gerekçesini ilgililerin öğrenmesini sağlamak ve bunun değiştirilmesinin önüne geçmektir.
Hüküm, yargı organı adına varılan yargıyı ve bundan sonra o mahkemenin davaya devam edemeyeceğini ifade eder. Mahkemenin, hükmü verip bunu kanunda gösterildiği biçimde bildirdikten sonra, o işten elini çekmesi gerekir. Mahkeme artık kendi kararının üzerinde değişiklik yapamayacaktır. Ancak yargılamanın tarafları bu kararın değiştirilmesini istediklerinde, kanunun kendilerine tanıdığı "Kanun yollarından" yararlanmaları gerekir. Kanun yolları, bir karara karşı bunun denetlenmesi, değiştirilmesi ve düzeltilmesi isteminin gerçekleştirilmesi için tanınmış yasal çarelerdir. CMK'nın "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin birinci fıkrasında "Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" denilmek suretiyle, mahkemenin vermiş olduğu ve yargılamayı bitiren hükme yönelik kanun yollarına başvurma yetkisi tanınan sujeler belirtilmiştir. Kanun yoluna başvurmak yetkisinden söz edebilmek için, mahkemenin veya hâkimin kararını vermiş ve işten el çekmiş olması gerekir. (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul 1986, s. 349-362)
Bu açıklamalar ışığında tefrik kararları bakımından temyiz taleplerine ilişkin yapılan incelemede;
Katılan T. C. C.. C.. vekili, sanıklar B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.. ve M.. İ.. müdafisinin, sanık H.. K.. müdafisinin ve sanık İ.. I..'ın siyasal veya askeri casusluk ve devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken belgeleri açıklama suçlarından açılan kamu davalarının tefrikine ilişkin temyiz talebinde bulunmuş iseler de; 5271 sayılı CMK'nın 288. maddesine göre ancak hükmün hukuka aykırı olması hâlinde temyiz yoluna başvurabileceği, 5271 sayılı CMK'nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinde "Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı"nın birer hüküm olduklarının belirtildiği, tefrik kararının ise yargılamayı sona erdirmediği anlaşılmakla temyiz kapsamında tefrik edilen suçlar bakımından inceleme yapılmasına yer olmadığına oy birliği ile karar verilmiştir.
II- ESASA İLİŞKİN YAPILAN İNCELEME
Kurulumuz kararının ilgili "Temyiz konusu eylemlere ilişkin genel anlatım" başlıklı bölümünde özetle anlatımı yapılan soruşturma konusunda talepleri bulunan ve suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan sanıklar ile kararları bulunan ve hâkim olarak görev yapan sanıklar hakkında Hükûmete karşı suçtan açılan tüm kamu davaları yönünden Özel Dairece beraat kararları verildiği ancak;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca;
- Sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında Hükümete karşı suç uyarınca sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
- Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarında belirlenen ceza miktarlarının artırılması,
- Sanıklar A.. Ö.., A.. B.., M.. E.. ve O.. K.. hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılmaları talebiyle açılan açılan kamu davası yönünden mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
- Sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma (TCK 257/1) suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
- Sanık A.. Ç.. hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/18936 soruşturma, 2017/5400 esas ve 2017/4165 iddianame numarasıyla açılan ve Bakırköy 39. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/163 esasına kayıtlı olarak görülürken bu dosya ile birleştirilen resmî belgede sahtecilik (TCK 204/1) suçundan verilen mahkûmiyet kararında belirlenen ceza miktarının artırılması,
- Sanık S.. S.. hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2019 tarihli ve 659-148 sayılı son soruşturmanın açılması kararıyla açılan ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2019/7 esasına kayıtlı olarak görülürken Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2016/2 esas sayılı dosyası ile birleştirilen kamu davasından dolayı Oslo görüşmelerini basına sızdırarak devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklamak (TCK 330/1) soruşturmanın gizliliğini ihlal (TCK 285/1) M. Ö'nün hürriyetini tahdit ( TCK 109/2-d) ve kimliğini ifşa etme (3713 sayılı Kanunun 6/1) ve görevi kötüye kullanma ( TCK 257/1) suçlarından ayrı ayrı beraatine dair verilen kararların hukuka aykırı olduğu,
- Sanık S.. K.. ve müdafiince, hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2016 tarihli ve 260-212 son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararının usul ve kanuna aykırı olduğu için bozulmasına karar verilmesi,
- Katılan C.. C.. vekilince Hükûmete karşı suç uyarınca tüm sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
- Katılanlar vekillerince tüm sanıklar bakımından özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi suçlarına ilişkin sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmesi,
- Sanık H.. K.. müdafisi, sanık Ü.. Ç.. müdafisi, sanıklar B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.. ve M.. İ.. müdafisi ile sanık M.. U.. tarafından özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından verilen beraat kararlarının gerekçesi bakımından CMK'nın 223/2-b maddesi uyarınca beraat kararı verilmesi,
- Sanık H.. K.. müdafisince silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin verilen beraat kararının gerekçesi bakımından CMK'nın 223/2-b madddesi uyarınca beraat kararı verilmesi,
Gerektiği belirtilerek temyiz yasa yoluna başvurulmuştur.
II-I- KURULUMUZCA YAPILAN İNCELEME SONUCUNDA VERİLEN ONAMA KARARLARI
A) Hükümete karşı suç bakımından yapılan incelemede;
Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunu oluşturan üç güçten, yönetim gücünü temsil eden Hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hâle getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Bu suç teşebbüs suçudur. Suçun oluşumu için Anayasa ile düzenlenen kurumsal yapıya sahip Hükûmetin işlevini yerine getirmeyi engelleme amacına yönelik cebir ve şiddet kullanılması gereklidir. İşlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir.
Elverişli hareketin belirlenmesinde hareketin ortadan kaldırma veya engelleme neticelerine elverişliliği değil bu neticeler bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığı önem taşıdığından fonksiyonlarının mahiyetine göre icrai kısmen veya tamamen engelleme niteliği arz etmeyen eylemleri nedeniyle unsurları itibarıyla oluşmayan Hükûmete karşı suç bakımından verilen beraat kararlarının isabetli olduğu anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. yönünden, katılan Türkiye Cumhuriyeti C.. C.. vekilinin tüm sanıklar bakımından, sanık Ü.. Ç.. müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 298/1. maddesi gereğince temyiz taleplerinin reddiyle beraat kararlarının ONANMASINA oy birliği ile karar verilmiştir.
B) Silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin sanıklar A.. Ö.., A.. B.., M.. E.., H.. K.. ve O.. K.. hakkında verilen beraat kararları bakımından yapılan incelemede;
Sanık A.. Ö..'ün 15 kez iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik karar verdiği ancak hakkında örgüt üyesi olduğuna dair başkaca delil bulunmadığı,
Sanık A.. B..'ın 6 kez nöbetçi ağır ceza mahkemelerinden iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik talepte bulunduğu, ByLock kaydı bulunmayan sanık hakkında örgüt üyesi üyesi olduğuna dair başkaca delil bulunmadığı, etkin pişmanlıkta bulunan F.. B..'nun Denizli Cumhuriyet Başsavcılığında ve yargılama sırasında alınan beyanında sanık A.. B..'ı 1991 veya 1992 yıllarında Ankara Hukuk Fakültesi 1. sınıfta okuduğu sırada tanıdığını, sanıkla o zamanlar cemaat olarak bilinen örgüte ait bir evde bir süre birlikte kaldıklarını, sürenin yaklaşık 6 ay kadar olduğunu, daha sonra ayrıldıklarını, sanıkla irtibatının koptuğunu, sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olup olmadığına dair başkaca bir bilgisinin olmadığını söylediği, etkin pişmanlıkta bulunan M.. H..'nin ise sanığın örgüt mensubu olup olmadığını bilmediğini ve sanıkla herhangi bir örgütsel faaliyete katılmadığını belirttiği,
Sanık M.. E..'ın 12 kez iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik karar verdiği ancak örgüt üyesi olduğuna dair başkaca delil bulunmadığı,
Sanık O.. K..'nın 29 kez iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik karar verdiği, tanık M.. G..'un hâkimlik stajını eşinin memleketi olan Samsun'da yaptığını, sanığın da 3 ay kadar burada hâkimlik stajı yaptığını, adliyedeki tutum ve davranışlarından ve görüştüğü kişilerden sanığın örgüt üyesi olduğunu anladığını, ayrıca bir keresinde Samsun'a gittiğinde kalacak yer problemi olduğunda sanığın kaldığı örgüt evinde kaldığını, ancak 2011 yılına kadar örgüt içinde kalmasına rağmen sanığın herhangi bir örgütsel faaliyetine tanık olmadığını, sohbet ya da toplantılarda bir araya gelmediklerini, Adalet Akademisi son döneminde albüm kurulu üyeliği yaptığını söylediği, örgütün üyelerini yargı camiası içinde parlatmak ve bilinir kılmak için albüm kurulu üyesi olmaları yönünde teşvik ettiğinin bilindiği belirtilmiş ise de, yargılama sırasında sanık ve müdafii tarafından sunulan sanığın staj dönemine ait albüm duruşmada incelendiğinde sanığın düzenleme kurulu içinde yer almadığı,
Sanık H.. K..'nin 12 kez iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik talepte bulunduğu ancak örgüt üyesi olduğuna dair başkaca delil bulunmadığı,
Görülmüş olup yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık H.. K.. müdafisinin gerekçeye yönelik temyiz talepleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talebinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 298/1. maddesi gereğince temyiz taleplerinin reddiyle beraat kararlarının sanıklar H.. K.., O.. K.. ve M.. E.. bakımından oy birliği, sanıklar A.. Ö.. ve A.. B.. bakımından ise oy çokluğu ile ONANMASINA karar verilmiştir.
Sanıklar A.. Ö.. ve A.. B.. bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklar hakkında verilen kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
C) Özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini yok etme gizleme veya değiştirme ve resmî belgede sahtecilik suçlarına ilişkin olarak;
Katılanlara yönelik işlenmeyen temyize konu suçlara ilişkin temyiz talepleri yönünden katılan gerçek kişiler vekillerinin temyiz hak ve yetkisi müvekkillerine yönelik işlenen suçlar ile sınırlı olup diğer mağdur, müşteki veya katılanlara yönelik işlenen suçlar bakımından hükmü temyiz yetkileri bulunmadığından temyiz incelemesinin özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi suçları yönünden gerçekleştirileceği belirlenerek yapılan incelemede;
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1074 ve 2011/762 sayılı soruşturma numaraları üzerinden yürütülen Selam Tevhid örgütü iddialarına ilişkin soruşturma kapsamında;
a) Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin 61. Hükümeti (AK Parti Hükümeti),
b) Türkiye Cumhuriyeti Milli İstihbarat Teşkilatı (M.. M..) Müsteşarlığı,
c) Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu (TRT),
d) Anadolu Ajansı (AA),
e) Yüksek Öğretim Kurumu (YÖK),
f) İnsan Hak ve Hürriyetleri (İHH) İnsani Yardım Vakfı,
g) Akabe Vakfı,
h) İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği (MAZLUM-DER),
ı) Ehlibeyt Alimleri Derneği (EHLA-DER),
i) Alülbeyt Vakfı,
j) Bab-ı Ali Vakfı,
k) El Mustafa Medresesi,
l) Kudüs Dayanışma Derneği (KUDÜS-DER),
m) Kanal On4’ un,
Hedef alındığı,
Toplam 239 kişinin iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına, 78 kişinin teknik araçlarla izlenmesine karar verdikleri, ayrıca 10 tane çeşitli dernek, vakıf ve adresler ile ilgili olarak da kimin hakkında uygulanacağı belirtilmeksizin aynı tedbire başvurdukları, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin tedbire başvurulan kişiler için toplam 1348 kez, teknik araçlarla izleme kararı verilen kişiler ile çeşitli dernek, vakıf ve adresler bakımından da toplam 950 kez uzatma kararı verdikleri, öte yandan iletişim tespiti tedbirine 5 kişi hakkında 5 defa, teknik araçlarla izleme tedbirine de 30 kişi hakkında toplam 63 kez yeniden başvurdukları,
Hedef şahıs olarak A.. B.. (Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri), M.. V.. (Başbakanlık Danışmanı), S.. T.. (Başbakanlık Danışmanı), M.. D.. (Başbakanlık Danışmanı), Ali Sarıkaya (Dışişleri Bakanlığı (hâlen Başbakanlık) Danışmanı), O.. S.. (Dışişleri Bakanlığı (hâlen Başbakanlık) Danışmanı), M.. A.. (Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Basın Danışmanı), B.. C.. (TBMM Başkanlık Müşaviri), Ş.. Ş.. (TBMM Başkanlık Müşaviri), F.. T.. (HAS Parti Genel Başkanı) (hâlen Başbakan Yardımcısı N.. K..’un Danışmanı), M.. K.. (Türkiye Cumhuriyeti Moritanya Büyükelçisi, Eski TİKA (Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı) Başkanı), Erdal Celal Sumaytaoğlu (Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı), H.. D.. (Hazine Müsteşarlığı Mali Sektörle İlişkiler ve Kambiyo Genel Müdür Yardımcısı), O.. B.. (Gübretaş Genel Müdürü), M.. K.. (Gübretaş Eski Genel Müdürü), Y.. S.. (Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Şube Müdürü), B.. S.. (SETA (Siyasi, İktisadi ve Stratejik Araştırmalar Merkezi) Analisti), N.. A.. (SGK Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanı), İ.. E.. (TRT Genel Müdür Yardımcısı), Z.. K.. (TRT Genel Müdür Yardımcısı), N.. G.. (TRT Haber ve Spor Yayınları Daire Başkanı), K.. Ö.. (Anadolu Ajansı Yönetim Kurulu Başkanı, Başbakanlık eski Basın Danışmanı), Ö.. E.. (Anadolu Ajansı Genel Müdür Yardımcısı ve Genel Yayın Yönetmeni), F.. S.. (TRT Tahran Temsilcisi), K.. K.. (TRT Arapça Kanal Koordinatörü), M.. E.. (TRT Kahire Temsilcisi), M.. C.. (TCDD Refakat Müfettişi), A.. B.. (Tarım Kredi KooperatifleriAnkara Bölge Müdürü), Z.. K.. (KalkınmaBakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürü), Y.. Ç.. (Türkiye Kalkınma Bankasında Uzman), L.. B.. (Halkbank Dış Operasyonlar Müdürü), F.. K.. (22. Dönem AK Parti Ankara Milletvekili), H.. Ç.. (23. Dönem AK Parti Bursa Milletvekili), S.. K.. (23. Dönem AK Parti Muş Milletvekili), M.. G.. (AK Parti Genel Merkez Sosyal Medya Koordinatörü), H.. B.. (Bağımsız Türkiye Partisi Genel Başkanı), T.. K.. (HAS Parti İstanbul Gençlik Kolları Başkanı), Y.. E.. (Akil İnsanlar Heyeti Güneydoğu Anadolu Komisyonu Başkanı, SETAV (Siyaset, Ekonomi ve Toplum Araştırmaları Vakfı) Hukuk ve İnsan Hakları Direktörü), E.. B.. (AK Parti Çatalca İlçe Başkan Yardımcısı), H.. D.. (AK Parti İstanbul İl Başkan Yardımcısı, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclis Üyesi), H.. T.. (SERKA (Serhat Kalkınma Ajansı) Genel Sekreteri, AK Parti Halkla ilişkiler Sorumlusu), T.. S.. (HAS Parti Kurucusu), K.. D.. (AK Parti İstanbul İl Başkan Yardımcısı), E.. D.. (HAS Parti Genel İdare Kurulu Üyesi), İ.. K.. (Yeni Şafak Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni), H.. M.. (BBC (British Broadcasting) Ortadoğu Temsilcisi), S.. K.. (Sabah Gazetesi Dış Haberler Müdürü), Y.. B.. (Sabah Gazetesi Ankara Haber Müdürü), E.. Ö.. (Sancaktar Dergisi Yayıncısı), .... (İHH (İnsani Yardım Vakfı) Başkanı), F.. T.. (Radikal Gazetesi Yazarı), M.. İ.. (İlahiyatçı-Yazar, AKABE Vakfı Kurucusu), H.. A.. (İlahiyatçı-Yazar, EHLADER (Ehl-i Beyt Alimler Derneği) Derneği Yönetim Kurulu Üyesi), B.. K.. (Yazar), H.. K.. (EHLADER (Ehl-i Beyt Alimler Derneği) Derneği Genel Başkanı), A.. İ.. (Hilal TV Genel Müdürü), H.. Ç.. (Posta Gazetesi Yazarı), F.. O.. (Yazar, İslam Hukukçusu), K.. D.. (Gazeteci, SİSAR (Siyasi, İktisadi ve Stratejik Araştırmalar Merkezi) Genel Koordinatörü), Eren Erdem (Aydınlık Gazetesi Yazarı), N.. İ.. (Muş Alparslan Üniversitesi Rektörü), N.. Y.. (İstanbul Üniversitesi Rektör Yardımcısı), M.. A.. (Abant İzzet Baysal Üniversitesi Öğretim Üyesi ve Üniversitelerarası Kurul Genel Sekreteri), V.. A.. (Abant İzzet Baysal Üniversitesi Öğretim Üyesi),..... (İstanbul Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyesi), H.. O.. (Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslâm Mezhepleri Tarihi Anabilim Dalı Başkanı), A.. Ç.. (Yıldırım Beyazıt Üniversitesi İİBF Dekan Yardımcısı), Hasan Şabani (İran İslam Cumhuriyeti İstanbul Başkonsolosluğu Kültür Ataşesi), Ali Akbar Waly (Irak Milli Reform Hareketi Türkiye Temsilcisi), S.. A.. (İşadamı, Som Petrol Yönetim Kurulu Başkanı), A.. C.. (ÇABA (Çağdaş ve Bağımsız Yardımlaşma Derneği) Derneği Başkanı, Fenerbahçe Kulübü eski Başkanı ......n’ın gelini) gibi bürokrat, politikacı, gazeteci, akademisyen, sivil toplum yöneticisi ve iş insanı konumunda olan ve kamuoyunda tanınan kişilerden oluştuğu, soruşturmanın 3 yıl 7 ay sürmesine rağmen esaslı bir işlem yapılmadığı,
Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesiyle görevlendirilen Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği ve savcılıkların 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'la kaldırılmasından sonra soruşturmada görevlendirilen Cumhuriyet savcısı tarafından, terör örgütü üyeliği ve yöneticiliği ile ilişkilendirilerek haklarında iletişimlerinin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararı verilen ve içlerinden bir kısmının kamuoyunda tanınan siyasetçi, gazeteci-yazar, akademisyen, iş insanı, üst düzey bürokrat bir kısmının da dernek-vakıflar kanunları hükümleri uyarınca denetime tabi sivil toplum kuruluşları olduğu ve terörle ilişkilendirilebilecek herhangi bir faaliyetlerinin söz konusu olmadığı gerekçesiyle silahlı terör örgütü kurma, örgüte üye olma ve örgüt adına eylem ve faaliyetlerde bulunma iddialarına yönelik delil bulunmadığı kanaatiyle toplam 251 şüpheli hakkında 21.07.2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Dosya kapsamında talep ve kararları bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal etme, TCK'nın 135/1. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, TCK'nın 204/1. maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik, TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma, TCK'nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davalarının yapılan yargılamasında Özel Dairece sanıkların atılı suçları işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine karar verildiği, sanıklar A.. Ö.., A.. Ç.., A.. B.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. S.., S.. D.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin verilen beraat kararları bakımından sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği belirtilerek temyiz talebinde bulunulduğu, katılan C.. C.. vekilince tüm sanıklar hakkında TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve TCK'nın 135/1. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi suçlarından verilen beraat kararlarının isabetli olmadığı belirtilerek eylemlerinin TCK'nın 132. maddesi de gözetilmek suretiyle sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği, gerekçeleriyle temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
İnsan haklarını düzenleyen uluslararası metinlerde kişinin temel hakları arasında yer aldığı belirtilen haberleşme özgürlüğü, hak sahibinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesini ve bu haberleşmenin ilgililerin izni olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir. Bir başka deyişle haberleşme özgürlüğü, daha geniş bir kapsama sahip olan özel hayatın dokunulmazlığının bir yönünü oluşturur. Bu nedenle haberleşme özgürlüğü Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması kapsamında düzenlenmiş ve Anayasa’nın kişinin hakları ve ödevlerini düzenleyen ikinci bölümünde “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında hüküm altına alınmıştır. Anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün korunması ise haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmesi suretiyle sağlanmıştır. Şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği aynı Kanun’un 132. maddesinde gizliliğin ihlali, haberleşmeye konu olan hususların, başka bir anlatımla haberleşme içeriklerinin haberleşen tarafların iradesi hilafına üçüncü kişilerce öğrenilmesi olarak ifade edilmiştir. Haberleşmeye taraf olmayan kişilerin, haberleşmenin gizliliğine yönelik bilerek ve isteyerek yapacakları her türlü müdahale haberleşmenin gizliliğinin ihlali olarak kabul edilir. Ancak bu suçun oluşabilmesi için ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Suç tanımında gizliliği ihlal şekilleri gösterilmediğinden haberleşmenin gizliliğini ihlal serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşması için gizliliğin ihlal edilmiş olması yeterli olduğundan ve bir zarar doğması şartı da bulunmadığından söz konusu bu suç tehlike suçu özelliği göstermektedir. Bu maddede düzenlenen suç genel kastla işlenen bir suç olup suçun oluşumu için saik aranmaz. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir. 5237 sayılı TCK’nın "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde "Kişisel verilerin kaydedilmesi" başlıklı 135. maddesi ile "Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" başlıklı 136. maddesinde tıpkı 135. maddesinde olduğu gibi korunan hukuki değer genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer "sır" olmayıp verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır.
Kamuoyunda Selam Tevhid soruşturması olarak bilinen dosyada talepleri bulunan Cumhuriyet savcısı ve kararları bulunan hâkimler hakkında yapılan inceleme ve soruşturmada dosyamız sanıklarının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olduklarına ilişkin iz ve emarelerin bulunduğuna yönelik Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanlığınca gönderilen 28.11.2015 tarih ve 45599763.56586.(12216) 593-363/3966-155653 sayılı ve 30.05.2015 tarih ve 45599763.56586.(12220)480-282/1429-78529 sayılı cevabî yazı (EK:12/655-932) da gözetilerek kamu davası açıldığı ve sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma suçunun yanında iletişimin tespiti karar ve talepleri uyarınca atılı suçlar nedeniyle cezalandırılmaları talep edilmiş ise de;
Cezalandırılması talep edilen sanıklar dışında başkaca hâkim ve savcıların da benzer mahiyette kararlarının bulunması, sanıkların kastları şüphe oluşturmakla birlikte cezalandırılmaları için yeterli kanaati oluşturmaması, dinlemelerin bizzat yapılmaması, dosya kapsamında tapelerin bulunmaması, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Şube Müdürlüğünün 06.04.2015 tarihli ve 20150331095011557611 sayılı yazısında dinleme işleminin kişilerin özel hayatına yaptığı etki ve mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, dinleme işlemlerinin Teknik Büro Amirliği dışında hiçbir yerde yapılmaması yönünde yasal zorunluluk bulunmasına rağmen bir tanesi Amerika Birleşik Devletleri'nde olmak üzere birçok farklı yerden dinleme işleminin gerçekleştirilmesi, İstanbul 1 No'lu TMK Hâkimliğinin 10.02.2014 tarihli ve 2014/167 talimat numaralı kararına istinaden görevlendirilen adli bilişim uzmanları tarafından HP Marka DL580G7 model sunucunun (server) alınan imajı üzerinden 25.02.2014 tarihinde sunucu (server) içerisindeki veriler hakkında tanzim edilen rapor içeriğine göre TibNET programı kullanıcılarının yapmış olduğu işlemlerin log kayıtlarına ait verilerin tablo içerisinde yer aldığı ancak programın kullanılmaya başlandığı tarihten itibaren kesintisiz olarak bulunması gereken log kayıtlarının 22.01.2014 tarihinde saat 03.14 itibarıyla ile başladığının ve bu tarihten önceki log kayıtlarının sunucularda (server) bulunmaması, sanıkların talep ve karar dışında atılı suçlara ilişkin olarak özellikle suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olan sanıkların kolluk güçlerinin sunduğu maddi delillere istinaden iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik takip yapılması yönünde talepte bulunmaları, suç tarihinde hâkim olan ve bu yönde karar veren sanıkların iletişimin tespiti sırasında kimin kim ile konuştuğuna ve hangi konuşmaların TAPE hâline getirildiğine dair bilgilerinin olmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde;
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar karşısında sanık S.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, suç uydurma, suç delillerini, gizleme, yok etme veya değiştirme suçları yönünden, sanıklar A.. C.., A.. Ö.., A.. Ç.., A.. B.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. K.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. İ.., M.. B.., M.. Ç.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. I.., R.. E.., S.. S.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.. ve Y.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini, gizleme, yok etme veya değiştirme suçları yönünden verilen beraat kararlarına ilişkin olarak katılan vekilinin temyiz talebi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan, sanık H.. K.. müdafisi, sanık Ü.. Ç.. müdafisi, sanıklar B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.. ve M.. İ.. müdafisi ile sanık M.. U..'ın özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma ve suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından verilen kararlara ilişkin temyiz taleplerinin reddi ile Özel Dairece verilen beraat kararlarının onanmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Sanıklar hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilen izinsiz olarak kaydedilmesi suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi Aytekin Cenikli;
"M.. M.. Başkanı, yasama dokunulmazlığı bulunan milletvekilleri, diplomatik dokunulmazlığı bulunan yabancı misyon şeflerini hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan kod isim kullanarak birden çok kez bazen elliyi aşar şekilde yasal dinleme sürelerini de geçirerek uzatma ve dinleme kararı veren sanıklar görevlerini kötüye kullanmışlar ve bu kararları sonucunda dinleme kararı verdikleri kişilerin özel hayatlarına müdahale edildiği gibi kişisel verileride ele geçirildinden sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma ve TCK 134, 135 ve 137 maddelerindeki suçları işledikleri" düşünceleriyle,
Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., H.. Ş.., İ.. I.., F.. U.., K.. K.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.. ve S.. S.. hakkında verilen beraat kararları bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ......;
"2010-2014 yılları arasında sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü adı altında yürütülen ve yüzlerce mağdur ve müşteki ile birlikte kamu kurum ve kuruluşlarının ve sivil toplum kuruluşu konumundaki dernek ve vakıflara ilişkin terörle ilişkilendirilerek soruşturma yapıldığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1074 (2011/762) sayılı soruşturma numarası üzerinden yürütülen soruşturmanın, Mavi Marmara Gemisi'nin yola çıkma süreci ile eşzamanlı olarak 12.05.2010 tarihinde başlatıldığı,
Sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturmasının başlatılmasına 'Kağıthane Gazze Gönüllüleri Platformu' tarafından, İsrail ablukası altındaki Gazze'ye dikkat çekmek ve Filistin zulmünü kamuoyunun gündemine taşımak maksadıyla 'İstanbul'dan Gazze'ye Kardeşlik Köprüsü' adı altında düzenlenen programda N.. Ş..'in yaptığı, 'Ümmet Bilinci, Kudüs Davası ve Gazze'nin Mesajı' ve İHH'nın Batı Şeria sorumlusu İ.. Ş..'in İsrail tarafından tutuklanması konulu 09.05.2010 tarihli konuşmanın gerekçe gösterildiği,
Temyiz konusuna ilişkin yargılamada özetle; belirtilen soruşturmada talepleri bulunan Cumhuriyet savcıları ve kararları bulunan hakimlerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olduklarına dair iz ve emarelerin olduğu gerekçeleri ile ana dava dosyasında TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen Hükümete karşı suç, TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma, TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen siyasal veya askeri casusluk, TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen gizli kalması gereken bilgileri açıklama, TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal, TCK'nın 135. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, TCK'nın 204. maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik, TCK'nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme, TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçlarından kamu davası açıldığı,
Özel Dairece ana davada tüm sanıklara atılı olan TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen Hükümete karşı suç, TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma, TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen siyasal veya askeri casusluk suçları dışındaki TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen gizli kalması gereken bilgileri açıklama, TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal, TCK'nın 135. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, TCK’nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme, TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma eylemleri hakkında,
‘Görevi Kötüye Kullanma suçundan mahkûmiyet kararı verilebilmesi için sanıklarda Görevi Kötüye Kullanma kastının bulunması gerekir. Sanık savunmaları dikkate alındığında sanıkların görevi kötüye kullanma kastıyla hareket ettikleri ve suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olan sanıkların bu maksatla anılan kararları talep ettikleri suç tarihinde hâkim olan sanıkların da bu maksatla anılan kararları verdiklerine dair kesin, somut ve mahkumiyete yeter delil elde edilmemiştir. Yukarıda isimleri yazılı bir kısım sanıkların FETÖ/PDY terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyet kararı almış olmaları, sanıkların Görevi Kötüye Kullanma suçu açısından bu suçu işleme kastıyla hareket ettikleri veya örgütsel bağlantı ve örgütsel saik ile Görevi kötüye kullandıkları sonucunu doğurmayacağı her suç açısından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiği’
Yönündeki gerekçe ile beraat kararına hükmolunduğu ve yapılan temyiz incelemesinde de sayın çoğunluk tarafından anılan beraat kararlarının onanmasına karar verildiği anlaşılmış ise de;
Öncelikle sanıkların 3 yıl 7 ay süre ile devam eden soruşturma kapsamında FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olan kolluk amirleri ve memurları ile sivil vatandaşlar ve onlarla işbirliği hâlinde hareket eden sanık hakim ve savcıların yukarıda belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere birtakım faaliyetlerde bulundukları, bu kapsamda İHH Vakfı üyesi ve gönüllüsü olarak Mavi Marmara gemisiyle Filistin'e yardım götüren gemide yolcu olarak bulunan çok sayıda kişinin terör örgütü üyeliği kapsamında iletişimlerinin tespit edildiği, yine ......nun ifadeleri kurgulanarak H.. F..'ın isminin tutanaklara Emin kod adıyla yazılarak Kudüs Ordusu terör örgütüyle irtibatlandırılmaya çalışıldığı, FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir yayın organlarında yayınlanan yazılarla ve Van Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü ekipleri tarafından Kilis ilinde İHH Vakfı bürosunda yapılan arama sonunda bilgisayarlara el konularak bu bilgisayarlarda 'M.. M..'in İHH üzerinden El-Kaide'ye yardım ettiği' yönünde bilgiler edinildiği iddiasıyla örgüte yandaş medyada haberler yaptırılarak M.. M..'in El-Kaide terör örgütüne yardım ettiği algısının oluşturulmaya çalışıldığı, bunun sonucu şüpheli hakim ve savcıların 239 kişinin iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına, 78 kişinin teknik araçlarla izlenmesi ve 10 adet dernek ve vakıfla ilgili teknik takip tedbiri yönünde talepte bulundukları ya da karar verdikleri, bu kişiler arasında yüksek bürokrat ve siyasetçilerin bulunduğu, ve bu siyasetçilerin ve bürokratların iletişimlerinin tespit edildiği, yapılan inceleme sonunda iletişimin tespiti sonucu tape haline getirilen ve ses dosyası olarak saklanan görüşmeler üzerinde yapılan incelemede anılan tarihte Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı olan R.. E..'ın başmüşaviri S.. T.. adına kayıtlı telefonla 26.11.2013 tarihinde Somali Cumhurbaşkanı Hasan Şeyh Mahmud, 28.11.2013 tarihinde Filistin başbakanı İsmail Haniye, 03.12.2013 tarihinde Filistin Cumhurbaşkanı ..... ile yapmış olduğu ve devlet güvenliği açısından gizli kalması gereken görüşmelerin kayıt altına alındığı, yine başbakan R.. E..'ın başmüşavirleri S.. T.. ve M.. V..'a ait telefon ile 01.12.2013 tarihinde Enerji bakanı T.. Y.., Somali büyükelçisi Kani Torun, Tarım bakanı ....., E.. A.., Maliye bakanı M.. Ş.., Aile bakanı F.. Ş.. ile yapmış olduğu ve devlet politikası açısından önem arz eden birtakım görüşmelerin tespit edilerek kayıt altına alındığı, Yine Ak Parti milletvekili F.. K..'nın kullandığı telefon numaralarının iletişimlerinin tespitine karar verilerek Enerji bakanı T.. Y.. ile 101, M.. M.. müsteşarı H.. F..'la 34 ve özel kalemi E.. Y..'la yapmış olduğu 90 görüşmenin kayıt altına alındığı, Adalet Bakanlığı danışmanı olarak görev yapan A.. B..'nın iletişimin tespitine karar verilerek görevi gereği kullandığı telefon hatları üzerinden yapılan Adalet Bakanı S.. E.., CTE Genel Müdürü ....., HDP milletvekili.....ile yapmış olduğu görüşmelerin tespit edilip tape haline getirildiği, yine polis amir ve memurlarıyla işbirliği halinde olan şüphelilerin Akil Adamlar Marmara Heyeti başkan vekili M.. M......., Güneydoğu Anadolu Komisyon başkanı Y.. E..'nun iletişimlerinin tespit edilip kayda aldıkları, İran Devletinin İstanbul Başkonsolosluğunda görevli diplomatlar.......'nın diplomatik dokunulmazlıkları olmasına rağmen yasal prosedüre aykırı olarak soruşturmaya dahil edilip iletişimlerinin tespitine karar verdikleri, Türkiye ile İran arasında ticaret yapan H.. Ş.., T.. S.., S.. A.. gibi pek çok iş adamıyla bu ticareti kurumsal olarak yürüten Halkbank yönetim kurulu başkanı M.. Ö.., genel müdür S.. A.., dış operasyonlar daire başkanı L.. B.. gibi pek çok banka çalışanını Kudüs Ordusu terör örgütüyle irtibatlandırarak Türkiye ile İran arasındaki ticareti 17 Aralık soruşturmasıyla ilişkilendirmek için delil üretme kapsamında sahte gizli tanık ......'ın ifadesine eklemeler yapıldığı, böylece Selam Tevhid (Kudüs Ordusu) terör örgütü kurdukları ve örgüt adına faaliyette bulundukları bahanesiyle başlatılan soruşturmada toplanan deliller itibarıyla yasal şartları bulunmadığı halde toplumun farklı kesimlerinde yer alan ve yukarıda isimleri ve makamları anlatılan çok sayıda ve önemli görevlerde bulunan kişilerin Selam Tevhid (Kudüs Ordusu) terör örgütüyle ilişkilendirilerek doğrudan hedef şahıs yapılıp iletişimlerinin tespit edildiği, bu kişilerin doğrudan hedef şahıs yapılmaları dikkate alındığında gerektiğinde bu telefonlarla görüşme yapan başbakan ve bakanların iletişimlerinin tespitinin hedeflendiği kabulünde zorunluk bulunduğu, nitekim bu doğrultuda başbakan ve çok sayıda bakanın iletişimlerinin tespit edilip kayıt altına alındığı, bu görüşmelerin bir kısmının devlet yönetimi ve hükumet politikaları açısından önem arz ettiği, 2010/1074 sayılı soruşturmanın 2010 yılında, 2011/762 sayılı soruşturmanın ise 2011 yılında başlatılmasına karşılık bazı kişilerin eski yılları karşılayacak şekilde HTS kayıtlarının istenildiği,talep yazılarında yasal bir gerekçe gösterilmediği, dinleme kararlarının verilmesinde yasal mevzuata uyulmadığı,
Bu anlatımlar ışığında sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçunun yanında TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal, TCK'nın 135. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, TCK'nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçlarından kamu davası açılmış ise de;
Sanıkların vermiş oldukları kararlar ve talepleri tek tek incelenerek usul ve yasaya aykırı olan kararların ayrılması, vermiş oldukları kararların sayıları, sanıkların örgütle bulunan organik bağları açısından bir değerlendirme yapılması gerekirken bu eksiklikler tamamlanmadan Özel Dairece sanıklar hakkında beraat kararları verildiği görülmüştür.
765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve Kanun'un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde hüküm altına alınmıştır.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; ‘İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.’ şeklinde düzenlenmiş olup hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde ‘non bis in idem’ kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, Erime Sistemi’ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, ‘Tek fiil’ veya ‘Bir fiil’den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu herhâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki ‘Tek bir fiil' i oluşturmaktadır.
Kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi hâlinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir.
Bu nedenle sanıklar hakkında TCK’nın 44.maddesi gözetilmeksizin ayrı ayrı hükümler kurulması hukuka aykırıdır.
Sanıkların eylemlerinin vasıflandırılması ve eksik araştırma sonucu hüküm kurulması yönünden yapılan değerlendirmede ise;
5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen 'görevi kötüye kullanma' suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu davranışı nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına sebebiyet verilmesi ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması ile oluşacaktır.Bu suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yeterli olmamakta, norma aykırı hareketin yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması da gerekmektedir. Yine belirtmek gerekir ki, tali norm olan TCK.nın 257 maddesinin uygulabilmesi için fiilin başka bir suç teşkil etmemesi gerekir.
Öte yandan;5237 sayılı TCK 132/1 maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu ile kanun koyucu,haberleşmenin başkalarının denetimi ve gözetiminden uzak bir şekilde yapılması hakkını koruyarak,başkalarının haberleşmenin gizliliğine saygı duymasını temin etmeyi amaçlamıştır.Bu hak hem Avrupa İnsan hakları Sözleşmesinin 8. maddesi hem de Anayasanın 23. maddesi ile de güvence altına alınmıştır.
Yine TCK.nın 137/1-a maddesine göre,haberleşmenin gizliliğinin ihlali suçu kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlenirse,burada görünüşte bir özgü suç olduğundan, suçun nitelikli hali söz konusu olacaktır.
Bununla birlikle, bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin yalnızca kamu görevlisi olması yeterli değildir (Yaşar, Gökcan ve Artuç. 2014). Bu fiili kamu görevinin vermiş olduğu yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirmiş olması gerekir. Eğer kamu görevlisinin yetkilerini kötüye kullanması kapsamında değilse söz konusu nitelikli hal uygulanmayacaktır.
Burada belirlenen görevinin vermiş olduğu yetkiyi kötüye kullanma ibaresi, TCK md.257'de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçun özel bir görünümü olarak kabul edilmelidir (Korkmaz, 2019), Bu açıdan burada da tıpkı görevi kötüye kullanma suçunda olduğu gibi, görevin gereklerine aykırılık arandığı için bu fiilleri gerçekleştirirken kamu görevlisinin bu konuda bir yetkisinin de bulunması gerekir. Eğer bu ihlal fiili, kamu görevlisinin görev ve yetki alanına girmiyor ise bu nitelikli halin uygulanması mümkün olmaz.
TCK'nın 257.maddesi tali norm niteliğinde olduğundan, bu maddenin uygulanabilmesi için söz konusu fiilin başka bir suç teşkil etmemesi gerektiğini belirtmiştik. Bu nedenle kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle haberleşme gizliliğinin ihlali ve bu içeriklerin kaydı durumunda fiillere 5237 sayılı TCK md. 132/1 ve 137/1-a tatbik edileceğinden faillere ayrıca 5237 sayılı TCK md.257'den ceza verilmemelidir.
Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları haklarında hüküm verilerek kabul edilen sanıklar bakımından örneğin; sanık B.. K..’ınE.. B.. hakkındaki önceki uzatma kararının 08.03.2012 tarihli ve 2012/881 sayılı kararla 1 hafta için verilmesine rağmen bu sürenin 15.03.2012 tarihinde dolduğu dikkatten kaçırılarak, araya 19 günlük kesintinin girmesini müteakip ikinci kez uzatma kararı verdiği, sanık F.. U..’nun; tedbir kararının süresinin 12.09.2011 tarihinde bitmesine ve 13.09.2011 tarihinden itibaren uzatma kararının alınması gerektiği hâlde, kesintisizlik ilkesi göz ardı edilerek ve 1 günlük gecikmeyle 14.09.2011 tarihinde uzatma kararı verdiği, sanık H.. Ş..’in; S.. Ç.. hakkındaki teknik araçla izleme tedbirine ait ilk uzatmanın, 14.09.2011 tarih ve 2011/2977 teknik takip sayılı kararla 4 hafta için alınmasına ve 12.10.2011 tarihinde sürenin sona ermesine rağmen 11.11.2011 tarihinde 2. kez uzatma kararı talebinde bulunduğu ayrıca bir kısım sanıkların uluslararası düzenlemelere aykırı davranarak diplomatların dahi dinlenmesine şeklinde talepte bulundukları ve kararlar alındığı, yine usul ve yasaya aykırı olarak teknik araçlarla izleme kararları verildiği ve benzer pek çok örnek olduğu dosya kapsamından anlaşıldığından, örgüt üyesi olan sanıkların vermiş oldukları kararlar ve talepleri tek tek incelenerek usul ve yasaya aykırı olan kararların ayrılması ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken anılan hususlar gözönüne alınmadan eksik araştırma ile hükümler kurulmuştur.
TCK’nın 132. maddesinde kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa ve kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa olmak üzere anılan suçun üç ayrı görünümü düzenlenmiş, gizliliğin sadece dinlemek veya okunmak suretiyle ihlal edilmesinin, bu suçun temel şekli olduğu, gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin ise bu suçun nitelikli şeklini oluşturduğu kabul edilmiştir. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda haberleşmeyi gerçekleştirmek için yararlanılan araçlar bakımından herhangi bir sınırlama da söz konusu olmayıp, yapılma biçimi ne olursa olsun her türlü haberleşme açısından bir koruma sağlandığı ve özellikle bu maddede düzenlenen suçun genel kastla işlenen bir suç olması nedeniyle, suçun oluşumu için saik aranmayacağı izahtan varestedir.
Sanıkların 3 yıl 7 ay süre ile yapılan soruşturmada suç soruşturması kastının aksine iddianame ve gerekçeli kararda da ifade edildiği üzere bilgi sağlamak amacıyla hareket ettiklerinin sabit olduğu ve sanıkların örgütle bulunan organik bağları dikkate alınarak sanıkların fiilleri hakkında ek savunma hakkı verildikten sonra kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle haberleşme gizliliğinin ihlali suçundan dolayı bir değerlendirilme yapılması gerekirken, yazılı şekilde eksik araştırma ve yetersiz gerekçeler ile sanıklar hakkında Özel Dairece ayrı ayrı beraat kararları verilmesi ve sayın çoğunluğun bu beraat kararlarını onama düşüncesine katılmamaktayım." düşünceleriyle,
Sanıklar M.. E.., Y.. K.., R.. I.., O.. K.., M.. Ç.., M.. İ.., A.. C.., H.. K.., A.. B.., A.. Ö.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilen izinsiz olarak kaydedilmesi suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Sanıklar B.. B.. ve B.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilen izinsiz olarak kaydedilmesi suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Sanıklar A.. Ç.., D.. G.., H.. Ş.., İ.. I.., F.. U.., K.. K.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K.. ve S.. S.. hakkında verilen beraat kararları bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Sanıklar, A.. Ö.., A.. B.., M.. E.. ve O.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
D) Sanık A.. Ç.. hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/18936 soruşturma, 2017/5400 esas ve 2017/4165 iddianame numarasıyla açılan ve Bakırköy 39. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/163 esasına kayıtlı olarak görülürken bu dosya ile birleştirilen resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet kararında belirlenen ceza miktarına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talepleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler ve birleşen Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2016/9 esas sayılı dosyasında sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararına ilişkin olarak sanık A.. Ç.. ve müdafisinin temyizine ilişkin yapılan incelemede;
Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının açmış olduğu kamu davasında sanık A.. Ç..'in Bakırköy ilçesi, Cevizlik Mahallesi, Fahri Korutürk Caddesi üzerinde yakalandığı esnada üzerinde ele geçirilen Karaman ili, Merkez Kılbasan Kasabası nüfusuna kayıtlı .....adına düzenlenmiş "S09-871316" seri nolu nüfus cüzdanının incelenmesinde basımı, desenlerdeki detay ve ultraviyole ışık altındaki görünümü yönünden sahte olarak düzenlendiği, yapılan sahteciliğin ilk nazarda ve kolaylıkla fark edilebilecek nitelikte olmaması nedeniyle iğfal kabiliyetinin olduğu belirtilerek resmî belgede sahtecilik suçundan TCK'nın 204/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasının talep ediliği ve yargılama sırasında Özel Dairece verilen muvafakat üzerine ana dava dosyası ile birleştirildiği,
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2016/9 esas sayılı dosyasında; katılan H.. A..'nın, .... ve..... hakkında iletişimini izinsiz şekilde dinleyip kaydettikleri ve bu şekilde görevi kötüye kullandıkları iddiasıyla vermiş olduğu şikâyet dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonunda verilen 01.11.2011 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara itiraz edilmesi üzerine, Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açılması için söz konusu kararın kaldırıldığı, kendisine tevzi edilen soruşturma dosyasında sanık A.. Ç..'in bir süre sonra yeniden kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği, bu kararın da itiraz üzerine Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince 16.11.2013 tarihinde "Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi kararında işin yargılamayı gerektirdiğinin belirtilmesi ve kararın kesin olması karşısında kamu davası açmak yerine yeniden kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmesinin isabetsiz olduğu" gerekçesiyle kaldırılması üzerine sanığın karar gereğini yerine getirmeyerek Adalet Bakanlığına kanun yararına bozma yoluna gidilmesi için başvurduğu, böylece görevini kötüye kullandığı iddiasıyla TCK'nın 257/1 ve 53. maddeleri uyarınca Yargıtay görevli ve yetkili ceza dairesinde yargılanmasına ve dosyanın ana dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,
Soruşturma aşamasında İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarının 19.02.2017 tarihli ve 17-1759 belge sayılı raporunda özetle; sanık A.. Ç..'in üzerinde ele geçirilen ...... adına düzenlenmiş olan "SO9-871316" seri nolu nüfus cüzdanının incelenmesinde basımı, desenlerdeki detay ve ultraviyole ışık altında görünümü yönünden sahte olarak düzenlendiğinin ve yapılan sahteciliğin ilk nazarda fark edilemeyecek nitelikte olması nedeniyle iğfal kabiliyetini haiz olduğunun belirtildiği, sanığın rapora itiraz etmediği gibi sahte olarak düzenlenen kimliğin yargılama sırasında Özel Dairece de incelendiği ve ilk bakışta sahteliğinin fark edilemediği, bu nedenle iğfal kabiliyetinin bulunduğu,
Sanık tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar veren Bakırköy 9 ve 6. Ağır Ceza Mahkemelerinin kararlarında açıkça söz konusu şikâyet üzerine yargılama yapılmak üzere kamu davası açılmasının gerektiği belirtilmesine ve bu kararların CMK'nın 173/4. maddesi uyarınca kesin olmasına rağmen sanığın bu kararların gereğini yerine getirmediği anlaşılmakla;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, mahkûmiyet kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet kararında belirlenen ceza miktarına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talepleri her iki suç bakımından verilen mahkûmiyet kararına ilişkin sanık A.. Ç.. ve müdafisinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden Özel Dairece verilen kararın resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin oy çokluğu, görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin ise oy birliği ile onanmasına karar verilmiştir.
Resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararında belirtilen ceza miktarı bakımından sanığın teşdiden cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
E) Sanık S.. S.. hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2019 tarihli ve 659-148 sayılı son soruşturmanın açılması kararıyla; Oslo görüşmeleri basına sızdırılarak devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklama, soruşturmanın gizliliğini ihlal etme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, 3713 sayılı Kanun'un 6/1. maddesine muhalefet etme ve görevi kötüye kullanma suçlarından ayrı ayrı beraatine dair verilen kararlara ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2019/7 esas sayılı dosyasında, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 14.12.2018 tarihli iddianamesi üzerine Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.04.2019 tarihli ve 659-148 sayılı son soruşturmanın açılması kararı ile; Oslo görüşmelerini basına sızdırma ve M.. M.. görevlisi M.Ö'nün hürriyetini tahdit nedeniyle üzerine atılı suçlardan sanığın cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da sanığın, 25.01.2011 tarihinden itibaren sahtecilik ve dolandırıcılık bürosunda görevlendirildiği ve Cumhuriyet savcısı....ın evraklarını devraldığı, 14.04.2011 tarihli iş bölümünde sahtecilik bürosundaki görevlendirmesine devam ettiği, 25.11.2011 tarihinden itibaren CMK'nın (mülga) 250. maddesiyle görevli Cumhuriyet savcısı olarak çalışmaya başladığı, 02.07.2012 tarihinde ise CMK'nın (mülga) 250. maddesinde düzenlenen yetkisinin kalktığı, 01.01.2012 ve 15.05.2012 tarihleri arasında yurt dışı istinabe işleriyle ve Cumhuriyet savcısı S.. D..'ın yedeği olarak görevlendirildiği, M.. M.. Müsteşarlığı adına çalışan M.Ö hakkındaki soruşturmayı Cumhuriyet savcısı .....'ın yürüttüğü, gözaltı emrini ......'ın verdiği ve M.Ö'yü 20.12.2011 tarihinde gözaltına aldırarak evinin aranmasını sağladığı, M.Ö'nün PKK ile işbirliği yaptığı iddiası ile sorgulandığı, bu sırada sanık....in dosyanın diğer bir kısım sanıklarının savunmasını aldığı, M.Ö'nün müdafisi olan Av. ÜM.. M.. ... beyanına göre de sanık.....ın kendisine vermek istediği ifade suretini almadığı, bunun üzerine sanık ....'in bu sureti çekmeceye koyduğu, M.. M.. Müsteşarlığının girişimleri sonucunda 23.12.2011 tarihinde M.Ö'nün serbest bırakıldığı, UYAP üzerinden yapılan incelemeye göre dosyayı sanık .....'den başka inceleyen kimsenin bulunmadığı belirlendiğinden, sanık hakkında atılı suçlardan verilen beraat kararlarının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz taleplerinin reddine ve verilen kararların ONANMASINA oy birliği ile karar verilmiştir.
F) Sanık S.. K.. hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2016 tarihli ve 260-212 son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararına ilişkin sanık ve müdafisinin temyiz taleplerine ilişkin yapılan incelemede;
Sanık S.. K..'ün, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine tamamı 55 klasörden oluşan ve fezlekesi 1005 sayfa olan soruşturma evrakını incelemeden UYAP kayıtlarına göre evrakı açma ile kararı yazıp onaylaması arasında 24 dakikanın olduğu, şüpheli olduğu ileri sürülen kişilerin suçtan elde ettiği iddia edilen mal varlıklarına el konulmasına karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken tüm mal varlıklarına el koyduğu, ayrıca şirket ortağı olan gerçek şahısların eylemlerinden dolayı "Zirve Holding A.Ş." ve "Bosphorus 360 Ltd. Şti."ndeki hisselerine el konulması gerekirken şirketin tüm ortaklarının hisselerine ve mal varlıklarına tedbir koyduğu, böylece görevinin gereklerine aykırı hareket ederek kişilerin mağduriyetine neden olduğu somut olayda;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşılmakla; sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden Özel Dairece verilen mahkûmiyet kararının oy birliği ile ONANMASINA karar verilmiştir.
G) Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarına ilişkin yapılan incelemede;
Yukarıda isimleri belirtilen sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararlarında belirlenen ceza miktarları bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıklar aleyhine temyiz talebinde bulunulduğu,
Sanık A.. Ç.. hakkında beyanda bulunan tanık M.. G..'un sanık A.. Ç..'in de Adalet Müfettişi olduğunu ve ailecek görüştüklerini, örgüte mensup olanların çalıştıkları birime göre Yargıtay, Teftiş, Bakanlık gibi gruplar oluşturduğunu, bir gruptakinin diğer grup içinde olan örgüt mensubunu tanımayabileceğini, ancak aynı grupta olanların birbirlerini tanıyacağını, kendisinin 2005-2011 yılları arasında Teftiş Kurulunda çalıştığını, birlikte 4-5 aylık Bursa denetimi yaptıklarını, bu süre içinde sanığın örgüte mensup olduğunu net bir şekilde öğrendiğini ve bildiğini, sanıkla aynı sohbet grubunda yer almadıklarını ancak hemşehri olmaları ve teftişte görev yapmaları nedeniyle ailecek görüştüklerini beyan ettiği, tanık olarak dinlenen O.. A..'ın Antalya Cumhuriyet Başsavcılığında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma talebi ile vermiş olduğu 24.10.2016 tarihli ifadesinde; sanık A.. Ç..'in 2014 HSYK seçimlerinde kendisinden cemaatçi adaylar için oy istediğini söylemiş ise de yargılamada alınan yeminli beyanında sanık Adnan'ın kendisini aramadığını, ancak başka bir hâkim ya da savcıdan "A.. Ç.. de beni aradı." şeklinde sözler duymuş olabileceğini söylediği, etkin pişmanlıkta bulunan M.. H.. ise beyanında; sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğuna dair görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını, ancak İstanbul Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesinde çalışırken burada çalışan diğer cemaatçi hâkim ve savcılardan sanığın cemaatçi olduğunu duyduğunu, aslında bu hususu tanık D.. G..'nun da bilmesi gerektiğini, çünkü teftiştekilerin genelde birbirlerini tanıdığını, ....'nin niçin o şekilde beyanda bulunduğunu bilmediğini belirttiği, sanık A.. Ç..'in İstanbul Cumhuriyet savcısı olarak görev yaparken örgütün üst düzey elemanlarından olan İstanbul İstihbarattan sorumlu Emniyet Müdür Yardımcısı .... ve İstihbarat Şube Başkanı .... hakkında kendisinden önce verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararın, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince eylemin yargılamayı gerektirdiği belirtilerek kamu davası açılması için kaldırılmasına rağmen dosyayı 1 yıl kadar oyalayıp yeniden kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği,
Sanık B.. B..'in; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; ByLock kullandığı, kullanıcı ID'sinin "91562", kullanıcı adının "erdal008", şifresinin "yusufeli.73", ilk tespit tarihinin 16.09.2014 olduğu, ayrıca tanık S.. S.. ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık B.. K..'ın; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; "0530 ... 44 63" nolu hat üzerinden "194322" ID numarası ile ByLock kullandığı, kullanıcı adının "bora5555" olduğu, sanığı ekleyen 11 kişinin sanığa herhangi bir isim vermedikleri, tespit edilen yazışma içeriklerinden ByLock'un sanık tarafından kullanıldığının anlaşıldığı, Selam Tevhid soruşturması nedeniyle açığa alınan 49 eski hâkim ve savcının kurduğu "49'lar platformu"ndan ve Selam Tevhid soruşturmasından bahsedildiği, sanığın aynı dosya sanığı Mehmet Karababa ile 04.09.2015 tarihinde yapmış olduğu yazışmada; örgütsel toplantı yapılacağından bahsedip toplantı adresini istediği, ayrıca etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık M.. H..'nin sanığın örgütle ilişkili olduğunu ifade ettiği,
Sanık F.. U..'nun; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; ID numarasının "183746", kullanıcı adının "ank664ara" olduğu, sanığı ByLock sistemine ekleyen kişilerin "....a şeklinde isimler verdiği, BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevapta, sanığın ByLock serveriyle 654 kez bağlantı kurduğu ve böylece ByLock'un sanık tarafından kullanıldığının anlaşıldığı, ayrıca tanıklar...... ve A.. Ş.. ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık H.. Ş.. hakkında beyanda bulunan tanık A.. Ş..'in kendisinin daha önce cemaat olarak bildiği örgüt içinde yer aldığını, ancak daha sonra 2011 yılında gerçek yüzünü görerek örgütten ayrıldığını, sanıkla birlikte 1986 - 1989 yılları arasında örgüte ait Bursa ilinde Nilüfer Kolejinde birlikte okuduklarını, liseden sonra kendisinin 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesini, sanığın ise İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, kendisinin örgütten ayrıldığı 2011 yılına kadar sadece birkaç kez telefonla görüştüklerini, hiç yüz yüze görüşmediklerini, sanığın örgütten ayrılıp ayrılmadığı konusunda bir bilgisi olmadığını, okudukları lisenin cemaate ait olduğunu ve burada cemaat sohbetleri yapıldığını, sanık ile birlikte bu sohbetlere birlikte katıldıklarını, okulda yatılı kaldıklarını, bu sırada belletmenlerin sohbet yapıp kitap okuduklarını ve cemaat propagandası yaptıklarını, Fetullah Gülen'in kasetlerinin dinlendiğini, sosyal medyadan takip ettiği kadarıyla o zamanki okul arkadaşlarının cemaat içinde kalmaya devam ettiğini, öğrenci iken yaz kampları yapıldığını ve bu kamplara gitmenin mecburi olduğunu tanık H.. P..'ın aşamalarda, kendisinin önceleri cemaat olarak tabir edilen FETÖ/PDY terör örgütü içinde yer aldığını ve örgütteki tabirle Marmara Bölgesi imamlığı görevini Selim kod adlı ..... ile birlikte yaptıklarını, sanık H.. Ş..'in üniversitede okurken .....'ya bağlı olan semt imamlarından biri olduğunu, haftalık veya aylık olarak semt imamlarına yönelik yetiştirme ve bilinçlendirme programları yapıldığını, sanığın da düzenli olarak bu programlara katıldığını, o dönem yakın bir teşriki mesaileri olduğunu, 1993-1994 yıllarından sonra sanıkla görüşmediği için sanığın ne yaptığını bilmediğini; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık D.. G..'nun, kendisinin 2002-2004 yılları arasında Erzurum ili, Karaçoban ilçesinde hâkimlik yaptığını, bu sırada ilçede yeterli kişi bulunmadığı için civar ilçelerde görev yapan örgüt üyesi hâkim ve savcılarla sohbet toplantıları gerçekleştirdiklerini, sanık H.. Ş..'in de Erzurum ili, Köprüköy ilçesinde hâkimlik yaptığını, 2 yıl içinde birkaç defa bir araya gelerek sohbet toplantılarına katıldıklarını beyan ettikleri ayrıca sanığın 30.03.2018 tarihinde gaybubet olarak tabir edilen örgüte ait evde İlhan Samast adına düzenlenmiş olan nüfus cüzdanı ile yakalandığı,
Sanık İ.. I.. hakkında beyanda bulunan tanık M.. G..'un aşamalarda; Marmaris, Dalaman, Kuşadası ve Ortaca'da görev yapan cemaat mensubu hâkim ve savcıların belirli aralıklarla sohbet toplantıları yaptığını, Marmaris'te ......'la birlikte çalıştıklarını, o dönem Köyceğiz Cumhuriyet savcısı olan ......ile sanık İ.. I..'ı bu sohbet toplantılarından tanıdığını; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık M.. H..'nin Beşiktaş Adliyesinde çalıştığı dönemde cemaatçi olan diğer hâkim ve savcılardan ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcı Vekili olarak çalışan .....'den sanığın cemaatçi olduğunu duyduğunu, yaşının ilerlemiş olmasının ve kabiliyetinin sıradan olmasının cemaatten olmasına engel olmadığını, KCK yargılamalarına duruşma savcısı olarak katıldığını; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık D.. G..'nun, sanığı tanımadığını belirtmekle, 19.03.2018 tarihli celsedeki beyanında sonradan düşününce dosyamız sanığı M.. Ö..'in, sanık İ.. I..'ın önceleri cemaat mensubu iken sonradan ayrıldığını söylediğini hatırladığını beyan ettikleri,
Sanık K.. K..'nun; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; ByLock kullandığı, ID numarasının "463530", kullanıcı adının "kemal3452", şifrenin "kemal1234567890" olduğu, sanığı ByLock listesine ekleyen bazı kimselerin "Kazım ve Kazım Bey" olarak kaydettiği, çözülebilen ByLock mesajları incelendiğinde; Selam Tevhid soruşturması sırasında nasıl hareket edileceğine dair yol haritası çıkarmaya çalıştıklarına dair konuşmaların yer aldığı, ayrıca tanıklar....ve M.. G.. ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık M.. U..'ın; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün şifreli haberleşme olan ByLock iletişim sistemine dahil olduğuna ilişin BTK'dan gelen yazıya göre 1254 kez CGNAT kaydının bulunduğu ancak tespit ve değerlendirme tutanağının olmadığı, ayrıca tanıklar H.. P.., B.. Ü..cü ve ..ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları, sanığın gaybubet olarak tabir edilen örgüte ait evde yakalandığı,
Sanık M.. U.. hakkında beyanda bulunan tanık B.. B..'un, Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan beyanında; kendisinin cemaat mensubu olduğunu ve Ordu Cumhuriyet savcısı olarak kura çektiğini, burada ..... isimli şahsın Karadeniz Bölgesindeki "Taşra 3"ün bölge abisi olduğunu öğrendiğini, bu şahıs askere gidince "Taşra 3"ün bölge abliğini kendisinin yaptığını, bu yüzden bu bölgede görev yapan cemaat mensubu hâkim ve savcıları tanıdığını belirterek Trabzon İdare Mahkemesi Başkanı...ın ve eşi olan hâkimin FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğunu belirtmiş, sanığın ismini.... olarak yanlış bildirmiş ise de...ın sanık .....'nin eşi olması nedeniyle sanığı kastettiğinin anlaşıldığı; tanık ...'ın, eşinin anlatmasından dolayı Selam Tevhid dosyasında görev alan ve Trabzon'da lojman komşuları olan M.. U.. ve eşi...ın cemaat mensubu olduğunu belirtmiş ise de yargılama aşamasında alınan beyanında önceki beyanını tahmin üzerine verdiğini ve sanığın örgüt üyesi olduğuna dair somut ve kesin bir bilgisinin olmadığını beyan ettikleri, başkasına ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve bu tutanaktaki yazışmalarda, Gaziantep bölge imamı olduğu anlaşılan ve Burak kod adını kullanan ...'ün "201087" ID numaralı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında; "439230" ID kullanan ve örgüt üyesi olan .....le yine Gaziantep Bölgesinde sivil imam olan "481727" ID'yi kullanan "Emin" kod isimli şahısla sanık M.. U..'a gaybubet evi ayarlamak için yoğun yazışmalarının olduğu, ardından "413092" ID numarasını kullanan ve yine FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olup önceleri Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdür Yardımcısı olan ve daha sonra Elazığ Hâkimliğine atanan M.. A.. ile yapmış olduğu 16.01.2016 tarihinde saat 22.17'deki yazışmada; dosyamız sanığı N.. C..'a gaybubet evinde eşlik edecek kişi olarak "Trabzon'daki menekşe hanım olabilir. onunla irtibat kurup çözümlesek iyi olacak" şeklinde mesaj yazdığı ve 19.01.2016 tarihinde saat 19.12'de de M.. A..'ın ByLock üzerinden sanık N.. C..'ın eşi olan .....'ın, .....'a hitaben "abi ben hasan, hanımın yanına arkadaş bulma durumu nasıl oldu, bir gelişme var mı, ben günlük gelip gidiyorum, hafta sonuna kadar bu şekilde devam edebiliriz, ben hanımı cuma günü eve getirsem tekrar pazar akşamı götürsem nasıl olur, menekşe hanımdan bir haber var mı" şeklinde mesaj attığı, .....'ın da 19.01.2016 tarihinde saat 20.25'te M.. A.. tarafından kullanılan ByLock'a "sa abi, bilgiyi bekliyoruz, menekşe hanım konusu ve gidip gelme meselelerinini şemsi abiye soruyorum ben de" şeklinde mesaj attığı, FETÖ/PDY terör örgütünün kendisi için önemli olan sanık N.. C..'ın yakalanmaması için onu gaybubet evine yerleştirmeye çalıştığı, onun yalnız kalmaması için yanına güvenilir birini aradıkları ve sanık M.. U..'ı yerleştirmeye karar verdikleri, ayrıca sanığın gaybubet olarak tabir edilen örgüte ait evde yakalandığı,
Sanık M.. İ..'in; ByLock iletişim sistemini kullandığına dair bilginin olduğu, ancak ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı, tanık Y.. V..'ın aşamalarda, 2008 yılında Kars hâkimliğine atandığında Erzurum hâkimi olarak çalışan sanıkla katıldığı bir yemekte tanıştığını, sanığın ve .... isimli hâkimin kendisine cemaat mensubu olduklarını, Kur'an ve cevşen okumasını ve bunun çetelesini tutmasını belirtip, ayrıca sanık ...in kendisinden maaşının yüzde onunu himmet parası olarak vermesini istediğini, bunu kabul etmediğini, bu yüzden kendisine soğuk davrandıklarını, Kars'ta çalıştığı 2 buçuk 3 yıllık süre içerisinde belli periyotlarla Erzurum'da sohbet toplantılarına katıldığını; tanık S.. S..'ın aşamalarda, FETÖ/PDY terör örgütüne üye olduğunu, Erzurum'da İnfaz Koruma Memurları Eğitim Merkezi başkanı olarak çalıştığı sırada Erzurum hâkimi olan sanık ...ile sohbet toplantılarında bir araya geldiklerini, bu toplantılarda himmet parası toplandığını ve himmeti sanık....e verdiğini; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık M.. H..'nin sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık N.. C..'ın; BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevapta ByLock iletişim sistemine 360 kez bağlandığına ilişkin CGNAT kaydı olduğu, ancak ID numarasının tespit edilememesi nedeniyle ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının düzenlenemediği, sanık Nalan'ın babası ...... adına kayıtlı olan "0545 ... 01 24" nolu hat ile ByLock kullanıldığının anlaşılması üzerine .... hakkında soruşturma açıldığı ve savunmasında, bu hattı damadı olan .......'a verdiğini söylediği, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları, sanık M.. U..'a ilişkin kısa açıklamalarda da bahsedildiği üzere Gaziantep bölge imamı olan "Emin" isimli şahsın "481727" ID numaralı ByLock hattı üzerinden, "85090" numaralı ID'yi kullanan ve açık kimliği tespit edilemeyen şahısla "439230" ID numaralı ByLock hattını kullanan ve FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu bilinen .....'in "201087" nolu ID'yi kullanan yine Gaziantep Bölge imamı ... ve "413092" ID numarası kullanan M.. A.. arasında sanık N.. C..'ın adı ve soyadı yazılmak suretiyle güvenli bir gaybubet evine yerleştirilmesi konusunda 2015 Aralık ve 2016 Ocak aylarında yoğun yazışmalar yaptıkları ve ayrıca bu gaybubet evinde sanığa arkadaşlık edecek güvenilir bir örgüt mensubu ayarlamaya çalıştıkları,
Sanık R.. E..'ın; ByLock iletişim sistemini kullandığına dair BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevapta sanığın 124 kez bağlandığına ilişkin CGNAT kaydının bulunduğu, ancak ID numarasının tespit edilememesi nedeniyle sanık hakkında tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenemediği, dosya sanığı B.. K..'ın ByLock üzerinden yine dosyamız sanığı ...... ile yazışırken sanıktan "abi" diye bahsettiği, etkin pişmanlıkta bulunan K.. T..'un Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi huzurunda 15 Temmuz darbe girişiminin hemen ertesinde olayın sıcağı sıcağına vermiş olduğu beyanında sanığın da cemaat üyesi olduğunu ve birlikte dönem pikniğine katıldıklarını beyan ederken, yargılamada tanık olarak alınan beyanında ise sanığın cemaatçi olduğunu duyduğunu söylediği, sanığın örgütün önem verdiği kumpas davalarında görev yaptığı,
Sanık S.. S..'nın Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; ByLock kullandığı ID'sinin "138224", şifresinin "39813.ss", kullanıcı adının "iso75" olduğu, ayrıca tanıklar A.. Ş.. ve M.. G.. ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları, yakalandığında ise sayfaları sökülmüş pasaportun ele geçirildiği,
Sanık S.. D..'ın Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre ByLock kullandığı "0505 ... 24 83" numaralı cep telefonu hattı üzerinden ByLock ağına katıldığı, ID numarasının "205914", kullanıcı adının"betülzeynep0648" olduğu, ayrıca tanık ....in, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanda bulunduğu,
Sanık S.. K..'ün Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre ByLock kullanıcısı olduğu, "201871" ID numarasını kullandığı, sanığı ByLock listesine ekleyen "206161" ID numarayı kullanan Hakan Ünlü, "15770"9 ID numarayı kullanan "Harun" kod adlı kişi, "83773" ID numarayı kullanan dosya sanığı .....'nın ByLock listelerine "slymnkrçl" şeklinde kaydettikleri, sanıktan elde edilen harici harddiske zarar verildiğinin görülmesi üzerine içindeki bilgilerin elde edilebilmesi için Emniyet Genel Müdürlüğü Veri Kurtarma Büro Amirliğine gönderilmesi sonucu düzenlenen 08.03.2018 tarihli raporda Samsung Marka "320gb" harici harddiskin veri okuma ve yazma kafasının sert bir cisimle vurularak kırıldığının belirtildiği, ayrıca tanıklar.....'in, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık Ü.. Ç..'ın; BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevapta ByLock iletişim sistemine 189 kez bağlandığına ilişkin CGNAT kaydının bulunduğu, ancak ID numarasının tespit edilememesi nedeniyle ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenemediği, tanık S.. A.. ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık V.. D.. hakkında beyanda bulunan tanık S.. S..'ın aşamalarda FETÖ/PDY terör örgütüne mensup olduğunu, 2014 yılında Hopa hâkimliğine atandığında burada yapıya mensup olan V.. D.. ve .... isimli hâkimlerin olduğunu, kendisi ile Hopa'da çalışırken örgüt bağlamında 2 veya 3 defa görüştüklerini, aralarının iyi olmadığını, 2007'den sonra ise sanığı hiç görmediğini belirtmiş, soru üzerine de; görüşmelerinin dışarıdan gelen..... isimli kişinin sohbet yapması ile yapıya ait kitaplar ve risale okumak şeklinde olduğunu, Cumhuriyet savcılığında sohbet yaptıklarından bahsetmediğinin hatırlatılıp sorulması üzerine, her iki ifadesinin de doğru olduğunu, ilk ifadesinin cezaevi koşullarında 4-5 saatlik sürede alındığını, herkes ile ilgili detaylı bilgi vermesinin mümkün olmadığını; tanık B.. Ü..cü'nün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/47856 soruşturma sayılı dosyasında 12.04.2017 tarihinde alınan beyanında, Polis Akademisine devam ederken bir taraftan da Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesine kayıt yaptırdığını, 1. sınıftayken bir sınav için Konya'ya gittiğinde sınav çıkışında aynı sınıfta öğrenci olan S.. M.. ve V.. D.. ile karşılaştıklarını ve ders notları hakkında konuştuklarını, bu kişilerin ders notlarının evde olduğunu, eve gelirse verebileceklerini söylemeleri üzerine birlikte kaldıkları eve gittiklerini, sanıkların elinde Zaman Gazetesi, evlerinde de Risalei Nur ve Fetullah Gülen kitaplarının bulunmasından ve şahısların hâl ve tavırlarından cemaat mensubu olduklarını anladığını, evde bulunan Hasan Herken isimli tıp fakültesi öğrencisine sanık Vedat'ın abi diye hitap etmesinden bu şahsın ev abisi olduğunu değerlendirdiğini, yargılamada tanık sıfatıyla alınan yeminli beyanında ise, sanığın herhangi bir örgütsel faaliyetine rastlamadığını, ancak savcılıkta anlattığı şekilde sınav sonrası evlerine gittiğinde sanıkların cemaat mensubu oldukları kanaatine vardığını, sanıkla herhangi bir samimiyetinin olmadığını, hatta televizyonda İlker Başbuğ'u tutukladığını öğrenene kadar hâkim olduğunu dahi bilmediğini belirttiği ve sanığı teşhis etmesi istendiğinde teşhis edemediği; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Bu kapsamda yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkûmiyetine karar verilen sanıklar ile ilgili olarak hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, mahkûmiyet kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. ile müdafilerinin ve ayrıca Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden mahkûmiyete ilişkin hükümlerin ONANMASINA oy birliği ile karar verildi.
II- KURULUMUZCA YAPILAN İNCELEME SONUCUNDA VERİLEN BOZMA KARARLARI
Sanık M.. E.. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin verilen mahkûmiyet; özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi ve görevi kötüye kullanma suçlarına yönelik verilen beraat kararları ile sanık S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin verilen beraat kararına yönelik olarak katılanlar vekillerinin, sanıklar ve müdafileri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz taleplerinin incelenmesinde;
A) Sanık M.. E.. bakımından yapılan incelemede;
Sanık M.. E..'nin 0505 ... 97 97 nolu hat üzerinden ByLock iletişim sistemini kullandığı, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığına yazılan müzekkere cevabında sanık hakkında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının düzenlenmediğinin belirtildiği, BTK'ya yazılan yazı cevabında ise ByLock sunucusuna 217 kez bağlantı sağladığının bildirildiği, Mehmet Karababa'ya ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında...... ile yazışan "421433" ID numaralı ve "Şeref kod Celal Abi" olarak adlandırılan örgüt imamının, 20.12.2015 tarihinde saat 00.45'te ......ya yazdığı mesajda sanık M.. E..'nin, F.Ö. isimli bir avukatın yanında çalışmayı düşündüğünü duyduğunu, o adamın tam bir saray yalakası olduğunu, uzak durmasını, bu notu Serdar kod isimli şahsa da ilettiğini söylediği, tanık G.. B.. ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ile D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulunduğu ve bu deliller kapsamında Özel Dairece sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine; özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi ve görevi kötüye kullanma suçlarından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararındaki ceza miktarının teşdiden belirlenmesi ve görevi kötüye kullanma suçu bakımından sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi; temyiz dilekçeleri kabul edilen katılanlar vekillerince özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi suçlarından sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi; sanık ve müdafisince de örgüt üyeliği suçundan beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilerek temyiz talebinde bulunulmuştur.
Sanık temyiz aşamasında gönderdiği 02.06.2023 tarihli dilekçe de şahsına karşı açılmış ve devam eden dava kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin iddia ve yargı makamına bütün bildiklerini anlatmak istediğini belirterek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini ifade etmiştir.
Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulması, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılması, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılması amacı taşıyan etkin pişmanlık;
5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde; "(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.
(5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.
(6) (Ek: 6.12.2006 – 5560/8 md.) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Kurumun uygulama alanıyla ilgili gerekli açıklamayı içeren madde gerekçesi ise şu şekildedir:
"Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç ilenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgütün üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayırca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştirten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olması veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlemiş olmasının, etkin pişmanlık yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.
Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suç işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi veriş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.
Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmamakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibariyle dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkı örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Kurucu, yönetici veya üyenin, örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sora vermesi halinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlıktan yararlanarak serbest bırakılan kişiler açısından güvenlik ve topluma uyum sorunu yaşandığı bilinmektedir. Bu nedenle, etkin pişmanlıktan yararlanana kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilir. Bu bir yıllık süre, kişinin serbest bırakıldığı andan itibaren işlemeye başlar. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması açısından, etkin pişmanlık nedeniyle kişi hakkında cezaya hükmolunmaması ile indirilmiş cezaya hükmolunması arasında bir fark gözetilmemiştir. Uygulanmasına başlanan denetimli serbestlik tedbirinin süresi hakim kararıyla uzatılabilecektir. Ancak süre üç yıldan fazla olamaz."
06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun'la madde metnine eklenen altıncı fıkranın gerekçesi de şöyledir:
"5237 sayılı Kanunun 221'inci maddesi bir fıkra eklenmek suretiyle örgütlü suçlulukta, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaya sınırlama getirilmiştir." (İzzet Özgenç, Suç örgütleri, s. 34-35)
Hukuki niteliği itibarıyla cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerden olan etkin pişmanlık, doktrinde, gönüllü vazgeçmenin tamamlanmış suçlardaki görünüm şekli (Koca-Üzülmez, Genel Hükümler, s. 385), suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra failin bazı pişmanlık gösteren hareketler yapması durumunda, bu hareketler dolayısıyla faile ceza verilmemesini veya cezasında indirim yapılmasını ifade eden kurum (Hakeri, Ceza Hukuku, s. 452) olarak tanımlanmaktadır. Bu hâliyle gönüllülük esasına dayanan ve etkin bir pişmanlık gerektiren kurumla, suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra faile gerçekleştirilen/gerçekleştirdiği haksızlığın sonuçlarını mümkün mertebe gidermeye çalışmasına imkan verilmektedir.
Etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.
Bu husus Genel Kurulun 08.04.2008 tarihli ve 18-78 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir:
"Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Yasanın 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Yasa çıkarılmış, Yasanın 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Yasalarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur."
Yargısal uygulamalar ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında etkin pişmanlık düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde yapılan düzenleme ile daha önceki yasalarda olduğu gibi süreli değil, belli süreye bağlı olmaksızın kalıcı bir uygulama imkânı getirilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 314/3. maddesindeki atıf nedeniyle, anılan Kanun'un 220. maddesine bağlı olarak düzenlenen 221. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün, TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan silahlı örgüt mensupları ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında kalan terör örgütleri bakımından da uygulanabileceğinde kuşku yoktur.
Özel Daire ve Genel Kurulca benimsenen istikrar kazanmış uygulamaya göre örgütle ilgili suçlamaları kabul etmeyen örgüt mensupları ve etkin pişmanlık olarak değerlendirilebilen önceki ifadelerinden rücu eden failler hakkında TCK'nın 221. maddesinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak için failin, örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına, örgütün yapısına ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin elverişli bilgi vermesi gerekir. Bu bilginin elverişliliği; örgütün örgütlenme biçimi, failin örgüt yapılanmasındaki konumu ile örgütte geçirdiği süre ve katıldığı faaliyetler gibi kıstaslar göz önüne alınarak mahkemece takdir edilecektir. Tam bir gizlilik esasına ve hücre tipi yapılanmaya dayanan örgütlerde her örgüt mensubundan örgütü dağıtacak, yapılanma şemasını ortaya koyacak bilgiler vermesi beklenemez. Ancak, konumu gereği bilmesi beklenen bilgileri de samimi olarak ortaya koymalıdır.
Her hâlükarda elverişli bilgi; örgütte zafiyet yaratacak, örgüte önemli boyutta zarar verecek, örgüt faaliyetlerini belli ölçüde sekteye uğratacak boyutta olmalıdır.
Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği konusunda yeterli şüpheye ulaşsa dahi, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlığın varlığı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilir (CMK'nın 171/1. maddesi). Bu karara karşı itiraz kanun yoluna başvurulamaz. (CMK'nın 173/5. maddesi)
TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığın uygulanma koşulları:
I) Birinci fıkranın uygulanma şartları:
a) Örgüt kurma ve yönetme suçu tamamlanmış olmalıdır.
b) Örgütün amacı doğrultusunda henüz bir suç işlenmemiş olmalıdır.
c) Örgüt kurma suçu ile ilgili henüz bir soruşturmaya başlanmamış olmalıdır.
d) Örgüt kurucusu ya da yöneticisi örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.
e) Dağıtma veya bilgi verme bizzat örgüt kurucusu ya da yöneticisi tarafından yapılmalıdır.
Bu şartlar gerçekleşmişse faile ceza verilemeyecektir.
II) İkinci fıkranın uygulanma şartları:
a) İşlenen suçun örgüt üyeliğinden ibaret olması,
b) Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmemesi,
c) Gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara iletmesi gerekmektedir. İlgili makam, adli makamlar olabileceği gibi soruşturma mercisine haber vermekle yükümlü olan valilik veya kaymakamlık gibi idari makamlar da olabilir (CMK'nın 158/2. maddesi). Elçilik ya da konsolosluklar da olabilir (CMK'nın 158/3. maddesi). (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 tarihli ve 2008/9-223 Esas 2009/87 Karar sayılı kararı)
Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmemesinden anlaşılması gereken nedir?
İlgili Özel Daire ve Genel Kurulca benimsenen yerleşik uygulamaya göre; işlenen suçun, amaç suçlar (TCK'nın 302 ve 309. maddeleri) yönünden öldürme ve öldürmeye teşebbüs, nitelikli yaralama, yağma, işkence, bir kısım nitelikli hürriyeti tahdit suçları gibi vahim nitelikte eylemlerden olmaması gerekir.
Bu fıkranın uygulanabilmesi için örgüt mensubu hakkında suç soruşturmasının bulunmaması, bu kişinin suç işlediği yetkili mercilerce bilinmemesine rağmen örgüt üyesi olduğunu ve örgütten rızasıyla ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu kişilerin yasadan yararlanabilmesi için örgüt hakkında bilgi vermesi de zorunlu değildir.
"Örgüt üyesi olup örgütten kendiliğinden ayrılarak teslim olan ve pişman olduğunu beyan eden ve buna göre de konumu 5237 sayılı TCK'nın 221/2. maddesi kapsamında bulunan sanığın, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak edip etmediği İçişleri Bakanlığı’ndan da sorulup araştırılarak, 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin 3.fıkrasının 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümleri bu suç açısından da aynen uygulanır' amir hükmü karşısında, örgüt kurma suçu kapsamında bulunan 5237 sayılı TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK'nın 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenilmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmediği de gözetilmek suretiyle, sanığın hukuki durumunun sonucuna göre tayin ve takdir edilmesi gerekir." (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19.12.2006 tarihli ve 2006/5670 Esas 2006/7410 Karar sayılı kararı)
Bu şartlar gerçekleştiğinde örgüt üyesi hakkında soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına, kovuşturma safhasında ise ceza verilmesine yer olmadığına karar verilecektir.
III) Üçüncü fıkranın uygulanma şartları:
a) Fail, örgüt üyesi olmalıdır. Kurucuya ve yöneticiye bu hak tanınmamıştır.
b) TCK'nın 221/2. maddesinde olduğu gibi örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suça iştirak etmeden yakalanmış bulunmalıdır.
c) Örgüt üyesi pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir. Verdiği bilgi tek başına örgütü çökertecek nitelikte olmasa bile, zafiyete uğramasına ve önemli sayılabilecek miktarda üyesinin ya da silah veya malzemesinin ele geçirilmesini sağlaması gereklidir. Bu koşulların gerçekleşmesi cezasızlık sebebidir.
IV) Dördüncü fıkranın uygulanma şartları:
TCK'nın 221/4. fıkrası örgüt suçlarında etkin pişmanlığın en geniş şekilde uygulanma alanı bulduğu düzenlemedir.
Söz konusu fıkrada iki tür pişmanlık hükmüne yer verilerek failin gönüllü teslim olduktan sonra bilgi vermesi cezayı ortadan kaldıran, yakalandıktan sonra bilgi vermesi ise cezayı azaltan sebep olarak kabul edilmiştir.
a) Örgüt kurma, yönetme, üye olma, örgüt adına suç işleme veya örgüte yardım etme suçunun faili olmalıdır.
b) Kişi gönüllü olarak teslim olmalıdır. Örgüt mensupları ile anlaşmazlığa düşmesi veya ailevi nedenlerden dolayı teslim olmasının önemi yoktur. Önemli olan, teslim olmanın iradi olması ve dış etkenlerin zorlamasıyla olmamasıdır.
c) Failin, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi gerekir. Örgüt mensuplarının işlediği suçlar hakkında bilgi vermelidir. Sadece örgüt üyelerinin isimlerini söylemesi yeterli değildir. Genel olarak örgütün yapısı, kurucusu, yöneticisi, örgütün büyüklüğü, amaçları, faaliyetleri, gelir kaynakları, varsa silahları gibi hususlarda bilgiler vermelidir. Örgütün genişliği veya gizliliği nedeniyle bilgileri sınırlı ise verdiği bilgilerin samimiyeti çerçevesinde etkin pişmanlıktan yararlanabilir.
Bu açıklamalar ışığında; terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulması, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılması, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılması amacı taşıyan etkin pişmanlık hükümlerinin 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde düzenlendiği, anılan maddenin 4. fıkrasının son cümlesinde; “Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.” şeklinde yapılan düzenleme ile suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmamakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkânından yoksun olabileceği, bu durumda bile söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanmasının sağlanabileceği anlaşılmakla, temyiz incelemesinden önce tüm bildiklerini samimi olarak anlatıp yardım etmek amacı taşıdığını belirten sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaya ilişkin talebin kabul edilmesine ve bu nedenlerle de silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin verilen mahkûmiyet ile özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi ve görevi kötüye kullanma suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, katılanlar vekilleri ile sanık ve müdafilerinin temyiz talepleri yönünden sair yönleri incelenmeksizin silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından oy çokluğu, diğer suçlar bakımından oy birliği ile BOZULMASINA karar verilmiştir.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı .....;
"Sanık M.. E.. temyiz aşamasında gönderdiği 02.06.2023 tarihli dilekçe de şahsına karşı açılmış ve devam eden dava kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin iddia ve yargı makamına bütün bildiklerini anlatmak istediğini belirterek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini ifade etmiş ise de kendisini savunması ve bildiklerini anlatması için kendisine yeterli süre verilen sanığın tüm aşamalarda inkar niteliğinde beyanlarda bulunduğu, dosyanın bulunduğu aşamada ise özellikle dilekçesinde herhangi bir bilgi vermeyip yalnızca soyut ifadelerle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini beyan etmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu ve bu suretle mahkûmiyet kararının onanmasına karar verilmesi gerekmektedir" şeklindeki görüşü ile,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi Aytekin Cenikli; "Sanık M.. E.. etkin pişmanlıktan faydalanmak istemiştir. Sanığın uzun yıllar hakimlik yapmış olması göz önüne alınarak mahkemeye sunmuş olduğu dilekçede etkin pişmanlık hükümlerini içeren mahkemenin işine yarayacak şekilde olmayan sadece etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediği beyanı dışında hiçbir bilgi belge sunmadığından bu dilekçesinin yargılamayı uzatmaya yönelik olduğundan, sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması amacıyla kararın bozulması yönünden oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.", şeklindeki görüşü ile,
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın dilekçesinin ayrıntılı olmadığı, bu aşamada hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu ve bu suretle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı, düşünceleriyle
Karşı oy kullanmışlardır.
B) Sanık S.. K.. bakımından yapılan incelemede;
Ana dava dosyasındaki belirtilen soruşturma kapsamında sanık S.. K..'ün Hükûmete karşı suç, silahlı terör örgütüne üye olma, görevi kötüye kullanma, siyasal veya askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verilerin kaydedilmesi, resmi belgede sahtecilik, suç uydurma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçlarından ve ayrıca Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame ile de yine örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi için kamu davaları açılması üzerine Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine; hükûmete karşı suç, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verilerin kaydedilmesi, resmi belgede sahtecilik, suç uydurma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme ve görevi kötüye kullanma suçlarından beraatine; siyasal veya askeri casusluk ve gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarından açılan kamu davalarının ise tefrikine karar verilmiştir.
Kurulumuzca yapılan inceleme sonucunda sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı ile hükûmete karşı suç, özel hayatın gizliliğini ihlal ve kişisel verilerin kaydedilmesi suçlarına yönelik verilen beraat kararlarının onanmasına, tefrike ilişkin verilen kararlara yönelik temyiz taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talebine gelince;
Kurulumuz kararının ilgili "Temyiz konusu eylemlere ilişkin genel anlatım" başlıklı bölümünde özetle anlatımı yapılan soruşturma konusunda 413 kararı bulunan sanığın Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri A.. B.., Dışişleri Bakanı Danışmanı.... O.. S.., N.. K..'un danışmanı F.. T.., Tarım Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı .....(kart hts tespit), TRT Genel Müdür Yardımcısı N.. G.., Anadolu Ajansı Müdür Yardımcısı Ö.. E.., AK Parti Milletvekili F.. K.., İranlı diplomatlar İraj ve .....hakkında iletişim tespitine dair verdiği kararlar bakımından örgüt üyesi olduğu anlaşılan sanığın vermiş olduğu kararları ve talepleri incelenip usul ve yasaya aykırı olan kararları ayrılarak eyleminin değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma sonucunda ve ayrıca tüm sanıkların görevi kötüye kullanma kastıyla hareket ettiklerine ve suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olan sanıkların bu maksatla anılan kararları talep ettiklerine ve suç tarihinde hâkim olan sanıkların da bu maksatla anılan kararları verdiklerine dair kesin, somut ve mahkûmiyete yeter delil elde edilemediği şeklinde genel bir gerekçeyle beraat kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talebinin kabulüne ve temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü taleplerinin reddi ile beraat kararının oy çokluğu ile BOZULMASINA karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı .....;
"Dosya kapsamında yargılanan ve soruşturmaya konu olayda kararları bulunan diğer hakim ve savcılar hakkında verilen beraat kararlarında açıklandığı üzere cezalandırılması talep edilen sanıklar dışında başkaca hâkim ve savcıların da benzer mahiyette kararlarının bulunması, sanıkların kastları şüphe oluşturmakla birlikte cezalandırılmaları için yeterli kanaati oluşturmaması, dinlemelerin bizzat yapılmaması, dosya kapsamında tapelerin bulunmaması, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Şube Müdürlüğünün 06.04.2015 tarihli ve 20150331095011557611 sayılı yazısında dinleme işleminin kişilerin özel hayatına yaptığı etki ve mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, dinleme işlemlerinin Teknik Büro Amirliği dışında hiçbir yerde yapılmaması yönünde yasal zorunluluk bulunmasına rağmen bir tanesi Amerika Birleşik Devletleri'nde olmak üzere birçok farklı yerden dinleme işleminin gerçekleştirilmesi, İstanbul 1 No'lu TMK Hâkimliğinin 10.02.2014 tarihli ve 2014/167 talimat numaralı kararına istinaden görevlendirilen adli bilişim uzmanları tarafından HP Marka DL580G7 model sunucunun (server) alınan imajı üzerinden 25.02.2014 tarihinde sunucu (server) içerisindeki veriler hakkında tanzim edilen rapor içeriğine göre TibNET programı kullanıcılarının yapmış olduğu işlemlerin log kayıtlarına ait verilerin tablo içerisinde yer aldığı ancak programın kullanılmaya başlandığı tarihten itibaren kesintisiz olarak bulunması gereken log kayıtlarının 22.01.2014 tarihinde saat 03.14 itibarıyla ile başladığının ve bu tarihten önceki log kayıtlarının sunucularda (server) bulunmaması, sanıkların talep ve karar dışında atılı suçlara ilişkin olarak özellikle suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olan sanıkların kolluk güçlerinin maddi delillere istinaden iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik takip yapılması yönünde talepte bulunmaları, suç tarihinde hâkim olan ve bu yönde karar veren sanıkların iletişimin tespiti sırasında kimin kim ile konuştuğuna ve hangi konuşmaların TAPE hâline getirildiğine dair bilgilerinin olmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Bu suretle sanık hakkında verilen beraat kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği," şeklindeki görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanık hakkındaki beraat kararın onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünceleriyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin 30.06.2021 tarihli ve 2-1 sayılı:
1- a) Sanıklar A.. B.., İ.. I.. ve S.. D.. müdafilerinin, katılanlar H.. D.., S.. K.., H.. Ç.., M.. B.., F.. I.., A.. K.., C.. Y.., B.. Y.., M.. C.. ve K.. T.. vekilleri ile katılan S.. Y..'ın gerekçeli kararın kendilerine usulüne uygun olarak tebliğ edildikten sonra herhangi bir temyiz dilekçesi sunmadıkları gibi süre tutum dilekçelerinin de temyiz sebeplerini içermediği anlaşılmakla temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 295. ve 298. maddeleri uyarınca OY BİRLİĞİ ile REDDİNE,
b) Katılanlar M.. M.. Başkanlığı, R.. E.., N.. E.., M.. V.., H.. F.., H.. D.., B.. A.., S.. A.., İ.. E.., Ş.. K.., A.. Ü.., Ö.. E.., L.. G.., M.. T.., M.. M.., Ö.. D.., E.. A.., H.. Y.., Y.. A.., N.. Y.., R.. A.., M.. Ü.., H.. A.., M.. Ö.., İ.. K.., S.. T.., İ.. Y.. ve ... vekillerinin Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme, siyasal veya askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarına ilişkin temyiz talepleri bakımından; anılan suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmayan kişilerin hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, temyiz istemlerinin OY BİRLİĞİ ile CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
c) Sanıklar M.. Ö.. ve M.. B.. müdafilerinin sanıklar hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan açılan kamu davalarının mükerrer açılması nedeniyle CMK'nın 223/7. maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine ilişkin temyiz istemlerinin, dilekçelerinde belirttikleri taleplerinin kararın gerekçesine yönelik olmadığı ve temyiz etmelerinde de hukuki yarar bulunmadığından, CMK’nın 298/1. maddesi gereğince OY BİRLİĞİ ile REDDİNE,
d) Katılan T. C. C.. C.. vekili, sanıklar B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.. ve M.. İ.. müdafisinin, sanık H.. K.. müdafisinin ve sanık İ.. I..'ın siyasal veya askeri casusluk ve devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken belgeleri açıklama suçlarından açılan kamu davalarının tefrikine ilişkin temyiz taleplerinin OY BİRLİĞİ ile 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
e) Yargıtay Cumhuriyet savcısının, sanık M.. U.. hakkında (4 kez) resmî belgede sahtecilik suçundan beraatine ilişkin 30.06.2021 tarihinde tefhim edilen hükmü gerekçe içermeyen müddeti muhafaza dilekçesi ile temyiz ettiği ve 12.07.2021 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde ise bu suç yönünden temyiz talebinde bulunmadığı anlaşılmakla bu suç açısından temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca OY BİRLİĞİ ile REDDİNE,
2-a) Hükûmete karşı suç bakımından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, sanık Ü.. Ç.. müdafileri ile tüm sanıklar yönünden de katılan C.. C.. vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİ ile anılan hükümlerin OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
b) Sanıklar A.. Ö.., A.. B.., M.. E.., H.. K.. ve O.. K.. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat kararları bakımından sanık H.. K.. müdafisi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve hükümlerin sanıklar H.. K.., O.. K.. ve M.. E.. kurulan hükümlerin OY BİRLİĞİ, sanıklar A.. Ö.. ve A.. B.. bakımından kurulan hükümlerin ise OY ÇOKLUĞU ile ONANMASINA,
c) Sanık S.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, suç uydurma, suç delillerini, gizleme, yok etme veya değiştirme suçları yönünden, sanıklar A.. C.., A.. Ö.., A.. Ç.., A.. B.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. K.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. İ.., M.. B.., M.. Ç.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. I.., R.. E.., S.. S.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.. ve Y.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini, gizleme, yok etme veya değiştirme suçları yönünden verilen beraat kararlarına ilişkin olarak katılanlar R.. E.., N.. E.., M.. V.., H.. F.., H.. D.., B.. A.., S.. A.., İ.. E.., Ş.. K.., A.. Ü.., Ö.. E.. ve L.. G.. vekilinin, katılanlar R.. E.., H.. F.. ve B.. B.. vekillerinin, katılanlar M.. T.., M.. M.. ve Ö.. D.. vekillerinin, katılan E.. A.. vekilinin, katılanlar H.. Y.., Y.. A.., N.. Y.., R.. A.., M.. Ü.. vekillerinin, katılanlar H.. A.., M.. Ö.. vekillerinin, katılanlar İ.. K.. ve S.. T.. vekillerinin, katılan İ.. Y.. vekilinin ve katılan Abdulhamid Gül vekilinin, sanıklar H.. K.., B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., Ü.. Ç.. müdafileri ile sanık M.. U..'ın, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve anılan hükümlerin OY ÇOKLUĞU ile ONANMASINA,
e) Sanık A.. Ç.. hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/18936 soruşturma, 2017/5400 esas ve 2017/4165 iddianame numarasıyla açılan ve Bakırköy 39. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/163 esasına kayıtlı olarak görülürken bu dosya ile birleştirilen resmî belgede sahtecilik suçu ile birleştirilen Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2016/9 esas sayılı dosyasında görülen kamu davası bakımından sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararına ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talepleri ile her iki suç bakımından verilen mahkûmiyet kararına ilişkin olarak sanık A.. Ç.. ve müdafisinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden 5271 sayılıCMK'nın 302/1. maddesi uyarınca Özel Dairece verilen hükmün resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin esastan reddine OY ÇOKLUĞU; görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin hükmün ise esastan reddine OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
f) Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarına ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, sanıklar ve müdafilerinin temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve anılan hükümlerin OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
g) Sanık S.. S.. hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2019 tarihli ve 659-148 sayılı son soruşturmanın açılması kararıyla; Oslo görüşmeleri basına sızdırılarak devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklama, soruşturmanın gizliliğini ihlal etme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, 3713 sayılı Kanun'un 6/1. maddesine muhalefet etme ve görevi kötüye kullanma suçlarından ayrı ayrı beraatine dair verilen kararlara ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve anılan hükümlerin OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
h) Sanık S.. K.. hakkında 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2016 tarihli ve 260-212 son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararına ilişkin sanık ve müdafisinin temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve anılan hükümlerin OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
3- a) Sanık M.. E.. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin verilen mahkûmiyet, özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi ve görevi kötüye kullanma suçlarına yönelik verilen beraat kararlarına ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, katılanlar vekilleri ile sanık ve müdafilerinin temyiz talepleri bakımından sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğine yönelik talepleri dikkate alınarak sair yönleri incelenmeksizin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükmün OY ÇOKLUĞU ile diğer suçlardan verilen hükümlerin OY BİRLİĞİ ile BOZULMASINA,
b) Sanık S.. K.. hakkında ana dava dosyasında görevi kötüye kullanma suçunda verilen beraat hükmü bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığın temyiz taleplerinin kabulü ile atılı suçun sabit olduğu gözetilmeden sanığın beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden anılan hükümlerin OY ÇOKLUĞU ile BOZULMASINA,
Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 3. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden dosyanın, Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,08.06.2023 tarihinde yapılan ilk müzakerede sanıklar S.. K.., M.. U.., D.. G.., B.. K.., B.. B.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükümleri bakımından yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 20.06.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede karar verilmiştir.
-TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç..,B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.. F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
-TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç..,B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
-A.. B.., A.. Ö.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu beraat bozma
-TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. B.., A.. Ç.., A.. Ö.., B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., H.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K.. )
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı ( A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
-Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
Gökhan KARABURUN
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç..,B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
A.. Ö.., A.. B.., görevi kötüye kullanma suçu beraat bozma
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç.., B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç.., B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (M.. E.., O.. K.., A.. Ö.., H.. K.., M.. İ.., M.. Ç.., R.. I.., Y.. K.., A.. C.., A.. B.., A.. Ç..,B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., M.. E.., O.. K..)
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
B.. B.., B.. K.., D.. G.. M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
Sanık M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararının bozulması
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
Ceza Genel Kurulu, 2018/126 E., 2023/130 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
enlenmiş iken özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş;
Ceza Genel Kurulu 2018/126 E. , 2023/130 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ:Ağır Ceza
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.11.2013 tarihli ve 224-215 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 06.04.2017 tarih, 3685-3609 sayı ve oy çokluğu ile;
"...Sanıklara ait olduğu iddia ve kabul edilen dinleme kayıtlarının dayanağı olan Kilis Sulh Ceza Mahkemesinin 2010/472 değişik ... sayılı iletişim tespiti kararında, sanıklar hakkında usulüne uygun olarak alınmış bir iletişim tespiti kararı bulunmadığı, hükme esas alınan tape kayıtlarının sanıklara yönelik uygulanan bir tedbir kararına dayanmaması nedeniyle tape kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde bulunduğu, sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediklerine dair bu tape kayıtları dışında mahkûmiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı başkaca delil elde edilemediği gözetilmeden yüklenen suçtan sanıkların beraatleri yerine yazılı gerekçe ile mahkûmiyetlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Başkan Vekili ...; "Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında usulüne uygun olarak alınmış bir iletişimin tespit kararı bulunmamakla birlikte, sanıkların soruşturma ve kovuşturma aşamasında müdafi huzurunda verdikleri ifadelerinde ve savunmalarında tape kayıt içeriklerini doğrulamamışlarsa da tape kayıtlarına bir itirazlarının bulunmaması, bunların arkadaşlar arası konuşmalar olduğunu bildirmeleri suretiyle te'vile çalışmaları ayrıca dosya kapsamından ve tape kayıtlarından anlaşılacağı üzere Kilis ilinde silahlı terör örgütüne eleman kazandırmak için çaba sarf etmeleri, diğer sanıklarla ve kendi aralarındaki örgütsel irtibat ilişki ile örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu dikkate alındığında yerel mahkemenin sanıkların mahkûmiyetine dair kararının isabetli olduğu ve onanması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun sanıkların atılı suçtan beraat etmeleri gerektiğine dair bozma düşüncesine iştirak etmemekteyim." şeklindeki,
Daire Üyesi H. Karahan; "Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... haklarında silahlı örgüt üyesi olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, mahkûmiyete yeterli delil olmadığından beraatlerine karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... haklarında alınmış iletişimin tespiti kararı dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılıyorsa da haklarındaki mahkûmiyet hükmü onanan diğer sanıklar hakkında alınmış iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması kararına dayanılarak yapılan dinlemelerde ortaya çıkan ve suç teşkil eden ilk iletişim tespitinin, tesadüfî delil olarak hükme esas alınmasında hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği gibi sanıkların ilişkili olduğu davanın diğer sanıkları ..., ..., ..., ..., .'in kendileri hakkında verilen iletişimin tespiti dinlenilmesine ilişkin karar üzerine yapılan dinleme çözümlerine ilişkin olarak müdafileri huzurunda verdikleri aşamalardaki savunmalarında gerek kendileri ve gerekse hakkında dinleme kararı bulunmayan sanıkların eylem ve faaliyetlerine ilişkin anlatımlarda bulundukları; bu konuşmaların içeriklerini doğrulamaları, haklarında iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması kararı bulunmayan ..., ..., ..., ..., ...'in müdafileri huzuru ile verdikleri ve susma hakkını kullanmadıkları aşama beyanlarında konuşma içeriklerini doğrulayarak konuşmalarda örgütsel nitelik bulunmadığı yönündeki savunmaları karşısında hukuka uygun olarak elde edilen kendi ifadeleri ve davanın diğer sanıklarının hukuka uygun savunmaları ve suç teşkil eden ilk iletişimin tespiti dinlenmesine ilişkin delilin de tesadüfî delil olarak hükme esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı cihetle ve bu delillerden hareketle sanıkların örgütle organik ilişki kurarak örgütsel içerikli toplantı ve faaliyetlerde bulundukları, örgütte eleman kazandırma çalışmaları yaptıkları, faaliyetlerindeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gözetildiğinde silahlı örgüt üyesi olma suçlarının sübuta erdiği ve bu nedenle hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak etmiyorum." biçimindeki görüşleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Daire Üyesi E. G. ... ise; "Sanıkların kullandıkları telefonlar için olay öncesi ve sonrasında alınmış iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararlar bulunmadığı, ancak sanıklara atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun CMK'nın 135/8. maddesinde sayılan suçlardan olması nedeniyle haklarında iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanan diğer sanıklarla yaptıkları ilk görüşme/mesaj kayıtlarının delil olarak kullanılabileceği, bu durumda da diğer delillerle desteklenmedikçe belirti delili niteliğindeki bu görüşme/mesaj içeriklerinin tek başına hükme esas alınamayacağı gözetildiğinde sanıkların ilk görüşme/mesaj içerikleri ile diğer eylem ve faaliyetleri denetime olanak verecek şekilde her sanık yönünden ayrı ayrı ele alınarak tartışılıp sonucuna göre hukukî durumlarının belirlenmesi gerekirken bu hususlar yerine getirilmeden yeterli olmayan gerekçe ile mahkûmiyetlerine karar verilmesi şeklindeki değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun (B-1) nolu gerekçesine katılmamakla birlikte bozma düşüncesine iştirak ediyorum." şeklinde değişik gerekçesini belirtmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.07.2017 tarih ve 106501 sayı ile; "...Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında ayrıca alınmış iletişimin tespiti kararı bulunmadığı, haklarındaki mahkûmiyet hükmü onanan diğer sanıklar hakkında alınmış iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması kararına dayanılarak yapılan dinlemelerde ortaya çıkan ve suç teşkil eden ilk iletişime dair tespitin, tesadüfî delil olarak hükme esas alınmasında hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği, sanıkların ilişkili olduğu davanın diğer sanıkları ..., ..., ..., ..., ...'in kendileri hakkında verilen iletişimin tespiti dinlenilmesine ilişkin karar üzerine yapılan dinleme çözümlerine ilişkin olarak müdafileri huzurunda verdikleri aşamalardaki savunmalarında gerek kendileri ve gerekse hakkında dinleme kararı bulunmayan sanıkların eylem ve faaliyetlerine ilişkin anlatımlarda bulunarak bu konuşmaların içeriklerini doğrulamaları, haklarında iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması kararı bulunmayan ..., ..., ..., ..., ...'in müdafileri huzuru ile verdikleri ve susma hakkını kullanmadıkları aşama beyanlarında konuşma içeriklerini doğrulayarak konuşmalarda örgütsel nitelik bulunmadığı yönündeki savunmaları karşısında hukuka uygun olarak elde edilen kendi ifadeleri ve davanın diğer sanıklarının hukuka uygun savunmaları ve suç teşkil eden ilk iletişimin tespiti dinlenmesine ilişkin delilin de tesadüfî delil olarak hükme esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu delillerden hareketle sanıkların örgütle organik ilişki kurarak örgütsel içerikli toplantı ve faaliyetlerde bulundukları, örgütte eleman kazandırma çalışmaları yaptıkları, faaliyetlerindeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gözetildiğinde silahlı örgüt üyesi olma suçlarının sübuta erdiği ve bu nedenle hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 18.01.2018 tarih, 1839-42 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu bakımından verilen 6352 sayılı Kanun'un geçici 1/1-b maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar itiraz edilmeksizin, inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ise Özel Dairenin onama kararı ile kesinleşmiş olduğundan itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; inceleme dışı sanıklar hakkında alınan iletişimin tespitine ilişkin kararlar uyarınca devam eden soruşturmada sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in, CMK'nın 135. maddesi kapsamında haklarında alınmış bir karar olmaksızın telekomünikasyon yoluyla yaptıkları iletişimlerinin tespit edilmesinin hukuka uygun delil olarak kabul edilip edilmeyeceğinin ve buna bağlı olarak üzerlerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
PKK silahlı terör örgütünün gençlik yapılanması olan DYG'yi (Demokratik Yurtsever Gençlik) .ilinde kurdukları ve bu yapılanma içinde faaliyet gösterdikleri değerlendirilen inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında başlatılan soruşturma kapsamında Kilis (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2010 tarihli ve 2010/472 Değişik ... sayılı kararı ile adı geçen inceleme dışı sanıkların CMK'nın 135. maddesi uyarınca telekomünikasyon yoluyla yaptıkları iletişimlerinin tespit edilmesine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, bu kararın dört defa uzatılarak 10.01.2011 tarihine kadar uygulandığı, anılan kararın tatbik edilmesi esnasında inceleme dışı sanıklarla olan telefon konuşmaları ve mesajlaşmaları tespit edilen sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında söz konusu bu konuşmalarına ve mesajlarına da yer verilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmalarına karar verildiği,
Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında telekomünikasyon yoluyla yaptıkları iletişimlerinin tespit edilmesi, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi amacıyla CMK'nın 135. maddesi uyarınca alınmış herhangi bir kararın mevcut olmadığı,
İnceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında alınan kararlara istinaden yapılan tespitler üzerine düzenlenen tape kayıtlarına göre;
a) Sanık ...'in;
-14.07.2010 tarihinde saat 15.47'de inceleme dışı sanık ...'a gönderdiği mesajların; "Berxwadana 14 yè tîrmehè bi dîleki germ slav dîkım u lı ber berxwa","Daniyen 14 Tîrmehe ... Pir, Hayri Durmuş, Akif Yılmaz u ... Çicek" (14 Temmuz'da dağ kadrosundaki ... Pir, Hayri Durmuş, Akif Yılmaz ve ... Çiçek gönülden sıcak sevgilerimle onları selamlıyorum)
"Bejna xwe ditawinim" (Önlerinde saygı ile eğiliyorum)
-Aynı mesajı 15.07.2010 tarihinde saat 14.18'de inceleme dışı sanık ...'e de gönderdiği,
Söz konusu mesajla ilgili olarak kolluk tarafından yapılan açık kaynak araştırmasında PKK silahlı terör örgütünün görüş ve stratejisi doğrultusunda yayın yapan http://www.gündem.online.net isimli internet sitesinde "PKK'den 14 Temmuz açıklaması" başlığı altında haber yayımlandığı tespit edilmiştir.
-06.10.2010 tarihinde saat 14.09'da inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Valla ben de iyiyim sağolasın ee şı, sen geçenlerde aradın da dedin ben bir şey söyleyeceğim ...mesaj atmıştın ee söyle... (ses çakışıyor)
... : Ya aslında hani ne bilim burada şimdi
... : Hıh
... : Dedim ee hani şeyii vardı ya o tutuklananlar falan
... : Nerde
... : Dedim işte onları hani şeye gitmeyecek misin?
... : Nerde
... : Yanlarına falan
... : Hee bizim arkadaşları
... : Hee
... : Hiç tutuklama olmamış ki
... : Ya o şeyler o hani buraya geldiler ya o kızlar falan vardı
... : Hee
... : Onlar
... : A ı, hade ya nerde tutuklanmış?
... : Sen dedin ya o ...'dakiler lo
... : Hıı
... : Hee
... : E ya yok arkadaş ben onların yanına nasıl gideceğim
... : Gidemeyiz
... : Ee yok onlar ee şey vermeden biz gidemeyiz ki
... : Gerçekkk
... : Hee ya ismimizi vermeden biz gidemeyiz
... : Viii
... : Hee
... : Ben dedim belki oluyor giderdik bi bakardık
... : Yok vala biz gidemiyoruz
... : Hee
... : Bizim arkadaşlara da şey dava falan açılmış haberin var mı? (sesler çakışıyor)
... : Öyle dediler de
... : Hee
... : Bilmiyom Diyar anlatıyordu
... : Hee ya ifadelerini düzgün versinler sorun çıkmaz
... : Hee inşallah
... : Ben Diyar'a da söyledim diyar biraz sanki ifadeyi güzel vermemiş ben beğenmedim yani
... : Öyle ya ben de ona dedim keşke öyle yapmasaydın ama ee o biraz korkmuş biliyorsun
... : Hee hee aynı vardır (sesler çakışıyor)
... : (sesler çakışıyor)
... : Ben burada köydeyim bana diyordu Faruk sen ne yaptın e dedim ben ne yapacam Diyar ben sana diyorum orada bizim bi a, bi avukat arkadaş vardır
... : Hee
... : Sen onun yanına git ona ulaşmaya çalış
... : Hıı hıı
... : Olmazsa.... (sesler çakışıyor)
... : (sesler çakışıyor) Çakı yok yok korkmuştu ha hemde çok çok korkmuştu
... : Ya doğru daha yenidir normaldir (sesler çakışıyor) biliyorsun
... : Hee
... : Ben ona bişey demiyorum bir de ilk defa böyle bir şey yaşıyor
... : Hee
... : O biraz normaldir olabilir yani endişe vardır
... : İnşallah bir şey olmaz artık
... : E valla öyle işte
... : Viii ... (sesler çakışıyor)
... : (sesler çakışıyor)...Başka ne var Mücahit ne yapıyor?
... : Valla onu da yolda gördüm konuşmadım ben ee yukardaydım onu pencereden gördüm o da iyidir ne yapsın
... : Hee
... : Gelmiş buraya
... : Hee Faruk nasıl?
... : Faruk iyidir o da, Mücahitin kardeşi vefat etti haberin var?
... : Nee ha, hade yav
... : Haberin yoktu
... : Yok vala haberim yok ya Mücahit bizi aramadı
... : Vii ne zamandandır vefat etmiş
... : Ciddi (sesler çakışıyor)
... : Hee valla
... : O hasta olan
... : Hee
... : Hade ya niye söylemediniz ben arardım (sesler çakışıyor)
... : (sesler çakışıyor) Vallahi sandım haberiniz var
... : Valla benim haberim yok bizim arkadaşların da hiçbirinin haberi yok
b) Sanık ...'nun;
-11.05.2010 tarihinde saat 14.23'te inceleme dışı sanık ... ile olan mesajlaşmasının;
... : "ya sizde Kurd olduğunuzu söylemeyin faşistiz deyin"
... : "Beni biliyorsun asla kendimi başkası veya başka yerde yapıyorum ırk"
... : "imi inkar etmem
... : "Heval burası gezi olarak çok güzel muhteşem ama insanları kilislıle"
... : "rden daha şerefsizler"
... : "adar aralarında kalma o zaman az şerefsiz olanların arasına gel"
... : "Iyi helal olsun onlara"
... : "Ben burda arkadaşları bir araya getiriyorum vala gel gör bizimkiler"
... : "her biri bir yerde onları azarladım şimdi 6 kişiyi bir araya getir"
... : "dim"
... : "Ilk geldim geri gelecektin bin pişman oldum şimdi iyi hele bir diya"
... : "rbakırlı var bana türk bayrağını verdi al bu senin namusun dur dedi"
... : "az kaldı öldürüyordun onu"
... : "Ere kuro (evet çocuk) dedim sen bir daha ben diyarbakırlıyim deme bu bayrağı nam"
... : "usu bilen bizden değildir dedim çıktım evinden"
... : "O bayrak altında o kadar namussuzluk yaptılar bunun haberi yok herh"
... : "alde neresindeydi bu hıyar"
... : "Sen orda örgütlenmeyi yap tamamla gel denizê kinik"
... : "Inşallah ama içimde kalacak o diyarbakırlı keşke deseydin o senin n"
... : "amusun mu evet diyecekti sonra da sen alıp onun namusunu yırtacakti"
... : "n tam yerini bulurdu"
... : "a diyecektin o bayrağı namusum yapacak kadar namussuz değilim"
... : "Merak etme ayakabimi temizledim onunla canını sıkma bizde öyle namu"
... : "suz çok vala"
... : "Iyi ettin"
-14.05.2010 tarihinde saat 13.53'te inceleme dışı sanık ... ile olan mesajlaşmasının;
... : "Heval burda asker uğurlama var herkes ağlıyor ne kadar güzel ölüme"
... : "yolculuk var"
... : "dansız senin onlardan farklı olman gerekir"
... : "Ne ben haklıyım slogan atıyorlar agliyorlar hakettikleri ni söylüyo"
... : "Rum"
... : "Cahille cahil olma ömer onlar bilmiyorlar ya sen sende bunu yaparsa"
... : "n onlardan bir farkın kalmaz yani bir köpek sana havladigi zaman se"
... : "nde ona havlar misin"
... : "Tamam ömer senin savunma mekanizman birşeyi anlamak için değil fiki"
... : "r sahibi olmak için sadece kendini haklı çıkarma amacına sapmış"
-30.08.2010 tarihinde saat 19.01'de inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Ekmek var yok (gülerek) he he
... : Heh
... : Dedım ekmek var mı yok mı?
... : (Gülerek) he he vala ee ekmek e bu akşam güzel bişey bulduk da nasıl faydalanacağımızı düşünüyoruz
c) Sanık ...'ın;
-31.05.2010 tarihinde saat 14.08'de inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Ömer
... : Heh
... : Sen yürüyerek mi geleceksin?
... : He yürüyerek geliyorum
... : E o sen Seyfettin'lerdedir gazete
... : Kimlerdedir?
... : Seyfettin
... : Şemsettin?
... : Seyfettin Seyfettin
... : Seyfettin eee
... : Evini biliyor musun?
... : Yok vala evini bilmiyorum
... : Hee e tamam tamam kalsın
-31.05.2010 tarihinde saat 14.24'te inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Daha şeydeyim o kan e kızılay kan merkezi var ya ordayım faks gönderiyorum
... : Eee murtaza cami hangi sokakta geliyorsun?
... : Hıh?
... : Hangi sokaktan geleceksiniz?
... : Hala ne diyorsun sen söyle ne işin var onu orda yapayım
... : Ya Seyfettin'e diyecektin yolda seni görsün Yusuf onlar da bizdedir o şeyleri getir buraya
... : E vallahi tamam ben şeyden geleceğim ... Bankasının ora hani nasıl diyeyim sana
... : E tamam diyecektim bizim markete
... : Cihanların evininin oraya gitsin veya şeyin Bizim Markettir nedir orda market vardır
... : E e tamam oraya yaklaştın mı haber ver
... : E tamam ben Bizim Marketin orada bekliyorum, bekleyeceğim
-31.05.2010 tarihinde saat 14.25'te inceleme dışı sanık ... telefonuyla gerçekleştirdiği inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Sen ne zaman geliyorsun eve?
... : E birazdan geleceğim işte e Bizim Marketin nedir orda ben bekleyeceğim Seyfettin gazeteleri verecek geleceğim
-31.05.2010 tarihinde saat 14.34'te inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Efendim
... : Ömer hani o köşeden dönünce ooo ııı ... Bankasına gelince hani Şekerbank var, Şok var yeni açıldı.
... : Hee
... : A orda bekle oraya geliyor ha
... : Tamam Şekerbank’ın ordayım
-31.05.2010 tarihinde saat 14.40'ta inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Efendim
... : Tamam tamam buraya geldi
-31.05.2010 tarihinde saat 14.41'de inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : ... arkadaş
... : Hıı
... : Bu gazete Nuray ile onun
... : O ...'ın mı?
... : Evet ben onların gazetesini ne yapayım?
... : Ya vallahi evdedirler, ben telefon,
... : Hıh?
... : Ben telefon ederim Halkmar'ın önüne gelsin
... : De hele onları ara de telefonu söyle çalıyor mu?
... : E tamam haydi
... : E de haydi ben de burdan Halkmar'ın önüne gidiyorum
... : E tamam gi, geldi mi git
-31.05.2010 tarihinde saat 14.43'te inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Efendim arkadaş
... : Ömer arkadaş ııı sınavdan ıı eve geliyormuş zaten halkmara yaklaştı
... : Hıı
... : Sen nasıl onu tanıyacaksın yav?
... : Kimdir ismi nedir?
... : Makbule
... : Makbule
... : Görmemişsin oni
... : Valla görsem onu belki tanırım ya da ııı tişörtü siyah pantolonu siyah elinde gazete
... : Ka, kapıda bekle ha
... : Ya benim saçlarım da uzundur zaten tanır artık
... : Eeee tamam kapıda bekle
... : Eee haydi Halkmar'ın orda bekliyorum
... : Haydi haydi uğurlar olsun
-01.06.2010 tarihinde saat 14.28'de inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Gazete, gazeteyi getir gel
... : Gazete bende değil ben arabayla geliyorum
... : Tamam Seyfettin'dedir orda in Cihan'ın evinin orda getir gel
-09.09.2010 tarihinde saat 07.50'de inceleme dışı sanık ...'a gönderdiği mesajların;
"öcalansiz kürtlügün dayatildigi imha ve inkar savasimizin sürdürüldügü böylesi anlamli bir günde bile halkimizin huzurunun kacirilmasi Çabasinda olundug"
"u bir atmosferde mücadelemizin kararligindan hicbir sey kaybetmeyecegini. özgürlüge olan inancimizin defalarca oldugu gibi tekrar yineliyor,orhansiz,ma"
"zlumsuz,ceylansiz, gecen bayramlarin hüznü ve kederi ile kardesligin dayanismanin birlik ve beraberligin temsili olan;... bayraminizi barisin insanca"
"diyalogun ve mazlum haklarin ozgurlugune vesile olmasi dilegiyle bayraminiz kutluyorum"
-30.09.2010 tarihinde saat 20.06'da inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Alo
... : Hee Faruk ya benim telefon ee bozuktur e neyse telefonu değiştirdim
... : Hee sorun değil iyisin?
... : Sağ olasın valle memleketteyim daha
... : Hee başka şekilde (sesler çakışıyor)
... : (sesler çakışıyor) sen ne yapıyorsun?
... : Ya valla sağlığın Diyar bugün bana dedi vallah benim de haberim ee şa, şaşırdım dedim nasıl böyle bişey olur
... : Hee
... : Dedi falan ...'dan diyor ...'dan böyle bi şikayet var e dedim ...'da kim şikayet edecek dedim araştır işte Diyar herhalde gitmiş şeyini almış
... : Hee
... : O ... Karakolu'nda diyor yarın herhalde mahkemeye çıkarılacak la
... : Tamam de ya nasıl oluyor hemen direk mahkemeye çıkarılıyor daha ne olduğu belli değil
... : E herhalde daha önceden gelmiş
... : Hee
... : Ya biliyorsun
... : Hee
... : Bu organize, organizeli bişeydir ben diyorum
... : Efendim
... : Ben diyorum organizeli bişeydir
... : Nasıl yani?
... : Yani ıı bunu organize düzenleyen bu hemen nasıl gidiyor kağıdını alıyor diyor biz işte yarın mahkemeye çıkıyorsun, işte ben de dedim orda bir avukat falan vardır biliyorsun
... : Hee
... : Diyar onlar sormuşlar o da ...'a gitmiş
... : Hee
... : E ben dedim olmasa Antep'tekilerle şey yapın irtibata girin
... : Ee
... : O da diyor ben nasıl onlara, onlara ileteceğim dedi Faruk buradadır ben kapatacağım Şırnaklı Faruk
... : Hee
... : Vala dedim bilmiyorum dedim sonra ben seni ararım daha aramadı
... : Yav bilmiyorum nasıl öyle bi şey olur yani bişeysi yok ya ben
... : Ee vala ... arkadaş ben de bi şey bilmiyorum bu du, duyuru nedir diye ben de bilmiyorum ama şey yapmanız lazım yani duyuruyu avukat öğrenebilir ya avukat biliyorsun
... : Vala Cihan'la da konuştum
... : Hıı
... : Dedi bişey çıkmaz da dedi ben ee ...'dan ...'e dedi benimkini ...'a ee ...'e havala etsinler ...'de giderim
... : Hee
... : Dedi bişey yok
... : Ya aynı doğrudur da bişey çıkmaz da ama insan merak ediyor diyor bu nedir hani
... : He ya ...'dan yapılması
... : Vallah
... : İnsanı şaşırtıyor acaba
... : E lov bu ...'da kim yav?
... : ... (sesler çakışıyor)
... : Ben diyor
... : (Sesler çakışıyor) Adanaya gitmemişiz
... : E ha, yani bi, bizim ...'yla bi sorunumuz yok ha biz anayla, ...'da bile bulunmamışız ha kim böyle ...'da bizi şey yapacaksa ben de kuran bilmiyorum
... : Vallah ben de anlamadı hele yarın Diyar gitsin bakım inşallah bişey çıkmaz
... : Hee sen yarın gideceksin?
... : Ben cumartesi gidiyorum
... : Hee e tamam arkadaş sen gittiğinizde mesela ne ifade vereceğinizi onu kararlaştırın
... : Yav zaten hani zaten diyecek Diyar'a zaten
... : Zaten şey yok ki?
... : Diyecek ben gezmeye gitmişiz bişey yok hani bişey yapmamışız ki?
... : Ya nereye gezmeye gitmişsinki sen hangi yeri diyorsun?
... : Yo yo Antep'e gezmeye dedim yani (sesler çakışıyor)
... : Hee
... : Anladın
... : Antep'e zaten (sesler çakışıyor)
... : ... (sesler çakışıyor)
... : Antep'e şeye gittik ee ismi nedir hayvanat bahçesine gittik
... : Yani
... : Onu da mı bize suç yapacaklar
... : Vallah yav Kilis'ten çıkıyorsun hemen diyorlar nereye gittiniz?
... : Valla biz taziye geldik de yolumuzu kestiler yine
... : Hee yani hayatımda valahi ...'yı daha görmemişim
... : (gülerek) hı hı
... : Adanadan açılması neyse hele Diyar yarın gitsin
... : E tamam hele Diyar yarın gitsin
... : Senlen Diyar Faruk'la görüşmüş
... : Hee o Şırnaklı ben dedim orda bi avukat var
... : Hee
... : Ben dedim şeydir bize yakındır dedim git onla görüşün o suç duyurusu nedir öğrenebilir yani
... : Hee
... : Yani onu söyledim
... : Ne üzerine açılmış ben onu anlamadım ha
... : İşte be, ben de onu bilimiyorum diyarda bilmiyor
... : Hani ona gö, yani neyse hele Diyar (sesler çakışıyor)
... : Bu ...'dan suç duyurusu var diye şikayet var o nerden kim söyledi onu?
... : Babasını aramışlar
... : Hee
... : Vallah bizi kimse aramadı ne benimkini ne Cihan'ı Nayif'i
... : Hee
... : Bi de o da
... : Nasıl babasını arıyorlar bu nerden çıktı
... : Yav ben anla, ben anlamadımki bişey
... : Lav kurana vala bilmiyorum arkadaş ...ama ee yani diyor gidip ifade vereceksin o bişey değildir
... : Hee
... : Ama bu ifadenin böyle ...'dan şikayet var beni düşündürüyor yani
... : Lav İlhan beni acaba hani mesela senle aynı evde kalıyoruz ondan mı ...
... : Yok lo o şey olur mu?
... : Lav ne bileyim İlhan öyle dedi
... : Yok yok öyle bişey nasıl çıkacak ben ya benim ev arkadaşım (gülerek) he he he öyle yok lo öyle bişey olur mu?
... : Ne hele neyse yani
... : Yani böyle bi basit bir ee iddianame olamaz yani
... : Lo valleh bilmiyorum Faruk (sesler çakışıyor)
... : (ses çakışıyor) ... ben illa, benim arkadaşım ...
... : İddianame ortada yok o daha az basittir
... : Doğru
... : Yav kardeş
... : E tamam arkadaş hele yarın Diyar gitsin takip ederiz yani
... : E tamam hele yarın gitsin yarın yine görüşürüz
... : Tamam arkadaş hade
... : Tamam
... : Merak etme yani sorun çıkmaz
... : Yok yok arkadaş
... : ... ne diyordu
... : Valla ... diyordu bişey yoktur bilmiyorum ya nedir diye yani bişeysi yok çıkmazsa hani dedi ben şeydeyim Kilis'teyim şey bi ...'ye yerleşmişim
... : Hee
... : Onla, e yani söyleyin ...'ye yerleşmiş benimkini ...'e havale etsinler
... : Hee ben şeydim sen onla görüşüyordun?
... : Yok ben sadece bugün hani ismi
... : Hee
... : Çıktı diye bugün görüştüm
... : Hee
... : Konuştuk o da
... : Hee
... : Yoksa yüz yüze daha görüşmemişiz
... : Hee e tamam arkadaş
... : E tamam yarın görüşürüz arkadaş
... : Tamam
d) Sanık ...'ın;
-19.05.2010 tarihinde saat 15.21'de inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Alo
... : Hee Faruk arkadaş ben Nayif sen nerdesin
... : Valla biz ee şeydeyiz Haşim'lerdeyiz arkadaş
... : Siz niye bana haber vermediniz ben dedim bekliyorum şimdi çağırırlar
... : Ya arkadaş sana söylememişler mi
... : Söylemişsiniz yani Diyar dedi saat üç gibi de dedim acaba
... : Tamam arkadaş de gel
... : Ee onlar kaçın, şeyde oturuyor ben bilmiyorum onların evini
... : Bir bir sen gel bu Arı Siteleri'nde renkli olan
... : Renkli olan birdir
... : D bloktur, renkli bina
-30.06.2010 tarihinde saat 15.13'te inceleme dışı sanık ...'e gönderdiği mesajların;
"é@ @& @a çalakiya azadiye darxwsti tekoera jina kurd heval zılan ...yasami ugruna ölecek kadar çok severdi zilan...30 haziran 1996 yilinda dersim de yaptigi é@"
"@&ı@|zgrlük eylemiyle tarihe geçen krd kadini zılan i yani ... kınacı yi saygiyla,gururla aniyoruz..."
Söz konusu mesajla ilgili olarak kolluk tarafından yapılan açık kaynak araştırmasında PKK silahlı terör örgütüne müzahir http://www.fıratnews.tv isimli internet sitesinde "... Kınacı ...'da anıldı" başlıklı bir haber yayımlandığı tespit edilmiştir.
-07.07.2010 tarihinde inceleme dışı sanık ...'e gönderdiği mesajın;
"Yaşanan kirli savaşda kahramanca savaşan 10 HPG li GERİLLA yi sonsuzluğa uğurlarken tüm KÜRT halkının başı sağ olsun"
Söz konusu mesajla ilgili olarak kolluk tarafından yapılan açık kaynak araştırmasında PKK silahlı terör örgütüne müzahir http://www.rojaciwan.com isimli internet sitesinde ... ili Pervari ilçesinde öldürülen 10 terör örgütü mensubunun resminin bulunduğu "Pervari şehitleri ölümsüzdür" başlığı altında haber yayımlandığı tespit edilmiştir.
e) Sanık ...'ın;
-17.06.2010 tarihinde saat 21.34'te inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Alo
... : Yusuf arkadaş nasılsın?
... : Arkadaş ben dedim ya bizim bir şehit düştü
... : Eee
... : Ben onun adını biliyorum şimdi sen biliyor musun?
... : Kimdir söyle hele arkadaş
... : Ee şırnak'ta şehit düşmüş Sait Elçi
... : Ee Sait
... : Hee
... : Sait Elçi
... : Hee
... : Ee tamam ben ona haber edeyim hele
... : Tamam arkadaş
... : Tamam
Söz konusu görüşmeyle ilgili olarak kolluk tarafından yapılan açık kaynak araştırmasında PKK silahlı terör örgütüne müzahir http://www.gündem.online.net isimli internet sitesinde "Uludere'de iki gerilla yaşamını yitirdi" başlığı altında yayımlanan haberde öldürülen Sait Elçi'nin resmine de yer verildiği tespit edilmiştir.
-22.06.2010 tarihinde saat 20.37'de inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Alo
... : İlhan merhaba ben Yusuf
... : Merhaba ya Yusuf arkadaş nasılsın?
... : Vala İlhan
... : Alo
... : Ses geliyor mu oraya?
... : Ne sesi?
... : Ya eylem başladı burda ya
... : He tamam havai fişek patlıyor
... : Hee
... : Çatışmanın ortasına sen mi yatıyorsun?
... : Valla burda ee he he he
... : Apocular geliyor
... : Savaş başladı
... : Hayırdır bişey inşallah
... : Vallahi öyle bi yürüyüş var sadece yav
... : Valla iyi o zaman birazdan çatışma da çıkar o zaman
... : He birazdan anafede haberler çıkar şimdi ben takip edeceğim
... : Hee gerçi ... bizimdir
... : Heee yav
... : Acayip bir sıkıntıdır içinden çıkamıyoruz en iyisi dedik senle de bi görüşelimmm
... : Ne oldu
... : Cihan'la Gülçin arasında bi şey çıktı ortaya
... : Gülçin'le beraber
... : Hee biz bunu deşifre ettik
... : Hee
... : Anlıyorsun şimdi bunun yaptırımını uygulayacağız biliyorsun
... : Hee
... : O yüzden birinden yardım istedik
... : Anladım
... : Cumaya kadar gelecek tamam mı o yardım
... : Hee
... : Tamam dedik haberin olsun yani en azından çünkü senin de hakkın vardır bilmeye
... : Yani tabiki ya mutlaka sonuçta aynı yeri paylaşıyoruz aynı bişeyini yav
... : İşte bakıyoruz bir yandan da yaptığı kabul edilebilir bişey değildir şimdi kabul edersek biz de suç ortağı olacağız bi yandan yav Cihan'ın mesela bilgisi birikimi falan vardır
... : İlhan benim kapatmam lazım tekrar seni arayacağım tamam
... : Tamam görüşürüz
-30.06.2010 tarihinde saat 21.29'da inceleme dışı sanık ...'e gönderdiği mesajların;
"Çalakiya azadiye darwsti Tekoera jina Kurd Heval Zılan ...yasami ugruna ölecek kadar Çok severdi Zilan...30 Haziran 1996 yilinda Dersim de yaptigi" (özgürlük savaşcısı türk kadını Zilan arkadaş, yaşamı uğruna ölecek kadar çok severdi…30 Haziran 1996 yılında dersimde yaptığı)
"Özgürlük eylemiyle tarihe geÇen Krd Kadini Zılan i yani ... Kınacı yi saygiyla, gururla aniyoruz..."
Söz konusu görüşmeyle ilgili olarak kolluk tarafından yapılan açık kaynak araştırmasında PKK silahlı terör örgütüne müzahir http://www.fıratnews.tv isimli internet sitesinde "... Kınacı ...'da anıldı" başlıklı bir haber yayımlandığı tespit edilmiştir.
-27.08.2010 tarihinde saat 23.19'da inceleme dışı sanık ... ile olan mesajlaşmasının;
...: "hè slm heval nasilsın"
... : "slm heval iyiyim seni sormali sen nasilsin"
...: "kotüyüm heval.!"
... : "hayirdir neyin var"
...: "heval orda hepimiz dedik kayıt zamani gelceğiz ortada kimse yok."
... : "zaten ben tahmin etmistim adam gibi sözünde duracak pek kisi yoktu. birde utanmadan gönüllü oluyorlar ya ona sinir oluyorum pesin gelemeyecegiz deseler o"
... : "ona göre önlem alirdik. simdi sen tek mi varsin"
...: "_hè ben hasım müslümün qelip qelmeyeceqide belli deqil"
... : "sertaç tan haberin varmi peki. ben bu is yüzünden hiç birsey yapamiyorum eve zor gelip gidiyorum hayatla bagim kopmus inanki. sen arkadaslara ulasmaya çalış"
... : "alisirsin zorla belki ikna edersin birilerini."
... : "nasil haberin yok heval biz demistik gelecek olan arkadaslara verilsin gelis parasi diye. bu adamlar nasil gelecek dagitmis olmalari gerek"
...: "sertac dahil hepsne ulastm o kadar dil döktüm hepsi bahanelerin arkasna saklanyr"
... : "ben hepsini hasim e aktarmistim dagitmamis ise ondadir bende sonra onlar orda kaldi olmazsa abine sorarsin onun bilgisi vardir"
...: "hasım orada qelenlere artık verir qelen kimsede yok zaten. hasım bide benim müslüm kesin deqil"
... : "ne bahaneleri varmis ya kimler gelebilirim dedi hepsini biliyoruz o zaman sorar ifade aliriz"
...: "hè aynen heval ifadelerini aliriz."
... : "tamam heval sagol elimde olsa ben gelirim ama kardesimle büyük ihtimal kayit için balikesir e gidebilirim baska gidecek kimse de yok"
...: "hè heval sen isine bak. biz qideriz elimizden qeldiğince ordakilere yardım ederiz."
... : "tamam heval oldu para sikintisi çekerseniz bana haber verirsiniz ben yollarim olur mu"
...: "hè yokya nasıl sıkınti cekeceğiz. o paralar hasımda dir. orda bize verir artık."
... : "bakariz artik heval kafa dengi biri olursa aliriz yanimiza. eger o para yetmezse haberim olsun yine de olur mu"
...: "hè yane heval kafa denqi biri olsa aliriz. hasımde olan para ne kadar"
... : "vallahi heval tam olarak bilmiyorum ama 200den fazla olmasi gerek hasim tek kurusuna dokunmadan saklar zaten. yol paralarinin bir kismi çiksa yine yeter ya"
...: "hè yane yol parasi cikarta bizde cebimizde para bulunduracağız zaten."
... : "anlasildi heval yinede elimden gelen birsey olursa haber iletin size fazla bir yük binmesin"
...: "yok ya fazla bi yük binmez.!"
... : "tamam heval neyse ben uyuyorum hadi sev bas heval kendine iyi bak abine slm"
...: "sewbas.a.s (iyi geceler.aleykümselam)"
-22.10.2010 tarihinde saat 21.35'te inceleme dışı sanık ... ile olan görüşmesinin;
... : Yusuf arkadaş merhaba
... : Merhaba Faruk merhaba
... : Artık bu olay öğrencilerden öğrencilerin olmaktan çıktı
... : Ya arkadaş zaten bu her alanda öyledir
... : Hee
... : Yani yine yapacaklarını yapacaklar bırak yapsınlar
... : Vallahi (sesler çakışıyor)
... : (sesler çakışıyor) sonra siz bütün tedbirlerinizi alın arkadaş
... : Arkadaş vallahi biz tedbirimizi
... : Şöyle
... : Hee
... : Eviniz temiz olsun (sesler çakışıyor)
... : Evimiz temizdir arkadaş (sesler çakışıyor) Allah'a çok şükür biliyorsun elektrikli süpürgemiz var bugün her tarafı tertemiz yaptık çe, ı, çektik falan temizledik halılarımızı falan silkeledik
... : E iyi halılarınız böyle o diplerinde toz falan kalmasın
... : Hee arkadaş yok ıı güzel bi bugün hipo da almıştım biliyorsun hipo falan aldık
... : Hee
... : Mutfaktan başladık temizliğe yani
... : E vala iyi yapmışsınız yani bende gel...(sesler çakışıyor)
... : Zaten şeydır arkadaş ee olayın ertesi sabahı
... : Hee
... : Ee terörle mücadeleden emniyet amiri okulun o sivil polisi Aziz var ya
... : Hee o alçak
... : Hee o üçü geldiler bizim evde oturdular
... : Bırak bir bok yiyemezler
... : Vallahi arkadaş biz evimizde oturmuşuz bekliyoruz
... : Ya arkadaş böyle biliyorsun şey yaratmaya çalışıyorlar ha polilik yaratmaya çalışıyorlar
... : Arkadaş ee birde bize dediler evi değişin arkadaşlar diyor evi değişelim
... : Hee vala arkadaş Diyar da demin dedi
... : Hee
... : Bilmiyorum yo bence ev çok da değişmenin bir anlamı yoktur zaten...(sesler çakışıyor) hep burası
... : ...(sesler çakışıyor) zaten evi değiştirmenin bi anlamı yoktur da arkadaş ee bizim ev ben de sonradan düşündüm hak verdim baya bi deşifre oldu bizim ev
... : Ya zaten öyleydi arkadaş ...(sesler çakışıyor)
Şeklinde olduğu görülmüştür.
11.06.2010 tarihli İnceleme Ve Tespit Tutanağı'na göre; PKK silahlı terör örgütünün sözde merkez komite üyesi .'in 18.05.1977 tarihinde ... ili . ilçesinde öldürülmesi nedeniyle 18 Mayıs gününün örgüt tarafından sözde şehitler günü ilan edilmesi üzerine 17.05.2010 tarihinde örgüte müzahir www.fırat.nevs.egency isimli internet sitesi üzerinden "KCK'dan şehitliklere ziyaret çağrısı" başlıklı haber yayımlandığı, bu kapsamda 18.05.2010 tarihinde ... ili . ilçesi BDP ilçe teşkilatı binası önünde düzenlenen anma eylemine katılan ve adı geçen şahsın öldürüldüğü yere doğru yürüyen grubun içinde Kilis'ten gelen sanıklar ... ve ...'ın da yer aldığı,
Bila tarihli Telefon İnceleme Ve Tespit Tutanağı'na göre; sanık ...'ın cep telefonunun gelen mesaj kutusunda .isimli bir şahıs tarafından 11.03.2011 günü saat 09.16'da gönderilen mesajın "Slm bra nerdesin bizim bir arkadaşin evine polis baskin yapmiş . i almiş götürmüş haberiniz olsun sizin tanidiğimiz bir avukat var mi" şeklinde olduğu,
Sanık ...'ın ikametinde yapılan aramada haklarında toplatma kararları bulunan örgütsel kitapların ve sanıklar ... ile ...'ın ikametinde yapılan aramada haklarında toplatma kararları bulunan örgütsel dergilerin ele geçirildiği,
... İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğü'nün 13.03.2011 tarihli raporuna göre; sanık ...'ın evinde ele geçirilen Kingston marka 4 gb flash belleğin incelemesi neticesinde örgütün renklerinden oluşan bez parçalarının yer aldığı gösterilere ilişkin fotoğraflar ile Beritana min, Awvazen Ciya Destane Zape Kurdistan, Avşin Ciya, Amed ... Newroz 2010, ... Demirbaş'ın Oğlu Neden Dağa Çıktı ve Bizim Yiğit Çocuklar isimli videolar ve "Demokratik konfederalizm devlet olmayan demokratik ulus örgütlenmesidir." ibaresiyle başlayan 4 sayfalık belge bulunduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen 12.03.2011 tarihli CD İnceleme Ve Tespit Tutanağı'na göre; sanıklar ... ve ...'ın ikamet ettikleri evden ele geçirilen 1/61 ve 1/62 sayılı CD'lerde PKK silahlı terör örgütünün öldürülen mensuplarına, eğitim faaliyetlerine ve sözde yöneticilerinin konuşmalarına ilişkin fotoğrafların yer aldığı,
Anlaşılmıştır.
İnceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... aşamalardaki ifadelerinde örgüt mensubu olmadıklarını, sanıkların da örgütle irtibatlarının olup olmadığını bilmediklerini, tape kayıtlarındaki telefon görüşmelerinin ve mesajlaşmaların öğrencilik ve ev arkadaşlığı çerçevesinde yapıldığını belirtmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; suçlamaları kabul etmediğini, terör örgütüyle herhangi bir bağlantısının bulunmadığını, aynı okulda okuduğu için tanıdığı sanık ...'a ... Pir'den bahisle mesaj göndermediğini,. adına kayıtlı telefonla yaptığı görüşmelerin doğru olduğunu, ancak orada geçen tutuklamalardan kastının üniversitedeki arkadaşlarının yaptıkları kavgadan dolayı tutuklanmalarıyla ilgili olduğunu ve herhangi bir örgütle alakasının bulunmadığını,
Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; örgüt üyesi olmadığını, yaptığı telefon görüşmelerinin ve gönderdiği mesajların doğru olduğunu, ancak bunların herhangi bir terör örgütüyle ilgisinin bulunmadığını, bu görüşmelerde kimseyi örgüte kazandırmaya çalışmadığını, bir araya gelmelerinin örgütsel bir içerik taşımayıp maç veya yemek gibi sosyal etkinlik kapsamında olduğunu,
Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; suçlamaları kabul etmediğini, .r'in ölüm yıldönümüyle ilgili olarak ...'te düzenlenen anma törenine bilmeden katıldığını, ...'e gittiğinde davullu zurnalı bir eğlence olduğunu görünce eğlenmek amacıyla iştirak ettiğini, örgütle ilgili olduğunu anlayınca da gösteri alanından ayrıldığını, sanık ...'la olan telefon görüşmesinin doğru olduğunu, .Gazetesi'nin verdiği dünya klasiklerinin alınmasına ilişkin olarak yaptığını, sanık ...'le olan telefon görüşmelerinin de doğru olduğunu, bu görüşmeyi kendisi hakkında açılan soruşturmayla ilgili olarak gerçekleştirdiğini, oturduğu evin eşyalarını sanık ...'ten aldığı için ele geçen yasak yayınların ve CD'lerinin kendisiyle bir ilgisinin bulunmadığını,
Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; örgüt üyeliği ve örgüt propagandası yapma suçlamalarını kabul etmediğini, herhangi bir terör örgütüyle bağlantısının bulunmadığını, Haki Karaer'i tanımadığını ve onun ölüm yıldönümü sebebiyle yapılan anma törenine katılmadığını, sanık ...'i öğrenci olması nedeniyle arkadaş ortamından tanıdığını, sanık ...'le yaptığı telefon görüşmelerini hatırlamadığını, sanıklardan .'in cemaat toplantılarına katıldığını, kendilerinin de oraya katılmaları için yaptıkları telefon görüşmeleri olduğunu, sanık ...'le yaptığı görüşmeleri ve ona gönderdiği iddia edilen mesajı göndermediğini, evinde ele geçen kitapların ve broşürlerin yasak olduğunu bilmediğini,
Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; suçlamaları kabul etmediğini, herhangi bir terör örgütüyle bağlantısının olmadığını, sanık ...'le yaptığı telefon görüşmesindeki "Savaş başladı." ifadesinden kastının bu görüşmeyi evin balkonundan yaptığı sırada dışarıda meydana gelen gösteri olduğunu, sanık ...'e gönderdiği mesajın kendi telefonuna hazır mesaj olarak geldiğini, akabinde bu mesajı olduğu gibi sanık ...'e aktardığını, görüşmelerde geçen evin temizlenmesine ilişkin beyanın da evin gerçekten fizikî anlamda temizliğiyle ilgili olduğu için örgütsel bir niteliğinin bulunmadığını, zira yeni taşınmış olması nedeniyle temizlik yaptığını, evde bulunan CD'lerin kendisine ait olmayıp diğer arkadaşlarına ait olabileceğini, flash bellekte tespit edilen dokümanın okuduğu bölüm olan iktisatla ilgili bir araştırma konusu hakkında olduğunu,
Savunmuşlardır.
V. GEREKÇE
1- İnceleme dışı sanıklar hakkında alınan iletişimin tespitine ilişkin kararlar uyarınca devam eden soruşturmada sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in, CMK'nın 135. maddesi kapsamında haklarında alınmış bir karar olmaksızın telekomünikasyon yoluyla yaptıkları iletişimlerinin tespit edilmesinin hukuka uygun delil olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak;
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Bireyin haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmesinin gizliliğine kamu otoritelerince keyfî olarak müdahalede bulunulmasının önlenmesi Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Anayasa'da herkesin haberleşme hürriyetine sahip bulunduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesinde;
"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere Anayasa, haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriğine ve şekline bakmaksızın haberleşmenin gizliliğini de korumaktadır. Bu doğrultuda bireylerin sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ve posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yaptıkları haberleşme faaliyetlerinin, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi bu özgürlüğe yönelik ağır bir ihlal oluşturur. Bununla birlikte haberleşme özgürlüğü birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmaktadır. Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik müdahalelerde kanunîliğin ve müdahaleyi haklı kılan bir durumun var olup olmadığının her somut olaya özgü şartlar içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde de haberleşme özgürlüğüne müdahalenin, belirli değerlerin korunması amacıyla ve kanunla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince 24 Nisan 1990 tarihli Kruslin-Fransa; 20 Nisan 1990 tarihli Huvig-Fransa; 4 Mayıs 2000 tarihli Rotaru-Romanya; 2 Ağustos 1984 tarihli Malone-Birleşik Krallık ve 06 Ağustos 1978 tarihli Klass ve Diğerleri-Almanya davalarında verilen kararlar da bu yöndedir. Bu kararlarda özetle; "Telefon görüşmelerine dinleme veya diğer yöntemlerle müdahale edilmesi, özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahaledir ve bu nedenle özellikle kesin olan bir kanuna dayanmalıdır. Özellikle kullanılabilecek teknolojiler devamlı daha sofistike hale geldiği için, bu konuda açık ve detaylı kuralların olması önemlidir" ve "Gizli gözetim önlemlerinin uygulamaya geçirilmesi, söz konusu kişiler veya genel olarak kamu tarafından eleştiriye açık olmadığı için, yürütmeye verilen yasal taktir yetkisinin sınırsız bir güç olarak ifade edilmiş olması hukukun üstünlüğüne karşıdır. Bu nedenle, yetkililere verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korunmayı sağlayacak biçimde ve alınan önlemin meşru amacı göz önünde bulundurularak, kanunda yeterince açıklıkla belirtilmelidir." biçimindeki gerekçelere dayanılmak suretiyle, telefonla yapılan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması ile bu şekilde elde edilecek delillerin kullanılması konusunda belirleyici sınırlamalar getirilmemiş, buna karşılık iletişimin dinlenmesi tedbirine ilişkin tüm ayrıntıların kanunlarda yer alması gerektiği vurgulanmıştır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda ilk olarak yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş; 135. maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış; bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamına ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.
CMK'nın "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiş iken,
06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile maddenin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere ''Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.'' şeklinde ikinci fıkra ilave edilip madde fıkraları buna göre teselsül ettirilmiş, üçüncü fıkrada yer alan ''üç ay'', ''bir defa'' ve ''hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar'' ibareleri sırasıyla "iki ay'', "bir ay" ve "mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere", dördüncü fıkrasında yer alan "üç ay" ve "bir defa" ibareleri sırasıyla "iki ay" ve "bir ay" şeklinde değiştirilmiş, mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (5) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere "6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149)," alt bendi eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut (8) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış, mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (10) numaralı alt bendinde yer alan ",fıkra 3" ibaresi madde metninden çıkarılmış; 12.12.2014 tarihli ve 29203 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6572 sayılı Kanun'un 42. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "tespit edilebilir," ibaresi madde metninden çıkarılıp maddeye beşinci fıkradan sonra gelmek üzere "Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir." şeklinde altıncı fıkra ilave edilmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut yedinci fıkranın (a) bendinin (14) numaralı alt bendi "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302)" şeklinde değiştirilmiş, bu alt bentten sonra gelmek üzere "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316)" biçiminde (15) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bent buna göre teselsül ettirilmiş; 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile de maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi" ibaresi "hâkim" şeklinde, "mahkemenin" ibaresi "hâkimin" şeklinde, "mahkeme" ibareleri "hâkim" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkranın son iki cümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mahkeme" ibaresi "hâkim" şeklinde değiştirilmiş, 135. maddenin altıncı fıkrasına "hâkim" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı" ibaresi eklenmiş; sekizinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine "(madde 79, 80)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile organ veya doku ticareti (madde 91)" ibaresi eklenmiş, aynı bendin (6) numaralı alt bendine "(madde 148, 149)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158)" ibaresi eklenmiş, aynı bende (11) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere (12) numaralı bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, yapılan bu değişiklikler sonucunda 135. madde;
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır
(2) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.
(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158),
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
8. Parada sahtecilik (madde 197),
9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. Fuhuş (madde 227),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. Tefecilik (madde 241),
13. Rüşvet (madde 252),
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
15. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
16. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçiminde son hâlini almıştır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli ile maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrasında şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, üçüncü fıkrasında iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişimin tespitine ilişkin tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrasında bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrasında maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.
Aynı Kanun'un 138. maddesi ise;
"(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." düzenlemesini içermektedir.
CMK'nın 138. maddesindeki bu düzenleme ile sınırlı şekilde sayılan suçlarla ilgili olarak sınırlı hâllerde iletişimin denetlenmesi olanağı getirilmiştir. Yürürlükten kalkan 4422 sayılı Kanun'daki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, anılan maddeyle ayrıca bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır.
CMK'nın bu hükmü, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinde hâkim kararı aranması şartının bir defaya mahsus olmak üzere istisnasını oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle hakkında hâkim kararı bulunmayan kişinin iletişiminin ilk kez dinlenmiş olması hâlinde elde edilen delilin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi mümkün hâle gelmekte, karar olmaksızın yapılan bu dinleme üzerine soruşturma başlatılabilmekte ve şartları varsa ilgili hakkında ayrıca dinleme kararı alınabilmektedir. Ancak, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu delilin, tedbire konu suç ile ilgili olmayan ve bir başka suç şüphesi uyandıran bir delil niteliği taşıması ve tedbire konu suçun CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında yer alması gerekmektedir.
Nitekim, tesadüfen elde edilen deliller hakkında Genel Kurulun 03.07.2007 tarihli ve 23-167 sayılı kararında "...İletişimin tespiti kararı Av. Ç. Ö.'e ait cep telefonu için alınmış olup sanık Ö. G. S. hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasa'da herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde iletişimin tespitine ilişkin bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMK'nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum C. savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır." denilmektedir.
Ayrıca, Özel Dairenin 08.05.2017 tarihli 2524-5358 sayılı kararında da "...Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma sırasında, soruşturma veya kovuşturma konusu suç dışında bir suçun işlendiğini gösteren deliller tesadüfen elde edilen delillerdir. CMK'da arama, el koyma ve iletişimin denetlenmesi koruma tedbirleri için düzenlenmiş olan bu tip deliller, diğer (örneğin teknik takip, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi) koruma tedbirlerinin uygulanmasıyla da elde edilmiş olabilir. Böyle bir durumda Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyas yasağı olmadığından CMK'nın 138. maddesi hükmü kıyasen bu deliller hakkında da uygulanabilecektir.
Tesadüfen elde edilen deliller ve bunların değerlendirilmesi, temel hak ve özgürlüklere müdahale alanını genişlettiği ve özel hayata yeni ve bağımsız bir müdahale niteliğinde olduğu için bazı sınırlamalara tabidir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfî delillerin, çoğu Avrupa ülkesinde olduğu gibi katalog suçlardan birine ilişkin olması öngörülmüştür. Tesadüfi delil elde edilince iletişimin dinlenmesine devam edilebilmesi için ortaya çıkan yeni suçla ilgili dinleme şartlarının yeniden değerlendirilip yeni bir hakim kararı alınması gerekir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfî delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerekir. Savcılığın bilgilendirilmesi, tesadüfî delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfî deliller de elde edildikten sonra gerçekleştirilmişse tesadüfî deliller hukuka aykırı hale gelecek ve kullanılamayacaktır." ifadelerine yer verilmiştir.
Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan delillerin serbestliği ve hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.
İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddî gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddî gerçeğe ulaşılmasında kullanılan ... delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.
Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddî gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her ... delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.
Öğretide "Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez." denilmektedir (... Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, ... 2014, s. 38.).
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise yüklenen suçun hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230/1. maddesi uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine öğreti ve uygulamada delil yasakları olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, delil elde etme ve değerlendirme yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara delil elde etme yasakları, hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise delil değerlendirme yasakları denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
PKK silahlı terör örgütünün gençlik yapılanması olan DYG'yi (Demokratik Yurtsever Gençlik) .ilinde kurdukları ve bu yapılanma içinde faaliyet gösterdikleri değerlendirilen inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında başlatılan soruşturma kapsamında . (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2010 tarihli ve 2010/472 Değişik ... sayılı kararı ile adı geçen inceleme dışı sanıkların CMK'nın 135. maddesi uyarınca telekomünikasyon yoluyla yaptıkları iletişimlerinin tespit edilmesine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, bu kararın dört defa uzatılarak 10.01.2011 tarihine kadar uygulandığı, anılan kararların tatbik edilmesi esnasında inceleme dışı sanıklarla olan telefon konuşmaları ve mesajlaşmaları tespit edilen ancak haklarında iletişimlerinin tespit edilmesi, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi amacıyla CMK'nın 135. maddesi uyarınca alınmış herhangi bir karar mevcut olmayan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... bakımından söz konusu bu konuşmalarına ve mesajlarına da yer verilerek silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmalarına hükmolunduğu anlaşılan somut olayda;
Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in, inceleme dışı sanıklarla gerçekleştirdikleri telefon konuşmalarının ve mesajlarının Cumhuriyet savcısına derhal bildirilmemesi ve ilk tespitin hemen akabinde CMK'nın 135. maddesi uyarınca bir karar da alınmaması nedeniyle aynı Kanun'un 138/2. maddesi kapsamında tesadüfen elde edilen delil mahiyetinde olduğu, bu itibarla ancak ilk tespit edilen konuşma veya mesajların delil olarak değerlendirilebileceği, hâl böyleyken aşamalardaki savunmalarında konuşma veya mesaj içeriklerini doğrulayarak veya tevil ederek bunların örgütsel niteliklerinin bulunmadığını belirtmelerinin de ilk tespitten sonra gerçekleşen konuşma veya mesajları hukuken geçerli duruma getirmeye imkân sağlamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
2- Birinci uyuşmazlık hususunda kabul edilen sonuç dikkate alınmak suretiyle, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in üzerlerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin olarak Yerel Mahkeme gerekçesinin yasal ve yeterli kabul edilip edilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerektiğinin müzakere sırasında Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince ileri sürülmesi üzerine;
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223'üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223'üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi ve varsa karşı oy gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hüküm sonucu tefhim edildikten sonra gerekçeli karar imzalanmadan hâkim ölür veya herhangi bir sebeple kararı imzalayamayacak hâle düşerse, yeni hâkim, tefhim edilen hükme uygun olarak gerekçeli kararı bizzat yazarak imzalar. Toplu mahkemelerde böyle bir durumun gerçekleşmesi hâlinde, hüküm diğer hâkimler tarafından imzalanır ve başkan veya en kıdemli hâkim tarafından, hükmün altına diğer hâkimin imza edememesinin sebebi yazılarak imza olunur.
(6) Hüküm fıkrasında, 223'üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir."
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. Başlık bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanunî temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafiinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, sorun bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, gerekçe kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukukî nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, sonuç (hüküm) kısmında ise; CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK'nın 61. ve 62. maddelerinde belirtilen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurmak mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının belirtilmesi zorunludur. Gerekçe; hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanunî olması gerekmektedir. Kanunî, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfîliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfîliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulup örgüt hiyerarşisi içinde yer almanın ve süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetlerde bulunulmasının gerektiği ve örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını ve ideolojisini benimsemek veya örgütsel yayınları okumak ve bulundurmak gibi eylemlerin örgüt üyeliği için yeterli olmadığı gözetilip Yerel Mahkeme gerekçesinin de her bir sanık yönünden örgütsel faaliyetlerin, eylemlerin ve delillerin bireyselleştirilmemesi nedeniyle yetersiz olduğu nazara alındığında sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in, inceleme dışı sanıklarla olan ilk konuşmaları veya mesajları ile dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler bir bütün hâlinde değerlendirilmek suretiyle üzerlerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının Yerel Mahkeme tarafından karar yerinde her sanık bakımından ayrı ayrı tartışılıp ortaya konulması gerektiği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkemenin gerekçesi yeterli olduğundan suçun sübuta erip ermediğinin Ceza Genel Kurulunca esastan değerlendirilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,
a) Birinci uyuşmazlık bakımından REDDİNE,
b) İkinci uyuşmazlık bakımından DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 06.04.2017 tarihli ve 3685-3609 sayılı sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2013 tarihli ve 224-215 sayılı sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin, Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içermemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2017/741 E., 2022/57 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135.
Ceza Genel Kurulu 2017/741 E. , 2022/57 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemes:Asliye Ceza Mahkemesi
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...,., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2014 tarihli ve 524-383 sayılı kararıyla 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 74/1. maddesi gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin hükümlerin, sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 20.06.2016 tarihli ve 6865-4208 sayı ile;''... II-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan mahkumiyet ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre Cumhuriyet savcısı, katılan ... Bakalığı vekili, sanık ..., sanık ..., sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanıklar ... Güven, ..., ... ve ... müdafii, sanıklar ..., ... ve ... müdafii, sanıklar ... ve ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine ancak;
1-Suç tarihinde ...'de bulunan ve kazıyı gerçekleştiren sanıklara kazıyla ilgili talimat verdiği anlaşılan sanık ...'in eyleminin TCK'nın 38/1. maddesine uygun bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
2-TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili, Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükümlerde TCK 37/1 ifadesinden önce gelmek üzere ''Sanık ...'in TCK'nın 38/1. maddesi yollamasıyla'' ibarelerinin ilavesi ve hükümlerden TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA'' karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.11.2016 tarih ve 88210 sayı ile;
''1-CMK' na göre iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine, ancak suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, son çare olarak başvurulabilir. Öncelikle işlenmiş bir suç şüphesi olmalıdır. İşlenecek bir suç için bu tedbirlere başvurulamaz. Gizli soruşturma yöntemleri istisnai ve ikincil araştırma tedbiri olma özelliği taşırlar, eğer klasik araştırma yöntemleri ile delil elde edilebiliyorsa, delillere, faillere, suç konusuna başka surette ulaşılabilecekse istisnai nitelikte olan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme veya teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurulamaz.
Somut olayda 23.08.2007 tarihinde sanıklar defalarca kez kendiliklerinden . Jandarma Karakoluna gelerek, biriminde kazı işleriyle ilgilenen Astsb. ...'a, bölgede sit alanı içerisinde kazı yaparak tarihi eser çıkarmak istediklerini bizzat söyledikleri gibi, aynı gün iki kez telefonla Astsb. ...'ı arayıp kazı için olay yerine kepçeyi gönderdiklerini bildirdiklerinin tüm dosya kapsamından anlaşılmasına göre, olayda yasal koşulları oluşmadığı halde, 24.08.2007 tarihinde iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurmak suretiyle elde edilen hukuka aykırı delillerin, hükme esas alınması CMK m. 217/2 uyarınca usul ve yasaya aykırıdır.
2-Devletin ve dolayısıyla kolluğun temel görevi, öncelikle "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. CMK m.139/5 “Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz”. Görüleceği üzere, CMK m.139/5, gizli soruşturmacının suç işlemesine, işletmesine ve suça iştirakine izin vermemiştir, gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez, kimseyi suç işlemeye yönlendiremez, azmettiremez, teşvik ve tahrik edemez, suç işleyen kişinin ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla ajan provokatörlük yapamaz. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "hakkaniyetli yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur. Ayrıca bir devletin kendi kontrolünde suç işlenmesini sağlaması vatandaşın devlete olan inancını da temelden sarsar. Bu uygulamanın hukuk devletinde kabulü mümkün değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bir çok kararında gizli soruşturmacının, suç işlediğini tespit ettiği kişiye defaten suç işletip onun ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla ajan provokatörlük yapamayacağını belirtmiştir.Oysa somut olayda, gizli soruşturmacının tuttuğu tutanaklar ve duruşmada beyanları alınan tutanak mümzi tanık beyanları dikkate alındığında, sanıkların kazı yapacaklarını önceden gizli soruşturmacı Astsb. .'a bildirmeleri nedeniyle, kazı mahallinde jandarmanın önceden tertibat aldığı, hatta bir kısım sanıklar tarafından sivil ve resmi jandarma görevlilerinin fark edilip, kolluk görevlilerine, kazı için mi geldiklerinin sorulması üzerine, sanıklara hayvan hırsızlığı nedeniyle geldiklerini söyleyip, yanıltarak, jandarma gözetiminde saat 23:00 den, kazının sonlandırıldığı, saat 04.30 sıralarında, kepçenin yol üzerine çıkarıldığı ana kadar, kazı mahallinde kepçeyle, aşağı kottan 4 metre, yüksek kottan 7 metre derinliğinde kazı yapmalarına ve suç işlemeye devam etmelerine izin verildiğinin anlaşılmasına göre, kolluk görevlilerinin en geç, kepçenin ilk kazıya başladığı anda sanıkların yakalanması suretiyle atılı suça müdahale edip, sanıklar hakkında teşebbüsten soruşturma yapılması gerekirken; arkeolojik ve kültürel değeri yüksek Tümülüs'ün mezar odasının tahrip edilmesi gibi tehlikeleri göze alıp, 3-4 saat kazının sonlandırılması beklenerek, sanıkların ceza sorumluluklarının artırılmasının amaçlanması ve sağlanması hukuk devleti ve evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır.
3-Ayrıca mahkemece yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu bilirkişi raporunda, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı Tümülüs'ün bilinçli olarak acımasızca tahrip edildiği beyan edilmiş, mahkemenin de kararında "ülkenin paha biçilemez tarih ve kültür mirasına karşı bu mirasa kolaylıkla zarar verecek kepçeli kültür varlığı aramaları nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı"nı gerekçe gösterip; atılı suçun kolluğun gözetim ve denetiminde işlendiği, kültür varlığının zarar görmeyip, bilirkişi raporundan anlaşıldığı gibi, daha önce de kazılmış olan sadece üstündeki toprak örtüsünün kazıldığı da gözetilmeden ve sanıkların eylemleri aynı ağırlık ve yoğunlukta olmamasına; kabule göre dahi bazı sanıklar asli maddi fail olmayıp, iştirak iradeleri var ise ancak feri fail olarak cezalandırılabilecekler iken, sanıklar arasında herhangi bir ayırıma gitmeksizin, toptan ve peşin kabul ile, tüm sanıklar bakımından temel cezanın, hakkaniyete ve ceza adaletine aykırı olarak, teşdiden 4 yıl hapis olarak tayini hukuka aykırıdır.
4-İddia makamının esas hakkındaki mütalaasında, sanıkların olay öncesinde birbirlerini tanımayan üç ayrı grup olarak nitelendirilmesi, kararda da " ... ilçesi ile olay tarihine kadar hiçbir ilişkisi olmayan bir kısım sanıkların" olay tarihinde ...'ya geldiklerinin kabul edilmesi, sanıkların hepsinin; iştirakten birlikte ceza aldıkları sanıklardan, sadece bir kaçını tanıdıklarını, çoğunu tanımadıklarını beyan etmeleri, yine bir kısım sanıkların kazı mahalli yakınında çiftliklerinin ve hayvan damlarının olması nedeniyle olayla ilgilerinin olmamasına rağmen suçlandıklarını beyan etmeleri, sanıkların bir kısmının kepçe etrafında, bir kısmının kepçeye uzak yerde, bir kısmının ise olay yeri ile ilgisi bulunmayan farklı yerlerde sonradan yakalanmalarına göre; mahkemece denetime imkan tanıyacak şekilde, her bir sanığın bireysel olarak hangi eylemleri ve maddi deliller nedeniyle atılı suçu işlediklerinin ve iştirak iradelerinin var kabul edildiğinin, tanık beyanlarında ve kararda bazı sanıkların gözcülük yaptıklarının kabul edilmesine göre, neden tüm sanıkların asli maddi fail olarak cezalandırılmalarına karar verildiğinin yasal gerekçeleriyle tartışılmadan, "gizli soruşturmacı tarafından toplanan deliller, jandarmaca tutulan tutanaklar, dosyadaki bu suça yönelik somut deliller, telefon irtibatları, sanıklar arasında ortak tanıdıklar vasıtasıyla bir araya gelinilmiş olduğunun açık olması, sanıkların bir kısmının gizli soruşturmacı ile açık ve doğrudan irtibatları, bir kısmının olay yerinde kazı esnasında yakalanmış olması, bir kısmının kazı olayının öncesinde ve olayın gerçekleştiği zamanda olay yerine gelip burada gözcülük yapmaları ve kontrol sağlamaları, tüm bu eylemlerin sanık sayısı ve dosyadan anlaşılacağı üzere eylemin maddi yönü dikkate alındığında bir iştirak iradesi olmadan yapılamayacağı" şeklinde, sadece, kazı yapılan yer yakınına daha önceden gelinmiş olması veya olay saatlerinde gelinmiş olmasının mahkumiyete yeter sayılması gibi, yasal ve yeterli olmayan genel gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulması da usul ve yasaya aykırıdır.
5-Sanıklardan bir kısmı kazı mahallindeki kepçenin yanında veya etrafında değil, olay yerine 300-400 metre uzaklıkta gözaltına alındıklarını ve olaylarla bir ilgilerinin olmadığını savunmalarına rağmen, sanıkları gözleyip, gözaltına alma işlemlerini yapan tutanak mümzi jandarma görevlilerinin duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmeleri sırasında, hangi sanıkların kepçe ile birlikte, hangi sanıkların, kepçeye ve kazı mahalline hangi mesafede gözaltına alındıkları sorulmayarak, eksik inceleme ve soruşturma ile karar verilmiştir.
6-İlk duruşmadan itibaren sanıklar ve müdafileri ısrarla, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen Astsb. ...'ın, dosyadaki gizli soruşturmacı olduğunun herkes tarafından bilindiğini, bu kişinin tek başına tuttuğu tutanakların yargılamada esas alındığını, bu nedenle tanık sıfatıyla duruşmada dinlenmesini, kendisine soru sormak istediklerini, ayrıca Astsb. ...'ın gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmeden önce, 23.08.2007 tarihinde sanıklarla görüşmeler yaptığını, bu tarihte zaten gizli soruşturmacı olmadığı ve bu tarihteki sanıklar ile görüşmeleri ile ilgili de tek başına tutanak düzenlediği için duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmesinin zorunlu olduğunu bir çok kez istemelerine rağmen bu istemleri hukuka aykırı olarak reddedilmiştir.Astsb. . ile kazı nedeniyle görüştüklerini kabul eden bir kısım sanıkların, kendisiyle izinli olarak kazı yapmak üzere konuştuklarını, izinsiz kazıdan bahsetmediklerini savunmaları ve gizli soruşturmacı sıfatıyla Astsb..'ın tuttuğu tutanakların hükme esas alınması dikkate alındığında; iddia makamının mütalaasında da gizli soruşturmacının kim olduğunun ortaya çıkması nedeniyle kendisinden Astsb. ... olarak bahsetmesi ve yasada gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesine izin verilmemesiyle, gizli soruşturmacının can güvenliği nedeniyle kimliğinin açığa çıkmamasının amaçlandığı da dikkate alındığında, savunma hakkı ve silahlarda eşitlik ilkesi gereği, özellikle Astsb. ...'ın gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği tarihten önceki 23.08.2007 tarihinde sanıklarla yaptığı görüşmeler nedeniyle tanık olarak dinlenmesinin ve sanıklar ve müdafilerine soru sorma hakkı tanınmasının engellenmesi suretiyle eksik inceleme ve soruşturma ile mahkumiyet hükmü tesisi usul ve yasaya, hakkaniyetli yargılama ilkesine aykırıdır. Tüm bu nedenlerle sanıklar hakkında eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hatalı olarak teşdiden mahkumiyet hükmü tesisi usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıda ayrıntısı ile arz ve izah edildiği üzere; ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2014 gün ve 2007/524 E. 2014/383 K. sayılı kararının bozulması yerine düzeltilerek onanmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur'' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 15.03.2017 tarihli ve 7027-1109 sayılı kararıyla;
''Sanıkların 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan mahkumiyetlerine dair hükümlerin Dairemizce düzeltilerek onanmasına karar verildiği dosyada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri özetle; sanıkların iletişimlerinin tespitine dair alınan kararlar ile haklarında yürütülen soruşturmada gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararların hukuka aykırı bulunduğu ve bu yollarla elde edilen delillerin hükme esas alınmayacağı, kazıya başladıkları anda suçun oluşacağı bilinmesine rağmen müdahale edilmeyerek sanıkların cezai sorumluluğunun artırıldığı, eylemleri aynı ağırlık ve yoğunlukta olmamasına rağmen tüm sanıklara teşdiden aynı temel cezanın verildiği, iştirak iradesini açıklayan mahkeme gerekçesinin yetersiz bulunduğu, tutanak mümzileri ve gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen astsubayın tanık olarak dinlenmemesi nedeniyle eksik inceleme sonucu karar verildiği şeklindedir.Dosya içeriğine göre bir kısım sanıkların Astsubay ...’ın yanına gelerek rüşvet karşılığında yapacakları kazıya göz yummasını istemeleri, ...’ın ise durumu sıralı amirlerine haber vermesi sonrasında CMK’nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı tayin edilmesi ve sanıklar hakkında CMK’nın 135. maddesine göre iletişimin tespitine dair kararlar alınarak sanıklar hakkında toplanan delillerin, söz konusu işlemlerin suç tarihinde yürürlükteki mevzuat ve dosya kapsamına göre hukuka uygun bulunduğu anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 1 nolu itiraz gerekçesine, sanıkların kazıya başladıkları anda atılı suçun oluşacağı ve teşebbüs indiriminin söz konusu olmayacağı cihetle jandarma tarafından sanıkların cezai sorumluluğunun artırıldığı şeklindeki itiraz gerekçesi dosya içeriğiyle uyuşmadığı ve hukuka uygun bulunmadığından 2 nolu itiraz gerekçesine, itiraz yazı içeriğinin aksine dosyada mevcut bilirkişi raporunda kazı yapılan Tümülüsün tahrip edildiğinin anlaşılmış olması, 5237 sayılı Kanunda asli-feri iştirak ayrımının da kaldırılmış olması ve tüm sanıkların eylemli işbirliği içinde farklı görevlerle suça konu kazıya iştirak etmiş olması karşısında sanıklara teşdiden ve aynı temel cezanın tayinine karar veren mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 3 ve 4 nolu itiraz gerekçelerine, dosyada mevcut olay tutanağı, tanık beyanları, sanık savunmaları ve hukuka uygun mahkeme kararları sonucu elde edilen iletişim tespit tutanaklarına göre sanıkların atılı suçu işlediklerine karar veren mahkemenin kabul, takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık ve yetersizlik görülmediğinden 5 ve 6 nolu itiraz gerekçelerine iştirak edilmemiş ve itirazın reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır" şeklindeki gerekçeyle itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
Hükümlerin Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği, sanıklar hakkında verilen iletişimin tespiti ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararların yasal koşullarının bulunup bulunmadığı, görevlendirilen gizli soruşturmacı tarafından gerçekleştirilen delil toplama işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığı, sanıklar hakkında hükmolunan cezalara ilişkin gösterilen teşdit gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığı, somut olayda tutanağı düzenleyen tanıklar ile gizli soruşturmacının dinlenmeleri bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği hususlarına ilişkindir.
I) İDDİA:
'' 23/08/2007 günü . Jandarma Karakoluna gelerek görevli Jandarma Komutanına bölgede sit alanı içerisinde kazı yaparak tarihi eser çıkarmak istediklerini Şüpheliler ..., ..., ., ... ve ... isimli şahısların söylemesi üzerine Jandarma Komutanlığında görevli bir şahsın 24/08/2007 günü C.Başsavcılığımızca eylemin CMK 139/7-C maddesi ile ilgili olması nedeniyle gizli soruşturmacı olarak atandığı aynı gün 24/08/2007 tarih ve 2007/525 D.... sayılı Sulh Ceza Mahkemesi Kararıyla ..., ..., ... ve ...'e ait telefonların dinlenmesine, kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ayrıca teknik araçlarla görüntülenerek ses kayıtlarının alınmasına izin verildiği, yine 28/08/2007 tarih ve 2007/530 D.... sayılı Suml Ceza Mahkemesinin kararıyla ... ve ... hakkında aynı şekilde izin verildiği, yine 30/08/2007 tarih ve 2007/532 D.... sayılı Sulh Ceza Mahkemesi Kararıyla ..., Fahri POLATÇI, ... tarafından kullanılan telefonlar hakkındada aynı şekilde izin verildiği, Jandarma Komutanlığında merkez karakol komutanı olarak görev yapan şüpheli ...'in 23/08/2007 tarihinde saat 13:00 sıralarında yürülen soruşturma kapsamında gizli soruşturmacıyı cep telefonundan arayarak bir kaçtane arkadaşının geleceğini o bölgede işleri olduğunu, onlarla ilgilenmesini istediğini beyan ettiği, gizli soruşturmacının kabul etmesi üzerine aynı gün gizli soruşturmacıyı Zeytindağ Belediyesinde çalışan şüpheli ...'ın arayarak kazıda haberin var değilmi? diye sorduğu gizli soruşturmacının yok demesi üzerine yok demesi üzerine şüphelinin "bugün Bozyertepeye kepçe ile kazı yapmaya gelecekler içlerinde paşa'da var. Seni görmeye gelecekler dediği" gizli soruşturmacının buna müsade etmeyeceğini söylediği bu görüşmeden sonra olayın İlçe Jandarma Komutanlığınca C.Başsavcılığımıza intikal ettirilerek Gizli soruşturmacı kararı ve dinleme kararı alındığı, şüpheli Sedat'ın Gizli soruşturmacıyı arayarak" bir kazı işi var, arkadaşlar sizin oradaki tepeyi kazıcaklar, onlara engel olma bırak rahatça çalışsılar, eğer o bölgede devriyen varsa başka bir bölgeye yönlendir" dediği, gizli soruşturmacının da görevi gereği suç üstü yapabilmek amacıyla olumlu cevapladığı ve şahısların Karakola gelmesinin görüşmeleri gerektiğini söylediği. Şüpheli ...'in "ben görüşeyim karakola gönderiyorum" diye cevap verdiği, görüşmeye mütakiben gizli soruşturmacının olay bölgesine devriye ekibi gönderdiği, şüpheli Sedat'ın telefonu kapatmasının ardından şüpheli İbrahim'in gizli soruşturmacıyı telefonla arayarak "Komutan'ım Merkez karakoldan Sedat Astsubay sizinle görüşmüş,- tamam demişsin ben adamlara söylüyorum sit alanına kepçe ile geliyoruz" dediği, gizli soruşturmacının da" bir gelsinler görüşelim" şeklinde cevap verdiği, aynı gün kazı yerine görevlendirilen Jandarma devriyesinin saat 17.00 sıralarında 34 TC 2686 plakalı golf marka aracın keşif yaparken durdurduğu, araç içerisinde ., ... . ve ...'in bulunduğu, ne için gezdiklerinin sorulması üzerine fabrikalarının olduğunu ve zeytin işi yaptıklarını orayada zeytin tarlası bakmaya geldiklerini söyledikleri, aracın yakalandığı yerin taşlı ve stablize olması nedeniyle bu tür araçların girmesinin zor olduğu, şahısların GBT sorgusundan sonra serbest bırakıldığı, saat 17.25 sırasında şüpheli ...'in gizli soruşturmacıyı arayarak "bizim arkadaşları tepede yakalamışsınız, GBT sorgulaması yapıyormuşsunuz, adamları rahat bırak" dediği, saat 17:45 sıralarında gizli soruşturmacıyı kendisini . Ülkü Ocakları başkanı olarak tanıtan şüpheli ...'in, kendisini türkücü olarak tanıtan şüpheli ...'un ve şüpheli ...'ın . Karakoluna geldikleri gizli soruşturmacı ile görüşmek istediklerini, yapılan görüşmede .de kazı yapmak istediklerini görmezlikten gelmesini, kepçe ile en fazla 2 saat süreceğini bu işi o gün bitireceklerini, tepede büyük bir mezar aradıklarını, devriyenin aracı durdurması nedeniyle yola çıkan kepçenin geri döndüğünü söyledikleri, bu sırada bir kişinin konuşmaya gelenlerden birini aradığı, şahsın onlara "bu gece ... tamam herşeyi ayarladık çay içiyirouz, isterseniz sizde gelin Komutanla tanışın" dediği, 18.35 sıralarında ..., ... ve ...'ın Karakolda oturduğu sırada . plakalı araçla şüpheli .ile şüpheli ...'in geldikleri, şüpheli ...'i şakranda beklediğini söyledikleri ve daha sonra tamam arkadaşlar bu işi hallettik bu gece gireceğiz diyerek Karakoldan ayrıldıkları, ayrılırken şüpheli ... ve Yılmaz'ın telefon numaralarını bıraktıkları, saat 18.51'de şüpheli ...'in gizli soruşturmacıyı arayarak "hallettinizmi?" diye sorduğu, bu arada devriye faaliyetlerinin devam etmesi nedeniyle, kepçecinin korkarak gittiği 23.25'de şüpheli ...'in gizli soruşturmacıyı arayarak bunu bildirip ...'e gideceklerini söylediği, aynı gece saat 00.05'te şüpheli ...'ın gizli soruşturmacıyı arayarak aynı konuyu ileterek işin sonraya kaldığını söylediği,29/08/2007 günü saat 14.00'te şüpheli ... ve Şüpheli ... kaçak kazı olayını konuşmak üzsere . Karakoluna geldikleri, gizli soruşturmacı ile yaptıkları görüşmede Şüpheli ...'in bu işi artık netleştirelim güzel bir plan yapalım dediği, şüpheli ...'in bu işin çok büyük ve riskli olduğunu işi yaparken gelecek ihbarları idare etmesini , ... İlçe Merkezinde şüpheli ...'in gelecek ihbarları idare edeceğini söylediği, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine göre şüpheli . ve ...'ın . plakalı otomobil ile şüpheli .i ve .r'in . plakalı otomobil ile birlikte buluşup yola çıkarak . beldesine kadar birlikte geldikleri şüpheli ... ve .'nin bir tesiste beklediği şüpheli Yılmaz ve .'in karakola geldikleri, şüpheli.ın gizli soruşturmacıyı telefonla arayarak senle biraz dışarda görüşsek karakolda resmi resmi olmuyor dediği, gizli soruşturmacının da 21.00 sıralarında beldede ki .isimli restoranta buluşmayı kabul ettiği, . plakalı araç ile Şüpheli . ve ... . .plakalı araç ile şüpheli . ve .'in buluşma yerine doğru yola çıktıkları, şüpheli . ve diğerlerini . bölgesinde bekledikleri, şüpheli .'ın tek olarak gizli soruşturmacı ile görüştüğü, başka bir yere gitmek hususunda ısrarcı olduğu, gizli soruşturmacının kabul etmemesi üzerine şüpheli .'ın .'yi arayarak . isimli restoranta gelmesini istediği, şüpheli . ve Soner'in araçtan inerek oturmakta olan şüpheli . ve gizli soruşturmacının yanına geldiği, görüşmede "planımızı yapıp bu işe son noktayı koyacağız, eylül'ün birini ikisine bağlayan gece bu işi bitireceğiz, bu ... çok büyük, 5 saate ihtiyacımız var herhangi bir ihbar gelirse sen karakolda idare et, İlçe Merkez karakolunda şüpheli . idare edecek, bu işten yaklaşık 1 trilyon para düşecek, hepimiz paylaşacağız, öncesinde sana biraz harçlık verelim" diyerek gizli soruşturmacıya 1000 YTL para teslim ettiği ve bu paranın gizli soruşturmacı tarafından seri numaraları tespit edilerek muhafaza altına alınıp C.Başsavcılığımıza teslim edildiği ve emanete alındığı,Şüpheli ...'in kazının meydana geldiği 02/09/2007 günü saat 01.00 sıralarında telefonla gizli soruşturmacıyı arayarak sana bir mektup var bir yerde buluşalım dediği, gizli soruşturmacının . yol ayrımında buluşmayı kabul etmesi üzerine. plakalı .marka araç ile şüpheli ...'in yanında 3 şahısla geldiği araçtan 15-20 metre ayrılarak kendisine. numaralı nokia marka cep telefonu ve bu telefona takılı . numaralı hattı teslim ettiği ve bundan sonra görüşmelerin bu telefondan yapılmasını istediği, operasyondan sonra yakalanan . plakalı aracın içerisinde şüpheliler ..., ... ve.'nın bulunduğu ve . tarafından kullanılan bu araç içerisinde yapılan aramada Gizli soruşturmacıya teslim edilen telefonun kutusunun ele geçirildiği, 01/09/2007 günü saat 23.00 sıralarında kazı yerine yakın mesafede: bir adet Jandarma aracının gizlendiği şüpheli İbrahim'in aracı farkederek yanına geldiği ve Jandarma personeline "bu gece kazı yerine giriyoruz, diğer arkadaşlar gittiler, birazdan elemanlardan bazıları buraya gelecek" dediği, ancak daha sonra devriyenin farklı olduğunu anlayınca çelişkili hareketlerde bulunmaya başladığı görevli Jandarma'nın soruşturmanın akıbeti açısından şüpheliye hayvan hırsızlığı ile ilgili ihbar olduğu, bu nedenle geldiklerini söyledikleri bu sırada şüpheli ... ve ... isimli şahıslar ...'a ait. . plakalı araç ile geldikleri, 10 dk kadar sonra şüpheli ... . plakalı araç ile geldiği, taklaşık 10 dk sonrada .marka araç ile Şüpheli ..., ..., ... ve ... isimli şahısların geldiği, görevli ekibin hayvan hırsızlığı araştırıması yaptığı izlenimi vererek şüphelilerin yanından ayrıldığı, şüpheli ...'in . plakalı araç ile şüpheli ... .'in . araç ile olay yeri çevresindeki yollarda güvenlik amacıyla gezdikleri bu hususun sivil görevlilerce tespit edildiği, bu sıralarda şüpheli durumlarıın şüphelilerce diğer şüphelilere aktardığnın telefon tespit tuıtanakları ile belirlendiği, 02/09/2007 günü saat 01.30 sıralarında kazı yapılan mevkiide tedbir alan görevlilerin gece görüş cihazları ile tepede şüphelilerin toplanmaya başladığını tepit ettikleri, 02.00 sıralarında kazı yerine bir kepçenin geldiğini, kepçenin gelmesine mütakip olay yerinde kazı yapılmaya başlandığı, orada bulunanlarca ve plakası olmayan motorsikletle stabilize yolda kontrol için devriye atıldığı, olay yeri çevre yollarında iletişimin tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve görevli ekipler görgüsü çerçevesinde şüpheliler . ve ...'un . plakalı . marka otomobil ile şüpheliler ., ... ve ...'in . plakalı otomobil ile şüpheli ...'in .plakalı otomobil ile şüpheliler ... ve ...'ın plakası tespit edilemeyen . marka araç ile şüpheli ...'in . plakalı passat marka araç ile .- .-..., . güzergahlarını kontrol ettiklerinin tespit edildiği, şüphelilerin 04.30 sıralarında kazı bölgesinden ayrılma hazırlığı içinde olmaları ve kepçeyi yol üzerine çıkarmaları üzerine görevli ekiplerin müdahele ettikleri ve kazı yerinde .e ...'ın kepçe şoför mahalinde ..., ... ., ... , ..., ..., ... ve ...'nun kepçenin etrafında yakalandıkları, kontrol görevi yapan araçlar üzerinde yakalama faaliyetleri çerçevesinde şüpheliler ... ve ...'un . plakalı . marka araç içerisinde . yol ayrımından .stikametine doğru yaklaşık 1km mesafede bulunan Mola dinlenme tesislerinde, şüpheli ...'in . plakalı passat marka araç ile ... istikametine doğru kaçarken yenişakran'da şüpheliler ., ... ve ...'in . plakalı golf marka araç içerisinde . yolu, dikili çıkışı . yol ayrımı, ... yol ayrımında yapılan kontrollerde ara yollara girmek suretiyle kaçması nedeniyle Eski ... yol ayrımında, Şüpheli ...'in . plakalı otomobili ile . yol ayrımına 200 m mesafede bulunan hayvan ahırlarının bulunduğu bölgede şüpheli ...'ın aynı yerde yakalandıkları, şüpheli ... ve ...'ın plakası tespit edilemeyen beyaz renk palio marka araç ile olay yerinden kaçtıkları, şüpheli ...'in .r'de yakalandığı, yukarıdaki plakası belirtilen araçlarıın muhafaza altına alınarak el konulduğu, şüphelilerin yapılan üst aramasında Şüpheli ...'in üzerinde 38 cal. S.n marka tabanca ve 6 adet fişeğin ele geçirildiği ve çalışpır vaziyette olduğu, şüpheli ...'ın miibüs içinde bulunan çift kırma av tüfeğini rızası ile teslim ettiği, şüphelilerin üzerlerinde çeşitli miktarda para, telefon hatları ve cep telefonlarının bulunduğu ve el konulduğu, olay yerinde kazı yapan J. marka yükleyicinin ele geçirilerek el konulduğu, yapılan araştırmada bu aracın ... . isimli şüphelilerle ilgisi tespit edilemeyen kişi tarafından finansal kiralama yöntemiyle kiralandığı anlaşıldığından kendisine yediemin olarak teslim edildiği,Şüphelileri ev ve üzerlerinde yapılan aramada, şüpheli ... .'dan 12 cal çift kırma av tüfeği ve 2 adet av fişeği, ...'den .b seri numaralı kriminal rapoıruna göre 6136 sayılı kanun kapsamında kalan gaz ayracı açılmş kuru sıkı tabanca ve şarjör, ...'ın 12 cal çift kırma av tüfeği, ...'den . marka .seri nolu 38 cal toplu tabanca ve tabancaya ait fişekler, şüpheli ...'den . çapında . marka tabancaya ait 21 adet fişek, .L'in aracında cep telefonu kutusu ele geçirildiği, şüpheliler ...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,., . ve gizli soruşturmacıya teslim edilen cep telefonlarının emanete alındığı ve üzerlerinde inceleme yaptırıldığı, Şüpheli ...'in evinde ele geçen bilgisayar içerisindeki bilgileri olaya müdahale eden istibahratçı Üstteğmen tarafından incelendiği, müze raporları doğrultusunda şüphelinin bilgisayarında ele geçen fotorğrafların bazılarında lahik mezarın sadece üzerinin açılarak fotoğraflama işleminin yapıldığının belirlendiği, söz konusu kazı işlemlerinde öncelikle kazıların yapılarak eserin fotoğrafının çekildiği daha sonra müşterileri bulunduğuında fotoğraf üzerinden pazarlığı yapılıp eserin çıkarılmasının daha sonra gerçekleştirildiğinin bildirildiği, Şüphelilerin telefon görüşme kayıtlarına göre birbirleri ile ilişkileri, olaydan önce ve olay sırasında gizli soruşturmacı ile yaptıkları görüşmeler keşifler, yol kontrolleri birlikte değerlendirildiğinde şüpheli ...'in üst yönetiminde olmak üzere şüpheliler ., ., ... ... ., ... alt liderliğinde, ..., ..., ..., ... yöneticliğinde söz konusu yerde kazı yapmak üzere suç örgütü kurdukları, diğer şüphelilerin ise davranış ve olaya katkıları nedeniyle bu örgütün üyesi kapsamında olduğu, yapılan işin niteliği şüphelilerde ele geçen malzameler birlikte değerlendirildiğinde örgütün silahsız bir örgüt olduğu, kazı yapılan yerin 2863 sk 6 kapsamında 1.derece arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığı, olay yerinde yapılan incelemede kazılan yerin en düşük yerden 4 mt enyüksek yerden 9 mt derinliğinde olacak şekilde kazılmış olduğu, kazılan yerin derinliği itibari ile eylemin tamamlanmış olduğu,
Rüşvet Verme suçu açısından şüpheliler hakkındaki soruşturma evrakının eylemin Ağır Ceza mahkemesi yetkisi kapsamında kalması nedeniyle ayrılarak 2007/3313 sırasında kaydının yapıldığı anlaşılmakla;Şüpheli ...'in yargılanmasının yapılarak 5237 Sk 220/1, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması, ele geçirilen ve suç delili olan cd dvd ve bilgisayarın müsaderesine, suç teşkil etmeyen eşyaların iadesine,
Şüpheli ., ... ., ., ..., ..., ..., ..., ...'ın yargılanmasının yapılarak 5237 Sk 220/1, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması,
Şüpheli ...'in yargılanmasının yapılarak 6136 sk 13/1, 5237 Sk 220/1, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması,
Şüpheli ..., ..., ..., ..., ..., ., ..., ..., ..., ..., ...'ın yargılanmasının yapılarak 5237 Sk 220/2, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması,
Şüpheli ...'in yargılanmasının yapılarak 6136 sk 13/1, 5237 Sk 220/2, 2863 sk 74/1, 5237 sk 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması,
Emanete kayıtlı olan eşyalar ile ve el konulan eşyalarda suçta kullanılan ve suç delili olan cep telefon cihazları ve sim kartlarının, tabanca ve eklerinin, 34 tj 8443, 34 us 3773, 34 tc 2686 plakalı araçlar ile mondial marka 100 kh motorsikletin müsaderesine, av tüfeklerinin 2521 Sk 13 maddesi gereğince müsaderesine, jcb3cx marka yükleyicinin kullananı ile sahibinin farklı olması sahibinin suçta kullanılmasına rıza gösterdiğine dair delil ulunmaması nedeniyle iadesine, diğer eşyaların sahiplerine iadesine Kamu adına iddia ve talep olunur'' ifadelerine yer verilerek sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanun'un 74/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları talebiyle dava açılmıştır.
II) SAVUNMA:
Sanık ... savunmasında özetle: üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, olayla ilgisi olmadığını, eve gitmek üzere kahvede otururken telefon geldiğini, ... isimli arkadaşının çiftliğin yanında kalabalık olduğunu ve yabancı araçlar olduğunu söylemesi üzerine ... ile aynı hayvan damını kullanması nedeniyle hayvanların bulunduğu yere gittiğini, jandarma görevlilerinin hayvan hırsızlığı olduğunu söyleyip, ayrıca 45 plakalı kırmızı bir aracı gördüğünde haber vermesini istedikleri ve bekçiye de çim betonunun bahçesinde gördüğünde haber vermesini söylediğini, o gün ...'daki evine gelmediğini, hayvan hırsızlığı olacak diye orada kaldığını, ertesi sabah kalktığında etrafta dolaştıklarını, jandarma olduklarını söylerek kimlik istediklerini, kimliğini verdiğini, geri verirken ''al lan'' dediklerini, onları uyardığını, bunun üzerine "sen de bin arabaya" dediklerini,Sanık ... savunmasında özetle: olay tarihinde babası ...'a yardım için çiftliğe geldiğini, etrafta jandarma görevlilerinin olduğunu, hayvan hırsızlığı ihbarı olduğunu ve 45 plakalı bir aracı takip etmek için geldiklerini söylediklerini, bunun üzerine çiftlikte kaldığını, gece saat 02.30 sıralarında jandarma ekiplerinin tekrar defineci oldukları için gözaltına aldıklarını, sanıklardan ...'ın babası, ...'in halasının oğlu, ...'in de ...'in amcasının oğlu olduğunu, onun dışında sanıklardan kimseyi tanımadığını, suçla ilgisi olmadığını, olay günü motorsikletle babasının yanına gittiğini, yanında akrabası ...'in de olduğunu, gece hayvanları güttüklerini, kazı yapmadıklarını,
Sanık ... savunmasında özetle: belediyede memur olarak çalıştığını, akşamları da ... ile birlikte aynı hayvan damına baktıklarını, olay tarihinde de hayvanlarının başında olduğunu, jandarmanın gelerek hırsızlık olayı olduğunu söylediğini, bunun üzerine sabaha kadar hayvan damında beklediklerini, geceleri devamlı orada kaldığını, sabah 07.30 sıralarında sivil jandarma görevlisinin gelip kendisini karakola götürdüğünü, olayla ilgisi olmadığını, suçu kabul etmediğini, sanıklardan ...'ın oğlu, ...'in yeğeni, ...'in yeğeninin amcasının oğlu, ...'in de lokantacı olduğunu, diğer sanıkları tanımadığını,
Sanık ... savunmasında özetle: suçlamaları kabul etmediğini, 23.08.2007 tarihinde daha önceden tanımadığı Yılmaz ile bir arkadaşı vasıtasıyla tanıştığını, ...'le birlikte seyahat ettiklerini, ...'in ticaret dolayısıyla ...'dan tanıdığı bir arkadaşı olduğunu, ...'ın da arkadaşı olduğunu, ...'i Gürsel isimli arkadaşının tavsiyesi nedeniyle ...'li olması ve çevreyi iyi tanıması sebebiyle tanıdığını, 23.08.2007 tarihinde bir kez yüz yüze beş dakika görüştüklerini, daha sonra 28.08.2007 ya da 29.08.2007 tarihlerinde yine bir kez görüştüğünü, telefon görüşmesi dışında bir görüşmesi olmadığını, yüz yüze bir görüşmeleri olmadığını, diğer sanıkların birçoğunu tanımadığını, bir ya da iki kişiyi tanıdığını, gıda sektöründe daha önce çalıştığı için bu bir iki kişiyi tanıdığını, iddianamede bahsedildiği gibi sanıklar ..., ..., ... ve ... ile birlikte . Jandarma Karakolu'na giderek kazı çalışması yapmak ve tarihi eser çıkarmak için izin istemediğini, sadece teknik takipte kendisinin de iddianamedeki sanıklardan biri ya ikisi ile görüşmesinden dolayı hakkında bu şekilde iddiada bulunulduğunu, hiçbir sanıkla kazı yapmak ve tarihi eser çıkarmak için telefonla görüşmediğini, teknik takipte olduğu için hakkında iddianame düzenlendiğini,Sanık ... savunmasında özetle: sanıklardan sadece ... ve .'yı tanıdığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, olayla ilgisi olmadığını, diğer sanıkları olaydan sonra gördüğünü, .i ve . ile o gün pikniğe gittiklerini, yakın yerde tarihi eser bulmak amacıyla kazı yapıldığını, jandarma görevlilerinin yakında bulundukları için diğer şahıslarla birlikte kendilerini de karakola götürdüğünü, arkadaşı .ı ile beraber olay tarihinde ...'da bulunan Çandarlı Şakran mevkisinde dolaştıklarını, . bölgesine yakın bir yerde gece geç saatlerde beraber alkol aldıklarını, burada . ile beraber gezerken daha önce kazı yapılmış tümülüs şeklinde bir tepenin yanına geldiklerini, zeytinlerin arasında bir ... makinesi bulunduğunu, oradan dönüş yaparken zeytinlerin arasından bir silah sesini ve sivil insanların kendilerine "teslim ol" çağrılarını duyduklarını, bunun üzerine arkadaşı . ile birlikte teslim olduklarını, define araştırmadıklarını, sanık ...'in olay anında yanlarında olmadığını,Sanık ...'ın savunmasında özetle: sanıklardan sadece ...'i tanıdığını, suçu kabul etmediğini, kazı olayı ile bir ilgisi olmadığını, olay tarihinde .'a gitmek üzere sanık ...'in kendisini aradığını, gelemeyeceğini ve işi olduğunu söylediğini, akşam üstü Mücahit ile birlikte kendisini ovadan alarak birlikte Şakran'a yola çıktıklarını, .n'a giderken yolda ...'nin arkadaşını aradığını, kim olduğunu bilmediğini, arkadaşının hastası olduğunu söylediğini, o sırada konuşma üzerine çiftliğe girdiklerini, kimin çiftliği olduğunu bilmediklerini, sivil jandarma görevlilerinin olduğunu, hayvan hırsızlığı olduğunu söylediklerini, 5-10 dakika sonra kendilerini bıraktıklarını, .'a geçtiklerini, ...'nin Şakran'da kaldığını, kepçeye 350-400 metre mesafede olduğunu, neden oraya getirildiğini bilmediğini, jandarma görevlilerinin kendisine hayvan hırsızlığı olduğunu söylediklerini, ilk önce serbest bıraktıklarını, daha sonra ikinci defa gözaltına alınınca jandarmaya herhangi bir şey sormadığını çok kalabalık olduğunu, neden gözaltına alındığını bilmediğini,Sanık ... savunmasında özetle: tarihi eserler üzerindeki işaretlere merakı olduğunu, sanıklardan sadece ...'i tanıdığını, diğer sanıkları tanımadığını, eşkiya gömüsü üzerine çalışmaları olduğunu, .'ın da bunu bildiği için kendisini çağırdığını, amaçlarının işi izinli yapmak olduğunu, gündüz çobanlar olduğu için ve yer deşifre olmasın diye gece gitmeye karar verdiklerini, Erdoğan'ın kendisine yeri gösterdiğini, yerde bir taş olduğunu, taşı görünce üzerindeki çizgilerin doğal çizgiler olduğunu söylediği, bu sırada jandarma görevlileri tarafından yakalandığını, neden yakalandığını sorduğunda burada bir kazı olduğunu ve kendilerinin de işin içinde olduklarını söyleyerek gözaltına aldıklarını, üzerinde 6000 ABD doları olduğunu, oğluna müzik aleti almak için yanına aldığını, bu paraya da el konulduğunu, suçsuz olduğunu, el konulan paralarının da iadesini talep ettiğini, parayı peşin alışverişte indirim yaptırma düşüncesiyle üzerinde taşıdığını, kazı yapılan yer ile taşa baktıkları yer arasında yaklaşık 1 km. mesafe olduğunu, .n'ın kendisini arayarak ...'ya davet ettiğini, eşkıya gömüsü işaretlerine meraklı olduğu için gittiğini, gece işaretlere bakmak için orada olduklarını, işaretleri gördüğünü ve doğal işaretler olduğunu, bir kilometre kadar ilerde jandarma ekipleri tarafından yakalandıklarını, kazı çalışmaları olduğunu söylediklerini, kazıdan haberi olmadığını söylediğini, kesinlikle hiçbir kazı çalışması yapılan yeri görmediğini, söz konusu kazı ile hiçbir ilgisi olmadığını,Sanık ... savunmasında özetle: olay ile bir ilgisi olmadığını, iddia edilen sözleri kendisinin söylemediğini, jandarmanın kendisine hayvan hırsızlığı olduğunu söylediğini, daha sonra serbest bırakıldıklarını, gece 02.30 sıralarında kendi arazisinde hayvan hırsızlığı olur diye önlem amacıyla motoruyla dolaşırken gözaltına alındığını,Sanık ... savunmasında özetle: suçlamayı kabul etmediğini, sanıklardan sadece ...'ı tanıdığını, ...'i tanıdığını, olay tarihinde .Köyü'nde kanal çalışması yapmaktayken ...'ın kendisini arayarak .'da ... olduğunu ve hemen gelmesini istediğini, 19.30 sıralarında ...'ya geldiğini, ...'ı evden aldığını, Yeniköy'e geldiklerini bir süre beklediklerini, ...'ın .marka bir araçla geldiğini, ... ile birlikte tanımadığı bir zeytinliğe geldiğini, oradaki çukurların doldurulmasını söylediğini, bir yerin 5-6 metre kadar kazıldığını gördüğünü, olay yerine çukurları doldurmak için gittiğini, bazı yerlerden toprak alarak çukurları doldurduğunu, daha önce 5-6 metre kazıldığını gördüğünde çukurdan da toprak alınmasını istedikleri için bir kepçe aldığını, ...'ın oraya da bir kepçe atmasını istediğini, tepenin üzerinde 3-4 kişi gördüğünü, ...'a bu kişilerin kim olduklarını sorduğunu, onun da "makinayı topla gidelim" dediğini, 50-60 metre kadar gittikten sonra aracı durdurduğunu ve ...'den yaptıkları işin karşılığını sorduklarını, ...'in ...'ya parası olmadığını söylediğini, jandarma görevlilerinin gelerek tarihi eser kaçakçılığından dolayı kendilerini gözaltına aldıklarını, yazın sıcak olduğundan ve makinanın hararet yapmaması için gece de bu tür işlere gittiklerini, çukurları doldurduğu yer ile kazı yapıldığı iddia edilen yer arasında yaklaşık 300-400 metre mesafe olduğunu,Sanık ... savunmasında özetle: suçlamayı kabul etmediğini, sanıklardan ...'in olay yerine çukurları doldurmak için gidelim demesiyle oraya gittiğini, işleri tamamladıktan sonra tepede birkaç kişi gördüğünü, karanlık olması ve ay ışığının vurması nedeniyle kim olduklarını tam olarak seçemediğini, tanımadığı insanlar olduklarını, tepenin şeklinden şüphelendiğini, .a makinayı kapatmasını söylediğini, ...'den de parasını istediğini, saat ücreti 50,00 YTL olarak anlaştıklarını, gittiği yerde sadece çukurları düzelttiğini, herhangi bir çukur açmadığını, 5-6 metrelik çukuru da doldurmayı düşündüğünü ancak tepedeki insanları da görünce olaydan şüphelendiğini ve ayrılmak istediğini, çukurları doldurmanın 1,5 - 2 saat sürdüğünü,Sanık ... savunmasında özetle: suçlamayı ve örgüt liderliği suçlamasını kabul etmediğini, sanıklardan sadece . ve .'ı tanıdığını, .'ı da çok az tanıdığını, olayla ilgisi olmadığını, .nin 2-3 sefer kendisini aradığını, bilgisayar mühendisi olduğunu, ... aradığını, otobüs firması olan ...'in yardımcı olabileceğini düşündüğünü, birbirlerinin telefonlarını verdiğini ve tanıştırdığını, kendileri ile herhangi bir konuyu görüşmediğini, ... isimli şahsı olaydan 3-4 ay önce ...'de tanıdığını, bilgisayar mühendisi olduğunu söylediğini, .'ın otobüs şirketi olduğunu, telefonla görüştürdüğünü ve ...'de buluştuklarını, aralarında ne geçtiğini bilmediğini, .i'nin bilgisayar işi yaptığını ve ... aradığını söyleyince bu nedenle .'la tanıştırdığını, ., ., ... ., ... isimli şahısları telefonda tanıdığını, . ile ne mevzuda görüştüğünü şu anda hatırlamadığını, telefondaki görüşmeleri tam olarak hatırlamadığını ancak suçlamayı kabul etmediğini, görüştüğü şahıslarla da yüz yüze gelmediğini, telefonlarını arkadaşlardan aldığını, bazen onları aradığını, onların da kendisini aradığını, genel olarak ellerinde tarihi eser olduğunu söylediklerini, ancak kendisinin satın alma ve ticaret yapma niyetinin olmadığını,Sanık ... savunmasında özetle: üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, beraatını talep ettiğini, sanıklardan sadece .ı'yı tanıdığını,Sanık ... savunmasında özetle: sanıklardan sadece ., ... ve ...'i tanıdığını, ...'un çok eski bir arkadaşı olduğunu, onun vasıtasıyla . ve .i ile tanıştığını, .'in kendisine izinli olarak kazı yapmak istediklerini, bölgede tanıdık olup olmadığını sorduğunu, bunun üzerine.'ı aradığını, .'ın da .ı aradığını, .t'ı birkaç defa aramasına rağmen cevap vermediğini, daha sonra . ile birlikte .'ı ziyarete geldiklerini, dışarıda oturup yemek yediklerini, .'ın .'a bölgede izinli kazı işlerine .i komutanın baktığını söylediği, bunu.'e söylediğini, . ile birlikte .i'yi ziyarete gittiklerini, ilk önce kendisi devreye girdiği için . ile birlikte ziyarete geldiğini, .'nin .'e gerekli izinler olduktan sonra bölgede arama yapmanın sakıncası olmadığını ve burada kazı yapabileceklerini söylediği, olay tarihinde .'da ... ile birlikte festivale geldiklerini, .'da Mola Dinlenme Tesislerinde yemek yedikten sonra biraz uyumak istediklerini, o sırada jandarmanın geldiğini, ...'ın da ...'ye gideceğini, yalnız gitmesin diye ona eşlik ettiklerini, olayla ilgisi olmadığını, .'in kazıyla ilgili izin alıp almadığını bilmediğini, .'ın .i ve . ile görüşüp görüşmediğini bilmediğini, ancak tanımadığını zannettiğini, . ile devamlı telefonla görüştüğünü, şehirlerarası taşımacılık yaptığı için annesi ile iki yeğeninin ziyarete geleceğini söylediğini, kendisinden yer ayırmasını istediğini, biletlerin alınması için 300,00 YTL verdiğini, yer ayırdığını, hangi gün olduğunu söylemediğini ancak kendi araçları olduğu için söylediğinde ayıracağını, parasını peşin verdiğini, daha sonra .'nin telefon açtığını, karakol komutanının kendi tuttuğu evi beğenmediğini ve kendi evini karakol komutanına verdiğini, kendisinin de karakolda kaldığını ve bu nedenle annesinin ve yeğenlerinin gelişinin iptal edildiğini söylediğini, bir sohbet esnasında telefonlarda kampanya olduğunu ve kendisine. marka telefon almasını söylediğini, onun için 150,00 YTL verdiğini, 130,00 YTL'ye telefon aldığını, 20,00 YTL ile birlikte daha önce aldığı 300,00 YTL'yi . Dinlenme Tesislerinde verdiğini, suçsuz olduğunu, ...'un izinli define aramayla ilgili olarak konuşmaya tanıklık etmediğini, . isimli şahıs ile 21 Ağustos'ta tanıştığını, .i komutanın yanına . ile birlikte görüşmeye gittiklerini, binbaşı olduğunu ve izinli kazı yapma konusunda çekinmelerine gerek olmadığını söylediğini, olay tarihinde .l'in kendisine ...'de olduğunu söylediğini,Sanık ... savunmasında özetle: üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, sadece sanık ...'ı tanıdığını, aynı zamanda aile dostu olduğunu, izinli kazı ya da define konusunda herhangi bir şey duymadığını, yanında herhangi bir konuşma geçip geçmediğine dikkat etmediğini, . ile birlikte gezdiklerini, dinlenme tesislerinde uyurken jandarma görevlilerinin geldiğini ve antika ile ilgili bir suçlamada bulunarak gözaltına aldıklarını,Sanık ... savunmasında özetle: suçsuz olduğunu, atılı suçu kabul etmediğini,Sanık ... savunmasında özele: üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, olayla ilgisi olmadığını, olay tarihinden önce ...'da ... ile kahvede görüştüğünü, ...'in şoför olduğu için aracına bakmasını istediğini, bunun için aradığını, kendisinin çiftlikte olduğunu ve hastası olduğunu söylediğini, onun da yakında olduğu için çiftliğe geldiğini, jandarma görevlilerinin hayvan hırsızlığı olacağından dolayı kendilerini beklettiğini, yarım saat kadar bekledikten sonra yollarına devam ettiklerini, ...'ın izinli kazı yapılacağını söylediğini ve ".t'e gösterdikten sonra ...'ya dönecek" dediğini, kendisini Şakran'da bıraktıklarını, kendilerinin kazı yapılacak yerin işaretlerini göstermek üzere gittiklerini, yerin neresi olduğunu bilmediğini, ruhsatlı olduğunu ve izin aldıklarını söylediklerini, ancak gerçekten izin alınıp alınmadığını bilmediğini, o gün kazı yapılmayacağını, sadece yer gösterileceğini, ertesi gün evinden alındığını, kendisine .'da kazı yapıldığını ve bu nedenle gözaltına alındığını söylediklerini,Sanık ... savunmasında özetle: ...'da kasaplık yaptığını, sanıklardan ...'yu da ...'dan tanıdığını, ...'de işi olduğunu, oradan da oğlu için ...'a geçeceğini söylediğini, beraber yola çıktıklarını, ...'e geldiklerini, Hayrettin'i ...'de bıraktığını, ...'ya geldiğini, sanıkların hiçbirisini tanımadığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, kazı yapıldığı iddia edilen yere 15 km mesafede gözaltına alındığını, iddianamede isimleri geçen sanıklardan sadece Hayrettin'i tanıdığını, ...'da kasap olduğunu, dükkanına gelip giden bir müşteri olduğu için tanıdığını, ... 'dan gübre almak için ... .'ya gittiğini, kasap dükkanından müşterisi olan ...'nun "Ben de ...'e gideceğim, götürür müsün?" dediğini, silolarda yem olmadığı için iki gün Aliağa'da kaldığını, "arkadaşlarım gelecek" dediğini, iki gün onun da kaldığını, yanından o sebeple ayrılmadığını, olay günü akşam saat tahminen 12.00 sularında kendisini ... tarafına bırakmasını talep ettiğini, arkadaşlarının buraya geleceğini söylediğini, aracı olduğu için ricasını kabul ettiğini, ...'ya doğru yola çıktıklarını, .ı'na varmadan . diye bir yere onu bıraktığını, petrole bıraktıktan sonra Aliağa'ya döndüğünü, o kişilerin orada onu beklediğini ve onlarla orada buluştuğunu, kendisi ayrıldıktan sonra ne olup bittiğini bilmediğini, daha sonra aynı gece sanıklardan .'in telefon açtığını ve tekrar kendisini almasını söylediğini, 10-15 dakika sonra tekrar döndüğünü ve kendisini bıraktığı yerde bulamadığını, .'ya dönerken jandarmaların durdurduğunu ve kendisini olayın faillerinden zannettiklerini, suçsuz olduğunu,Sanık ... savunmasında özetle: .'in çok eski arkadaşı olduğunu, telefon ederek ...'da eşkiya gömüsüne ilişkin işaretler olduğunu ve gelmesini isteyince, "müsait olduğumda gelirim" dediğini, ...'yu da eski meslektaşı olması nedeniyle tanıdığını, ...'yu ...'e davet ettiğini, Mücahit ile üçünün buluştuklarını, yeri gündüz görmek istediklerini ancak yerin deşifre olmamasını istediği için .'in gece gelmelerini istediğini, Mücahit'in ...'e bu şekilde söylediğini, aracı olmadığı için ...'ten o yere bırakmasını istediğini, ...'i Hayrettin'in şoförü olarak bidiğini, kendisi, Mücahit, Hayrettin ve ... ile birlikte .'nda bir tepeye çıktıklarını, 15-20 dakika kadar taşı göstermek üzere dolaştırdıklarını, şeker hastası olduğundan sinirlendiğini, Mücahit ve ...'ın taşı gösterdiklerini, Hayrettin'in taşa baktığını, o taşta hiçbir işaret olmadığını ve doğal bir işaret olduğunu, hiçbir anlamının olmadığını söylediğini, dinlenmek amacıyla sigara içtiklerini, daha sonra Hayrettin'in ...'ı aradığını ve kendilerini almasını istediğini, 20 dakika sonra ...'ın aradığını ve kendilerini bulamadığını söylediğini, asfalta doğru yürüdüklerini, çevrede herhangi bir kepçe ya da insan görmediklerini, daha sonra sivil jandarma ekiplerinin gelerek kendilerini yere yatırdığını, zeytinliklerin içine doğru yürüttüklerini, zeytinliklerin içinde kepçe gördüğünü ve ayrıca yerde yatan elleri kelepçelenmiş 5-6 kişi daha olduğunu, kaçak kazı yaptıklarından dolayı kendilerini gözaltına aldıklarını, izinsiz kazı yapmak amaçlı olarak gitmediklerini, işarete baktıktan sonra resmî izin alacaklarını, üzerindeki fotoğraf makinasını izin almak amacıyla kazı yapılacak yerin fotoğrafını istedikleri için bulundurduğunu, resmî izin için masrafların yaklaşık 3.200,00 YTL olduğunu, üzerinde de 2.600 ABD doları ve 1.200 Euro olduğunu, olayla ilgisi olmadığını, izinsiz kazı yapmadığını,
Beyan etmiştir.
III) MAHKEME GEREKÇESİ:
'' ...Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, yukarıda anlatılan deliller, ifadeler, iddianame, tutanaklar, bilirkişi raporları ve dosya kapsamı içeriğine göre, sanıklar ., ..., ., ..., ..., ., ., ., ., ..., .t,., ., ., ..., ., ... ve ...'ın ... ilçesi, . jandarma karakol komutanlığı sorumluluk alanında bulunan, .... mevki 34 pafta, 1187 ve 1188 pars ellerde bulunan ve 2803 sayılı yasanın 6. Maddesi kapsamında kalan ve 1. derece arkeolojik sit alanı olan (.) antik kentindeki tümülüsü kazarak buradan kültür varlığı çıkarmaya karar verdikleri, bu kapsamda sanık ...'ın ... ilçe jandarma komutanlığında görev yapan sanık ...'tan yardım istediği, bunun üzerine .'ın gizli soruşturmacı ile irtibata geçerek ilgilenmesini istediği, sanık ...'in gizli soruşturmacıyı telefonla aradığı ve kazı olayından bahsettiği, olay günü kazı bölgesinde sanıklar ., . ve ... .'nın tespit edilerek GBT sorgulamalarının yapıldığı, bunun üzerine, sanık ...'ın gizli soruşturmacıyı arayarak sanıkların rahat bırakılmasını istediği, sanıklar., ... ve İbrahim'in yine kazı olayı ile ilgili olarak gizli soruşturmacı ile görüşmek üzere karakola geldikleri, burada kazı olayını anlattıkları, bilahare . ve .'inde buraya geldikleri, bu irtibat ve görüşmeler neticesinde gizli soruşturmacıya 1000TL para verdikleri, bu olayla ilgili olarak sanıklar ..., ., .i ve . hakkında rüşvet vermek suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/162 karar sayılı kararı ile mahkumiyet hükmü kurulduğu, kazı yapıldığı gün sanık ...'in jandarma görevlilerini fark ettiği ve kazıdan bahsettiği ancak aracın farklı araç olduğunu anlayınca bu kez tereddüte düştüğü, jandarma ekibinin soruşturmayı akamete uğratmamak için hayvan hırsızlığı ihbarı nedeniyle bölgede olduklarını belirttiği, gece 01.00 sıralarında .'ın Niyazi'ye müsaderesine karar verilen telefon ve sim kartı vererek buradan görüşmek istediğini beyan ettiği, gece saat 04.30 sıralarında kepçenin yol üzerine çıkarıldığının görülmesi üzerine, operasyona başlandığı, sanıklar ... ve ...'ın kepçe üzerinde, ., ... ., ..., ..., ..., ... ve ...'nun kepçenin etrafında olay yerinde yakalandıkları, yine olay günü sanıklar ..., ... ve ...'in olay yerine gelmiş oldukları, bu hususun jandarmaca tutulan tutanakla sabit olduğu, yine sanık ...'ın olay günü olay yerinin etrafında gözcülük yapmak için bulunduğunun jandarmaca tutulan tutanaklarca tespit edildiği, sanık ...'in olayın en başından itibaren kazı olayının yapılması hususunda özellikle sanıklar . ve .ile ve bir kısım diğer sanıklarla irtibatlı olduğu, dosyada mevcut telefon kayıtlarından anlaşılmakta olup, sanık ...'in evinde ele geçen bilgisayar üzerinde yapılan inceleme doğrultusunda suça konu yerdeki Lahik mezarın sadece üzeri açılmış şekilde bulunan fotoğraflarının ele geçirildiği, tüm deliller incelendiğinde sanığın başından beri suça konu yerdeki kültür varlığının çıkarılması hususunda bir kısım sanıklarla etkileşimde bulunarak suçun işlenmesi, bulunacak kültür varlığının satışı ve değerlendirilmesi için suça iştirak ettiği, bu şekilde yukarıda isimleri sayılan sanıkların iştirak halinde 2863 sayılı yasanın 74/1 maddesine muhalefet ettikleri sabit görülmüştür. Tüm dosya kapsamındaki gerek mahkumiyetine karar verilen sanıkların gereksete müdafilerinin 2863 sayılı yasaya muhalefet eylemi yönündeki savunmalarına, usulüne uygun görevlendirilmiş gizli soruşturmacı tarafından toplanan deliller, jandarmaca tutulan tutanaklar dosyadaki bu suça yönelik somut deliller, telefon irtibatları, sanıklar arasında ortak tanıdıklar vasıtasıyla bir araya gelinilmiş olduğunun açık olması, sanıkların bir kısmının gizli soruşturmacı ile açık ve doğrudan irtibatları, bir kısmının olay yerinde kazı esnasında yakalanmış olması, bir kısmının kazı olayının öncesinde ve olayın gerçekleştiği zamanda olay yerine gelip burada gözcülük yapmaları ve kontrol sağlamaları, tüm bu eylemlerin sanık sayısı ve dosyadan anlaşılacağı üzere eylemin maddi yönü dikkate alındığında bir iştirak iradesi olmadan yapılamayacağı, bu nedenle bir kısım savunmaların itibardan uzak olduğu, yine kazı yapmak eyleminin tamamlanması için kültür varlığına ulaşılmasının gerekmediği bu nedenle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı yönündeki savunmaya itibar edilemeyeceği, bir kısım savunmanların dosyada mevcut tapelerin delil olarak değerlendirilmemesi ve dosyadan çıkarılması taleplerinin dosyada bulunan ve yukarıda anlatılan somut deliller karşısında tapelerin tek delil olmaması nedeniyle itibara şayan bulunmadığı, kaldı ki kültür varlıklarına yönelik kaçakçılığında teknik takip yapılması kapsamında kaldığı değerlendirilmiş olup, ... ilçesi ile olay tarihine kadar hiçbir ilişkisi olmayan bir kısım sanıkların buraya gelerek gizli soruşturmacı ile ve sanık ... ile irtibata girmeleri, bölgede bir çok kez bulunmaları, bölgede olmalarının başka herhangi bir sebebinin olamayacağı, yine gizli soruşturmacıya ve jandarma ekiplerine kazı olayından açıkça bahsettikleri düşünüldüğünde yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere usule ve esasa yönelik savunmalar delilleri çürütücü mahiyette görülmemiş ve sanıkların eylemleri şüpheden vareste kabul edilmiştir. Tüm bu açıklanan hususlar doğrultusunda sanıkların suçu işleme şekli, suç işleme kasıtlarındaki yoğunluk, ülkenin paha biçilemez tarih ve kültür mirasına karşı bu mirasın kolaylıkla zarar verecek kepçeli kültür varlığı aramaları nedeniyle meydana gelen tehlike ve zarar nazara alındığında sabit görülen eylemleri nedeniyle sanıklar hakkında ceza tayin olunurken, alt sınırdan ayrılmak gerekmiş olup, bu nedenle temel ceza teşdiden belirlenmiştir. Tüm sanıklar hakkında cezanın gelecekleri üzerindeki olası etkileri itibariyle takdiri ceza indirimi uygulanması kanuna ve mahkemede oluşan kanaat ve vicdana uygun değerlendirilmiştir. Sanıklar . ve . yönünden 2863 sayılı yasaya muhalefet isnadı üzerine yapılan incelemede gerek sanık ...'ın gerekse sanık ... ile birlikte yakalanan diğer sanıkların beyanları ve diğer deliller değerlendirildiğinde sanık ... yönünden atılı suçu işleme konusunda irade ve iştirake yönelik eylemi olduğu konusunda kuvvetli bir şüphe oluşmuş, sanık ... savunmanının, sanık savunması ve dosya kapsamı ile uyumlu savunmaları, sanık ... ile aynı araç içerisinde olduğu söylenen sanıkların duruşmada hazır bulunan dosyamız sanığı .'in kendileri ile birlikte olan kişi olmadığını beyan etmeleri, yine sanık ... ile önceye dayalı bir irtibatın olmadığının ifadelerden anlaşıldığı böylelikle sanık ...'in de atılı suçu işlediğinin kesin ve net bir şekilde söylenemeyeceği değerlendirilmiş olmakla sanıklar doğan ve .'in atılı suçtan delil yetersizliği nedeniyle ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiştir.Her ne kadar sanık ... hakkında 6136 sayılı yasaya muhalefet eyleminden cezalandırılması amacıyla kamu davası açılmış ise de sanıktan ele geçirilen silahın ruhsatlı bir silah olduğu ve taşıma ruhsatının bulunduğu anlaşıldığından sanık ... yönünden 6136 sayılı yasaya muhalefet sucunun unsurlarının oluşmadığı anlaşılmış olup sanık hakkında bu suçtan beraatine karar verilmiş olup, sanık ...'in ise 6136 sayılı yasaya muhalefet suçunu işlediği tüm, delil ve tutanaklarla sabit olduğundan sanık ...'nin bu suçtan cezalandırılmasına, hakkında takdiri indirim uygulanmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması için yasal ve takdiri nedenler oluştuğundan CMK 231/ 5 maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir.Sanık ... yönünden iddianame başlığında TCK 257. Maddesi sevk maddesi olarak gösterilmiş ise de, gerek iddianame sonundaki talep kısmında gerekse de iddianamenin anlatım kısmında bu suça değinilmediği, yasa maddesinin iddianame başlığında sehven yer almış olduğu değerlendirildiğinden bu eylem nedeniyle hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.Son olarak sanıklara isnat edilen suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, kurulan örgüte üye olma suçlamaları yönünden tüm dosya kapsamı içeriğine göre örgüt hiyerarşisini gösterir bir delile ulaşılamamış olması, her ne kadar mahkumiyetine karar verilen sanıklar 2863 sayılı yasaya muhalefet suçunu işlemek amacıyla bir araya gelmişlersede ; tek bir suçu işlemek için bir araya gelmenin suç örgütü oluşumunu sağlamayacağı, değinildiği üzere bir örgüt hiyarerşisini gösterir delillerinde olmadığı, gerek sanık müdafilerinin savunmaları, gerek iddia makamının mütalaasında da belirttiği üzere bu suçun oluştuğuna dair deliller bulunmadığı, uygulamada ve doktirinde belirtildiği üzere örgütlü suçun ve suç örgütünün oluşabilme şartlarının mevcut olmadığı mahkememizcede kabulün bu yönde olduğu, bu hususta gerek sanıklar ..., ..., ..., ... müdafinin gereksede iddia makamının son derece açıklayıcı, bilgilendirici beyanları mahkememizcede somut olay karşısında yerinde görülmüştür.Tüm bu nedenlerle sanıkların suç örgütü kurmak, yönetmek ve örgüte üye olmak suçlarını işledikleri hususunda yeterli deliller olmaması nedeniyle tüm sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiş olup kanuna delillerin objektif değerlendirilmesine, oluşa, hukuka ve mahkemede oluşan vicdani kanaate ve ölçülülük ilkesine uygun olmak üzere Türk Milleti adına hüküm kurmaya görevli ve yetkili mahkememizce aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur'' şeklinde açıklanan gerekçeyle sanıkların 2863 sayılı Kanun'un 74/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
VI) UYUŞMAZLIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ;
Uyuşmazlık konuları beş başlık altında incelenecektir.
1-Sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin, Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediği hususunun incelenmesi;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanunu'nun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.”,
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının belirtilmesi zorunludur. Gerekçe; hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Ayrıca, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-9 ve 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/7. maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
AİHM, derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun açık ya da zımnî anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27.). Zira mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjianastassiou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33.).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34.).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının dördüncü maddesinde her ne kadar tüm sanıkların neden asli maddi fail olarak cezalandırılmalarına karar verildiğinin yasal gerekçelerinin açıklanmadığı ileri sürülerek itirazda bulunulmuş ise de;
Mahkeme kararında yasanın öngördüğü şekilde önce iddianameye, sonrasında sanık savunmalarına ve tanık beyanlarına yer verildiği, iddia makamının mütalaasından sonra ''Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe'' başlıklı bölümde tüm deliller sayıldıktan sonra yukarıda da yer verildiği şekilde özetle; sanık ...'in kazı yapılacak yeri belirleyen ve kazıya katılacak kişileri seçen lider konumunda kişi olduğu, onun liderliğinde ... ilçesinde bulunan sit alanında kaçak kazı yapmak için bir araya gelen sanıklardan ..., ..., ... ve ...'un bu alandan sorumlu jandarma astsubayı ...'a rüşvet teklif ettikleri, durumu üstlerine bildirerek gizli soruşturmacı olmasına karar verilen ...'ı ikna ettikleri düşüncesiyle eyleme devam ettikleri, kazıda görev alacak yerel unsurlarla irtibatı sağlayıp onları sevk ve idare ettikleri, sanıklar ..., ..., ... ve ...'in tarihi eser kaçakçılığıyla önceden de ilgilenen kişiler olarak eylemi idare eden ... ve ...'ya bağlı şekilde kaçak kazıya olay yerinde katıldıkları ve yapılan baskında yakalandıkları, ...'in onları kazı yerine bıraktığı ve çevrede devriye attığı, ..., ..., ... ve ...'ın kazı yerine yakın arazileri bulunan kişiler oldukları, kazıyı yapan kepçeyi ayarlayarak çevre güvenliğini aldıkları, kazı yerinde ve yakınlarında jandarma tarafından yakalandıkları, ...'ın bu bölgeyi önceden ... kişi olarak ...'la irtibat halinde yeni kazıyı planlayan ve kazıya katılan kişi olduğu ve olay yerinde yakalandığı, ...'in ... ve ... arasındaki irtibatı sağladığı ve kazıya bizzat katıldığı, ... ve ...'ın kepçe sahibi ve kepçe operatörü olup kazı yerinde suçüstü yakalandıkları hususlarını dosyada mevcut delillere atıfla ifade eden yerel mahkemenin mahkumiyet gerekçesinin Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde yasal ve yeterli bulunduğu, sanıkların tümünün ortak bir suç işleme kararının icrası kapsamında ayrıntılı ve profesyonelce planlanmış suça ilişkin hazırlanan ... bölümüne göre kendisine verilen görevi yerine getirmek suretiyle fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduğu ve TCK'nın 37. maddesinde düzenlenen suça iştirak-faillik hükümleri çerçevesinde eyleme iştirak ettikleri anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçesi yerinde görülmediğinden oy birliğiyle reddine karar verilmiştir.
2 ve 3 nolu uyuşmazlık konuları bakımından dosya içeriği incelendiğinde;
Somut olayda; suç tarihi 23.08.2007'de ... İlçe Jandarma Komutanı olan inceleme dışı sanık ...'in . Karakolunda astsubay ... rütbesiyle görev yapan ...'ı arayarak bölgede işi olan arkadaşlarını kendisine yönlendirdiğini söylediği, ...'ın bunu kabul ettiği, bu sırada sanıklardan ...'ın ...'ı arayıp o gün bölgede kazı yapılacağını söyleyerek "haberin var değil mi?" diye sorduğunu, ...'ın haberi olmadığını ve kazıya izin vermeyeceğini söyleyerek telefonu kapattığı ve amiri olan tanık Yüzbaşı ...'e haber verdiği, tanık ...'in de suçun aydınlatılabilmesi amacıyla kendisinden haber almadan hareket etmemesini ve şahıslar bir daha ararsa oyalamasını istediği, ...'in ...'ı tekrar arayarak bölgede kazı yapılacağını, buna göz yummasını ve devriyesi varsa başka yere yönlendirmesini istediği, ...'ın ''tamam ama şahıslar bir gelsin görüşelim'' dediği, akabinde kimliği belirsiz şahısların kazı için harekete geçtiğinin anlaşılması üzerine bölgeye devriye yönlendirildiği, devriyenin bölgede sanıklar ... ve ...'le karşılaştığı, bu kişilerin bölgeye zeytin ağacı bakmaya geldiklerini söylediği, akabinde ...'in tekrardan ...'ı arayarak adamları rahat bırakmasını istediği, ...'ın ise adamları karakola davet etmesi üzerine "tamam" dediği, akşam saatlerinde karakola sanıklar ... ve ...'un geldiği, izinsiz kazıyla ilgili taleplerini tekrarladığı, ... ve ...'in de karakola geldiği, ...'ın işin içinde başka kimlerin olduğunu sorması üzerine ..., ... ve Mücahit isimli bir kişinin de isimlerini öğrendiği ve sanıklara o akşam bu işin yapılabileceğini söylediği, aynı akşam kazı için bölgeye gelen kepçe şoförünün jandarma devriyesinden korkması üzerine kazının yapılamadığı, sanıkların kazıyı başka bir gün yapacaklarını söylediği, ...'ın tüm konuşmaları bir tutanağa aktardığı ve akabinde Cumhuriyet savcısınca 24.08.2007 tarihinde CMK'nın 139/5. maddesi gereğince gizli soruşturmacı olarak tayin edildiği, sonrasında da 24.08.2007 tarihinde ... Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/525 sayılı kararıyla ... ile görüşen ..., ..., ..., ... hakkında iletişimin tespiti kararı, yine 28.08.2007 tarihinde ise 2007/530 sayılı kararla sanık ... ve ... hakkında CMK'nın 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti kararı alındığı, 30.08.2007 tarihinde ise ... ve ... ve yine ... hakkında iletişimin tespiti ile CMK'nın 140. maddesi gereğince teknik araçlarla izleme ve ses ve görüntü kayıtlarının alınması kararı alındığı anlaşılmaktadır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında CMK'nın 139/5. maddesi gereğince alınan gizli soruşturmacı, CMK'nın 135. maddesi gereğince alınan iletişimin tespiti ve dinlenmesi ile CMK'nın 140. maddesi gereğince alınan teknik araçlarla izleme ve ses ve görüntü kayıtlarının alınması kararlarının yasal koşulları bulunmadan alındığını ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürüldüğü anlaşılmakla;
Bu açıklamalara göre;
Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkileri ile CMK'nın 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı koruma tedbirine yönelik 2 numaralı itiraz bakımından;
Tarihsel süreç incelendiğinde daha önce kolluğa ait olan soruşturma yetkisinin insan haklarının korunması amacıyla Cumhuriyet savcılarına verildiği görülmektedir. Bu nedenle 1412 sayılı CMUK'nın 156. maddesinde düzenlenen "Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler" hükmüne 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, bu kapsamda;
"Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",
"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesi ise;
"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir." şeklinde düzenlenmiş,
5271 sayılı CMK henüz yürürlüğe girmeden önce 5353 sayılı Kanun ile maddenin 3. fıkrasına "Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir." cümlesi eklenmiştir.
Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre, kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, ..., ..., 2017, .... 198).
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen emirler; yazılı, acele hâllerde ise sözlü olarak verilecektir. Acele hâllerde verilen sözlü emir, en kısa sürede yazılı hâle dönüştürülerek mümkün olması hâlinde en seri iletişim vasıtasıyla ilgili kolluğa bildirilecek, aksi hâlde ilgili kolluk görevlilerince yazılı emrin alınması sağlanacaktır. Ancak, kolluk görevlisi emrin yazılı hâle getirilmesini beklemeden sözlü emrin gereğini yerine getirmek zorundadır.
"Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı CMK’nın 139. maddesinin itirazla ilgili ve suç tarihinde yürürlükte bulunan ilgili hükümleri;
"(1) '' Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.''
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişidir. Somut olayda ...'ın gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği 24.08.2007 tarihli kararda örgüt suçuna yer verilmemiştir. Bu nedenle gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesi kararı hukuka uygun olmamakla birlikte bu durum kolluk görevlisi ...'ın işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suçu ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun'un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, ... Yayınevi, ..., 2014, .... 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarihli ve 207-96 ile 09.06.2015 tarihli ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır. Bu açıklamalara göre, Astsubay ...'ın düzenlediği tutanaklar hukuka uygun delil kabul edilmelidir. CMK'nın 135. maddesi gereğince alınan iletişimin tespiti ve dinlenmesi ile CMK'nın 140. maddesi gereğince alınan teknik araçlarla izleme ve ses ve görüntü kayıtlarının alınması kararlarının yasal koşulları bulunmadan alındığına yönelik 3 numaralı itiraz bakımından;
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun'un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.
Suç tarihinde CMK'nın "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi;
"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiş iken,
Suç tarihinde "Teknik araçlarla izleme" başlığını taşıyan 140. maddesi de;
1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
4. Parada sahtecilik (madde 197),
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)
6. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
7. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
8. Rüşvet (madde 252),
9. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
10. Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama (madde 314, 315),
11. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 Suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
2) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulur.
3) Teknik araçlarla izleme kararı en çok dört haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.
5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz" şeklinde düzenlenmiştir.
CMK’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması hâlinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de kanunda öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu kanuni düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, gerek gizli soruşturmacı görevlendirilmesi gerekse teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yalnızca söz konusu maddelerde sınırlı olarak sayılan suçlar bakımından başvurulabilecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında klasik yöntemlerle delil elde edilebiliyorsa, delil ve faillere başka suretle ulaşılabilecekse istisnai nitelikte bulunan iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurulamayacağı belirtilerek olayda bu tedbirlere başvurulmasının yasal koşullarının bulunmadığı, dolayısıyla bu yöntemler kullanılarak elde edilen delillerin CMK'nın 217. maddesi anlamında hukuka uygun delil kabul edilemeyeceğini ileri sürülmüştür.
Somut olayda ...'ın ... ve ... tarafından olay günü kazı yapılacağı hususunda aranmasıyla başlayan süreçte bölgeye gönderilen devriyenin ... ve ...'i tespit etmesi ile ortaya çıkan suç şüphesinin güçlendiği, devam eden görüşmeler sonrasında kuvvetli suç şüphesini ortaya koyacak somut birtakım delil ve bilgilerin elde edildiği ancak ... 23.08.2007 tarihinde ..., ..., ..., ... ve ...'la yaptığı görüşmelerde bu kişilerin kazı yapacağı yeri ve bir kısım suç ortaklarını öğrenmiş ise de olayın kim tarafından nasıl planlandığı, başka kimlerin yer alacağı, çıkarılması düşünülen tümülüsün nasıl satılacağı, eylemin hazırlık aşamaları ve suçun nasıl delillendirileceği gibi hususlara yalnızca Astsubay ...'ın bu görüşmeleriyle ulaşma imkanı bulunmadığı gibi 23.08.2007 tarihinde olay yerine devriye görevlendirilmesi nedeniyle kepçe sahibinin yakalanmaktan korkarak olay yerinden ayrılması üzerine başka bir güne ertelenen kaçak kazı planının sonraki günlerde nasıl gerçekleştirileceğinin iletişimin tespiti yapılmadan saptanamayacağı, eylemin planlayıcısı konumunda olan ...'e iletişim tespit tutanakları haricinde ulaşılamayacağı, eylemin gerek planlanma gerek icra aşamalarının en net şekilde iletişimin tespitine dair düzenlenen tutanaklarla ortaya çıkarılabildiğinin anlaşılması karşısında CMK'nın 135 ve 140. maddelerine ilişkin alınan kararların ''Kuvvetli suç şüphesi ve başka türlü delil elde etme imkanı bulunmaması şeklinde ifade edilen'' yasal koşullarının mevcut bulunduğu ve elde edilen delillerin CMK'nın 217. maddesine göre hukuka uygun delil niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla vaki itirazın reddine karar verilmesi gerekmiştir.
4-Sanıklar hakkında hükmolunan cezalara ilişkin gösterilen teşdit gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığı hususuna ilişkin itiraz konusu bakımından;
Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesinde;
“(1) Hâkim, somut olayda,
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.
TCK’nın “... ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.
Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasında hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılmalıdır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, ....530.).Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mahkeme sanıklar hakkında hükmolunacak ceza miktarının tayiniyle ilgili hükmün gerekçe bölümünde ''Tüm bu açıklanan hususlar doğrultusunda sanıkların suçu işleme şekli, suç işleme kasıtlarındaki yoğunluk, ülkenin paha biçilemez tarih ve kültür mirasına karşı bu mirasın kolaylıkla zarar verecek kepçeli kültür varlığı aramaları nedeniyle meydana gelen tehlike ve zarar nazara alındığında sabit görülen eylemleri nedeniyle sanıklar hakkında ceza tayin olunurken, alt sınırdan ayrılmak gerekmiş olup, bu nedenle temel ceza teşdiden belirlenmiştir'' gerekçesine yer vermiş, hüküm fıkrasında ise'' suçun işlenme şekli meydana zarar ve tehlikenin ağırlı, sanıkların kastının yoğunluğu nazara alınarak takdiren ve teşdiden'' şeklindeki gerekçeyle hükmü açıklamış ve sanıkların tamamı hakkında temel cezayı 4 yıl hapis cezası olarak belirlemiştir.
Sanıklara atılı suçun konusunu oluşturan eylem Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 74. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan Kanun'un 3. maddesinde kültür varlığı;
'' (1) (Değişik: 14/7/2004 – 5226/1 md.)"Kültür varlıkları"; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır.
....
(3) "Sit"; tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup,
yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlardır.'' şeklinde tanımlanırken sit alanında bulunan suç konusu tümülüsün aynı Kanun'un 6 ve 23. maddeleri kapsamında korunması gerekli kültür varlığı olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Kanun, izinli kazı ve define arama hususlarını da düzenlemiş olup sanıklara atılı suç için ise 74/1. maddesinde;
''Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak, kazı veya sondajın yapıldığı yerin, sit alanı veya bu Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.'' düzenlemesine yer verilmiştir. Yasal düzenlemeler ve dosya içeriğine göre sanıklara hükmolunan temel cezanın miktarına ilişkin gerekçe değerlendirildiğinde;
Sanıkların korunması gereken kültür varlığı olan tümülüsü çıkararak yüksek bir meblağ karşılığında yurt dışına satmayı planladıkları, eylemin planlanma aşamasında ..., ..., ... ve ...'in yer aldığı, ..., ..., ... ve ...'un eyleme jandarmanın göz yummasını sağlama amaçlı temasları yürüttükleri, eylemin finansmanını üstlendikleri, kazıyı yapacak ve kazı alanını koruyacak yerel unsurlarla görüşmeleri sağladıkları, ..., ... ve ...'ten oluşan grubun ise tarihi eser kaçakçılığı suçunu meslek hâline getiren kişilerden olduğu ve eyleme sahada nezaret ederek ... ile bağlantıyı gerçekleştirdikleri, ...'in onları kazı alanına getirdiği ve çevre güvenliğini aldığı, ..., ..., ... ve ...'ın kazı yerine yakın arazisi olan kişiler olduğu, kazıyı yapacak kepçeyi ayarladıkları ve çevre güvenliğini aldıkları, ... ve ...'nın kepçe sahibi ve kepçeyi kullanan kişiler oldukları ve yaklaşık iki saatlik kazı boyunca tümülüsü çıkarma amacı dışında diğer sanıklarla birlikte define bulmak amacıyla paha biçilmez tarihi kültür varlığını tahrip ettikleri, eylemin tüm aşamalarda profesyonelce planlandığı, yüksek gelir umulduğu, sanıkların bir kez başarılı olamamalarına karşın yakalanma riskini de göze alarak eylemin sonuna kadar kararlılıkla gittikleri, bu durumun suç işleme kastının yoğunluğunu gösterdiği, tüm sanıkların bir zincirin halkaları gibi birbirlerine bağlandığı, ... bölümünde her bir sanığın rolünün vazgeçilmez bulunduğu ve eksikliği hâlinde eylemin gerçekleştirilemeyeceği ve herkesin eylemine göre bir kazanç için anlaşma yaptığı anlaşılan olayda, sanıklara eşit şekilde alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle 4 yıl hapis cezasına hükmeden mahkemenin kabul ve takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerekmiştir.5-Somut olayda tutanağı düzenleyen tanıklar ile gizli soruşturmacının dinlenmeleri bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği hususlarına ilişkin itiraz konusu bakımından;İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında sanıklar hakkında mahkumiyet hükmü kurarken ''ifadeler, iddianame, tutanaklar, bilirkişi raporları ve dosya kapsamı içeriğine'' dayanmıştır. Sanıklar hakkında esasa etkili deliller olayın başlangıcı bakımından gizli soruşturmacı tutanakları, suçun hazırlık hareketleri ve işleniş aşaması bakımından iletişim tespit tutanakları ve dinlenen tüm tutanak mümzilerinin doğruladığı jandarmanın yakalama tutanağı, olay sonrası bakımından yine iletişim tespit tutanakları, savunmalar, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporundan oluşmaktadır. Olayın gelişimi ve suçun işleniş biçimine ilişkin önceki ilk üç uyuşmazlık konusu değerlendirilirken yapılan açıklamalar çerçevesinde, gerekçeli kararda ayrıntılı şekilde yer verilen tüm deliller sanıkların mahkumiyetine yeterli bulunmakla dinlenmeyen tutanak mümzileri ve gizli soruşturmacının mahkeme tarafından dinlenmemiş olması esasa etkili bulunmadığından bu itiraz gerekçesinin de reddine karar verilmesi gerekmiştir.Uyuşmazlığın değerlendirilmesi başlıklı bölümün 4 ve 5. maddelerinde incelenen uyuşmazlık konuları bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...;''Yüksek Ceza Genel Kurulunun çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık, sanıklar hakkında eksik araştırma ile mahkumiyet kararı verilip verilmediğine ve mahkum oldukları ceza miktarları belirlenirken yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğine ilişkindir. İtiraz üzerine gelen olay, bir kısım sanıkların karakol komutanı olarak görev yapan astsubay ...’a sorumluluk alanı içerisindeki sit alanı olan bir bölgede tarihi eser bulmak için kaçak kazı yapacakların söyleyip buna göz yummasını istemeleri üzerine başlamıştır. Karakol komutanı ... bu durumu amirlerini bildirmesi üzerine savcı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmiştir. Bu tarihten itibaren sanıkların kazı yaptıkları ana kadar olaylar gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen ...’ın bilgisi ve görgüsü dahilinde gelişmiştir.
Yüksek kurulda itiraza konu olayın görüşülmesinde, CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği değerlendirildiğinden Karakol Komutanı ...’ın CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesini oy birliği ile hukuka uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi hukuka uygun olmayan bu durumda kolluk görevlisi olan Jandarma Astsubay ...’ın statüse ne olacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun benzer durumdaki kabulleri ve istikrar kazanmış Yargıtay ceza daire kararları doğrultusunda usule uygun olmadan gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisinin gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi olarak kabul edilmesi gerekecektir. Yani Jandarma Astsubay ...’ın, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında görevlendirilmiş adli kolluk görevlisi kabulüyle, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden suç ve şüphelileri belirlemesi görevinde olduğu anlaşılacaktır.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp ... önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde, gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.Diğer yandan, ceza muhakemesinin amacı her somut olayda, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Ceza Muhakemesi Kanunu, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunlu olacaktır.
Olayımızda sanıkların bir kısmı olayla ilgileri olmadıklarını, olay yerinden uzak bulunduklarını savunmaları, sanıklar ve müdafiilerinin Astsubay ...’ı tanık sıfatıyla dinleme istekleri ve bu kişinin olayın başından beri görevli olup sanıkların eyleme ne şekilde iştirakleri ettikleri hususunda bilgi sahibi olması ve tuttuğu tutanakların hükme esas alınması karşısında, adli kolluk görevlisi olarak kabul edilmesi gereken Astsubay ...’ın olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair somut olaya ilişkin tanık olarak dinlenmesi, sanıklar ve müdafiilerine soru sorma olanağının tanınması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği hâlde bu hususlar gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması kanaatimizce isabetli görülmemiştir.
Ayrıca;
5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasında; hâkimin somut olayda;
“a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,”
Göz önünde bulundurarak, temel cezayı belirleyeceği hükmüne yer verilmiş, aynı Kanunun üçüncü maddesinin birinci fıkrasında ise; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine” hükmolunacağı belirtilmiştir.
Kanun koyucu, bu şekilde cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği, failin kişiliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin her bir sanık için ayrı ayrı olarak isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.
İnceleme konusu olayımızda, ceza tayin edilirken sanıkların olaydaki konumları suçu işleyiş şekilleri, kasıtları ayrı ayrı değerlendirilip bireyselleştirme yapılmadan, tüm sanıklar hakkında tek seferde aynı gerekçelerle, Kanunda yazılı ifadeler tekrara edilerek, eylemleri sebebiyle “eylemlerine uyan 2863 SY nun 74/1 maddesi gereğince suçun işlenme şekli meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlı, sanıkların kastının yoğunluğu nazara alınarak takdiren ve teşdiden ayrı ayrı 4’er yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” diyerek mahkumiyet kararı verilmiştir.
Buna göre, sanıklar hakkındaki temel cezanın hak, nesafet ve cezanın bireyselleştirilmesi ölçütlerine uygun bir şekilde TCK'nın 3 ve 61. maddeleri uyarınca ayrı ayrı belirlenmesi gerekirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden olaya özgülemeden tüm sanıklar hakkında Kanunun gösterdiği ifadeler tekrar edilip aynı gerekçe alt sınırdan uzaklaşarak aynı cezaların verilmesi bozma nedeni yapılması, itirazın bu nedenlerle kabul edilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir'' şeklindeki,
Uyuşmazlığın değerlendirilmesi başlıklı bölümün 4 ve 5. maddelerinde incelenen uyuşmazlık konuları bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu üyesi de; "sanıklara hükmolunan ceza belirlenirken gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli bulunmadığı ve CMK'nın 160. maddesi kapsamında görevlendirilmiş kolluk görevlisi kabul edilen Astsubay ...'ın ve dinlenmeyen tutanak mümzilerinin dinlenmesi gerektiği" biçimindeki,
Görüşlerle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ;
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede 4 ve 5 nolu uyuşmazlık konuları bakımından oy çokluğu, 1, 2 ve 3 nolu uyuşmazlık konuları bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.
...
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Muhakemesi Hukuku
I. Şüpheli müdafii II. Sanık müdafii III. Şüpheli
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla yukarıdakilerden hangisi/hangileri hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri uygulanamaz?