Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 24

Ceza Genel Kurulu, 2017/880 E., 2018/270 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza

tam metni aç

CMK'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;

Ceza Genel Kurulu 2017/880 E. , 2018/270 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Ceza Sanık ...'ın 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanunun 13/1, TCK'nun 62, 52/2 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan TCK'nun 170/1-c ve 62 maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; her iki suç yönünden TCK'nun 53 ve 58. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Urla 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.06.2011 gün ve 6-540 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 04.11.2013 gün ve 27545-26164 sayı ile; "İddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile asliye ceza mahkemesinde hüküm veren hâkimin karı-koca oldukları, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesi hükmünde; karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımların bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacaklarının öngörülmüş olması, 5271 sayılı CMK'nun 22. maddesinde de mâni bir düzenleme getirilmiş bulunması karşısında, uyulması zorunlu bir usul kuralı olduğu gözetilip davadan çekilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 1412 sayılı CMUK'nun 308/1. madde ve fıkrasına aykırı davranılması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel mahkeme ise 18.07.2014 gün ve 102-307 sayı ile; "...5271 sayılı Yasanın 'hâkimin davaya bakamayacağı hâller' başlığı altında düzenlenen CMK'nun 22. maddesi incelendiğinde; hâkimin; suçtan kendisi zarar görmüşse, sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse hâkimlik görevini yapamayacağı düzenlenmiştir. Sınırlı şekilde sayılan 'yasaklılık hâlleri arasında' iddianameyi düzenleyen savcı ile kararı veren yargıcın karı koca olmalarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. 2802 sayılı Yasanın 46. maddesinde ise; 'karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' düzenlemesine yer verilmiştir. Bu durumda açıklığa kavuşturulması gereken husus; duruşmaya katılmayan, sadece iddianame düzenleyen savcının mahkemenin aynı dairesinde görev yapıyor sayılıp sayılmayacağıdır. Anayasanın 9 ve 142. maddelerinde düzenlendiği üzere; yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır ve mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 9. maddesinde 'Ceza mahkemeleri, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur. Asliye ceza mahkemeleri tek hâkimlidir....İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde ceza mahkemelerinin birden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu daireler numaralandırılır...' 6217 sayılı Yasanın 26. maddesi ile 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 3. madde ile '1.1.2014 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz ve katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz. Ancak, verilen hükümler ile tutuklamaya veya salıverilmeye ilişkin kararlara karşı Cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosya Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir.' düzenlemesine yer verilmiştir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 16 ve 17. maddelerinde ise Cumhuriyet Başsavcılıklarının kuruluşu ve görevleri düzenlenmiştir. Tüm adı geçen düzenlemeler değerlendirildiğinde; genel olarak Cumhuriyet Başsavcılıklarının mahkemelerden ayrı, mahkemenin bünyesine dahil olmayan ve mahkemenin dairesi olarak nitelendirilemeyecek bir oluşum olduğu anlaşılmaktadır. Yasal düzenleme hâlinde, mahkemenin teşekkülü için katılımı zorunlu görüldüğü hâllerde; Cumhuriyet savcılarının; kanun hükümlerine göre, yargılama faaliyetlerini kamu adına izlemek, bunlara katılmak ve gerektiğinde kanun yollarına başvurmak görevi bulunmaktadır; bu hâlde duruşmaya katılan Cumhuriyet savcısının sadece bu aşamada mahkeme hâkimi ile aynı adalet dairesinde görev yaptığı açıktır. Aksinin kabulü ise; iddianame düzenlemekten, görüldü yapmaya , tutuklama, el koyma gibi talep ve işlerde dahi talepte bulunan Cumhuriyet savcısı ile talebi değerlendiren hâkimin eş ya da akraba olmaması durumunu gerektirecektir. İddianame düzenleyen, kararı veren mahkeme hâkiminin eşi olan ve iddianame düzenlemekle dosyadan elini çeken, Cumhuriyet savcısının hiçbir duruşmaya katılmadığı, 6217 sayılı Yasanın 26. maddesi ile 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 3. madde ile '1.1.2014 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz hükmü ile ilk celseden sonraki duruşmalara Cumhuriyet savcısının katılmadığı anlaşılmaktadır. Bu hâli ile hâkimin davaya bakmasına yasal engel bulunmadığı, yasaklılık durumunun olmadığı, hâkimin tarafsızlığını etkileyen dosyaya yansıyan herhangi bir iddia ve hâkimin reddi gibi bir talebin de olmadığının anlaşılması karşısında; usul ve yasaya uygun olmayan bozma ilamına direnilmesi gerektiği..." şeklindeki gerekçe ile önceki hükümlerde direnilmesine karar vermiştir. Bu hükümlerin de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2015 gün ve 391527 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 882-870 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 05.06.2017 gün ve 513-6494 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık Yunus Emre Polat hakkında silahla tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Başlatılan soruşturma sonucunda 31.12.2010 gün ve 1185-520 sayılı iddianame ile; sanık ...'ın 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanunun 13/1 ve TCK'nun 53 ve 54; genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan ise TCK'nun 170/1-c ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine karar verildiği, İddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile yargılamayı yapıp karar veren hâkimin evli oldukları, sanık tarafından, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin yahut tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin bulunduğu gerekçesiyle hâkimin reddi istenmediği gibi, aynı sebeplere dayanılarak hâkim tarafından da çekinme talebinde bulunulmadığı, Anlaşılmaktadır. Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır. Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür. Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır. Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup, bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır”, tarafsızlık ise,“Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır” şeklinde açıklanmıştır. Avrupa Savcıları Konferansının 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir. Uyuşmazlık konusunun hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemelerin üzerinde de durulması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir. Buna göre görev yasakları, 5271 sayılı CMK’nun “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde; “(1) Hâkim; a) Suçtan kendisi zarar görmüşse, b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, Hâkimlik görevini yapamaz” , "Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise; "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. (2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. (3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz", Şeklinde düzenlenmiştir. Görev yasakları, CMK'nun 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır. CMK'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise; “(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir. (2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler. (3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır. Yargılamanın tarafsız hâkimlerce yapılmasını sağlayan diğer bir düzenleme de hâkimin çekinmesi olup, CMK'nun "Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesinde; "(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir. (2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir. (3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, hâkim, reddini gerektirecek nedenlerin bulunduğu kanısına vardığı takdirde, davaya bakmaktan çekinebilecektir. Hâkimin, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak davaya bakmaktan çekinmesi hâlinde merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirecek; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekinmesi hâlinde ise, çekinmenin uygun olup olmadığına karar verecek ve çekinmeyi uygun bulması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkemeyi görevlendirecektir. Yine tarafsızlık ilkesinin güvence altına alınmasıyla ilgisi bulunan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesinin birinci fıkrasında, "Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar" hükmüne yer verilmiş olup, maddede sözü edilen yasağın kapsamının belirlenmesi bakımından "bir mahkemenin aynı dairesi" ifadesinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. 2802 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrası; "Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hâkimler üzerinde gözetim hakkı vardır" şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere "bir mahkemenin aynı dairesi" ibaresi, aynı mahkemeyi ifade etmektedir. Buna göre, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinin birinci fıkrasında yer alan bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamama olgusu, eşlerin hem hâkim hem de birinin hâkim, diğerinin Cumhuriyet savcısı olarak aynı mahkemede görev yapamaması anlamına gelmektedir. Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından ceza muhakemesinde kıyas kavramı ile bu kavramın hâkimin davaya bakamaması ve reddi ile ilişkisine dair açıklamalarda bulunulması gerekmektedir. Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır. Yukarıda değinildiği üzere CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sınırlı bir şekilde sayıldığından, istisnai nitelikteki bu hükümlerin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Aynı Kanunun 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinde de eşlerin, bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacakları hüküm altına alınmış, ancak her iki maddede de eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda, diğer eşin hâkim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle 5271 sayılı CMK'nun konuyla ilgili diğer hükümleri de değerlendirilerek yapılacak yorumla bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu kapsamda CMK'nun, Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkilerini düzenleyen 160 ve devamı maddeleri ile karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun, kanuna muhalefet hâllerinden "mahkemenin kanunun dairesinde teşekkül etmemiş olması"na ilişkin 308. maddesine de değinmek gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nun 160. maddesinin ikinci fıkrasında, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Geniş görev ve yetkilere sahip olan Cumhuriyet savcısının, şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri topladıktan sonra, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil bulunmaması hâlinde, CMK'nun 172. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vereceği, suçu işlediğine yönelik yeterli şüphe bulunması hâlinde ise aynı Kanunun 170. maddesi uyarınca iddianame düzenleyeceği ve iddianamenin sonuç kısmında şüphelinin sadece aleyhine olan hususları değil lehine olan hususları da ileri süreceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Cumhuriyet savcısı, şüphelinin haklarını korumak ve gözetmekle yükümlüdür. Hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun "Kanuna muhalefet halleri" başlıklı 308. maddesinin birinci bendi; "Aşağıda yazılı hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır. 1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması, ..." biçiminde hüküm altına alınarak mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül etmemesi hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olarak düzenlenmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine eşi olan hakimin yargılama yapıp karar verdiği olayda; ceza muhakemesinin bir süjesi olan Cumhuriyet savcısının, yargılamayı yapıp karar verecek hâkimin şahsından bağımsız olarak şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamayı, muhafaza altına almayı ve haklarını korumayı kapsayan yükümlülüklerinin bulunması, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, sanık ... hakkında iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısının kovuşturma evresinde mahkemede görev almadığı gibi görüş de bildirmemesi, sanık tarafından, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin de davaya bakmaktan çekinmemesi, eşlerin bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapma hâlinin bulunmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilmesinin mümkün bulunmaması ve yargı sistemimizde uzun süredir devam eden yerleşik uygulamanın da bu doğrultuda olması karşısında, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapması ve karar vermesinin, başlı başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedelemediği kabul edilmelidir. Bu itibarla, yerel mahkeme direnme gerekçesi isabetli olduğundan hükümlerin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "I- Giriş CGK’nun 24.10.2017 gün ve 2017/4-333 Esas ve 2017/434 Karar sayılı dosyasına yazdığım karşı oy görüşümü, bu dosyaya özgüleyerek aşağıdaki gibi sunuyorum: Yargının olmazsa olmazları arasında bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yer almaktadır. Bağımsızlık, yasama ve yürütme kadar, basın ve üçüncü kişilere karşı da korunur. Tarafsızlık da öyle; hemen herkese karşı sağlanması gerekir. Hatta bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yetmez, dıştan görüntüsünün de davanın tarafları bakımından güvenceli olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık yargının kendisinin de özen göstermesi gereken ilkelerdendir. Tüm hukuk sistemlerinde, bu iki temel ilkenin sağlanması yönünde çabalar olduğu gibi, somut olaylar bakımından da, yazılı metinlerde yer almayan hususların ulusal ve uluslararası yargı kararlarıyla geliştirilerek netleştirildiği anlaşılmaktadır. Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili mevzuat hükümlerinin, sosyal hayatın dinamizmi gereği, gün geçtikçe adil yargılanma hakkına katkı verecek biçimde yorumlanması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Özellikle, tarafsızlıkla ilgili hususlarda, mevzuat gereği, davaya hiçbir biçimde katılmama yönünde düzenlemeler olduğu gibi, yargıcın kendiliğinden davadan çekilmesi veya tarafların reddetmesi yollarından biri harekete geçirilmektedir. Ancak bazı durumlarda yargıcın tarafsızlığı ile bağımsızlığı iç içe geçmiş olabilmektedir. Bu tür durumlarda yargı organları yorum yoluyla konuya çözüm bulabilmekteler. Kimi durumlarda, yasada yer almasa dahi, evrenselleşmiş yargı etiği ilkelerinin dikkate alınması gerekebilmektedir. Yargı etiği ilkeleri, mevzuatlarda yer alan düzenlemelerden hareketle daha rafine edilmiş meslek kuralları oldukları için, yargıyı en ufak kuşkudan uzak tutan, adil yargılanma hakkını pratikte etkili kılan hususlardır. Yargının tarafsızlığına gölge düşürebilecek en ufak bir kuşku, adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ilkelerini zayıflatır. II- Mevzuatımızdaki Düzenlemeler 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 'özel durumlarda atama' başlıklı 46 ncı maddesindeki düzenlemeye göre; 'Karı–koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar. Bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır. Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.' Maddede yer alan 'mahkemenin aynı dairesi' kavramını açıklığa kavuşturmak gerekir. 2802 sayılı Yasa’nın 5/2 nci maddesindeki düzenlemede mahkeme dairesinin ne olduğu açıklanmaktadır. Buna göre, 'Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır'. Bu düzenlemeden, mahkeme dairesinin, aynı mahkeme olduğu anlaşılmaktadır. Aynı mahkeme kavramı, aynı adliye içerisinde, belli işlere bakmakla görevli mahkemedir. Karı-koca yargı mensuplarının aynı mahkeme dairesinde çalıştırılamamaları, aslında hem yargıç olarak çalıştırılamamaları, hem de birinin yargıç birinin savcı olarak da çalıştırılamamaları demektir. Bu aynı zamanda, aynı mahkemede eşlerden birinin iddia makamında diğer eşle birlikte yargılamaya katılamaması yanında, eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin yargıç olarak da katılamaması demektir. Maddede yer alan, 'bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' ifadesini, eşlerden birinin iddianame düzenlemesine engel yoktur biçiminde anlamış olsak bile, bu durumda, eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamaması, ancak o mahkemede görevli bir başka yargıcın bakmasının sağlanması gerekir. Bir başka deyişle; eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya, diğer eşin değil, o mahkemede görevlendirilecek bir başka yargıcın bakmasının sağlanması gerekir. Görüldüğü gibi, maddedeki düzenleme; karı-koca yargıç ve savcının aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemektedir. Yasa’nın aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemesi karşısında, eş olan yargıç ile savcının aynı mahkemenin işinde çalıştırılmamaları, çalıştırılması kaçınılmaz ise, birinin baktığı işe özgü olarak başka bir yargıcın görevlendirilmesinin sağlanması gerekmektedir. Yasa koyucu bu düzenlemesiyle, aynı mahkemede/dairede çalışmaları şeklinde atama yapılmış olursa, birlikte çalıştırılmayacaklarına emredici biçimde yer vermiştir. Maddenin ikinci fıkrasında bunun düzeltilmesi için ne yapılması gerektiği konusu da düzenlenmiştir. Yani farkında olmaksızın böyle bir atama yapılmış veya yargıç ve savcı orada görevdeyken evlenmiş olurlarsa, eşlerin böyle çalışmaları mümkün olmadığından, 'bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır' biçiminde kesin bir ifade kullanılmıştır. Maddede eşlerden söz edilmiş, yargıç ve savcı olan eşler biçiminde açık belirtmede bulunulmamış ise de; mesleki tecrübelerimiz ve yıllardır uygulamadan bildiğimiz ve tüm hukuk camiasınca bilindiği gibi, eşler aynı mahkemede çalıştırılmaz, eşlerden biri savcı olarak atanmış olursa diğer eş hukuk mahkemesinde görevlendirilir ve hiçbir biçimde aynı işte çalıştırılmazlar. Hatta eşlerden birinin diğerinin verdiği kararı denetleme, temyiz etme, itiraz etme, yerine duruşmaya çıkma gibi bir uygulama olmaz. Yargının tarafsızlığına gölge düşürülmemesi için her husus düşünülmüş ve yıllarca böyle uygulanagelmiştir. Bu düzenlemeye rağmen Yüksek Kurul atamayı böyle yapmış olur veya o yerde başkaca yargıç bulunmazsa, o dosyayla ilgili yargılamayı yapması için duruşma başka tarihe bırakılarak veya bağlı olunan Adalet Komisyonu’ndan o davaya bakmak üzere başka bir yargıcın yetkilendirilmesi sağlanır. Hukuk devleti, hukuki sorunlara karşı tedbirleri alabilen devlettir. Devlet, yukarıda belirttiğimiz yasa maddesiyle, bu tedbirlerin neler olduğunu açıkça belirtmiş ve bugüne kadar atamalarda bu konuyla ilgili hassasiyet gösterilmiştir. Somut olayda davaya bakan yargıç, eşinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya bakmaması gerektiği halde bakmıştır. Tüm hukukçular ve vatandaşlar, eşlerin bu şekilde çalıştırılmadığını bilirler. Yasanın bu düzenlemesi 'yasayı bilmemek mazeret sayılmaz' ilkesi gereğince, herkes bilir ki, eşler aynı mahkemede çalıştırılamaz, eşlerden birinin açtığı davaya diğeri bakmaz/bakamaz ve atamayı yapan Hakimler ve Savcılar Kurulu yasanın bu hükmüne uygun işlem yapar. Yasanın herkes tarafından bilinen açık hükmüne rağmen, davanın taraflarından biri tarafından yargıcın reddi yönünde istemde bulunulmadığına göre, yargıcın davaya bakmasına engel yoktur biçiminde görüş ileri sürülebilir. Bir başka deyişle, yasada yer alan bu yasağı bilen davanın tarafları reddi hâkim talebinde bulunmadığına göre, yargıç daha ne yapabilirdi denebilir. Ancak yasayı bilmemek mazeret değil ise de, davanın taraflarının, savcı ile yargıcın eş olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söylememiz mümkün değildir. Eğer savcı ile yargıcın eş olduklarını bilseydi veya bilebilecek durumda olsaydı yahut kendisine bu husus yargıç tarafından, sanığa 'davayı açan benim eşim, ben yargılamayı yapacağım, beni reddediyor musunuz' şeklinde hakkı hatırlatılmış olsaydı, belki sorun olmazdı, denilebilirdi. Devletin yasada açıkça, bu tür birlikte çalışmanın mümkün olmadığı şeklindeki kabulüne rağmen, eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakması, Devletin ilkesel olarak kabul ettiği ve kendisini bağladığı kuralın ihlal edilmesi anlamına gelir. Dolayısıyla yasayı bilmemek mazeret değil ise de, herkesin idari atama işlemini veya adliyede çalışan eşlerin aynı mahkemede çalıştıklarını bilmesi her koşulda beklenemeyeceğinden, bu tür durumlarda da reddi hâkim hakkını kullanabilmesi için açıklama yapılması gerekirdi; bu konuda dosyada hiçbir açıklama bulunmamaktadır. Çünkü davanın taraflarınca bilinen bir husus var; o da, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesi gereğince eşlerin aynı mahkemede çalıştırılamayacaklarının Devlet tarafından taahhüt edilmesidir. Öyleyse sorun Devlet’in mevzuatında değil, mevzuatın uygulanmasındadır. Eşlerin duruşmaya birlikte çıkması ile, birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o davaya bakması özünde farklı değildir. Duruşmaya birlikte çıkmaları halinde, belki davanın tarafı eş olduklarını anlayacak ve reddi hâkim talebinde bulunabilecekti. Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada, birlikte duruşmaya çıkmaları ve birinin verdiği mütalaa üzerine diğerinin karar vermesi arasında, tarafsız görünümü veya tarafsızlığı etkileme bakımından fark olacağını kabul etmek mümkün değildir. Yasa koyucu, eşlerin aynı mahkemede çalışmalarının doğru olmadığını kabul ederek, ortaya emredici bir hukuk kuralı koymuş ve bu emredici kurala aykırı davranılmasını 5271 sayılı Yasa’nın 280/1 ve 289 ncu maddelerinde mutlak bozma nedeni kabul etmiştir. III- Karşılaştırmalı Hukuktan Bazı Örnekler Yasamızdaki bu açık düzenleme karşısında, karşılaştırmalı hukukta karşılığının olmadığı yönündeki yaklaşımlara katılmak mümkün değildir. Çünkü Avrupa’da böyle bir konu gündeme dahi gelmez. Buna bir tek örnek vermek gerekirse; 28 Mart-8 Nisan 2006 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı ve Yargıtay’dan bir heyet olarak Yargı Sistemleri ve İstinaf Mahkemeleri üzerine Fransa-Hollanda ziyaretinde bulunduğumuz sırada, Hollanda’da bir İstinaf Mahkemesi Başkanı’nın bize anlattığı olayda; çocuğunun çalıştığı iş yerinde, oğlunun da patronu olan işverenin, o iş yerinde çalışan bir kişiyi işten atar ve işten atılan kişinin açtığı davanın yargılamasını kendisi yapar; ancak, oğlunun da patronu olan işverenin aleyhine dava açılınca, bu durumu davanın taraflarına açıklayarak davaya bakıp bakmayacağını belirlemeye karar verir, duruşmada iki taraf da hazır olduğu halde, oğlunun davalının iş yerinde çalıştığını, davacının da aynı yerde çalışırken işten atıldığını, bu davaya kendisinin bakabilip bakamayacağını davanın taraflarına sorduğunda, davanın iki tarafının kendisine yargıç olarak güvendiklerini söylemeleri üzerine davaya devam ettiğini söyledi. Hollanda’daki bu örnekten yola çıkacak olursak; somut olayımızda, mahkeme yargıcının sanığa ve mağdura, iddianameyi eşinin düzenlediğini ve kendisinin davaya bakabilip bakamayacağı konusunda görüş sorabilirdi; bu da yapılmamıştır. Avukatsız olan sanığın, küçük olmayan bir il adliyesindeki yargı mensuplarından kimin kimle evli olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söyleyebilmek kolay değildir. Karar veren yargıcın, sanığa, iddianameyi eşinin düzenlediğini söyleyerek, sanığın yargıcın davaya bakabilip bakamayacağı konusunda bilgilendirmesi gerekirdi. Çünkü, yasayı bilmemek mazeret sayılmaz kuralı gereğince 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemeye göre sanık davasına eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamayacağını bildiğini kabul etmek durumundayız. Ancak, 46 ncı maddedeki düzenlemeye göre eşlerin aynı davada birlikte yer alamayacakları gözetilerek, bu somut durumun sanığa bir hak olarak açıklanması ve sanığın yargıcı reddetme hakkını kullanıp kullanmayacağına olanak verilmesi gerekirdi. CGK’nun 24.10.2017 gün ve 2017/4-333 Esas ve 2017/434 sayılı kararının gündeminin ekinde yer alan, İsveç savcısı tarafından gönderildiği ifade edilen yazıya göz attığımızda; İsveçli bir yargıcın, 'kendisi görev yaptığı küçük ilçede bir başka hâkim ile çalıştığını, o hâkim arkadaşının eşinin savcı olarak görev yaptığını; önüne gelen her davada hâkim meslektaşının eşinin karar sürecine, görüşmelere veya herhangi bir işleme katılıp katılmadığı yönünde hassas davrandığını; katılmışsa dosyadan çekilip, yerine başka meslektaşının atanmasının istendiğini belirtti. Kendilerinin de bu durumdan (yani dosyalardan çekilme gerekçesi olarak gösterilmesinden) hoşnutsuz olduklarını belirtti' dediğine yer verilmiştir. Bizim hukukumuzda, yukarıda belirttiğimiz 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemede, açıkça iddianame düzenleyen eşlerden birinin açtığı davaya diğer eşin bakamayacağına işaret edilmemekle birlikte; aynı mahkemede çalışamayacaklarına işaret edildiğinden, aynı mahkemede birlikte çalışmaları yasak olduğuna göre, bu yasaklardan biri de eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakamayacağının kabul edilmesidir. Eşlerin aynı mahkemeye atanmalarına getirilen bu yasaklama düzenlemesi, yasağa uygun olmayan atama işlemi yapıldığında veya atama uygun olmakla beraber, somut durumlar bakımından hangi işlemin yapılacağı konusunda açıklığa sahip değil gibi gözükmekle birlikte; aslında, sanığın, bu açık düzenleme karşısında eşlerden birinin diğerinin açtığı davaya bakamayacağına ilişkin kanaate sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Bu durumda, sanığın, hakkındaki davayı eşlerden birinin açtığını, diğer eşin de o davanın yargılamasına katılacağı konusunda aydınlatılması gerekirdi. IV- AİHM Kararlarından Örnekler AİHM bir kararında (AİHM, Farhi/Fransa, 17070/05, l6 Ocak 2007), 'Yargılamaya verilen arada savcının gayriresmî bir şekilde jüri üyeleriyle konuşması, mahkeme başkanının karşılıklı konuşulan ifadelerin mahiyetini ve bunların jüri üyelerinin kanaatleri üzerindeki olası etkilerini araştırmaması' ihlal olarak kabul edilmiştir (Aktaranlar, Dovydas Vitkauskas ve Grigoriy Dikov: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Adil Yargılama Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi İnsan Hakları El Kitapları, Türkçeye Çeviren: Av. Serkan Cengiz, Avrupa Konseyi Yayını, Strazburg, 2012, s.46). Bu kararla ilgili olarak bir başka kitaptaki değerlendirmeye göre; 'Mahkeme, ceza yargılamasında mahkemenin dışarıya tarafsız olduğu görünümü vermesi konusunun önemini birçok kararında vurgulamıştır. Mahkeme, Farhi-Fransa davasında, bazı jüri üyelerinin, duruşmaya ara verildiği sırada savcı ile temasa geçmeleri, onların tarafsızlığına gölge düşürdüğü için 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, sanığın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında algısı belirleyici olmamakla beraber önemlidir; önemli olan, sanığın algısının nesnel olarak haklı görülüp görülmemesidir' (Findlay, par.73; Incal, par.71) (Doğru, Osman-Nalbant, Attila: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.I, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi-Yargıtay Ortak Yayını, Ankara 2012, s.633). AİHM tarafından tarafsız olunmadığına ilişkin kararlardan diğer örnekler; 'Bir yasa üzerinde yargılama faaliyeti yürüten mahkeme üyelerinin öncesinde bu yasanın hazırlanmasına katılmış olmaları ve danışman olarak yasaya ilişkin görüş bildirmeleri (Procola, buna karşın bkz. Kleyn)'; 'Aynı yargılamanın alt derece aşamasında başvurucuların hasımlarının yasal danışmanlığını yapan kişinin, üst derece yargılamasında yargıç olarak görev alması (Mežnarić / Hırvatistan)'; 'Başvurucunun kocasının, bir bankayla ilgili finansal sorunlarının çözümlenmesine dahil olan yargıcın aynı banka aleyhindeki dava açısından inceleme yapması (Sigurdsson, buna karşın bkz. Pullar, kabuledilebilirlik hakkında karar)' (Dovydas Vitkauskas/Grigoriy Dikov, 2012, s.46). AİHM’nin burada örneklediğimiz ve örneklenebilecek kararlarında, adil yargılanma hakkına zarar verebilecek düzenleme ve uygulamaların yargıcın tarafsızlığına gölge düşüreceğine işaret edilmektedir. Benzeri kararlarda, iç hukukta açık düzenleme olmasa da, adil yargılanma hakkını güvenceye alan yargı tarafsızlığı konusunda yüksek oranda hassas davranılmaktadır. V- Yargıtay’ın Kararlarından Örnekler A- Bilindiği gibi, insan hakları kimi farklılıklarına rağmen, demokratik hukuk devletlerinde, dünyanın her yerinde aynı biçimde tanınmış ve koruma görmektedir. Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığı, adil yargılamanın, hukuk devletinin/hukukun üstünlüğünün sağlanması için kabul edilmiştir. Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığının sağlanmasına katkı olması, yargı mensuplarında farkındalık yaratması ve yargının kendini test edebilmesi amacıyla, dünya yargıçları tarafından Bangalor Yargı Etiği İlkeleri kabul edilmiştir. Ayrıca içinde yer aldığımız Avrupa Konseyi de bu konularda tavsiyelerde bulunmaktadır. Az da olsa evrensel etik ilkelere yollamada bulunarak kararlar da verilmektedir. Bu kararlardan birinde, Bangalor Yargı etiği ile Budapeşte savcılar etiği ilkelerine yollamada bulunulmuştur. Söz konusu kararın ilgili bölümleri şöyledir: 'Hâkimlerin/savcıların görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangalor Yargı Etiği İlkeleridir. Nitekim Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nce tüm hâkim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; 'hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır', tarafsızlıktan bahsedilirken, 'Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır' (…) 'Hâkim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hâkim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hâkim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hâkim, hâkimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya herhangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hâkim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, herhangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hâkim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hâkim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez'. Eşitlikten bahsedilirken; 'Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır'. Ehliyet ve liyakattan bahsedilirken, 'Hâkim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz' denilmek suretiyle bir hâkimin (savcının) uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur. Avrupa Savcıları Konferansı’nın 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları 'Budapeşte İlkeleri' de hemen hemen Bangalor İlkeleri ile benzer mahiyettedir. Şu halde; hâkimler ve savcılar Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hâkim ve savcıları bağladığında da kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı TCY.nın 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesinin olanaklı bulunduğu açıktır' (CGK., 20.11.2007, 5 MD-83/244). Görüldüğü gibi, CGK’nun bu kararında, ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen bir kararda, yargılanan yargı mensubunun suçuyla ilgili değerlendirmede anılan ilke kararları dikkate alınmıştır. Dolayısıyla yargıcın tarafsızlığı ile ilgili konularda iç hukukumuz yanında sözü geçen etik ilkelere de hukuki değer atfedilmiştir. B- Kıyas Yasada açıkça eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamayacağı konusunda açık hüküm yoktur, bu husus kıyas yoluyla doldurulamaz yaklaşımında bulunulmakta ise de; yargılama hukukunda kıyas kabul edilemez görüşüne katılmak zor. Öğretide yargılama hukukunda kimi istisnalarla kıyasın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, sınırlayıcı ve istisnai hükümler ile koruma tedbirlerinde kıyas olmayacağı ifade edilmektedir. Buna karşın yasada boşluk varsa kıyasın mümkün olduğu; buna karşın, katalog suçlarda kıyas yoluyla genişletme/artırma olmayacağına işaret edilmektedir. Yabancı hukuklara göz attığımızda, örneğin, Avusturya’da kıyas yasağı geçerli olmamakla beraber, sanık aleyhine durumlarda kıyas yasağı kabul edilmektedir. C- Yargıtay içtihatlarında kıyasın kabul edildiği bilinmektedir. Örneğin; yasada boşluk varsa kıyas kabul edilmektedir. (CGK., 9.10.2007, 3-167/222). -İcra iflas Kanununda hüküm yoksa, takip hukuku bakımından HUMK; ceza yargılaması bakımından CMK hükümlerinin uygulanması kıyasen kabul edilmiştir (CGK., 22.11.2005, 139/139). Ben 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemeden yorum yoluyla, eşlerden birinin düzenlediği iddianame üzerine diğer eşin davaya bakamayacağı kanısındayım. Ancak, boşluk var deniyorsa, herkesi rahatsız eden bu durumun boşluk doldurma yoluyla veya kıyas yoluyla böyle bir yasağın getirilmesi, yukarıda açıkladığımız kararlar ışığında, sanığın lehine olacaktır. 5271 sayılı Yasa’nın 216/3 ncü maddesi gereğince son sözün sanığa verilmesi gerekir. Sanığın bulunmadığı oturumda son sözün kime verileceği konusunda açık hüküm olmadığından konu tartışılmış ve Ceza Genel Kurulu yorum ve kıyas yolu ile son sözün hazır bulunan sanık müdafiine verilmesini kabul etmiştir. CGK’nun kararındaki gerekçeye göre, 'Sanığın yokluğunda ya da yanında, duruşmada onu temsil eden müdafiine 'son söz hakkı’ verileceğine ilişkin açık bir usul kuralı, gerek 1412 sayılı CYUY’nda gerekse 5271 sayılı CYY’nda yer almamaktadır. Ancak ceza yargılaması yasasının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulabilmektedir. 5271 sayılı CYY’nın 226/4. maddesinde ek savunma hakkının verilmesi konusunda, müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da CYY’nın 216/3. maddesi uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafiye verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz. Bu itibarla, sanığın hazır bulunmadığı son oturumda Cumhuriyet savcısının beyanının tespitinden sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözün verilmemesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin, belirtilen usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir' (CGK., 2008/1-172, 2009/26, 17.02.2009). -'Önceki hükümde teşdiden ceza verildiğine göre, yeni hükümde de teşdiden ceza verilmesi gerekeceğine veya yeni yasada cezanın alt ve üst sınırları arttırıldığına göre 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde belirtilen şekilde bir kıyaslama yapılmasına gerek bulunmadığına yönelik bir görüşün, anılan düzenlemedeki açık hüküm ve mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri karşısında yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Diğer yönden yargı mercilerince verilen kararlar, gerek infaz gerekse tarafları tatmin yönünden hiçbir kuşkuya ve farklı yoruma yol açmayacak şekilde olmalıdır' (CGK., 2006/10-10, 2006/8, 31.01.2006). -'Mağdure için atanan zorunlu vekil ile yaşı küçük mağdurenin iradelerinin çelişmesi halinde, hangisinin iradesine üstünlük tanınacağı hususunda CYY.nın 234. maddesinde açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak, benzer bir konuda CYY.nın 266/2. maddesinde düzenleme yer almaktadır. Anılan maddede yasa yollarına başvurma konusunda, 150/2. maddeye göre atanan zorunlu müdafi (sanık çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise) ile asilin iradesinin çelişmesi halinde, zorunlu müdafiin iradesinin esas alınacağı kuralı getirilmiş olup, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Gerek 5237 sayılı TCY.nın 103 ve 109. maddelerinde, onbeş yaşından küçük mağdurların iradelerinin gözetilmemiş olması, gerekse CYY.nın 266/2. maddesinin kıyasen uygulanma olanağı nazara alındığında, CYY.nın 234. maddesi uyarınca mağdure için atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınarak davaya katılma yönündeki isteminin kabulüne karar verilmesi yerine, onbeş yaşından küçük mağdurenin iradesi kabul edilerek katılma isteminin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdır' (CGK., 2008/5-56, 2008/156, 03.06.2008; Benzeri karar: CGK., 2008/5-145, 2009/8, 27.01.2009). Ceza Muhakemesi hukukunda, kural olarak kıyas yapılabilir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da yasallık ilkesinin bir sonucu olarak kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. Şu hallerde kıyas (benzetme) yolu ile boşluk doldurulamaz: 1- Sınırlayıcı hükümlerin söz konusu olması, 2- İstisnai hükümlerin söz konusu olması' (Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, sf. 49), 'Oysa ceza muhakemesi hukukunda üç noktada kıyas engellenmiştir; bu üç noktada artık kanunilik ilkesi, ceza muhakemesinde çok etkin bir rol oynamaya başlamıştır ve kıyas yasaktır. Bunlar sınırlayıcı ve istisnai normlar ile koruma tedbirlerine ilişkin düzenlemelerdir’ (Ünver, Yener-Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, sf.26). Kaldı ki, 327. maddenin düşme kararı verilmesi halinde de uygulanma olasılığı bulunduğu kabul edilse dahi, katılan lehine hükmolunacak vekalet ücretinin sanığın kusurundan kaynaklanan bir gider olarak kabulü olanaklı olmadığı gibi, dosya kapsamına göre sanığın kusurundan kaynaklanan bir gider de bulunmadığından, yerel mahkeme tarafından sanık aleyhine, kendisini vekil ile temsil ettiren katılan için vekalet ücretine hükmolunmaması ve yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına karar verilmesi usul ve yasaya uygun olup, Özel Daire düzelterek onama kararı isabetsizdir' (CGK., 2011/4-415, 2012/ 92, 13.03.2012; benzeri kararlar: CGK., 2011/4-418, 2012/56, 21.02.2012 ve CGK., 2011/4-260, 2012/62, 28.02.2012). Görüldüğü gibi, yüksek genel kurul, usul yasasında kıyas ve yorum yoluyla boşluk doldurulmasını kabul etmiş ve bunun ilkelerini gerekçeleriyle ortaya koymuştur. Askeri hâkimlerin Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görev yapmaları, AİHM’nin iptal kararları üzerine Anayasa’nın 143 ncü maddesindeki ve 2845 sayılı Yasadaki düzenlemeler yürürlükten kaldırılmıştır. Bu düzenlemeler o tarihlerde iç hukukumuz bakımından sorun oluşturmuyordu; ama AİHM’nin yorumuyla DGM’leri tümden hukuka aykırı ilan edilmişti. Yargıtay CGK’nun, 16.10.1967 tarihli kararında (İKİD 67, 5696; Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onbirinci Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2000, s.293), 'Bu kararda, savcının karısı olması, hâkimin davaya bakamayacağı haller arasına sokulmuştur' denilmektedir. Ceza Dairelerince de eşlerden birinin iddianameyle açtığı davaya diğer eşin bakmasının tarafsızlık ilkesine aykırılık oluşturacağına karar verilmiştir (4. CD., 02.10.2013, 2013/22419-24457; 8. CD., 22.6.2010, 2010/4773-8979; 8. CD., 04.11.2013, 2012/27545, 2013/26164). Bu kararlar arasında, hem 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı, hem 5271 sayılı Yasa’nın 22 nci maddesine aykırılıktan (8. CD., 22.6.2010, 2010/4773-8979; 8. CD., 04.11.2013, 2012/27545, 2013/26164); sadece 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesine aykırılık olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir (4. CD., 02.10.2013, 2013/22419-24457). Bir daire kararına konu olayda ise (13. CD., 14.7.2014, 2014/22607-24446), itiraz eden savcı ile itirazı değerlendiren yargıcın karı koca olmalarından dolayı 2802 sayılı Yasa’nın 46 ve 5271 sayılı Yasa’nın 22 nci maddelerine aykırılıktan kesin hüküm bozulmuştur. Bu sonuncu karar, Adalet Bakanlığı’nın Kanun Yararına Bozma talebi üzerine verilmiştir. Hatta kararda 8. Ceza Dairesinin 04.11.2013 gün ve 2012/27545 Esas, 2013/26164 sayılı kararına yollamada bulunulmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Kanun Yararına Bozma istemi üzerine verilen bu hükmün bozulmasına ilişkin karara itiraz etmemiştir. İddianame düzenleyen savcı ile yargıcın karı-koca olması ile, itirazda bulunan ve itirazı değerlendiren savcı ve yargıcın karı-koca olmalarının hukuken farklarının olduğu söylenemez. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46 ncı maddesi gereğince atama yapılmasında yetki, Hâkimler ve Savcılar Kurulu’na aittir. Anayasa’nın 159/3 ncü maddesindeki düzenleme gereğince Adalet Bakanı Kurul’un Başkanıdır. Yargıtay 13. Ceza Dairesince verilen bozma kararı, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebi doğrultusunda verilmiştir. Dolayısıyla 13. CD’nin kararına konu olayda, Kurul’un başkanı olan Adalet Bakanı veya adına imza atan yetkili tarafından 5271 sayılı Yasa’nın 309/1 ncu maddesi gereğince kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur. Çıkan sonuç, karı-koca eşlerden birinin itirazda bulunması ve diğerinin bu itirazı değerlendirmesi, Adalet Bakanlığı tarafından uygun görülmeyerek, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ve 5271 sayılı Yasa’nın 22 nci maddesine aykırı kabul edilerek kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur. Söz konusu 13. CD’nin kararına konu olay dikkate alındığında, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesi gereğince yapılan atama doğru değilse, ilgili yargıç veya savcıdan birinin dairesinin (bir arada çalışmalarının uygun olmadığı gerekçesiyle) değiştirilmesini sağlayacak Kurul’un başkanı veya adına yetkili kılınan, karı-koca eşlerin bu şekilde karar vermelerini uygun görmediği için, kanun yararına bozma talebinde bulunduğuna göre, eşlerden biri tarafından iddianameyle dava açılmış ve diğer eş hüküm vermiş olsaydı, koşulların varlığı halinde, bu konuda da kanun yararına bozma talebinde bulunacaktı demektir. Adalet Bakanlığının 13. CD tarafından bozma kararı verilmesine vesile olan hukuki yaklaşımı görüşümüzü doğrulamaktadır. D- Bu dosyada verilecek bozma kararının geçmişe etkili olarak; benzeri dosyaların tamamı yönünden kanun yararına bozma istemi veya başsavcılığın itirazına konu olamayacağı, Yargıtay’ın yerleşik içtihatları karşısında yerinde değildir. Eğer öyle olsaydı; AİHM’nin Göç Kararı sonrası Türkiye’deki tüm geçmiş dosyaların tebliğnamelerinin tebliğ edilmemesi gerekçesiyle ele alınması gerekirdi. Oysa bu yapılmamıştır. Bilindiği gibi usul hükümleri, maddi ceza hukuku ve sanık lehine olanları hariç, geçmişe etkili değildir. Dolayısıyla somut olayımızda bozma kararı çıkmış olsaydı, bu karar örnek alınarak kesinleşmiş hükümler bakımından sonuç doğurmayacaktı. VI- Sonuç Yukarıda dile getirdiğimiz, mevzuattaki düzenlemeler, tüm içtihatlar ve yaklaşımlar dikkate alındığında; A- 5271 sayılı Yasa’nın 22/1-g maddesindeki düzenleme gereğince, 'Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa' yargıç o davaya bakamayacaktır. 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenleme ile 5271 sayılı Yasa’nın 22/1-g maddesindeki düzenlemeyi birlikte değerlendirdiğimizde, eşlerden birinin düzenlediği iddianame üzerine açılan davaya diğer eşin yargıç olarak bakmasının mutlak hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü, yasa koyucu (2802, m.46) karı-koca yargıç ve savcının mahkemenin aynı dairesinde çalışamayacaklarına işaret ettiğinden, eşinin açtığı dava konusuyla ilgili olarak yargıcın o davada savcı gibi çalıştığını benimsemiş (5271, m.22/1-g) olmaktadır. Dolayısıyla; 5271 sayılı Yasa’nın 280/1-b ve 289/1-b maddeleri gereğince kesin/mutlak hukuka aykırılık oluşturduğundan, özel dairenin bozma kararı hukuka uygun olduğundan, direnme kararının reddine karar verilmesi gerekir. B- Yasamızda açıkça eşlerden birinin düzenlediği iddianame üzerine diğer eşin davaya bakamayacağı yazılı değil ise de; tüm bu düzenlemeler, davanın taraflarının tarafsız veya tarafsız görünen bir yargıcın davasına bakmasını isteme hakkı olduğu göstermektedir. Çünkü davaya bakan yargıcın tarafsızlığının sağlanmasına, AİHS’nin 6/1 nci ve Anayasamızın 9 ncu maddesinde yer verilmekle, bunun pratikte de güvenceye alınması amaçlanmıştır. Zaten hakların kağıt üzerinde kalmaması, somut uygulamalarla sağlanabilir. Ülkemizde çok sayıda eşin aynı adliyede çalışıyor olması, hukuk devleti ve insan haklarından vazgeçileceği anlamına gelmez. Özetle hukuk devletinde Devlet’in, vatandaşların tarafsız yargıçtan yararlanma hakları vardır. Anayasanın 9 ncu maddesine eklenen 'tarafsızlık' ibaresi, aslında devletin pozitif yükümlülüğüne işaret etmektedir. Fakat, yukarıdan beri yazıklarımdan Devlet zaten bu yükümlülüğünün gereği olarak 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesi ile CMK’nun yukarıda işaret ettiğimiz maddelerinde bunlara yer vererek tarafsızlık konusunda gerekli hassasiyeti göstermiştir. Bütün sorun uygulamada tarafsızlığa gölge düşürülebilecek durumlarda hassas davranılabilmesidir. C- Yüksek çoğunluğun, yargıcın reddedilmediği yönündeki görüşü karşısında da; iddianame düzenleyen savcı ile hüküm veren yargıcın eş olduklarının davanın taraflarına hatırlatılmak suretiyle, reddi hâkim hakkını kullanabilmesinin hatırlatılması gerekirdi. Bu gerekçelerle, özel daire bozma kararına direnen esas mahkemesi kararının bozulması gerektiğinden, Yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, kocasının düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında hüküm veren hâkimin eş olması sebebiyle davadan çekilmesi gerekip gerekmediği hususunun belirlenmesine ilişkindir. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gereklidir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun (HSK) 46. maddesi: 'Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sihri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' hükmünü içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 22/1-g maddesi ile: 'Hakim aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, hâkimlik görevini yapamaz.' ilkesi getirilmiştir. CMK'nin 'Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler' başlıklı 24/1. maddesinde; 'Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir' kuralı ve 'Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi' başlıklı 25/1. maddesinde ise 'Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtay'da görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir' kuralına yer verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesinde; 'Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir...' ifadelerine yer verilmiştir. Bu norm ile bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenerek Sözleşme anlamında hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu açıkça ifade edilmiştir. Tarafsızlık olgusu öncelikle öz itibarıyla tarafsız olmayı gerektirmektedir. Kısacası hâkim muhakemenin süjeleriyle bir irtibat, ilişki içinde bulunmamalıdır. Tarafsızlık ilkesi ikinci olarak şeklen tarafsız olarak algılanmayı gerektirmektedir. Yani hâkim asıl olarak tarafsız bulunduğu hâlde görünüş (şekil) itibarıyla da tarafsız gözükmelidir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu tarafından 2003 yılında kabul edilen 'Bangalor Yargı Etiği İlkeleri' adlı temel metinde bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değere yer verilmiştir. Bu belgede, bağımsızlık; 'hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır', tarafsızlık ise, 'Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır' şeklinde ifade edilmiştir. AİHM birçok kararında tarafsızlığın önemine dikkat çekmiştir. Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde de söz edildiği üzere tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esası olup; bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Kararın oluşturulduğu süreç anlamında eş olan Cumhuriyet savcısının iddianamesini düzenlediği davayı diğer eşin karara bağlaması hem taraflar hem de kamuoyu üzerinde 'tarafsızlığın bulunmadığı' algısı yaratacaktır. Demokratik bir hukuk devletinde hâkimin tarafsızlığının adil yargılamanın olmazsa olmaz bir öğesi olduğu kuşkusuzdur. CMK'nin 22. vd. maddeleri anlamında anılan durumun 'tarafsızlık hususunda şüphe doğuracak hal' olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Ülkemizde karı-koca durumunda olan çok sayıda hâkim ve savcının bulunması gözetildiğinde bu durumun fiili olarak önemli problemlere yol açacağı gibi gerekçelerle de olsa bu şekildeki tarafsızlık ilkesine aykırı bir algı oluşmasına müsaade edilmemelidir. Sonuç olarak, CMK'de veya Hakimler ve Savcılar Kanunu'nda açık hüküm bulunması gerekliliğini aramaksızın tarafsızlık ilkesi ve demokratik hukuk devleti değerleriyle izah edilemeyecek bu durumun hâkimin davaya bakamayacağı hâl olarak kabulü gerektiği düşüncesindeyim. Açıkladığımız gerekçelerle direnme kararı hukuka aykırı olup, bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Uyuşmazlığın Konusu: Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir. Urla 1. Asliye Ceza Mahkemesince 18.07.2014 gün ve 102-307 sayı ile; '...Yargıtay Bozma İlamı; Urla 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 07.06.2011 gün 2011/6 Esas 2011/540 sayılı kararı ile sanık ... hakkında ruhsatsız silah taşıma ve genel güvenliği kasten tehlikeye sokma suçlarından mahkûmiyet kararı verildiği, kararın sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 04.11.2013 gün 2012/27545 esas 2013/26164 Karar sayılı ilamı ile 'iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile asliye ceza mahkemesinde hüküm veren hâkimin karı-koca oldukları, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesi hükmünde; karı-koca, ikinci derece dâhil kan ve sıhri hısımların bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacaklarının öngörülmüş olması, 5271 sayılı CMK'nun 22. maddesinde de mâni bir düzenleme getirilmiş bulunması karşısında, uyulması zorunlu bir usul kuralı olduğu gözetilip davadan çekilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 1412 sayılı CMUK'nun 308/1. madde ve fıkrasına aykırı davranılması' nedeniyle bozulduğu anlaşılmıştır. İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hâkim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından bir tanesi adil yargılama ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Bu hakların kullanımını sağlamak için gerekli tedbirleri almak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında yer almaktadır. Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımının da sağlanması gerekir. Anayasamızın 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir.' hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi temel bir hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Adil yargılanma hakkı bağımsız ve tarafsız yargı mercileri elinde hakkını aramak, davalı veya davacı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalara kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır. Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde 'Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler' şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır. Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. 170 maddesine 'bağımsız' ibaresinden sonra gelmek üzere 've tarafsız' ibaresi eklenmiş ve madde 'Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır' hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesinde; 'Herkes, .... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında .... hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından .... yargılanma hakkına sahiptir.' ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup, bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlık konusunda verdiği kararlarında 'tarafsızlık' normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşmenin 6 (1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarda test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki subjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir. Burada yapılacak birinci testte Urla mahkeme yargıcının kişisel tarafsızlığının taraflar yargılama konusu olay bakımından kuşku duymayabilir. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça kişisel tarafsızlığın bulunduğu da varsayılır. Ancak sadece subjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır. (17.01.1970, Delcourt, parag. 31) Tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin 'Bangolar Yargı Etiği İlkeleri' olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. ..... tarafsızlık ise, 'Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır' şeklinde açıklanmıştır. KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER CMK’DAKİ DÜZENLEMELER HÂKİMİN DAVAYA BAKAMAYACAĞI HÂLLER Madde 22 - (1) Hâkim; a) Suçtan kendisi zarar görmüşse, b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, Hâkimlik görevini yapamaz. YARGILAMAYA KATILAMAYACAK HÂKİM Madde 23 - (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. (2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. (3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. HÂKİMİN REDDİ SEBEPLERİ VE RET İSTEMİNDE BULUNABİLECEKLER Madde 24 - (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir. (2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler. (3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir. HÂKİMİN ÇEKİNMESİ VE İNCELEME MERCİİ Madde 30 - (1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir. (2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir. ........ 2802 SAYILI HAKİMLER VE SAVCILAR KANUNU Özel durumlarda atama : Madde 46 – Karı – koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar. ....... Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar. ........ Mevzuatımızda konuyla ilgil yasal düzenleme CMK ve 2802 sayılı yasada yapılmıştır. Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesinin iç hukuk, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda kabul edilmiş ulusal ve uluslararası etik kurallar kapsamında değerlendirmemiz gerekir. Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.10.2017 gün, 2017/333 Esas, 2017/434 Karar sayılı ilamında 'Hâkimin, eşi olan Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine yargılama yapıp karar verdiği olayda; ceza muhakemesinin bir süjesi olan Cumhuriyet savcısının, yargılamayı yapıp karar verecek hâkimin şahsından bağımsız olarak şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamayı, muhafaza altına almayı ve haklarını korumayı kapsayan yükümlülüklerinin bulunması, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, sanık Ö.E. hakkında iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısının kovuşturma evresinde mahkemede görev almadığı gibi görüş de bildirmemesi, davanın taraflarınca, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin de davaya bakmaktan çekinmemesi, eşlerin bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapma hâlinin bulunmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilmesinin mümkün bulunmaması ve yargı sistemimizde uzun süredir devam eden yerleşik uygulamanın da bu doğrultuda olması karşısında, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapması ve karar vermesinin, başlı başına adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedelemediği, bu itibarla Özel Dairenin uyuşmazlığa konu bozma nedeninin yerinde olmadığı kabul edilmelidir.' şeklinde karar vermiştir. Aynı karara muhalefet eden 4. Ceza Dairesi Başkanı ...’ın muhalefet şerhinde belirttiği gibi; 'Yasanın herkes tarafından bilinen açık hükmüne rağmen, davanın taraflarından biri tarafından yargıcın reddi yönünde istemde bulunulmadığına göre, yargıcın davaya bakmasına engel yoktur biçiminde görüş ileri sürülebilir. Bir başka deyişle, yasada yer alan bu yasağı bilen davanın tarafları reddi hâkim talebinde bulunmadığına göre, yargıç daha ne yapabilirdi denebilir. Ancak yasayı bilmemek mazeret değil ise de, davanın taraflarının, savcı ile yargıcın eş olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söylememiz mümkün değildir. Eğer savcı ile yargıcın eş olduklarını bilseydi veya bilebilecek durumda olsaydı yahut kendisine bu husus yargıç tarafından, sanığa 'davayı açan benim eşim, ben yargılamayı yapacağım, beni reddediyor musunuz' şeklinde hakkı hatırlatılmış olsaydı, belki sorun olmazdı, denilebilirdi. Devletin yasada açıkça, bu tür birlikte çalışmanın mümkün olmadığı şeklindeki kabulüne rağmen, eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakması, Devletin ilkesel olarak kabul ettiği ve kendisini bağladığı kuralın ihlal edilmesi anlamına gelir. Dolayısıyla yasayı bilmemek mazeret değil ise de, herkesin idari atama işlemini veya adliyede çalışan eşlerin aynı mahkemede çalıştıklarını bilmesi her koşulda beklenemeyeceğinden, bu tür durumlarda da reddi hâkim hakkını kullanabilmesi için açıklama yapılması gerekirdi; bu konuda dosyada hiçbir açıklama bulunmamaktadır. Çünkü davanın taraflarınca bilinen bir husus var; o da, 2802 sayılı Yasanın 46. maddesi gereğince eşlerin aynı mahkemede çalıştırılamayacaklarının Devlet tarafından taahhüt edilmesidir. Öyleyse sorun Devlet’in mevzuatında değil, mevzuatın uygulanmasındadır. Eşlerin duruşmaya birlikte çıkması ile, birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o davaya bakması özünde farklı değildir. Duruşmaya birlikte çıkmaları halinde, belki davanın tarafı eş olduklarını anlayacak ve reddi hâkim talebinde bulunabilecekti. Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada, birlikte duruşmaya çıkmaları ve birinin verdiği mütalaa üzerine diğerinin karar vermesi arasında, tarafsız görünümü veya tarafsızlığı etkileme bakımından fark olacağını kabul etmek mümkün değildir. Yasa koyucu, eşlerin aynı mahkemede çalışmalarının doğru olmadığını kabul ederek, ortaya emredici bir hukuk kuralı koymuş ve bu emredici kurala aykırı davranılmasını 5271 sayılı Yasanın 280/1 ve 289. maddelerinde mutlak bozma nedeni kabul etmiştir.' ... 'Ceza Dairelerince de eşlerden birinin iddianameyle açtığı davaya diğer eşin bakmasının tarafsızlık ilkesine aykırılık oluşturacağına karar verilmiştir. (4. CD., 02.10.2013, 2013/22419-24457; 8. CD., 22.6.2010, 2010/4773-8979; 8. CD., 04.11.2013, 2012/27545, 2013/26164) Bu kararlar arasında, hem 2802 sayılı Yasanın 46., hem 5271 sayılı Yasanın 22. maddesine aykırılıktan (8. CD., 22.6.2010, 2010/4773-8979; 8. CD., 04.11.2013, 2012/27545, 2013/26164); sadece 2802 sayılı Yasanın 46. maddesine aykırılık olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.(4. CD., 02.10.2013, 2013/22419-24457) Bir daire kararına konu olayda ise (13. CD., 14.7.2014, 2014/22607-24446), itiraz eden savcı ile itirazı değerlendiren yargıcın karı koca olmalarından dolayı 2802 sayılı Yasanın 46 ve 5271 sayılı Yasanın 22. maddelerine aykırılıktan kesin hüküm bozulmuştur. Bu sonuncu karar, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebi üzerine verilmiştir. Hatta kararda 8. Ceza Dairesinin 04.11.2013 gün ve 2012/27545 Esas, 2013/26164 sayılı kararına yollamada bulunulmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, kanun yararına bozma istemi üzerine verilen bu hükmün bozulmasına ilişkin karara itiraz etmemiştir. İddianame düzenleyen savcı ile yargıcın karı-koca olması ile, itirazda bulunan ve itirazı değerlendiren savcı ve yargıcın karı-koca olmalarının hukuken farklarının olduğu söylenemez. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46. maddesi gereğince atama yapılmasında yetki, Hakimler ve Savcılar Kurulu’na aittir. Anayasa’nın 159/3. maddesindeki düzenleme gereğince Adalet Bakanı Kurul’un başkanıdır. Yargıtay 13. Ceza Dairesince verilen bozma kararı, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebi doğrultusunda verilmiştir. Dolayısıyla 13. CD’nin kararına konu olayda, Kurul’un başkanı olan Adalet Bakanı veya adına imza atan yetkili tarafından 5271 sayılı Yasanın 309/1. maddesi gereğince kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur. Çıkan sonuç, karı-koca eşlerden birinin itirazda bulunması ve diğerinin bu itirazı değerlendirmesi, Adalet Bakanlığı tarafından uygun görülmeyerek, 2802 sayılı Yasanın 46 ve 5271 sayılı Yasanın 22. maddesine aykırı kabul edilerek kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur. Söz konusu 13. CD’nin kararına konu olay dikkate alındığında, 2802 sayılı Yasanın 46. maddesi gereğince yapılan atama doğru değilse, ilgili yargıç veya savcıdan birinin dairesinin (bir arada çalışmalarının uygun olmadığı gerekçesiyle) değiştirilmesini sağlayacak Kurul’un başkanı veya adına yetkili kılınan, karı-koca eşlerin bu şekilde karar vermelerini uygun görmediği için, kanun yararına bozma talebinde bulunduğuna göre, eşlerden biri tarafından iddianameyle dava açılmış ve diğer eş hüküm vermiş olsaydı, koşulların varlığı halinde, bu konuda da kanun yararına bozma talebinde bulunacaktı demektir. Adalet Bakanlığının 13. CD tarafından bozma kararı verilmesine vesile olan hukuki yaklaşımı görüşümüzü doğrulamaktadır.' Yine aynı karşı oy yazısında bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamaz kriterinin ceza usul yasamızda yer alan diğer hükümlerle birlikte değerlendirilip kıyas yöntemiyle iddianame düzenleyen eşin açtığı davaya diğer eşin bakamayacağını ileri sürmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79 başvuru sayılı Piersack/Belçika kararında; Brabant Ağır Ceza Mahkemesine başkanlık yapan yargıç Van de Walle, daha önce Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak görev yapmıştır, üst mahkemeye atanıncaya kadar Brüksel savcılığında kişilere karşı cürümleri ve kabahatları ele alan B bölümünün, yani, başvurucu Bay Piersack’ın olayının havale edildiği bölümün başkanlığını yapmıştır. Bu durumun ağırlığı altında başvurucu davanın 'tarafsız bir yargı yeri' tarafından görülmediğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre, 'bir kimse bir olayla bir buçuk yıl savcı olarak ilgilenmiş ise, ön yargısız olamaz.' şeklinde iddiada bulunmuştur. Belçika Hükümetinde söz konusu dönemde cürümleri ele alan kişi başsavcı yardımcısı değil savcının kendisidir. Başsavcı yardımcısının görevi idari niteliktedir. Soruşturmayı yürüten kişi savcıdır. Mahkeme burada tarafsızlık konusunda subjektif ve objektif testlerin yapılması gerektiğini, subjektif test ile bir yargıç hakkında kişisel kanaatini belirleme çabası şeklindeki davranışların test edildiği, objektif test ise bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelerin bulunup bulunmadığının test edilmesi esas itibarıyla görünümde tarafsızlığın sağlanması gerektiği sonucuna varmıştır. Yani tarafların yargıcın tarafsızlığında kaygılanmak için haklı bir sebeplerinin bulunmaması gerektiği, kaygılanmak için haklı bir sebebin bulunduğu takdirde yargıç davadan çekilmelidir, diyerek burada sözleşmenin 6/1 fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir (Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları-I, sh.501) AİHM bir kararında (AİHM, Farhi/Fransa, 17070/05, l6 Ocak 2007), Mahkeme, Farhi-Fransa davasında, bazı jüri üyelerinin, duruşmaya ara verildiği sırada savcı ile temasa geçmeleri, onların tarafsızlığına gölge düşürdüğü için 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, sanığın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında algısı belirleyici olmamakla beraber önemlidir; önemli olan, sanığın algısının nesnel olarak haklı görülüp görülmemesidir'. (Findlay, par.73; Incal, par.71) (Doğru, Osman-Nalbant, Attila: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.I,) şeklindeki tespiti ile 'Mahkeme, ceza yargılamasında mahkemenin dışarıya tarafsız olduğu görünümü vermesi konusunun önemine vurgu yapmıştır. Kanımca da; CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sayılmıştır. CMK’nın 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinde de eşlerin, bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacakları hüküm altına alınmış, ancak her iki maddede de eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda, diğer eşin hâkim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak 2802 sayılı yasanın 46/3. maddesinde; 'Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.” hükmü ve hâkimin tarafsız olmasının yetmeyeceği, tarafsız görünümün de gerekli ve zorunlu olduğu, zira tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür. Bu durumda toplumda adalet arayan kişinin 'koca iddianame ile dava açtı, karısı beni mahkûm etti' bu söylem, bu algı, bu görüntü objektif tarafsızlık kriterine aykırı mıdır değil midir? Yani mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsızlık görünümü zedelenmiş midir, zedelenmemiş midir? Bu konuda esas itibarıyla ileri sürülen pratikte bu kuralın uygulanmasının mümkün olmadığı, zira 1.600 çift, 3.200 karı koca hâkim ve savcının olduğu ve bu davalara bakmanın zorunlu olduğu düşüncesi doğru değildir. Bu düşünce 'mazeret bulmadaki kolaylık, sosyal normlarda sapmada yoğunluk yaratır' söylemini doğrular ve devletin pozitif yükümlüğünün yerine getirilmediğinin açık itirafıdır. Esasında Anayasamızda ve yasalarımızda devletin temel hak ve hürriyetlerin kullanımı konusunda adalete erişim ve adil yargılanma hakkının sağlanması konusunda gerekli tedbirleri almak zorunda olduğu ve bu devletin pozitif sorumluluğunun sonucu olduğu kabul edilmiştir. Bu konudaki içtihatlar esasında karar niteliğindeki tespitlerdir. Zira devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirerek yeteri kadar hâkim ve savcı ataması yaptığı takdirde bu kuralın rahatlıkla uygulanabileceği ve bu durumda da bu içtihadın sonuçsuz kalacağı bir gerçektir. 2802 Sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu 'Özel durumlarda atama' başlıklı 46. maddesinde yer alan karı-koca hâkim savcı......'bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' şeklindeki düzenleme, karı-koca yargıç ve savcının aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemektedir. Yasanın aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemesi karşısında, eş olan yargıç ile savcının aynı mahkemenin işinde çalıştırılmamaları, çalıştırılması kaçınılmaz ise, birinin baktığı işe özgü olarak başka bir yargıcın görevlendirilmesinin sağlanması gerekmektedir. Bu maddedeki düzenleme esas itibarıyla aynı mahkemede yürütülen yargılama sürecinin tümünü kapsar ve dolayısıyla o mahkemedeki görülen davadaki kaynak belge olan iddianame düzenlenmesi yapılan yargılama faaliyetinin bir parçasıdır. Yasa koyucu bu düzenlemesiyle, aynı mahkemede/dairede çalışmaları şeklinde atama yapılmış olursa, birlikte çalıştırılmayacaklarına emredici biçimde yer vermiştir. Maddenin ikinci fıkrasında bunun düzeltilmesi için ne yapılması gerektiği konusu da düzenlenmiştir. Yani farkında olmaksızın böyle bir atama yapılmış veya yargıç ve savcı orada görevdeyken evlenmiş olurlarsa, eşlerin böyle çalışmaları mümkün olmadığından, 'bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır' biçiminde kesin bir ifade kullanılmıştır. 2802 sayılı yasanın 46/3. maddesinde; 'Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın ; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.' hükmü ve hâkimin tarafsız olmasının yetmeyeceği, tarafsız görünümün de gerekli ve zorunlu olduğu, bu durum hâkimin tarafsızlığının objektif yönünün gerçekleştirilmesidir. 2802 Sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu 'özel durumlarda atama' başlıklı 46. maddesinde yer alan karı-koca hâkim savcı......'bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' şeklindeki düzenleme esas itibarıyla aynı mahkemede yürütülen yargılama sürecinin tümünü kapsar ve dolayısıyla o mahkemedeki görülen davadaki kaynak belge olan iddianame düzenlenmesi yapılan yargılama faaliyetinin bir parçasıdır. CMK 24. maddesinde yer alan 'hâkimin ... tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir' kuralına yönelik olarak yüksek çoğunluğun hâkimin reddedilmediği yönündeki görüşü karşısında iddianame düzenleyen savcı ile hüküm veren yargıcın eş oldukları davanın taraflarına hatırlatılmak suretiyle reddi hâkim hakkının kullanılması konusunda bilgilendirme yapılmadığı ve bu konudaki bilgilendirme hakkına aykırı hareket edildiği düşüncesinde olduğumuzdan, her iki sebep nedeniyle mahkeme direnme kararının usul, yasa, iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve yine aynı Mahkemenin kararlarına aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Urla 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.07.2014 gün ve 102-307 sayılı direnme kararına ilişkin gerekçesi isabetli olduğundan hükümlerin esasının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2018 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Ceza Genel Kurulu, 2023/396 E., 2023/641 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi

tam metni aç

İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesi;

Ceza Genel Kurulu 2023/396 E. , 2023/641 K. "İçtihat Metni" HÜKÜMLÜ İtirazname No : 2023/39894 KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 3245-2905 I. HUKUKÎ SÜREÇ Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesince 19.10.2017 tarih ve 95-406 sayı ile kurulan hükme yönelik sanık ve müdafii tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 21.12.2017 tarih ve 3245-2905 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 08.10.2018 tarih ve 2546-3116 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 12.05.2023 tarih ve 39894 sayı ile; ''...Sanık hakkında savunmada zaafiyet oluşturacak şekilde yargılama yapılıp yapılmadığı ile temel ceza belirlenirken teşdidin derecesinde yanılgıya düşülmek suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilip edilmediğine ilişkindir. Somut dosyada sanığın aşamalardaki dosyanın onaylı bir suretini mahkemeden talep etmesi karşısında, söz konusu evrakların onaylı bir suretinin sanığa teslimi sağlanmadan savunmada zaafiyet oluşturacak biçimde yazılı şekilde karar verilmesi, Bununla birlikte; Sanık hakkında temel ceza tayini sırasında; Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerde 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saikin yanında, TCK 61/3 maddesi gereğince suçun unsuru olan hususların temel cezanın belirlenmesinde esas alınamayacağına ilişkin düzenleme de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşılarak bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden teşdidin derecesinde yanılgıya düşülmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, Karşısında hükmün onanmasına ilişkin Yüksek Dairenizin kararı hukuka aykırı görülmekle sanık lehine 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmuştur...'' görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 03.07.2023 tarih ve 10274-4637 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU İnceleme sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olarak yargılanan sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının belirlenmesine ilişkin olup kısıtlanmadığının kabulü hâlinde sanığa alt sınırın üzerinde tayin edilen ceza miktarının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR Sanık ...'ın silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçundan Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesince yargılandığı davanın 15.06.2017 tarihli dördüncü celsesinde sanığın dosya içeriğini talep ettiği, mahkeme başkanının sanığa ''Duruşmayı uzatmaya mı çalışıyorsun ?... Neyini istiyorsun dosyanın ?'' şeklinde hitap ettikten sonra sanığın kalem hizmetlerine ilişkin yönetmelikten bahsettiği, mahkeme başkanının ''İddianame sana gelmedi mi?..Avukatınızda da vardı dosyanın içeriği..'' dediği, sanığın bunun üzerine ''...Avukatım benimle alakalı hiç yanlı yanlış adını dahi bilmiyorum. Benim ile alakalı sizden beraatımı dahi isteyemedi, tutanaklarda bu da var, size bıraktı kanaatini, o nedenle ben avukatımın zaten azlini istiyorum'' şeklinde talepte bulunduğu, mahkeme başkanının ''Zorunlu olarak atanan avukat, zorunlu olarak atanan avukatın azli mi olur?'' şeklinde sorusu üzerine sanığın ''Ama nasıl olur bu beni savunmuyorsa ne yapabilirim ben'' şeklinde cevap verdiği, sanık müdafiinin bunun üzerine ''Görüşe gitmedim, şimdi şöyle ilk duruşmaya katıldığımda ve bu zamana kadar gelen celsede sürekli avukat tutacağım dedi, yani biz burada geliyoruz, hakim bey de, reis bey de söyledi, avukatınız burada, ben de buradayım, bana söylenmedi avukat bey bir görüşebilir miyiz, yüzümüze dahi bakmadı.'' şeklinde ifadeler kullandığı, bunun üzerine sanığın ''Ben sizin avukat olduğunuzu bilmiyorum. Gerçekten bilmiyorum. '' dediği, sanık müdafiinin ise devamında ''Her duruşmada zabıtlarda da var, ben dedi avukat tutmak istiyorum dedi. Ben bunun üzerine savunma yapmam uygun mudur, değil midir?' şeklinde bir soru yönelttiği, mahkeme başkanının sanığa önceki celse avukat tutması için verilen sürede niçin avukat tutmadığını sorması üzerine sanığın maddi sıkıntıları olduğunu ifade ettiği, bunun üzerine söze giren üye hâkim ile sanık arasında; ''Üye Hâkim : Senin basit dediğin iddialar, senin ilçe imamı olduğun, senin için bu basit mi? yani hiç dosyadan haberin yokmuş gibi öyle demagoji yapıyorsun. Üye Hâkim : Dosyayı hâkimden daha iyi biliyorsun Üye Hâkim : Sabrımızı sınama anlatabiliyor muyum. Üye Hâkim: Şimdi sen Müslümansın biz de Müslümanız. Üye Hâkim : Ama demagoji yapamazsın. Üye Hâkim : Avukatını suçladın sabahtan beri, heyeti suçladın, savcıyı suçladın, burada yargılanan sensin. Üye Hâkim : Tereyağı gibi şeyin üzerine çıkma bak. Üye Hâkim: Boynunu bük demiyorum sana. Ama yargılamanın da bir ahlakı var. Üye Hâkim : Daha ne yapacaksın ya Üye Hâkim : Senin özrün kabahatinden büyük kardeşim, ne yaptığını da bilmiyorsun, sabahtan beri heyete hakaret ediyorsun, savcının işine karışıyorsun. Üye Hâkim: Sana savunma yapma demiyoruz, bak hâlen sen şey gibi Üye Hâkim : Kendi bildiğinden şaşmıyorsun, savunma yapmak demek savcıya hakaret etmek değildir. Üye Hâkim : Avukatını, avukatını, devlet sana avukat, bak devlete ihanetten yargılanıyorsun şu anda, bu devlet sana ücretsiz avukat tayin ediyor, anlatabildim mi, daha fazla haddini aşma. Üye Hâkim : Sabahtan beri diyoruz ki belki yaptığı hatasını anlar, ama sen bu nezaketi bile anlamıyorsun, bir de 25 yıllık eğitimciyim diyorsun, vay senin yetiştirdiğin çocuğa. Üye Hâkim: Güzel mevkiye gelmek başka, insan olmak başka Başkan: Peki, beraat mı istiyorsun ? Üye Hâkim : Sen savunma yaparken tamam mı haddini aştın''. şeklinde ifadelerin kullanıldığı bir diyalog yaşandığı anlaşılmıştır. 4. celse ara kararında; ''...2-Sanığın talebine binaen kendisine ulaştırılmak üzere sanık müdafiine dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelerin tutanak ile bir suretinin verilmesine, ayrıca sanık müdafiine sanık ile görüşmesi ve savunmasını hazırlaması hususunun bildirilmesine'' karar verildiği, ancak sanık müdafii kaleme başvurmadığından ara kararın gereğinin yerine getirilemediği, sanığın 21.06.2017 tarihinde tartışma yaşadığı üye hâkimin tarafsızlığını yitirdiği gerekçesiyle reddini talep ettiği, Sanığın yargılamanın 5. celsesine SEGBİS'le katılmak yerine mahkemede bulunmak istemesi nedeniyle katılmadığı, yargılamanın 6. ve son karar celsesinde ise sanığın dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin kendisine ulaşmadığını ve savunmasını bu kadar yapabildiğini ifade ettiği, mahkemece sanığın müdafiine söz verildiği, sonrasında SEGBİS kayıtlarına göre; "Sanık Müdafii; Mütalaadaki aleyhe olan hususları kabul etmiyoruz. Sanığın savunmasına bir diyeceğimiz yoktur. Bu aşamada sanıkta bulunan sanık geçmişine yönelik cemaat okullarında dershanelerinde görev yapmıştır ve bunlara bağlı olan Sanık Müdafii : Cemaatle ilişkili işlerde bulunmuştur diyelim o zaman Başkan: Bir saniye sözünü kesme Başkan: ... bir dakika avukat bey sözünü tamamlasın iddia olarak belki dile getirecek, bir dinle savunmasını ondan sonra sana söz vereceğiz. Sanık Müdafii : Sanığın beraatini talep ediyoruz, mahkeme aksi kanaatte ise lehe olan hükümlerin uygulanmasını talep ediyoruz. Başkan: Onları avukat bey iddia olarak burada dile getirildiği için ifade etmek istiyor. Başkan: Sözünü tamamlattırsan son cümlesini bir söylese. Avukat bey başka var mı? Sanık Müdafii : Başka yok.'' şeklinde gelişen konuşmaların zabıtlara yansıdığı, Mahkeme tarafından sanığın 21.06.2017 tarihli hâkimin reddi talepli dilekçesi konusunda herhangi bir karar verilmediği, reddi talep edilen üye hâkimin duruşmanın sonraki celselerine katılmasa da 14.07.2017 ve 25.09.2017 tarihli tutukluluğunun değerlendirilmesine ilişkin kararlara katıldığı, 4. celse sonunda verilen ara kararda dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelerin sanığa ulaştırılmak üzere sanık müdafiine verilmesine karar verildiği hâlde dosya içeriğindeki deliller sanığa ulaştırılmadan hüküm kurulduğu ve sanığın Baro tarafından atanan müdafiinin azlini istediği hâlde bu hususun mahkemece değerlendirilmediği, Anlaşılmaktadır. Sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu, itiraz yazısı içeriğinde yer alan dosyanın sanığa teslim edilmemesi hususu yanında, sanığın hâkimin reddine ve zorunlu müdafiine ilişkin taleplerinin değerlendirilmemesi hususlarına yönelik olarak üç ayrı başlıkta incelenecektir. V. GEREKÇE 1-Sanığın hâkimin reddi talebinin mahkeme tarafından değerlendirilmemesi; A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesi; "(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir. (2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler. (3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.", "Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi; "(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir. (2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.", "Ret isteminin usulü" başlıklı 26. maddesi; "(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır. (2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür. (3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.", "Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi; "(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi; a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine, b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine, Aittir. (2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir. (3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır. (4) Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.", "Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları" başlıklı 28. maddesi; "(1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.", "Ret isteminin geri çevrilmesi" başlıklı 31. maddesi ise; "(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir: a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa. b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse. c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa. (2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir. (3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir." şeklinde düzenlemeler içermektedir. Anılan Kanun'un 31. maddesine ilişkin Hükûmet Tasarısı Gerekçesinde; "Madde, uygulamada gerçekleşmesini sağladığı olumlu sonuçlar gözetilerek, 1412 sayılı Kanun'dan kelime değişiklikleri ile aynen alınmış ve kovuşturma evresine ulaşmış davaların, tarafların iyi niyete dayanmayan ret istemleriyle sürüncemede kalmasını önlemeyi amaçlamıştır. Bu maksatla ret isteminin mutlaka geri çevrileceği hâller: Kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi isteminin süresinde yapılmaması, ret nedeni veya inandırıcı delilin gösterilmemesi, duruşmayı uzatmak için ileri sürüldüğünün açıkça anlaşılmasıdır. Bu hâllerde istem reddedilen hâkim tarafından doğrudan doğruya veya onun katılımıyla mahkemece geri çevrilir. ‘Geri çevirme' kararına karşı hükümle birlikte, ilk derece mahkemesince verilmişse istinaf yoluna, bölge adliye mahkemesince verilmişse temyiz yoluna başvurulabilir.", Komisyon Gerekçesinde ise; "Tasarının 32. maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinde ‘inandırıcı' ibaresi metinden çıkarılmıştır. Çünkü ya bir delil vardır ve inandırıcıdır ya da ortada delil yoktur. İnandırıcılık delilin özünde olan bir husustur. Delilin inandırıcı olup olmadığını takdir yetkisi ise, delili değerlendirme mevkiinde olan makam veya mercie aittir. Son fıkradaki kanun yolu değiştirilmiş ve istinaf veya temyiz yerine itiraz kanun yolu tercih edilmiştir. Böylece hâkimin tarafsız olup olmadığı sorunu bir an önce çözümlenerek esasa ilişkin yargılamaya devam edilecek ve yargılama bittikten sonra dahi tarafsızlık sorunu gündeme getirilir olmaktan çıkarılacaktır. Bu gerekçelerle değiştirilen madde yeniden düzenlenmiş ve 31'nci madde olarak kabul edilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir. Hâkimin reddi kurumunun kötüye kullanılması nedeniyle Almanya Usul Yasası'ndaki hükümler Türk Ceza Hukuku sistemince de benimsenmiş, düzenlemeyle yersiz, zamansız ve duruşmayı uzatmak maksadıyla, kötü niyete dayalı olarak yapılan hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesi suretiyle bu tür taleplerin sonuçsuz bırakılması amaçlanmıştır. Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması 5271 sayılı Kanun'un 25. maddesinde şart koşulmuştur. Kanun'daki düzenleme ile bu sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret isteminin geri çevrileceği hüküm altına alınmıştır. Kanun'da sayılan düzenlemelerle ret talebinde, ret sebebinin ve delillerinin gösterilmesi şart koşulmuş, böylece soyut, gerekçesiz olan ret isteklerinin önüne geçilmek amaçlanmıştır. Hâkimin gösterilen delilleri inandırıcı bulmaması hâlinde de ret isteğini geri çevirebilmesi imkânı tanınmış, ret talebinde bulunanın, ret nedenlerini somut olarak ortaya koyması zorunlu tutulmuştur. Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığının anlaşılması hâlinde de ret isteği geri çevrilecektir. Fakat burada ret isteyenin amacı açıkça anlaşılmalıdır, açıkça anlaşılamıyor ya da bu konuda kuşku varsa, ret isteği bu nedenle geri çevrilmemelidir. Ancak ret talebinde bulunan, ret nedenlerinin tümünü bir defada açıklamak yerine, azar azar açıklamakta ise, duruşmayı uzatmak istediği söylenebilir. Ret isteği süresinde yapılmışsa, ret nedenine ilişkin inandırıcı kanıtlar gösterilmişse ve yargılamayı uzatmak amacı yoksa 5271 sayılı Kanun'un 27. maddesinde belirtilen usul izlenerek reddi istenen hâkimin katılımı olmaksızın bu konuda bir karar verilmelidir. 5271 sayılı Kanun'un 28. maddesine göre ret isteminin kabulüne dair verilen kararlar kesindir. Ret isteminin kabulüne dair karar verilmesi üzerine davaya bakmakla başka bir hâkim veya mahkeme görevlendirilecektir. Ret isteminin kabul edilmemesine dair kararlara karşı ise itiraz yoluna gidilebilecektir. İtiraz mercisince verilen ret kararları ancak hükümle birlikte incelenebilecektir. 5271 sayılı Kanun'un 29. maddesinde reddi istenilen hâkimin ret isteği karara bağlanıncaya kadar yapabileceği ve yapamayacağı işlemler ile yapabileceği işlemlerin geçerli olup olmadığı hususları düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, reddi istenilen hâkimin ret hakkında bir karar verilinceye kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan işlemleri yapıp diğer işlemleri yapmaması gerekir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun delillerinin ortadan kaybolması olasılığının ortaya çıkması durumudur. Gecikmesi sakıncalı durumların varlığı hâlinde bir işlem o anda yapılmadığında bir daha yapılması mümkün olmayabilir ya da yapılsa da ondan umulan faydaya ulaşamamak söz konusu olabilir. Bu nedenleri düşünen kanun koyucu tarafsızlığından şüphe edilen bir hâkim olsa dahi bir işlemin gecikmesi sakıncalı olması durumunda o hâkim tarafından yapılmasını, hiç yapılmamasına üstün tutmuş ve hâkime bu alanda yetki vermiştir. Hâkim reddedildikten sonra henüz bu konuda bir karar verilmeden gecikmesinde sakınca bulunan hâl nedeniyle bir yargılama işlemi yapılmış ise tutanağa bu işlemin gecikmesinde sakınca olduğu kanaatine varılarak yapıldığı açıkça belirtilmelidir. 5271 sayılı Kanun'un 22. maddesinde öngörülen hâkimin yasaklılığı durumunda ise gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde dahi hiçbir yargılama işlemi yapamaz. Fakat maddeye eklenen ikinci fıkraya göre ret isteği oturum sırasında yapılmış ise; ret konusunda karar verilmesi için oturuma ara verilmesi gerekse bile, hâkim o oturumdaki duruşmayı sürdürmek durumundadır. Ancak bu durumda da; 5271 sayılı Kanun'un 216. maddesi uyarınca tarafların iddia ve sözlerinin dinlenmesine geçilemez ve ret konusunda karar verilmeden reddedilen hâkim tarafından yeni oturum başlatılamaz. Kanun bunu yasaklamıştır. 5271 sayılı Kanun'un 216. maddesindeki "söz" ile delillerin ortaya konulması ve tartışması bittikten sonra yargılama sonuçlandırılırken taraflara verilmesi gereken söz kastedilmektedir. Oturumda yargılama bu noktaya geldiğinde reddi istenen hâkimin duruşmaya ara vermesi zorunludur. Ret istemi konusunda verilen ret ya da kabul kararına göre eski ya da yeni hâkimle duruşmanın sürdürülmesi gerekir. Ret isteği kovuşturma evresinde ileri sürülmüşse, hâkim reddi hakkında bir karar verilinceye kadar yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan işlemleri yapması gerekir. Oturum sırasında hâkimin reddi durumunda ise oturumu sürdürüp gecikmesinde sakınca olsun veya olmasın tüm yargısal işlemleri yerine getirecektir. Ancak katılanın son iddiası, Cumhuriyet savcısının esas hakkında görüşü ve sanık ya da müdafisinin esas hakkındaki savunmasını soramayacaktır (... Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu, Ankara, 2011, 5. Baskı, 1. Cilt, s. 473 vd). 5271 sayılı Kanun'un 31. maddesinde ise ret isteminin süresinde yapılmaması, ret nedenlerinin açıklanmaması, ret delilinin belirtilmemesi veya ret isteminin duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığının açıkça anlaşılması durumunda ret isteminin geri çevrileceği, anılan geri çevirme kararına toplu mahkemelerde reddi istenen hâkimin de katılacağı, tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkimin bizzat kendisi tarafından geri çevrileceği düzenlenmiş ve bu geri çevirme kararlarına karşı itiraz yoluna müracaat edilebileceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere hâkimin reddi talebi üzerine; "Hâkimin reddi isteminin geri çevrilmesine", "Hâkimin reddi isteminin kabul edilmesine" veya "Hâkimin reddi isteminin kabul edilmemesine-reddine-" karar verilebilecektir. "Hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesine" toplu mahkemelerde reddilen hâkimin de müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkim tarafından karar verilebilecek iken "Hâkimin reddi isteminin kabul edilmesine" veya "Hâkimin reddi isteminin kabul edilmemesine-reddine-" ilişkin kararlarda reddedilen hâkim müzakereye katılmadan 5271 sayılı Kanun'un 27. maddesinde öngörülen usul izlenerek karar verilebilecektir. Öte yandan, 5271 sayılı Kanun'un hem 27. maddesine göre verilen ret isteminin kabul edilmemesine hem de 31. maddesine göre verilen ret isteminin geri çevrilmesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilecektir. Uyuşmazlığın aydınlatılabilmesi için ihsas-ı rey kavramı üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir. Günümüz Türkçesiyle kelime anlamı ''oyunu/tarafını belli etme'' olarak tanımlanabilecek, hukuk terminolojimize ise ''ihsas-ı rey'' şeklinde kalıcı olarak yerleşen bu kavram, hâkimin herhangi bir zorunlu durum olmamasına rağmen görmekte olduğu yargılamada hükümden önce vardığı sonucu beyan etmesi anlamına gelmektedir. Yargılama devam ederken uyuşmazlık konusu olayla ilgili vardığı sonucu beyan eden hâkim tarafından sürdürülen bir yargılama doğal olarak anlamını ve güvenilirliğini tamamen yitirecektir. Peşin hükümlü olup yargılama süjelerinin de kendisine bu şekilde yaklaşacağı bir hâkim tarafından idare edilen ceza muhakemesi, temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşma idealinin önünü kapayacağı gibi masumiyet karinesini de anlamsız kılacaktır. Öte yandan, ihsas-ı reye konu ifadelerin hâkimin tarafsızlığını tehlikeye düşürecek nitelikte kabul edilebilmesi için dava konusu uyuşmazlıkla ilgili nihaî kanaatini yansıttığı açıkça anlaşılacak kapsama ve niteliğe sahip olması gerekir. İhsas-ı rey sanığın lehine olduğu gibi aleyhine de olabilir. Önemle belirtmek gerekir ki ihsas-ı rey kavramının işaret ettiği durum yalnızca iddianame düzenlendikten sonra gerçekleştirilen yargılama sırasında veya duruşmadaki beyanlarla sınırlanamaz; hazırlık aşamasında söz konusu olan kararlar, özellikle tutukluluk ve tutukluluğun değerlendirmesi kararlarındaki hâkimin tarafsızlığını tehlikeye düşürecek nitelikteki tespit ve değerlendirmeler de ihsas-ı rey olarak nitelenebileceği gibi yargısal görev sırasında dile getirilmemiş olsa bile kamuoyunca bilinen açıklamalar da bu kapsamda değerlendirilecektir. Yargılamadaki tarafların ve süjelerin güvenini yitiren bir hâkimin, CMK'nın 24. maddesi gereğince tarafsızlığından söz edilemeyeceğinden ve bu durumda sağlıklı yürütülebilecek bir yargılama söz konusu olmayacağından aynı Kanun'un 30. maddesi gereğince öncelikle kendisinin çekinmesi gerekir, aksi hâlde talep edilmesi durumunda reddine karar verilmelidir. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü yöneticisi olma suçundan yapılan yargılamanın 4. celsesi sırasında üye hâkimin kullandığı ve yukarıda tamamına yer verilen ifadelerin ihsas-ı rey niteliğinde bulunup bulunmadığına ilişkin olarak sanığın süresinde sunduğu dilekçesi kapsamında bir değerlendirme yapılması gerekirken, mahkemece bu talep hususunda bir karar verilmediği, her ne kadar reddi talep edilen hâkimin sonraki celselere katılmadığı anlaşılmış ise de bu hâkimin sanık hakkında iki kez tutukluluğun devamına yönelik verilen ara kararlarda yer aldığı, kaldı ki talebin reddi istenen üye hâkimin duruşmalara çıkarılmaması şeklinde geçiştirilemeyeceği anlaşılmakla CMK'nın 24 ve 29. maddelerinde belirtilen usule göre söz konusu talep karara bağlanmadan yargılamaya devam olunmasının usul ve yasaya aykırı olduğu kabul edilmelidir. 2-Sanığın Baro tarafından atanan zorunlu müdafiinin azli talebinin mahkemece değerlendirilmemesi; A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için adil yargılanma hakkı bağlamında savunma hakkı ve müdafi kavramlarının ayrıntılı şekilde açıklanması gerekecektir. İnsanlık tarihi boyunca toplumlar tarafından, haklarını korumak ve hukukun üstünlüğünü benimsemek önemli bir amaç olmuş ve savunma hakkı, hukuk devleti olma yolundaki en büyük adım olarak görülmüştür (Önder SAV (1993), Savunma Hakkı ve Barolar, Ankara Barosu Dergisi,S.4,s. 549, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/1993-4/1.pdf, Erişim Tarihi: 22.10.2020). Savunma, sözlükte “saldırıya karşı koyma”, “müdafaa”, “koruma” kavramlarıyla tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlüğü, http://www.tdk.gov.tr/, Erişim Tarihi: 22.10.2020). Şüpheli veya sanık konumundaki kişileri koruyabilmek amacıyla ortaya çıkan savunma hakkı ise, bir suç isnadı ile iddia ve yargılama makamları karşısında bulunan şüpheli veya sanığa, bu suçlamadan kurtulması için tanınan düşüncelerini açıklayabilme hakkı olarak ifade edilmiştir. (Nur Başar CENTEL (1984), Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, Kazancı Kitap, s. 11). Ceza muhakemesi hukuku anlamında savunma, şüpheli veya sanığın yararına olarak yürütülen, hakkındaki suç isnadına karşı konulması ile fiili ve hukuki korumayı amaçlayan bir faaliyettir. (Recep KİBAR, (1997), Türk Hukukunda Sanık Hakları, Yetkin Yayınları, Ankara, s. 51, Salih OKTAR, (2018), Ceza Muhakemesi Hukukumuzdaki Son Gelişmeler Karşısında Müdafi, “Dr. Dr. h. c. Silvia Tellenbach’a Armağan”, Seçkin Yayıncılık, s. 1128). Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde olup hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve özgürlüğü hüküm altına alınmış ve bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma ve adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargılama usulü kanunu ve yargı organı, Anayasa emri olarak, adil ve hakkaniyete uygun yargılamayı sağlayacak şekilde düzenlenmiştir. Savunma hakkının güvencesi olan Anayasa’nın 36. maddesi her ne kadar müdafi ile savunulma hakkından açıkça ve ayrıca bahsetmemiş olsa da meşru yol olan savunmaya aracı konumda müdafi yer almaktadır. Böylece bir anlamda bu madde müdafi yardımından yararlanmanın Anayasal güvencesi sayılmaktadır. Şüpheli veya sanık veya onların müdafileri gerek uluslararası sözleşmelerle gerekse Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kullanırken baskı altında olmamalıdırlar. Bu hakkını kullanan şüpheli veya sanığın veya onların savunmasını üstlenen müdafinin, bu görevini yerine getirirken herhangi bir yaptırım ile karşılaşma riski bulunmamalıdır. Ancak bunun güvencesiyle gerçek bir savunmadan bahsedilebilecektir (Serhat Sinan KOCAOĞLU, (2012), Türk Ceza Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararları Işığında Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak “Savunma Dokunulmazlığı”, Ankara Barosu Dergisi, S. 4, s. 24, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-4/1.pdf, Erişim Tarihi: 21.10.2020). Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır” (Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13). AİHM'e göre Sözleşme'nin 6. maddesinin asıl amacı, cezai kovuşturma söz konusu olduğunda isnat edilen suçlamalar ile ilgili olarak karar vermeye yetkili bir "mahkeme" tarafından adil bir yargılama yapılmasını sağlamak olsa da bu durum, 6. maddenin hazırlık soruşturmasına uygulanamayacağı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla bir yargılamanın adilliğinin soruşturmanın ilk safhalarında Sözleşme'nin 6. maddesi hükümlerine uygun hareket edilmemesi nedeniyle ciddi derecede zarara uğratılması söz konusuysa 6. madde ve özellikle bu maddenin (3) numaralı fıkrası yargılama öncesi durumlar için de geçerli olabilir. Buna göre Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde belirtilen hak, birinci paragrafta yer alan ceza davalarında adil yargılanma kavramının unsurlarından birini teşkil eder (Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27.11.2008, § 50). Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemede isnat altında bulunan kişi, savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafiye sahip olmak için gerekli mali olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma haklarıdır. Dolayısıyla suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması devlet tarafından talep edilemez (Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25.04.1983). AİHM, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılanmanın temel özelliklerinden biri olduğunu belirtmekte (Poitrimol/Fransa, B. No: 14032/88, 23.11.1993, § 34; Demebukov/Bulgaristan, B. No: 68020/01, 28/2/2008, § 50) fakat avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa yapılacak adli yardımın etkili olmasını garanti etmediğini de vurgulamaktadır (Salduz/Türkiye [BD], § 51). Bu açıklamalara göre adil yargılanma hakkının yeterince "uygulanabilir ve etkili" olabilmesi için kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının şüpheliye sağlanması gerekir. Avukat erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile böylesi bir kısıtlama -gerekçesi ne olursa olsun- şüphelinin/sanığın adil yargılanma bağlamında güvence altına alınan haklarına zarar vermemelidir. Avukat erişimi sağlanmayan sanığa polis soruşturması sırasında suçlayıcı ifadeler kullanılması durumunda prensip olarak sanığın haklarına telafi edilemeyecek şekilde zarar geldiğinin kabulü gerekir (Aligül Alkaya ve diğerleri [GK], § 137). Uyuşmazlığın çözümü için Türk Ceza Hukuku sisteminde müdafi kavramı ile ihtiyari ve zorunlu müdafilik düzenlemelerinden de bahsedilmesi gerekecektir. 5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57). Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hallerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s. 192; Kocaoğlu, s. 120; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250). 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. Şüpheli veya sanığın Kanunun müdafi bulundurulmasını zorunlu tuttuğu hâller dışında bir müdafinin hukuki yardımından faydalanması, ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmektedir. İsteğe bağlı olarak yapılan ihtiyari müdafi seçimi yargılamanın her aşamasında yapılabilecektir. Görevlendirilmiş ihtiyari müdafilik ise 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir." şeklindedir. Bu hüküm müdafi bulundurmanın zorunlu olmadığı ve fakat şüpheli veya sanığın istemi üzerine yapılan görevlendirmeleri kapsamaktadır. Maddi gücü müdafi bulundurmaya yetersiz olan şüpheli veya sanığa, suçun niteliğine veya cezanın ağırlığına bakılmaksızın, müdafi görevlendirilmesi ihtiyari müdafilik kapsamındadır. Kanunun müdafi bulundurulmasını zorunlu saydığı durumlar dışında, şüpheli veya sanıktan müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse istemi hâlinde kendisine barodan bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Bu kapsamda kendisine müdafi görevlendirmesi yapılmasını isteyen şüpheli veya sanık, istemini soruşturma evresinde ifadeyi alan merciye veya sorguyu yapan hâkime, kovuşturma evresinde ise mahkemeye bildirir. Bu makamlar da soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan görevlendirme isteminde bulunur. Ancak şüpheli veya sanık henüz bu makamlar karşısında adli bir işleme tabi tutulmamışsa istemini Baro Adli Yardım Bürosuna yapacaktır. Bu durumda istemi adli yardım hükümlerine göre değerlendirilecektir (Yenisey- Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 202; Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 195). Zorunlu müdafilik ise soruşturma veya kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığın ruhsal ve fiziksel durumu ile isnat edilen suçun ciddiliği ve kişisel savunmanın özellikle desteklenmesini gerektiren özel bazı hâllerde, adil bir muhakemenin zorunlu kılması nedeniyle, şüpheli veya sanığın bir müdafi ile savunulmasının zorunlu tutulmasıdır. Zorunlu müdafiliği gerektiren durumlarda, şüpheli veya sanık kendisine müdafi görevlendirilmesini açıkça istemeyip karşı da çıksa resen müdafi görevlendirilir. Zorunlu müdafilik kapsamında seçilen veya görevlendirilen müdafiye "zorunlu müdafi" denmektedir. Zorunlu müdafiliğin uygulandığı hâllerde, müdafi seçilmeden veya görevlendirilmeden yahut seçilen ya da görevlendirilen müdafi hazır bulundurulmadan ifade alma ve sorguya çekme işlemleri gerçekleştirilemez, savunma alınamaz, duruşma yapılamaz ve hüküm kurulamaz. Diğer bir ifadeyle, şüpheli veya sanığın aktif olarak katıldığı tüm soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde zorunlu müdafinin hazır bulunması gerekir. Toplumsal savunmanın ceza muhakemesindeki öneminin artması ve anlaşılmaya başlanması, gelişmiş ülkelerde müdafiin yardımından yararlanmanın bir zorunluluk olarak düzenlenmesi fikrini doğurmuştur. Fakat ceza muhakemesinde herkese zorunlu müdafi görevlendirilmesi düşüncesi, hem avukatlığın serbest meslek olma özelliğine zarar vermesi hem devlete yüksek maddi külfetler yüklemesi hem de gelişmemiş ülkelerde yeterince avukat olmaması nedeniyle tam olarak uygulanamamıştır. Zorunlu müdafilik sistemi mutlak olarak uygulanmasa da gelişmiş birçok ülkede, adaletin zorunlu kıldığı bazı durumlarda zorunlu müdafiliğin uygulanması kabul edilmiştir. Ülkemizde de uzun bir süreden beri istisnai hallerde de olsa zorunlu müdafilik kabul edilmiş ve uygulanmaktadır. Osmanlı Devleti’nin ilk ceza muhakemesi kanunu olan 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nda hem müdafilik sistemi hem de ilk defa zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmiştir. Buna göre, ağır ceza gerektiren fiiller sebebiyle yapılan ceza muhakemelerinde, müdafi bulundurulması zorunlu tutulmuştur. Bu tür davalarda sanık kendisi bir müdafi seçmemişse mahkeme tarafından sanığa bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nun yerine 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu kodifiye edilerek oluşturulan 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı CMUK’nın ilk hâlinde zorunlu müdafilik kabul edilmemişti. Ancak 1973 yılında CMUK’nın 74. maddesinde yapılan değişiklikle, sanığın gözlem altına alınması kararı verilirken müdafisi yoksa resen bir müdafi tayin edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca 1992 yılında CMUK’da yapılan bir diğer değişiklikle de zorunlu müdafilik alanı genişletilerek, yakalanan kişi veya sanığın on sekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olması ve bir müdafisinin de bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın resen bir müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir (CMUK m. 138). Fakat CMUK’daki zorunlu müdafiliği öngören bu hüküm, Kanun'a eklenen bir istisna ile Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde 2003 yılına kadar uygulanmadı. 2003 yılında yapılan değişiklikle, zorunlu müdafilikle ilgili hükümlerin Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde de uygulanması kabul edilmiştir. 1412 sayılı CMUK’yı yürürlükten kaldıran 2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK’da zorunlu müdafilik, hukuk devleti ve insan hakları anlayışımızdaki değişim ve gelişime paralel olarak ve AİHM’nin kararlarının etkisiyle CMUK’ya göre daha detaylı ve daha geniş kapsamlı düzenlenmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. madde), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. madde), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. madde), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3. madde), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. madde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. madde) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. 5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi; "(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." biçiminde iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklinde değiştirilmiştir. CMK'nın 151. maddesinde; "150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhal başka bir müdafii görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar..." düzenlemesi yer almaktadır. CMK'nın 150. maddesinin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında çocuklara, kendisini savunamayacak derece malûl olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Düzenlemenin yürürlüğe girdiği ilk hâlinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde şüpheli veya sanığa istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceğini kabul etmiştir. 2005 yılında bu hâliyle yürürlüğe giren Kanun, 2006 yılında değişikliğe uğramış; üst sınır olarak kabul edilen beş yıl, uygulamada yaşanan sorunlar, birçok soruşturma ve kovuşturmada müdafi görevlendirilmesinin maliyeti ve güçlüğü sebebiyle alt sınıra çekilmiştir. Böylece alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde müdafi bulundurma zorunluluğu kabul edilmiştir (Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 184, Galma Jahic - İdil Elveriş (2010), Müdafiliğe İlişkin Bir Değerlendirme: Değişen Kanunlar, Değişmeyen Sonuç, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 90, s. 167, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2010-90-642, Erişim Tarihi: 30.05.2018). Hakkında birden fazla suç şüphesi bulunan şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi gerekip gerekmediğine ilişkin tespit yapılırken, her suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken suçlar için kanunda öngörülen hapis cezaları toplanmayacak, suçlardan herhangi birinin beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi durumunda müdafi görevlendirmesi yapılacaktır. Buna göre, alt sınırı beş yılın altında kalan birden fazla suç şüphesiyle yargılanan sanık zorunlu müdafilikten faydalanamayacaktır. Bununla birlikte, ceza yargılamalarında soruşturma ve kovuşturma evresinde elde edilen yeni delillerle suçun hukuki niteliği birçok kez değişebilmektedir. Bu değişikliklerle birlikte şüpheli veya sanığın müdafiye ihtiyaç duyması mümkün olabileceği gibi bu ihtiyacın ortadan kalkması da mümkündür. Bu nedenlerle de şüpheli veya sanığa isnat edilen suça göre müdafi bulundurulmasını zorunlu kabul etmenin uygulamada eşitsizlik yaratacağı da savunulmaktadır. Ancak, müdafi görevlendirmesi yargılamanın her aşamasında mümkün olduğundan, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden bahisle yeni suçun kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması durumunda bu aşamada resen mahkeme tarafından müdafi görevlendirilmesi yapılmalıdır. Bu aşamada görevlendirilen müdafiye savunmayı hazırlaması için yeterli zaman tanınmalı, gerekirse duruşma ertelenmelidir. İsnat edilen suçun niteliğinin değişmesi sebebiyle cezanın alt sınırının beş yıldan az olması durumunda ise müdafinin görevi kendiliğinden sona ermemelidir. Ancak, sanık savunmasını müdafi aracılığı ile yapmak istemediğini ve görevlendirilmiş olan bu müdafiden faydalanmayacağını belirtirse müdafinin görevi sona ermelidir. Buna karşın, savunmasını müdafi ile sürdürmek isterse müdafinin görevi devam etmeli ve fakat ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinin, Anayasa’nın 2, 5, 11, 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal davası açılmışsa da Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarihli ve 14-48 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 149. maddesinde, şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabileceği, kanuni temsilcisi varsa, onun da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebileceği, 150. maddenin (1) numaralı fıkrasında da şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği, dolayısıyla iptali istenilen düzenleme ile, bir yargılama faaliyeti içerisinde bulunan kişinin bizzat savunma yapması veya istediği bir avukat yardımından yararlanma haklarının elinden alınmadığı, bu nedenle iptali istenilen düzenleme ile savunma hakkının özünün zedelendiği ve kullanılamaz hâle geldiği iddiaları yerinde görülmediği gerekçeleriyle iptal isteminin oy birliğiyle reddine karar verilmiştir. Öte yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafi bulundurulmasının zorunlu olduğu hâllerden biri Kanun'un 101/3. maddesinde yer almıştır. 5271 sayılı CMK'nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi; "(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir. ... (3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır. ..." şeklinde düzenlenmiştir. Tutuklama, suç işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller ile bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde, şüpheli veya sanığın kaçmasını ve delilleri karartmasını önlemek amacıyla, hâkim kararıyla alınan özgürlüğü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Tutuklama isteminde bulunulması üzerine, müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. Hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklama, cezalandırma amacı taşımamakla birlikte delillerin toplanması, şüpheli veya sanığın kaçmasının engellenmesi amacıyla uygulanan ve kişi hürriyetini kısıtlayan tutucu veya önleyici ağır bir tedbiridir (Yenisey-Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 358; Öztürk, Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 273; Nur Centel (2013), Tutuklama Uygulamasında Sorunlar, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1. S.193, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/97762, Erişim Tarihi: 23.10.2020). Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tutuklama istendiğinde, şüpheli veya sanık kendi seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde tutuklama talep edildiğinde müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapılacaktır. Gelinen noktada, CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller, savunma hakkının etkin kullanılması bakımından yetersiz gibi görünse de, aslında zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, CMK’daki düzenlemenin savunma hakkı ve çağdaş ceza adaleti açısından ve mehaz Alman hukukuna göre, oldukça ileri bir düzenleme olduğu ve ceza muhakemesinde müdafinin yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği rahatlıkla ifade edilebilir. Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilerek teminat altına alınmıştır. Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanmak; avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin tecellisi için gerekli görülüyorsa resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi, savunma hakkını kullanırken, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkânından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25.04.1983). Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008). Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkânı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye Davası, Başvuru No:7377/03). Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanma hakkından vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkânının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafi yardımından faydalanma hakkından açıkça vazgeçmesi hâlinde dahi adaletin selameti bakımından resen bir müdafi atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir. Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafi bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK m. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK m. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir. CMK'nın 150/3. maddesine göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığa talebi olup olmadığına bakılmaksızın, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafi görevlendirilmek zorundadır. Şüpheli veya sanığın talebi olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı geçerli bir nedene dayanmadan kabul etmese veya reddetse bile, iddia veya yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması hâlinde zorunlu müdafilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerin uygulanabilmesi amacıyla çıkarılan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi Ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul Ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 7/2 maddesinde; ''Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine görevlendirilen müdafi veya vekil azledilemez.'' şeklindeki düzenlemeyle zorunlu müdafilik için azil yasağı getirilmiş ancak aynı yönetmeliğin 6/6. maddesinde CMK'nın 151/1. maddesinde yer alan düzenlemeye paralel olarak ''Müdafi veya vekil, soruşturma evresinde ya da duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme derhal başka bir müdafi veya vekil görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar.'' şeklinde yapılan düzenlemeyle zorunlu müdafiin değiştirilmesi mümkün kılınmıştır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü yöneticisi suçundan TCK'nın 314/1. maddesi gereğince cezalandırılması için açılan davada atılı suç için öngörülen hapis cezasının miktarı ''10 yıldan 15 yıla'' kadar olduğundan sanık yargılama sırasında CMK'nın 150/3. maddesi gereğince görevlendirilmiş zorunlu müdafi ile temsil edilmiştir. Ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere zorunlu müdafilik kurumu isnat edilen suçun ciddiliği karşısında savunmanın desteklenmesi amacıyla sanık lehine getirilmiş bir kurum olup savunmanın devlet tarafından denetim altında tutulması değil, demokratik bir toplumun gereği olarak sanığın hukuki güvenliğinin tesisi amaçlanmıştır. Yukarıda yer verilen ilgili Yönetmeliğin 7. maddesinde sanıkça müdafiin azledilerek yargılamaya müdafisiz devam edilemeyeceği düzenlenmiş ise de aynı Yönetmeliğin 6/6. maddesi gereğince zorunlu müdafi görevini yerine getirmekten kaçındığı takdirde mahkemece değiştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Böyle bir yargılama işlemi mahkeme tarafından re'sen yapılabileceği gibi sanığın talebi üzerine de yapılabilecektir. Yargılamanın 15.06.2017 tarihli 4. celsesinde sanık ..., müdafiine ilişkin yukarıda yer verilen şikâyetlerini ileri sürerek azlini istemiştir. Sanık müdafii de göreve devam edip etmeme hususunda kararsızlığını ifade etmiştir. CMK'nın 192/2. maddesinde yer alan ''..Duruşmada ilgili olanlardan biri duruşmanın yönetimine ilişkin olarak mahkeme başkanı tarafından emrolunan bir tedbirin hukuken kabul edilemeyeceğini öne sürerse mahkeme, bu hususta bir karar verir'' şeklindeki düzenleme ve ilgili Yönetmeliğe göre sanık ...'ın, müdafiinin görevden alınması talebi hakkında mahkemece bir değerlendirme yapılarak olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken mahkeme başkanı tarafından bu talebin mahkeme heyetince karara bağlanması yerine CMK'nın 151/1. maddesinde yer alan düzenlemeye uygun getirilen ilgili Yönetmeliğin 6/6. maddesi de göz ardı edilmek suretiyle yargılamaya devam edilmesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup usul ve yasaya aykırı kabul edilmelidir. 3-Sanığın dava dosyasının bir örneğinin kendisine ulaştırılması talebinin yerine getirilmemesi hususuna ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazına gelince; A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar Ceza Muhakemesi Kanunu'nda konuyla ilgili; ''Delillerin ortaya konulması ve reddi Madde 206 – (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 - 5353/29 md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir. (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa. c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa. (3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir. '' düzenlemesiyle birlikte ayrıca, Rapor, belge ve diğer yazıların okunması Madde 214 – (1) Bir açıklamayı ve görüşü içeren resmî belge ve diğer yazılar ve fennî muayene ve doktor raporlarının okunmasından sonra gerekli görülürse belge ve diğer yazılar veya raporda imzası bulunanlar, açıklamada bulunmak üzere duruşmaya çağrılabilirler. (2) Açıklama ve görüş veya rapor bir kurul tarafından verilmişse mahkeme, kurulun görüşünü açıklamak üzere görevi, üyelerden birine vermeyi kurula önerebilir. (3) Bilimsel görüşlere ilişkin açıklama, bu Kanunun 68 inci madde hükümlerine göre yapılır. Dinleme ve okumadan sonra diyeceğin sorulması Madde 215 – (1) Suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur. Delillerin tartışılması Madde 216 – (1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. (2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. (3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. (Ek cümle: 15/8/2017-KHK-694/148 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/143 md.) Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez. Delilleri takdir yetkisi Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.'' şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir. Bölge Adliye Ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari Ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'te ise; ''MADDE 165 ‒ (1) Mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve katılanın vekilleri ile müdafi kovuşturma evresinde dosya içeriği ile muhafaza altına alınmış delilleri fizikî veya elektronik ortamda yazı işleri müdürü ya da görevlendireceği bir zabıt kâtibinin yanında inceleyebilir. (2) Avukat veya stajyeri vekâletname olmaksızın kovuşturma dosyalarını inceleyebilir. (3) Mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören, katılan ve sanık kovuşturma dosyasındaki bütün tutanak ve belgelerin örneğini harçsız olarak alabilir.'' şeklinde açık bir düzenleme yer almaktadır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Sanık ...'ın yargılamanın birinci celsesinde dava dosyasındaki delillerin kendisine ulaştırılmasını talep ettiği hâlde bu talebinin mahkeme başkanınca uygun görülmediği, dördüncü celsede ise sanığın ''Bölge Adliye Ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari Ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'' hükümlerini hatırlatarak dosyanın kendisine gönderilmesini yeniden talep ettiği, nitekim mahkemece bu celsenin sonunda dosyanın bir örneğinin sanığa ulaştırılmak üzere sanık müdafiine teslim edilmesine karar verildiği, ancak aynı celsede sanığın azledilmesini talep ettiği müdafiin mahkeme kalemine başvurmaması nedeniyle ara kararın gereğinin yerine getirilemediği, (Bu husus hükümden sonra sanığın aynı yöndeki taleplerine devam etmesi üzerine mahkemece sanığın bulunduğu Tavşanlı T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna yazılan 04.09.2018 tarihli müzekkere içeriğinden anlaşılmaktadır) karar celsesinde sanık bu durumu belirttiği hâlde yargılamaya devamla mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır. Sanığın isnada konu suçla ilgili olarak dosya içerisinde bulunan deliller ve bunların dayanağı olan tespitlerin tamamına erişemediği bir yargılamada delillerin kanuna uygun şekilde tartışılmasının da mümkün bulunmayacağı, delillerin tartışılması aşamasının sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesinin ise özünde maddi gerçeği ortaya çıkarmayı amaçlayan Ceza Muhakemesi Kanunu'nun temel amacını (ratio legis) oluşturduğu ve bu husus gerçekleşmeden yapılan yargılamanın temel amacının gerçekleşmeyeceği anlaşıldığından; Her ne kadar yargılamanın son celsesinde mahkeme başkanı tarafından Bylock tutanağının bir bölümü sanığa okunup savunmasının alınmasıyla yetinilmiş ise de; dosyanın kapsamı ve delillerin niteliği gözetildiğinde sanığın dava dosyasının bir örneğinin kendisine verilmesine yönelik ve mahkemece de kabul edilen haklı talebi (delillerin sanığa doğrudan gönderilmek yerine müdafii aracılığıyla ulaştırılmasının tercih edilmesi sonucunda sanığın azlini talep ettiği müdafiinin de ihmali nedeniyle) yerine getirilmeden hüküm kurulması sanığın savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup usul ve yasaya aykırı kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir. Sanığa alt sınırın üzerinde tayin edilen ceza miktarının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun ise bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. I. KARAR :Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, oybirliğiyle, 2- Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 08.10.2018 tarihli ve 2546-3116 sayılı sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA, 3-Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 21.12.2017 tarihli ve 3245-2905 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın, dosyanın bir örneğinin kendisine gönderilmesi isteyen sanığa dava dosyası verilmeden hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanmış olması ile sanığın hâkimin reddi ve müdafiinin azli taleplerinin mahkemece değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 4-Sanık hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulmasına ve başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhâl salıverilmesine, sanık hakkında CMK'nın 109/3-a-b bentleri uyarınca yurt dışına çıkamamak ve duruşmalara katılmak adli kontrol tedbiri uygulanmasına, oy çokluğuyla, 5- Dosyanın, CMK’nın 304/2-a maddesi uyarınca, gereği için kararı veren Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.

Ceza Genel Kurulu, 2017/956 E., 2017/370 K.

yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi

tam metni aç

maddesinin de bu doğrultuda düzenleme içerdiğini, kanun koyucunun 6545 sayılı Kanunla sulh ceza hâkimliklerini kurarken, reddi hâkim müessesesinin sulh ceza hâkimlikleri bakımından meri olduğuna ayrıca işaret ettiğini, CMK'nun 22-32. maddelerinin kaldırıldığına dair bir hüküm olmadığını, velev ki unutulmuş olsa dahi bu düzenlemenin yürürlükten kalktığı anlamına gelmeyeceğini, ayrıca reddi hâkim ta

Ceza Genel Kurulu 2017/956 E. , 2017/370 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu Mahkemesi :Ceza Dairesi Günü : 24.04.2017 Sayısı : 3-3 Sanıklar ... ve ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nun 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis; görevi kötüye kullanma suçundan TCK'nun 257/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, her iki suç yönünden TCK'nun 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, mahsuba ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince verilen 24.04.2017 gün ve 3-3 sayılı hükümlere yönelik sanıklar ve müdafileri tarafından kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 14.07.2017 gün ve 5 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar ... ve ... hakkında “hükûmete karşı suç” ve “gizliliğin ihlâli” suçlarından kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup inceleme, her iki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) Ek 7 nolu Protokolünün 2. maddesinde; ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, CMK'nun 304. maddesinin dördüncü fıkrasının; ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlere ilişkin usul kurallarını ihtiva etmesi ve 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanunun 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, ilk derece mahkemesi olarak Özel dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi karşısında; sanıklar hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin “temyiz” kanun yoluna tâbi olduğu ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması da gözetildiğinde; temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmadığı kabul edilmiştir. Hükmolunan ceza süreleri yönünden yasal şartları oluşmadığından sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nun 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir. Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Olay tarihinde sanık ...'in İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde, sanık ...'in ise İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde hâkim olarak görev yaptıkları, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan ve kamuoyunda "22 Temmuz", "Casusluk", "Yasa Dışı Dinleme", "17-25 Aralık Kumpas", "Selam Tevhid'de Kumpas", "Tahşiye Grubuna Kumpas" ve "Emniyetteki Paralel Yapı Soruşturmaları” olarak bilinen yedi ayrı soruşturma dosyasında, tutuklu bulunan biri gazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tahliyelerine karar verildiği olayda, uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle tahliye kararları verilmesine kadar gelişen sürecin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. Sulh ceza mahkemeleri yerine sulh ceza hâkimlikleri ihdas edilmesine ilişkin 5235 sayılı Kanunun 6545 sayılı Kanunun 48. maddesiyle değiştirilen 10. maddesi ile, bu hâkimliklerin kararlarına karşı yapılan itirazların yine bir sulh ceza hâkimliği tarafından incelenmesini öngören 5271 sayılı Kanunun 268. maddesinin üçüncü fıkrasının 6545 sayılı Kanunun 74. maddesiyle değiştirilen (a) ve (b) bentlerinin iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesince 14.01.2015 gün ve 164-12 sayı ile; sulh ceza hâkimliklerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına uygun olarak teşkilatlandırıldıkları ve bu hâkimliklerin kararlarına karşı yapılacak itirazların da uzmanlaşma ve yeknesaklığın sağlanması amacıyla aynı hâkimliklerce incelenmesini öngören kuralların hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkını zedelemediği gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verildiği, söz konusu kararın 22.05.2015 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık ...'in, 04.03.2015 tarih ve 2015/56 değişik iş sayı ile; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 sayılı soruşturma dosyasında şüpheli olan Yurt Atayün müdafiinin, tutuklama ve tutukluluğun gözden geçirilmesi kararlarını veren sulh ceza hâkimlerinin reddi talebini, hâkimlerin heyet olarak ve topluca reddedilmesinin mümkün olmadığı, hangi somut işe bakacak olan hâkimin reddinin istendiğinin açıkça belirtilmediği gerekçesiyle reddettiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda bahsi geçen soruşturma dosyalarında tutuklu bulunan altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarında kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı, tutuklama kararı veren sulh ceza hâkimliklerinin doğal hâkim ilkesine aykırı olduğu, bağımsız ve tarafsız olmadıkları, soruşturma dosyalarına erişim haklarının engellendiği hususlarında yaptıkları bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 gün ve 14061 sayı ile; başvurucuların iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunduğuna karar verildiği, söz konusu kararın 08.07.2015 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı, Anlaşılmaktadır. Bu aşamada; somut olaya ilişkin bilgi ve belgelerin ayrıntılı olarak açıklanması gerekmektedir. FETÖ/PDY (Fethullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütü mensuplarının, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükûmetini gerek yurt içinde gerekse uluslararası platformda zor durumda bırakma, itibarsızlaştırma ve hükû....El Kaide terör örgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukuki ve cezai sorumluluk altına sokma amacıyla örgüt faaliyeti kapsamında gerçekleştirdikleri iddia edilen çeşitli eylemleriyle ilgili olarak, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme, silahlı terör örgütüne üye olma gibi çok sayıda suçtan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan 2014/40810-41637-69722-86706-115949-118651-133596 sayılı beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında, biri gazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tutuklu bulunduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fethullah Gülen'in 19.04.2015 pazar günü, "www.herkul.org" isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşmasında; “...şayet en mübarek insanlar hırpalanmışlarsa, preslerden geçmişlerse, dibeklerde adeta dövülmüşlerse şayet siz vareste iseniz bundan ne ölçüde vareste bazılarınız çeker bazılarınız onların çektiğini paylaşır vareste değil bunlar onların ıstıraplarını o da ruhunda duyar. O mevzuda yapılması gerekli olan şeyler mevzuunda bir küheylan gibi şahlanır, bir üveyik gibi kanatlanır Allah'ın izni inayeti ile paylaşıyor demektir bu da. Evet birileri içeride medrese-i yusufiye yaşarlar berikiler de dışarıda oturur kalkar onlara dualar ederler. Allah'ım...onları en çabuk zamanda çok rahatlıkla salıver Allah'ım, salıver onlarla beraber bir sürü aileyi kırk bin tane aileyi elli bin tane aileyi yüz bin tane aileyi belki on milyon aile de mi on milyon, on milyon aileyi sevindir Allah'ım. Bu on milyon ailenin sevinmesi meleği alanın sakinlerinin de sevinmesi demektir. Ha bu arada...niye bu böyle oldu diye üzülecekler. İnşallah iman ediyorlarsa Allah'a o üzülmede onların günahlarının kefareti olur. Biz onu da düşünürüz. Evet dedikleri olmadığından dolayı bağışlayın onlarda tuh derler keşke daha başka sistemler kullansaydık. Bunlar...salıverilmeseydi, biz de böyle onlardan intikam aldığımız mülahazasıyla oturup kalkıp oh oldu falan deseydik. Üzüntü duydukları zaman inşallah o üzüntü onların o Kaf dağından ağır günahlarına kefaret olur. Allah onların da günahlarını kefaret olabilecek şeyleri onları hidayet eylesin. Genel ahlakımız bu. Bir kısım densizler özür dilerim densiz mi çıktı ağzımdan. Bazen...efendim mantığa aykırı dil beyanda bulunuyor mantığın önüne geçiyor dil diyebilirler burada. Bir mülaneyi efendim bir mübahaleyi belki bir yönüyle muhaveleyi karşılıklı hangimiz haksızsak onu Allah'a havale ediyoruz demek muhavele. Bunu beddua kabul edip de böyle bir meseleden dolayı ne çekirdeği? Kabak çekirdeği mi? İncir çekirdeği, en küçüğü o. İncir çekirdeği nevi'nden meseleleri dava mevzu yapıp acaba bununla bunlara bir örgüt diyebilir miyiz? Beddua değil bir örgüt diyebilir miyiz? Bence böyle insanlar varsa bu yaptıkları mesaviden dolayı bize düşen şey Allah'ım bunları hidayet eyle demek ve bir de sabredemezsek belki sabredemediğimiz takdirde Allah, Allah cinnetin bu seviyesi de varmış demek falan ama ben bu mülahazaya da girmenizi de istemem şahsen haddim değil didaktik şeylerden de hoşlanmam ama böyle bir mülahazaya da girmeyelim yani Allah Allah cinnet kokuyor bu mesele çünkü hiçbir mantıki yanı yok...” şeklinde talimat verdiği, 20.04.2015 pazartesi günü İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin bir gün süreyle muhabere nöbetçisi olduğu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda belirtilen yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu bulunan altmış üç şüphelinin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine, İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hâkimlerinin (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10.) reddi ile şüphelilerin tahliye edilmesi taleplerini içerir elli bir adet dilekçenin tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeden ve mahkeme kalemine teslim edilmeden doğrudan mahkeme hâkimi sanık ...'e verildiği, sanık ...'in de aynı gün havale ettiği dilekçeleri uhdesinde tuttuğu, muhabere nöbetinin bitmesinden bir gün sonra 21.04.2015 salı günü zâbıt katibi ...'a mesai bitimini müteakiben söz konusu dilekçelerin tamamını birleştirerek kaydetmesi talimatını verip söz konusu dilekçelerin 2015/92 değişik iş sayı ile tek numara üzerinden UYAP'a saat 18.08'de kaydedilmesini sağladığı, HSYK Başmüfettişliğince tanzim edilen inceleme tutanaklarında; toplam beş yüz doksan dört adet klasörden oluşan ve tarafların dosya inceleme ve örnek alma yetkileri yönünden kısıtlama kararı bulunan söz konusu yedi soruşturma dosyasındaki tüm bilgi ve belgelerin, şüpheli müdafileri tarafından verilen dilekçeler ekinde yer almadığının belirlendiği, İstanbul Adli Yargı İlk Derece Adalet Komisyonu Başkanlığınca, HSYK Başmüfettişliğine hitaben yazılan yazıya göre; asliye ceza mahkemeleri ve hâkimlerine ilişkin nisan ayı nöbet listesinde, muhabere, yakalama ve tevziye ilişkin nöbet ayrımı yapılmadığı, ancak bu nöbet listesindeki sıraya göre, mahkemelerin mesai günlerinde kendi aralarında muhabere nöbeti tuttuğu, buna dair Komisyon Başkanlığınca düzenlenmiş herhangi bir yazılı bildirim bulunmadığı, tevzi nöbetinin ise mahkemelerce kendi aralarında iki haftalık sürelerle tutulduğu, bu konu ile ilgili Komisyon Başkanlığının herhangi bir yazılı bildiriminin bulunmadığı, Sanık ...'in, 21.04.2015 tarihinde resmi yazı ile reddi hâkim talepleri konusunda sulh ceza hâkimliklerinden görüş bildirmelerini istemesi üzerine; a. İstanbul 1, 2, 3 ve 6. Sulh Ceza Hâkimliklerince; reddi hâkim taleplerinin, reddi istenilen hâkimin görev yaptığı hâkimlik yerine doğrudan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine yapılmasının CMK’nun 26. maddesine aykırılık teşkil ettiği, b. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince; sulh ceza hâkimliklerinin iş ve işlemlerine yönelik itirazın 6545 sayılı Kanun ile değişik CMK’nun 268. maddesinde düzenlendiği, bu düzenlemeye göre de reddi hâkim taleplerini incelemeye ve bu konuda karar vermeye sulh ceza hâkimliğinin yetkili olduğu, itirazı değerlendirmeye yetkili mercinin ise takip eden numaradan sonra gelen numaraya sahip sulh ceza hâkimliği olduğu, nitekim Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce de bu yönde görüş bildirildiği, öte yandan reddi hâkim sebepleri mevcut olsa dahi bu hususun öncelikle ilgili mahkeme ve hâkimliğe yapılması gerektiği, ret talebinde bulunulan hâkimlik veya mahkemece değerlendirme yapıldıktan sonra itiraz merciine gönderileceği, talebin doğrudan başka bir mahkemeye veya hâkimliğe yapılamayacağı, c. İstanbul 7 ve 8. Sulh Ceza Hâkimliklerince; sulh ceza hâkimlerinin tamamının bu şekilde reddedilmesinin mümkün olmadığı, aksinin kabulü halinde önce asliye ceza hâkimlerinin, sonra ağır ceza hâkimlerinin, nihayetinde de adliyedeki tüm hâkimlerin reddi gibi sonuçlar doğabileceği, soruşturma makamı olarak öngörülen tüm sulh ceza hâkimlerinin reddedilip dosyanın soruşturma yetkisi bulunmayan hâkim ya da mahkemeler önüne götürülerek sonuç alınmaya çalışılmasının kanunsuz olduğu, görüş talep eden ve aynı zamanda mercii yetkisi bulunmayan asliye ceza mahkemesinin hâkim görevlendirme yetkisinin söz konusu olmayacağı, Belirtilerek reddi hâkim talebi ile ilgili olarak görüş bildirilmediği, d. İstanbul 9 ve 10. Sulh Ceza Hâkimliklerince; soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi dışında başka bir mahkeme veya hâkimin tutuklamayla ilgili karar vermesinin Ceza Muhakemesi Kanuna aykırı olduğu, ayrıca reddi hâkim istemli dilekçelerdeki iddiaların hukuki dayanaktan yoksun olduğu, sulh ceza hâkimliklerinin tümünün reddinin Anayasa ve kanunlara aykırı olduğu, bu nedenlerle şüpheliler ve müdafilerinin reddi hâkim taleplerinin usul ve kanuna uygun bulunmadığı, Belirtilerek reddi hâkim talebinin reddine karar verilmesi şeklinde görüş bildirildiği, İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince ise bu hususta bir cevap verilmediği, Öte yandan, sanık ...'in, 21.04.2015 tarihinde resmi yazı ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından tahliye talepleri hakkındaki görüşüyle birlikte soruşturma dosyalarının gönderilmesini istediği, a. 2014/40810-69722-86706-118651-133596 sayılı soruşturmaları yürüten Cumhuriyet savcıları tarafından 22.04.2015 tarihinde, 2014/41637 sayılı soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı tarafından da 24.04.2015 tarihinde; yasal düzenlemelere göre asliye ceza mahkemelerinin, sulh ceza hâkimliklerinin bu nevi kararlarına yönelik itiraz incelemesi yapma ve tahliye hususunda karar verme yetkisinin bulunmadığı, b. 2014/115949 sayılı soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Başsavcı vekili tarafından gönderilen 22.04.2015 tarihli yazıda ise; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 06.02.2015 tarihli görüş yazısı uyarınca reddi hâkim taleplerinin, reddi istenilen hâkimin görev yaptığı hâkimliğe yapılması gerektiği, Ceza Genel Kurulunun 22.05.1978 gün ve 165-117 sayılı kararında da, Yargıtay Dairelerinin bütün üyelerinin toplu olarak reddedilemeyeceğinin belirtildiği göz önüne alındığında, soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi dışında başka bir mahkeme veya hâkimin tutuklamayla ilgili karar vermesinin Ceza Muhakemesi Kanununa aykırı olduğu, bu nedenle İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin talebinin usul ve kanuna aykırı bulunduğu, Belirtilerek soruşturma dosyalarının gönderilmediği, Sanık ...'in, cuma gününe denk gelen 24.04.2015 tarihinde 2015/92 değişik iş sayı ile; şüphelilerin müdafilerinin dilekçe ve ekleri ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ve sulh ceza hâkimliklerinden gelen yazı cevapları üzerinden inceleme yaptığını belirterek; "Anayasa Mahkemesinin, sulh ceza hâkimliklerinin kuruluşunu öngören 18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 48 ve 74. maddelerinin Anayasaya aykırılık talebini reddetse de yetki itirazı, kapalı devre yargı sistemi oluşturduğu yönündeki iptal talebi konusunda henüz bir karar vermediği... -Yürütme organlarının, sulh ceza hâkimlikleri kurulmadan önce ve sonra sulh ceza hâkimlikleri konusunda basına yansıyan söylemleri, -Sulh ceza hâkimliklerindeki sorgu aşamasında basına da yansıyan bir kısım iddialar, -Sulh ceza hâkimliklerine atanan hâkimlerden bir kısmının görevi kabulden imtina etmeleri, tutuklama kararı vermeyen ya da tahliye kararı veren sulh ceza hâkimlerinin yetkilerinin değişmesi, -Sulh ceza hâkimlikleri kurulduktan sonra çeşitli soruşturmalardaki kolluk operasyonundan önce ve operasyon sırasında tutuklanacak kişilerin sosyal medya hesaplarından önceden ilan edilmesi, -Tutukluluğun devamına ilişkin tüm hâkimlerin benzer şablon kararlar vermesi, hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; şüpheliler müdafilerinin hâkimlerin tarafsız olmadığı yönündeki iddialarının AİHM'ce çerçevesi çizilen objektif tarafsızlık kriterlerinden haklı sayılabilir yeterli somut nedenin bulunduğu..." şeklindeki gerekçeyle, İstanbul Adliyesinde görevli tüm sulh ceza hâkimlerine yönelik reddi hâkim taleplerinin kabulüne ve tahliye talepleri konusunda karar verilmek üzere 24.04.2015 tarihinde muhabere nöbetçisi olan İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi sanık ...’in görevlendirilmesine karar verdiği, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin şüphelilerin reddi hâkim taleplerini kabul ederek tahliye taleplerini değerlendirmek üzere İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesini görevlendirdiğine dair basında çıkan haberler ve avukat Mehmet Demirlek'in şikâyeti üzerine İstanbul Adliyesinde denetim yapmakta olan HSYK müfettişleri tarafından bu konu hakkında soruşturmaya başlanıldığı, UYAP uzman kullanıcısı tarafından UYAP evrak işlem kütüğünün incelenmesinde; a. 2015/92 değişik iş sayılı kararın; 24.04.2015 tarihinde saat 17.11'de zabıt kâtibi ... tarafından oluşturulduğu, aynı zabıt kâtibi tarafından saat 17.14'de dokümanın imzalanarak sanık ...'in onayına sunulduğu, sanık ...'in de saat 17.16'da kararı imzaladığı, b. 2015/92 değişik iş sayılı kararın İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine ilişkin müzekkerenin; 24.04.2015 tarihinde saat 17.20'de zabıt kâtibi ... tarafından oluşturulduğu, aynı zabıt kâtibi tarafından saat 17.27'de imzalanarak sanık ...'in onayına sunulduğu, sanık ...'in de saat 17.28'de imzalamasıyla müzekkerenin elektronik ortamda İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine ulaştığı, evrakın ilk olarak İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt kâtibi ... tarafından 25.04.2015 tarihinde saat 18.39'da okunduğu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.04.2015 tarihinde, 2015/92 değişik iş sayılı kararın iptaline ve bu kararda yer alan, "İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin tahliye taleplerine bakmakla görevlendirilmesi"ne ilişkin bölümün yok hükmünde sayılmasına karar verilmesi talebinde bulunulması üzerine, nöbetçi İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince 25.04.2015 gün ve 2015/836-837-839-840-841-845-846 değişik iş sayıları ile; CMK'nun 26. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlenme de nazara alındığında, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hâkim ve tutuklu şüphelilerin tahliye istemlerine ilişkin herhangi bir inceleme yapma görev ve yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle vermiş olduğu kararın usul ve esas yönünden açıkça hukuka aykırı ve yok hükmünde olduğu gerekçesiyle; şüphelilerin müdafilerinin, reddi hâkim ve tahliye istemli dilekçelerinin incelenmek üzere İstanbul Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar verildiği, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderdiği 25.04.2015 tarih ve 2015/113 muhabere sayılı yazı ile; CMK uyarınca tahliye talepleri konusunda karar vermek üzere sulh ceza hâkimliklerinin görevlendirildiği ve nöbetçi olması sebebiyle tahliye istemli dilekçelerin ivedi olarak hâkimliğine gönderilmesini istediği, UYAP evrak işlem kütüğüne göre bu yazının, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt kâtibi ... tarafından 25.04.2015 tarihinde saat 20.57'de okunduğu, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık ...'in cumartesi gününe denk gelen 25.04.2015 tarihinde 2015/143-144-145-146-147-148-149 değişik iş sayıları ile; “Evrak incelendiğinde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir olgu ve delillere rastlanılmadığı gibi hatta CMK'nun 170. maddesinde ifadesini bulan iddianame düzenlenmesi için suçun işlendiğini gösterir ‘yeterli şüphe’ boyutunda dahi delil ve olguya rastlanılmamıştır. Nitekim tutuklamayı yapan sulh ceza hâkimi tutuklama gerekçesinde bu olguların neler olduğunu ayrı ayrı yazmamıştır. ...Dosyamız şüphelilerinin emniyet görevlisi olan meslekleri, ikametgâhları, bir çoğunun kendiliğinden gelip teslim olmaları vb. durumları nedenleriyle kaçma şüphesi içerisinde olmadıkları evraklardan açıkça anlaşılmaktadır. ...Klasörler incelendiğinde AİHM...kararındaki kriterler tartışılsa idi şüphelilerin bu kriterler ışığında tutuklama tedbirinden önce adli kontrol tedbirine dahi gerek olmadığı evrakların incelenmesinden anlaşılmıştır... Sulh ceza yargıçlarının ayrı ayrı verdikleri tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlarının tümü ... AYM ve AİHM kararlarında belirtilen gerekçeye uygun olmadığı, ...Dosya, klasörler ve CD’ler incelendiğinde...usul yasası ile AYM ve AİHM içtihatları doğrultusunda tutukluluğu gerektirir olgu ve delillere rastlanmadığı gibi, şüphelilerin tutukluluk hallerinin devamını gösterir yeni olgu ve delillere ulaşılamadığı ayrıca şüphelilerin meslekleri, sosyal durumları, karakterleri ve ahlaki durumları, sabıkasızlık geçmişleri, ikametgâhları, mal varlıkları, aile bağları, tutukluluğa karşı gösterdikleri tepki, kendiliklerinden gelip teslim olmaları gibi unsurlardan dolayı tutukluluğun devamını gerektirir nedenler görülmemiştir.” şeklindeki gerekçeyle, anılan soruşturma dosyaları kapsamında tutuklu altmış üç şüphelinin tahliyelerine karar verdiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.04.2015 tarihinde, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/143-144-145-146-147-148-149 değişik iş sayılı kararların iptali isteminde bulunulması üzerine, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğince 25.04.2015 gün ve 2015/847 değişik iş sayı ile; şüphelilerin tahliyelerine ilişkin kararların "yok hükmünde olduğunun" tespitine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına karar verildiği, Sanık ...'in, 26.04.2015 tarihli tahliye müzekkerelerini aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına göndererek gereğinin yapılmasını istediği, ancak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.04.2015 gün ve 2015/1152 muhabere sayılı yazı ile; İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25.04.2015 gün ve 2015/847 değişik iş sayılı kararına atıf yapılarak, şüpheliler hakkında düzenlenen tahliye müzekkerelerinin bila infaz İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine iade edildiği, Tahliye müzekkerelerinin iade edilmesi üzerine sanık ...'in, tahliye müzekkerelerinin gereğinin yerine getirilmesi için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına 27.04.2015 tarihinde ikinci kez gönderdiği, ancak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.04.2015 gün ve "usulsüz tahliyeler" konulu 2015/1158 muhabere sayılı yazı ile; tahliye müzekkerelerinin İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine ikinci kez iade edildiği, Tahliye müzekkerelerinin ikinci kez iade edilmesi üzerine sanık ...'in, 27.04.2015 gün ve 2015/188 değişik iş sayı ile; tahliye müzekkerelerini ceza infaz kurumuna göndermeyen yetkililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına, nöbetçi Cumhuriyet savcılarına ilişkin olarak da HSYK'ya bildirim yapılmasına karar verdiği, Diğer taraftan, sanık ...'in re'sen yaptığı değerlendirme sonucunda 27.04.2015 gün ve 2015/94-95 değişik iş sayılı ek kararları ile; mahkemesince verilen kararı değerlendirme ve kaldırma hususunda İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin yetkisinin bulunmadığını belirterek, bu hâkimlik tarafından verilen 2015/836-837-839-840-841-845- 846-847 değişik iş sayılı kararların "yok hükmünde olduğunun" tespiti ile ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ve HSYK'ya bildirim yapılmasına karar verdiği, HSYK Üçüncü Dairesince 28.04.2015 gün ve 3988-3711 sayı ile; sanıklar ... ve ... hakkında “soruşturmaya devam edilmesine”, yürütülen soruşturma sonucunda da HSYK İkinci Dairesince 07.07.2015 gün ve 100-377 sayı ile, sanıkların eylemleri nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görülerek “düzenlenecek iddianame ile birlikte Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesine verilmek üzere soruşturma evrakının Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine”, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince de 18.11.2015 tarih ve 301-207 sayı ile; sanıklar hakkında son soruşturmanın açılmasına ve ilk derece yargılaması yapılması için dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verildiği, Sanıklar hakkında kovuşturma devam ederken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen kapalı devre iletişim programı ByLock ile ilgili bilgileri içeren harddisk ve flash belleğin Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 09.12.2016 gün ve 2016/104109 sayılı soruşturma dosyasında, söz konusu dijital materyallerle ilgili CMK'nun 134. maddesi uyarınca gerekli işlemlerin yapılması için talepte bulunması üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 09.12.2016 gün ve 2016/6774 değişik iş sayı ile; dijital materyaller üzerinde CMK'nun 134. maddesi gereğince inceleme yapılabilmesi için iki adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak ....haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasında Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına (EGM-KOM) gönderilen 16.12.2016 tarihli yazıya göre; Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğince CMK'nun 134. maddesi gereğince verilen inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden ByLock verilerinin tamamını içeren harddisk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğin imajını içerir harddiskin gönderildiği, ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyası üzerinden sağlanması, talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılması ile ulaşılan tespitleri içerir rapor düzenlenmesi talimatı verildiği, Yargıtay 16. Ceza Dairesince 16.01.2017 tarihli müzekkere ile EGM-KOM Daire Başkanlığından Bylock ile ilgili teknik özelliklerin yanı sıra sanıkların bu sisteme girip girmedikleri, sistem aracılığıyla görüşme yapıp yapmadıkları, yapmışlar ise hangi tarihler arasında yaptıklarına dair bilgi istenmesi üzerine EGM-KOM Daire Başkanlığının 18.02.2017 tarihli rapor ile birlikte Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumunca (BTİK) düzenlenen 17.02.2017 tarihli raporu da gönderdiği, EGM-KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli raporda; incelenmek üzere gönderilen, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca örgütsel iletişim için belirli bir süre kullanılan kriptolu haberleşme uygulaması ByLock ile ilgili olarak, 474 koli içerisinde kullanıcı şahısların iletişimlerine ilişkin çıktıları ihtiva eden ciltlerdeki belge ve 1 adet harici depolama aygıtı için EGM-KOM Daire Başkanlığı bünyesinde uzman bir ekip görevlendirildiği, bu uzman ekip aracılığıyla ByLock veri tabanı incelenmesi işlemlerine başlandığı belirtilip yapılan incelemeye istinaden ByLock iletişim sisteminin mahiyeti ve diğer özellikleri hakkında ayrıntılı bilgiler verildikten sonra söz konusu uygulamada; 215.092 User ID (kullanıcı kimliği), 31.886 arkadaş grubu, 17.169.045 mesaj içeriği, 3.158.388 e-posta içeriği şeklinde veri ve mesaj bulunduğunun tespit edildiği, sanıklar ... ve ...'in ByLock abone listelerinde isimlerinin bulunduğu, ancak mesaj içeriklerinin rapor tarihi itibarıyla tespit edilemediği ve çalışmaların devam ettiği hususlarına yer verildiği, BTİK tarafından düzenlenmiş olan 17.02.2017 tarihli rapora göre; ByLock iletişim sistemine sanık ...'in, ... İMEİ numaralı telefonda kullandığı 0505...44 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk girdiği 21.09.2014 ile son kez girdiği 20.11.2014 tarihleri arasında 19 farklı günde 459 sefer; sanık ...'in ise .... İMEİ numaralı telefonda kullandığı 0505...90 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk girdiği 17.08.2014 ile son kez girdiği 20.02.2015 tarihleri arasında 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptıklarının tespit edildiği, Anlaşılmaktadır. Tanık ... HSYK müfettişliğinde ve savcılıkta; olay tarihinde sanık ...'in hâkimi olduğu İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde yazı işleri müdür vekili olarak görev yaptığını, mahkemelerinin iki türlü nöbeti olduğunu, bunlardan birinin tevzi, diğerinin ise muhabere nöbeti olduğunu, asliye ceza mahkemelerinin kendi aralarında sırayla bir gün olmak üzere muhabere nöbeti tuttuklarını, tevzi nöbetinin de on beş günde bir değiştiğini, o tarihte tevzi nöbetinin İstanbul 54. Asliye Ceza Mahkemesinde olduğunu, normalde sulh ceza hâkimlerinin baktıkları tutuklama işlemlerine yapılan itirazların bir sonraki numaralı sulh ceza hâkimliği tarafından değerlendirildiğini, bu nedenle mahkemelerine bu tip bir evrak gelmediğini, zaten mahkemelerine evrak geldiğinde öncelikle taradıklarını, sisteme kaydedip numara aldıktan sonra evrakın tekrar kendilerine geldiğini ve havalelerinden sonra hâkime gittiğini, bu evrakın ise belirttiği aşamalardan geçmediğini, doğrudan hâkim beye verilmiş olabileceğini, muhabere nöbetinde iken böyle bir evrakın mahkemelerince kabul edilmemesi, sehven kabulü hâlinde ise mercine iade edilmesi gerektiğini, pazartesi günü mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, söz konusu evrakın 24.04.2015 günü itibarıyla İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiğini, kendisinin olaydan haberinin olmadığını, 24.04.2015 günü itibarıyla savcılıklardan ve sulh ceza hâkimliklerinden gelen cevapları kaydedip aldığı çıktıları hâkim beye teslim ettiğini, saat 17.00 civarında hâkim beyin izin vermesi üzerine adliyeden ayrıldığını, ayrıldığı saate kadar hâkim beyin kendisine karardan bahsetmediği gibi yazılmış herhangi bir kararın da olmadığını, Kovuşturmada; 22.04.2015 tarihinde mesai başlangıcında UYAP ekranını kontrol ederken söz konusu dosyayı fark ettiğini, o ana kadar dosyadan haberdar olmadığını, dosyanın işlemlerini hâkim bey ile birlikte zâbıt katibi ...'in yaptığını, 24.04.2015 cuma günü mesai bitiminde yapılacak herhangi bir iş olup olmadığını hâkim beye sorduğunu, hâkim beyin ".... ile karar yazacağız, başka bir iş yok" demesi üzerine adliyeden ayrıldığını, Tanık ... savcılıkta; İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak çalıştığını, pazartesi günü mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, bu nöbet kapsamında taşraya gidecek evrakların havalesini yapıp, şehir dışındaki mahkemelerce çıkartılan yakalama emirlerini aldıklarını, sabah saatlerinde hâkim beyin kaleme uğrayıp “havale gelirse bana gönderin, ben bizzat görmek istiyorum” dediğini, normal zamanlarda önemli bir şey olmadığı sürece evrak havalesini yazı işleri müdürünün yaptığını, o gün mesai bitimine kadar bahse konu evrakın gelmediği gibi şüpheliler müdafilerinin de kaleme uğramadığını, pazartesi veya salı günü saat 17.00'dan sonra hâkim beyin kendisini odasına çağırıp “şu evrakları tara ve kaydet” dediğini, hatırladığı kadarıyla elli bir adet dilekçeyi tek tek taradığını ve o gün sulh ceza hâkimliklerine ve savcılığa müzekkere yazmaya başladıklarını, UYAP'ta sorun çıkınca yazışmaları bitiremediklerini, çarşamba günü hâkim beyin kendisini yine çağırarak müzekkerelerin tamamlamasını istediğini, hukuk fakültesi öğrencisi olduğu için reddi hâkim talebinin ilgili mahkemeye yapılması gerektiğini bildiğinden “bunu biz mi değerlendireceğiz” diye sorması üzerine hâkim beyin “gelmiş dilekçeyi reddetme şansım yok, gelmiş dilekçeye numara almamız ve bu numara ile reddetmemiz lazım” şeklinde cevap verdiğini, çarşamba günü müzekkereleri ilgili birimlere iletip hâkim bey ile birlikte dilekçeleri özetlemeye başladıklarını, 23 Nisan tatili olan perşembe günü adliyede nöbetçi olduğu için çalıştığını, adliyeye gelen hâkim bey ile kararı yazmaya devam ettiklerini, cuma günü aynı kararı yazmaya devam ettiklerini, saat 17.00'a kadar kararı yetiştirmeye çalışmalarına rağmen yetiştiremediklerini, kararın gerekçeli kısmını flash bellek ile hâkim beyin kendisine verdiğini, saat 17.15 gibi kararı onayladıklarını, hâkim beyin “şaibe olmasın diye de 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi ...'ın görevlendirilmesini karara yazıyoruz” diyerek klasörleri İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine götürmesini istediğini, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi ...'in cuma günü saat 17.00'a kadar muhabere nöbetçisi olduğunu, saat 17.00'dan sonra 32. Asliye Ceza Mahkemesinin nöbeti devam etmesine rağmen hâkimin değişeceğini, ancak mahkemeye gittiğinde personelin bulunmadığını ve kalem kapısının kilitli olduğunu, odasında bulunan hâkim ...'e klasörleri teslim ettiğini, onun da “hep benim nöbetime denk geliyor” diye serzenişte bulunduğunu, HSYK müfettişliğinde ve kovuşturmada; 21.04.2015 salı günü hâkim ...'in dilekçelerin taranıp UYAP'a aktarılmasını istemesi üzerine söz konusu dilekçelerden haberdar olduğunu, reddi hâkim istemli dilekçelerin yedi ayrı soruşturma dosyasına ilişkin olması sebebiyle “yedi farklı numara vereyim mi” diye sorduğu hâkim beyin “şimdilik tek numaraya kaydet, sonra gerekirse ayırırız” şeklinde cevap verdiğini, tarama işlemlerini aynı gün saat 19.00-20.00 sularında tamamladıktan sonra yine hâkim beyin Cumhuriyet savcılığına ve sulh ceza hâkimliklerine görüş ve dosyaların gönderilmesi istemli müzekkere yazmasını istediğini, UYAP'ta kesinti olana kadar müzekkerelerin bir kısmını yazdığını, ertesi gün yani çarşamba sabahı tamamladığı ve hâkim beyin UYAP'tan onayladığı müzekkerelerin ilgili yerlere ulaştığını, aynı gün sulh ceza hâkimlikleri ve Cumhuriyet savcılığının yanıtlarının UYAP ekranlarına gelmeye başladığını, akşama doğru hâkim beyin odasında kararı yazmaya başladıklarını ancak bitiremediklerini, 23 Nisan günü nöbetçi kâtip olduğunu, nöbetçi olduğunu bilen hâkim beyin kendisini arayarak nöbetten sonra müsait olursa kararı yazmaya devam edip edemeyeceğini sorduğunu, olumlu yanıt vermesi üzerine hâkim beyin saat 17.00'ye doğru adliyeye geldiğini, bir kaç saat karar yazdıklarını, ertesi gün yani 24.04.2015 cuma günü hâkim beyin odasında kararı yazmaya devam ederek saat 17.00 civarında bitirdiklerini, daha sonra hâkim beyin isteği üzerine dosyaların taşıyabileceği kadarını İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine götürdüğünü, hâkim ...'in odasının açık ve hâkim beyin makamında olduğunu görünce tekrar hâkim ....beyin yanına dönüp “kalem personeli çıkmış, ancak hâkim ....bey yerinde” dediğini, onun da “dosyaları hâkim ....beye götür, alırsa ona ver” dediğini, dosyaları götürdüğü hâkim ....beyin “bunlar ne” diyerek kararı gözden geçirdiğini, canı sıkkın bir şekilde “hep benim nöbetime denk geliyor, niye bu saatte getiriyorsunuz, niye beni görevlendiriyorsunuz” diye sitem ettiğini, daha sonra kendisine “tamam sen dosyaları bırak git” demesi üzerine kalan dosyaları da teslim edip hâkim ....bey ile adliyeden ayrıldıklarını, savcılık ifadesinde kararın gerekçeli kısmının hâkim ....bey tarafından kendisine flash bellek ile verildiği yazılmışsa da, hâkim beyin flash bellek ile verdiği kısmın en fazla bir iki sayfa olduğunu, on dokuz sayfalık kararın geri kalan kısmını hâkim beyin bizzat söylemesi ile kendisinin yazdığını, Tanık ... soruşturmada; 16.02.2015 tarihinden itibaren İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak çalıştığını, 20.04.2015 tarihinde mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, bu nöbet kapsamında taşraya gidecek evrakları alıp numara vererek mahalline gönderdiklerini ve şehir dışındaki mahkemelerce çıkartılan yakalama emirlerini aldıklarını, 20.04.2015 tarihinde mesai bitimine kadar kalemde olduğunu, sulh ceza hâkimlerinin reddine ilişkin dilekçelerin gelmediğini, ancak sonraki günlerde zabıt kâtibi ...'ın “ortalık çarşı pazar karışacak” tarzında sözler söylediğini, nedenini sorduğunda da “ileride öğrenirsin” diyerek geçiştirdiğini, 27.04.2015 günü mesaiye geldiğinde olayları öğrendiğini, tarama bürosunca tarama işlemi yapılmadan dilekçeleri almadıklarını, numara verebilmeleri için evrakın taranması gerektiğini, ancak bu dilekçeler bakımından bu prosedürün uygulanmadığını ve hâkim beyin dilekçeleri avukatlardan bizzat aldığını, ayrıca bu tip bir evrakın tevzi nöbetçisi olan mahkemeye gitmesi gerektiğini, hâkim beyin reddi hâkim evrakını kendilerinden gizlediğini, Kovuşturmada; yazılan müzekkerelere ilişkin sulh ceza hâkimliklerinin gönderdiği cevabi yazıların çıktılarını alıp bilgileri olmaması nedeniyle hâkim beye götürdüklerini, Tanık ... aşamalarda; İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak çalıştığını, olay tarihinde oğlunun düğünü nedeniyle izne ayrıldığı için olayla ilgili herhangi bir bilgi ve görgüsünün bulunmadığını, söz konusu olayları televizyondan öğrendiğini, normalde mesai saatleri içerisinde dilekçeyi getiren kişiyi tarama bürosuna yönlendirip evrakı taratmasını istediklerini, bu işlemden sonra ise havaleyi yazı işleri müdürü, yok ise yerine bakan zabıt kâtibinin yaptığını, Tanık ... soruşturmada; İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görev yaptığını, cumartesi günü saat 16.32’de mahkemelerinin yazı işleri müdürü ...'ın telefonla arayarak “adliyeden komisyondan aradılar, birisinin gitmesi gerekiyormuş, ... Bakırköy’deymiş, adliyeye sen gidiver” dediğini, saat 17.00 gibi Adalet Komisyonu kalemine gidip “bizi çağırıyormuşsunuz” dediğini, oradakilerin de “bekleyin, kaleme gitmeyin” demeleri üzerine savcılık yazı işleri müdürü olan babasının yanına gittiğini, bu sırada mahkemelerinin diğer zabıt kâtibi olan ...'ın da geldiğini, komisyondan haber bekledikleri sırada saat 17.18’de hâkim ...'in telefonla arayarak nerede olduklarını sorduğunu, komisyondan çağırıldığı için adliyede olduğunu söylemesi üzerine, niye çağırdıklarını soran hâkim beye “bilmiyorum, bekleyin dediler” şeklinde cevap verdiğini, hâkim beyin “ben de geliyorum, ben gelmeden bir şey yapmayın” diyerek telefonu kapattığını, daha sonra hâkim beyin tekrar arayarak “ne oldu, bir gelişme var mı? Odamın anahtarını sorarlarsa yok deyin” dediğini, hâkim beye İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin internete düşen kararından bahsetmesi üzerine, "benim böyle bir şeyden haberim yok. Metrobüsle geliyorum” dediğini, daha sonra yanındaki zabıt kâtibi ...’ı arayan hâkim beyin, ne olduğunu ona da sorduğunu, ....'in de “.... ablayla beraber adliyedeyiz” diyerek telefonu uzattığını, hâkim beyin telefonda kendisine “mübaşir ... ile zabıt kâtibi ...’ı da çağır, onlar da şahit olsunlar” dediğini, hâkim beyin “şahit olsunlar” sözünden bir şey anlamadığını, arkadaşlarını telefonla çağırdıklarını, yine telefonla arayan hâkim beyin “ben geldim, gelin” dediğini, mahkemelerinin bulunduğu katta hâkim beyin odasının kapısının açık olduğunu, “duruşma salonunun kapısını açın" dediğini, odasından klasörleri çıkaran hâkim beyin zâbıt katibi ....’ten klasörleri duruşma salonuna koymasını istediğini, kendisine de “karar yazacağız UYAP’ı aç” demesi üzerine “şimdi mi yazacağız” diye sorduğunu, hâkim beyin ise “ben pazartesi yazdıracaktım, ama yazdırmayacaklar, o yüzden şimdi yazacağız” dediğini, UYAP ekranına düşen bir tane talep olduğunu, hâkim beyin isteği üzerine bu evraka her soruşturma için ayrı ayrı değişik iş numarası verdiğini, ayrıca hâkim beyin “işimiz uzun sürecek, eşini ara beklemesin” dediğini, sonra yanından çıkardığı notlara bakarak kararı yazdırmaya başladığını, o sırada hâkim beyin diğer kâtipler ... ile ...’a da tutuklama müzekkerelerinin bilgilerini not aldırdığını, karar yazmaya başladıktan sonra telefonla kendisini arayan kişinin nerede olduğunu sorup “başsavcı bey seni çağırıyor” dediğini, telefonu isteyerek konuşmaya başlayan hâkim beyin “illa .... mu olacak, ....’i göndersem olmuyor mu” diyerek telefonu kapattığını, zâbıt katibi ....'e “sen git, karar yazmıyoruz, bekliyoruz dersin" dediğini, zâbıt katibi ....'in de “yanlış olmaz mı hâkim bey” demesi üzerine hâkim beyin “o zaman ben gidiyorum, ben görüşeceğim” diyerek yanlarından ayrıldığını ancak çok kısa bir süre sonra geri geldiğini, komisyondan tekrar aramaları üzerine telefonu isteyen hâkim beyin konuştuğunu, hâkim beye “beni başsavcı bey çağırıyormuş, gitmek zorunda değil miyim” diye sorduğunda “sizin amiriniz benim, ben izin vermiyorum, kimse buradan çıkmasın” dediğini, bu sırada eşi tarafından aranan zâbıt katibi ....'in gitmek istediğini, ancak hâkim beyin izin vermediğini, üç veya dördüncü değişik iş kararı yazılırken UYAP'ın kesildiğini, bunun üzerine hâkim beyin talimatı ile kalan kararları UYAP harici yazdıklarını, kararları yazarken bir kaç avukatın gelerek “internete bir haber düşmüş, böyle bir şey var mı” diye sorduklarını, hâkim beyin de “yok böyle bir şey” diye cevap verip mübaşirden kapıyı kilitlemesini istemesi üzerine mübaşirin duruşma salonunun vatandaş giriş kapısını kilitlediğini, hâkim beyin mübaşirle zabıt kâtibi ...’a “kaleme geçmeyin, koridorun ışıklarını yakmayın" dediğini, saat 22.00-22.30 sularında karar yazımını bitirdiklerini, karar yazımını bitirmek üzereyken yazı işleri müdürünün geldiğini, hâkim beyin müdür hanıma “sen yukarıya çık, toplantı varmış, bir bak” dediğini, kendilerinin kaleme geçtiğini, hâkim beyin kalemde diğer arkadaşlardan tahliye müzekkerelerini yazmaya başlamalarını istemesi üzerine kendisinin de evrakı düzenlediğini, bu sırada koridordaki avukatları gören hâkim beyin mübaşirden avukatları çağırmasını isteyip gelen avukatlara "karar yazıldı, tebliğ alın, UYAP'ta kesildi ne hikmetse” dediğini, avukatlara kararları tebliğ ettiklerini, o sırada müdür hanımın müfettişlerin dosyayı istediklerine dair yazıyı getirerek hâkim beye verdiğini, hâkim beyin de müdür hanıma muhabere üzerinden cevabi yazı yazdırdığını, bu sırada müdür hanımın “biz muhabere nöbetçisi iken hiç tahliye kararı yazmadık, bunu yazmak zorunda mıyız” diye sorduğunda hâkim beyin “sen benim söylediğimi yaz, en fazla benim yerimi değiştirirler, size bir şey olmaz” dediğini, müfettiş beyin müdür hanıma “sizlik bir şey yok, siz işinize bakın, kâtipler teker teker işi aksatmadan yanıma gelsin” dediğini öğrenmeleri üzerine tedirgin olduklarını, “biz usulsüz bir şey mi yapıyoruz müfettişlere soralım” dediklerini, mübaşiri kalemde bırakarak birlikte müfettişlerin olduğu kata çıktıklarını, orada komisyondaki zabıt kâtibini gördüğünü, onun da “niye kaleme geçtiniz, ben senin iyiliğin için söyledim abla” dediğini, yanlış bir şey yaptığı korkusu ve açlığın da etkisiyle bayılması üzerine ambulansla hastaneye kaldırıldığını, pazartesi sabahı mesaiye geldiğinde hâkim beyin tahliye müzekkerelerini kabul etmeyenler hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, ayrıca her yazdığı suretten kendisine bir örnek aldığını, müdür hanımın kalemde hâkim beye “biz muhabere nöbetçisiydik, muhabere nöbetçisi sadece evrak gönderir, tahliye kararı vermez” demesi üzerine hâkim beyin “bu merci tayiniyle bana gelen dosya, muhabereyle alakası yok, ben karar vermek zorundaydım, takdirimi bu yönde kullandım, içim rahat, ucuz kahramanlık yapmak gibi bir niyetim yok” dediğini, hâkim beyin tahliye kararlarını İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gönderilen evrak üzerinden verdiğini, savcılıktan soruşturma dosyalarını istemediklerini, Kovuşturmada; hafta sonu neden karar yazdıklarını sorduğu hâkim beyin “bu kararı pazartesiye yazacaktım ama yazdırmayacaklar, o yüzden bugün yazdırıyorum” dediğini, hâkim bey odasını açtığında bir sürü dosya olduğunu, böyle bir dosyadan haberleri olmadığı için zâbıt katibi ....'le birlikte dosyaları görünce şaşırdıklarını, duruşma salonunda karar yazarken hâkim beyin diğer zabıt kâtiplerinden dosyaları incelemelerini istediğini, bu sırada Cumhuriyet Başsavcılığından arayan kişinin kendisini çağırdığını, ancak hâkim beyin kendisi yerine zâbıt katibi ....'i göndermek istediğini ve ....'e “git karar yazmıyoruz de” dediğini, zâbıt katibi ....'in “yanlış olmaz mı” demesi üzerine hâkim beyin “ben gidiyorum” diyerek yanlarından ayrılıp üç dakika sonra geri geldiğini ve “ben hallettim” dediğini, Tanık ... soruşturmada; İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olduğunu, 2015/92 değişik iş sayılı kararın 24.04.2015 günü mesai saatleri içinde kaleme gelmediğini, UYAP ekranına da herhangi bir evrak düşmediğini, 25.04.2015 cumartesi günü yazı işleri müdürünün telefonla arayarak kalemden birisinin Adalet Komisyonuna gitmesi gerektiğini söylemesi üzerine adliyeye uzak mesafede olduğundan diğer kâtip arkadaşı ...’nın aranmasını istediğini, akşam üzeri arayan hâkim beyin ise “bizim mahkeme ile alakalı internete bir haber düşmüş, bilgin var mı?” diye sorduğunda bilgisinin olmadığını, ayrıca Adalet Komisyonundan yazı işleri müdürünün arandığını, ....'nun muhtemelen adliyede olduğunu, kendisinin de adliyeye uğrayacağını söyleyip adliyeye gittiğini, adliyede .... ile beklerken hâkim beyin ....’yu aradığını, ....'nun müracat kaleminde beklediklerini söylemesi üzerine “benim odama girmeyin, odamın anahtarını kimseye vermeyin, diğer arkadaşları da çağırın” dediğini, akabinde mübaşir ... ile kâtip ....’i aradıklarını, on beş yirmi dakika sonra hâkim beyin ....’yu arayarak “Ben geliyorum, bir şey yapmayın, bekleyin” dediğini, bir süre sonra tekrar arayan hâkim beyin “ben odamdayım, gelin” dediğini, odasının önüne gittiklerinde hâkim beyin bu sefer “kaleme girmeden direkt odama gelin” diyerek odasındaki dosyaları kendilerine verdiğini, ....’dan ışığı açmadan kalemdeki anahtarı alarak duruşma salonunu açmasını istediğini, dosyaları duruşma salonuna taşıdıktan sonra hâkim beyin yanından çıkardığı notlara bakarak ....’ya karar yazdırmaya başladığını, sonra mübaşir ... ve zabıt kâtibi ....'in geldiğini, üçünün karar yazılırken duruşma salonunda beklediklerini, hâkim beyin dışarı çıkmalarına izin vermediğini, eşinin rahatsızlandığını ve gitmek istediğini söylemesi üzerine hâkim beyin “İstanbul’da annen, baban, eşin dostun yok mu onlar gidip baksın, ortada bir cenaze var, cenazeyi kaldırmamız lazım” diyerek gitmesine müsaade etmediğini, notlarını vererek kendilerinden tutuklayan mahkemenin adı, tutuklama tarihi, karar numarası gibi bilgileri yazmalarını istediğini, UYAP'ın kesilmesi üzerine hâkim beyin “yazımı biten kararları kopyalayarak dışarıdan yazmaya devam edelim” dediğini, kendisinin ekranın kilitlendiğini ve kopyalanamayacağını söylediğinde, hâkim beyin ....’ya “tekrar uğraş, önceki kararları kopyalamaya çalış, diğer kararlarda da aynı şeyleri yazacağız, aksi halde tek tek yeniden yazmak zorunda kalırız, iki, üç saat sürer” dediğini, ....'nun önceden yazılan kararları kopyalayıp bilgisayara kaydettiğini, hâkim beyin kopyalanan bu kararlar üzerinde değişiklik yaptırarak UYAP dışından diğer kararları yazdırdığını, UYAP’ı ilk açtıklarında İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gelen evrakın 24.04.2015 günü mesai sonrası saat 17.28’de ekrana düştüğünü gördüklerini, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gelen evrakı kendilerinin değil hâkim beyin teslim aldığını, kararları yazarken komisyondan bir görevlinin ....’yu arayarak nerede olduğunu sorması üzerine ....'nun duruşma salonunda olduğu cevabını verdiğini, aynı kişinin iki üç kez daha ....'yu arayarak başsavcının çağırdığını söylemesi üzerine “ver ben konuşayım” diyerek telefonu alan hâkim beyin konuşmasını bitirip telefonu kapattıktan sonra “.... sen git beklediğimizi söyle, karar yazdığımızı söyleme” dediğini, kendisinin de yalan söylemekten çekindiği için “hâkim bey yanlış olmaz mı” dediğini, bu sırada .... “hâkim bey, başsavcı bey beni çağırıyormuş, o da amirim gitmem gerekmiyor mu” diye sorduğunda “senin amirin benim, gitmene izin vermiyorum” şeklinde cevap veren hâkim beyin yanlarından ayrıldığını, bir süre sonra geri gelen hâkim beyin kararları yazdırmaya devam ettiğini, bu sırada iki üç avukatın duruşma salonuna girerek “internetten bir haber okuduk, onunla alakalı mı buradasınız” diye sorduklarında hâkim beyin “yok öyle bir şey” diye cevap vermesi üzerine avukatların çıktıklarını, mübaşirin kapıyı kilitlediğini, kararlar bittikten sonra hep beraber kaleme geçtiklerini, hâkim beyin isteği üzerine kararları dışarıda bekleyen avukatlara tebliğ ettiklerini, yazı işleri müdürünün de kalemde olduğunu, müfettişin mahkemeye hitaben yazmış olduğu yazıyı hâkim beye verdiğini, eli ayağı titreyerek “hâkim bey ben yirmi, yirmi beş yıllık memurum, muhabere nöbetinde hiç böyle bir olayla karşılaşmadım, takdir sizin ama muhabere nöbetinde biz böyle bir karar vermek zorunda mıyız” dediğini, hâkim beyin de kanunlardan bahsederek “29. Asliye Ceza Mahkemesi bizi görevlendirmiş, ya tahliye ya da red kararı vereceğiz, kararı ben veriyorum, bir şey olursa bana olur, size bir şey olmaz” şeklinde cevap verdiğini, yazı işleri müdürüne "kâtipler işlerini aksatmadan teker teker gelsinler" biçiminde talimat veren müfettiş beyin yanına diğer kâtiplerle birlikte gittiklerini, bu sırada müfettiş beyin odasının önünde çok sayıda avukatın olduğunu, o esnada bayılan ....’yu hastaneye gönderdiklerini, müfettişin yazı işleri müdürleriyle görüşmesinden sonra kendilerinin kaleme geçip tahliye müzekkerelerini yazmaya başladıklarını, sulh ceza hâkimliğinden gelen evrakı okumadan yazı işleri müdürüne gönderdiğini, hâkim beyin de yanında olduğunu, sonradan öğrendiğine göre evrakı mübaşirin teslim aldığını, hâkim beyin de evrakın üzerine geliş tarihi ve saatini yazdığını, hâkim beyin isteği üzerine yan kalemde çalışmakta olan İstanbul 31. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt kâtibi ....'ın da kendilerine yardımcı olduğunu, saat 03.30 gibi tahliye müzekkerelerini bitirdiklerini, pazartesi günü tahliye müzekkerelerinin savcılık tarafından iade edilmesi üzerine avukatların hâkim beyin yanına gelip gittiklerini, hâkim beyin tahliye müzekkerelerinin gereğini yapmayanlar ile UYAP’ı kesenler hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, hâkim beyin tahliye kararlarını İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gönderilen dosyalar üzerinden verdiğini, savcılıktan soruşturma dosyalarını istemediklerini, Kovuşturmada; hakim bey, zâbıt katibi ....'ya kararları yazdırırken olayın farkına varmaya başladıklarını, telaşa kapılarak “biz muhabere miyiz neyiz, hafta sonundayız” dediklerini, komisyondan çağrılan ....'yu hâkim beyin göndermeyip "biz karar yazıyoruz, şu anda müsait değiliz” diyerek kendisinden komisyona gitmesini istediğini, kendisinin ise “ben giderim, hani bu şekilde yaptığımızı söylerim” şeklinde cevap verdiğini, hâkim beyin de “o zaman otur” dediğini, sonrasında mübaşirin yazdıkları tahliye müzekkerelerini savcılığa teslim etmek için götürdüğünü ancak kabul edilmediğini, yapılan şeyin yasal olmadığını fark ettiklerini, normalde muhabere nöbetinde taşraya evrak gönderip UYAP'taki işlemleri yaptıktan sonra postaya verdiklerini, İstanbul dışından gelen evrakta asker şahısların ifadelerini de aldıklarını, başka hiç bir işlerinin olmadığını, cumartesi ya da pazar günü gece vakti karar yazmak için adliyeye gelmediklerini, muhabere nöbetinde ilk defa böyle bir olay yaşandığını, yazı işleri müdüründen mübaşirine kadar bir şey yapamadıklarını, hâkim beyin gitmelerine izin vermediğini, "ortada bir cenaze var, cenazeyi kaldırmamız lazım" dediğini, Tanık ... aşamalarda; İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak görev yaptığını, 24.04.2015 cuma günü mesai saatleri içinde mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, görevlerinin taşraya gidecek evrakı teslim alıp postayla mahalline göndermek olduğunu, 25.04.2015 cumartesi günü çağrılması üzerine saat 18.30 sularında adliyeye geldiğini, mahkeme kaleminin ışıklarının kapalı, duruşma salonunun ise açık olduğunu gördüğünü, duruşma salonununda hâkim ...'in .... hanıma karar yazdırdığını, bilgisayar ekranında medyadan tutuklu olduğunu bildiği birkaç polis ismi gördüğünü, ne olup bittiğini kâğıda yazarak zabıt kâtibi ....'e sorduğunu, onun da hâkim beyin büyük ihtimalle bu kişilerle ilgili tahliye kararı vereceğini söylediğini, zaten internete de bu yönde haber düştüğünü, hâkim beyin “çok işimiz var, eve geç gideceksiniz” dediğini, Adalet Komisyonundan zabıt kâtibi ...’yı aradıklarını, hâkim beyin telefonu ....’dan alarak arayan kişi ile konuştuğunu, karşısındaki kişiye “neredesiniz, ben geleceğim” dediğini, telefonu kapattıktan sonra zabıt kâtibi ....'e “sen git” dediğini, zabıt kâtibi ....'in de hâkim beye “ben gidemem, beni çağırmamışlar” dediğini, bunun üzerine yanlarından ayrılan hâkim beyin bir süre sonra duruşma salonuna gelip, telefonla arayan kişiyi bulamadığını söylediğini, o sırada ...'nın hâkim beye “komisyondan arayan yetkili benim amirim, gitmem gerekmiyor mu” diye sorduğunu, hâkim beyin de “ben göndermedikçe gidemezsin” diyerek gitmesine izin vermediğini, bir ara hâkim beyin odasına doğru giderek telefon görüşmesi yaptığını, bu sırada kendi aralarında olayın sonunu iyi görmediklerini, ne yapmaları gerektiğini konuştuklarını, hatta zabıt kâtibi ....'in kendisine elektrik şartelini indirmesini söylediğini, kararların bitmesine yakın hâkim beyin zabıt kâtipleri .... ile ....'i kaleme göndererek tahliye müzekkerelerini yazmalarını istediğini, tahliye müzekkerelerinin yazımının saat 03.00 sıralarında bittiğini, tahliye müzekkerelerini zimmet defteri ile birlikte nöbetçi savcılığa götürdüğünü, ancak kimseyi bulamadığını, nöbetçi savcılığın telefon numarasını bularak aradıklarını, hâkim beyin görüştüğü zâbıt katibinin tahliye işlerine bakmadıklarını söylediğini, hâkim beyin “almazsanız tutanak tutmak zorunda kalacağım” dediğini, telefonla görüşülen kişinin bulunduğu yere gittiğini, ardından şüpheli avukatlarının da buraya geldiğini, ancak bu yerin de kapısının kilitli olduğunu, bunun üzerine hâkim beyin Silivri Cezaevine faks çekmek istediğini, fakat faks cihazı bulamadıklarını, sonrasında hâkim beyin odasına geçtiğini, kendisinin eve gitmek istediğini söyleyince “sabahleyin nöbetçi savcı gelinceye kadar bekleyeceğiz” dediğini, avukatlardan birisi adliyedeki polis merkezinde faks cihazının olabileceğini söylediğinde, kendisinin de hâkim beye savcı görüldüsü olmadan faks çekmenin bir faydası olmayacağını belirttiğini, hâkim bey ile birlikte adliye karakoluna gittiklerini, oradaki görevlinin faks cihazının olduğunu, ancak amirinden kullanmak için izin alması gerektiğini söylemesi üzerine nöbetçi savcıların olduğu bölüme hâkim beyle gittiğini, orada da kimseyi bulamadıklarını, sonrasında kaleme geçtiklerini, sabah nöbetçi savcılıkta görevli memura tahliye müzekkerelerini zimmetle teslim ettiğini, 27.04.2015 pazartesi günü tahliye müzekkerelerinin mahkemelerine iade edildiğini, hâkim beyin bunların tekrar savcılığa gönderilmesiyle ilgili yazı yazdırdığını, tahliye müzekkerelerini bu defa infaz savcılığına götürdüğünü, oradaki görevlinin almayarak üst yazı göndereceklerini söylediğini, durumu hâkim beye anlattığını, hâkim beyin de tahliye müzekkerelerini kabul etmeyen ve UYAP’ı kesen ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, Tanık ... aşamalarda; cumartesi günü zabıt kâtibi ....'nun çağırması üzerine saat 19.30 gibi adliyeye geldiğini, internetten söz konusu haberleri gördüğünü, adliyeye gelene kadar böyle bir evrakın olmadığına dair tutanak tutulacağını düşündüğünü, çünkü hâkim beyin böyle bir evrakı mesai saatinden sonra kendisinin alabileceğine ihtimal vermediğini, duruşma salonuna girince hâkim beyin dosyayı almış olduğunu anladığını ve şok olduğunu, hâkim beyin zabıt kâtibi .... ve kendisinden yazılacak tahliye müzekkerelerine ön hazırlık yapmalarını istediğini, gelen telefon üzerine zabıt kâtibi ....'nun başsavcılıktan çağrıldığını söylediğini, hâkim beyin telefonu isteyerek arayan kişi ile konuştuğunu, telefonu kapattıktan sonra ....'e "sen git, sorarlarsa bekliyoruz de” dediğini, zabıt kâtibi ....'in de yalan söylemek istemediğini belirtir şekilde “yanlış olmaz mı hâkim bey” dediğini, bunun üzerine hâkim beyin kimseyi göndermediğini, gerek vücut diliyle gerekse söylemleriyle ortamdan rahatsızlık duyduklarını ve evlerine gitmek istediklerini belirttiklerini, hâkim beyin de “hepiniz mi gitmek istiyorsunuz” dediğini, kendilerinin “evet” yanıtı vermesi üzerine “hiçbirinizi göndermiyorum” dediğini, hâkim beye kendilerinin bu zincirin zayıf halkası olduklarını, orada bulunmak istemediklerini söylediklerini, hâkim beyin ise “ne olursa bana olur en fazla sürerler” dediğini, yazı işleri müdürünün söylemesi üzerine müfettiş odasının önüne gittiklerinde çok sayıda avukatın da orada olduğunu gördüklerini, mübaşirin yazılan tahliye müzekkerelerini infaz savcılığına götürdüğünü, ancak kapalı olduğundan teslim edemeden geri getirdiğini, hâkim beyin infaza bakan zabıt kâtibinin telefonunu bularak aradığını, infaz kâtibinin savcının haberi olmadan evrakı alamayacağını söylediğini, bunun üzerine hâkim beyin tutanak tutturduğunu, mübaşirin evrakı teslim edememesi üzerine hâkim beyin de mübaşirle birlikte muhatap bulmaya gittiğini, tahliye müzekkerelerinin faksla gönderilmesi için gayret sarf ettiğini, baroya baktırdığını, ancak tahliye müzekkereleri savcılıktan gönderilmeyince ondan da vazgeçtiğini, hâkim beyin “sabaha kadar kimse adliyeden ayrılmasın, uyuyun, dinlenin, sabah savcı değişince evrakı kendisine teslim edersiniz” dediğini, hâkim beyin de adliyeden ayrılmadığını, saat 10.00 civarında tahliye müzekkerelerinin mübaşir tarafından savcılığa teslim edildiğini, Beyan etmişlerdir. Sanık ... aşamalarda özetle; HSYK tarafından usulüne uygun bir soruşturma izni alınmadığını, 2802 sayılı Kanunun 88. maddesinin açık olduğunu, görevdeki bir hâkim ve Cumhuriyet savcısının ancak ağır cezalık suçüstü hali bulunduğunda aranabileceğini, gözaltına alınabileceğini, sorguya çekilebileceğini ya da tutuklanabileceğini, bu şartlara riayet edilmediğini, Görevdeki hâkim ve Cumhuriyet savcısı ile ilgili soruşturma işlemlerinin izinle en yakın ağır ceza mahkemesinde yapılabileceğini, bu mahkemenin de Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi olduğunu, sorgu tarihi itibarıyla nöbetçi olmayan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin soruşturma aşamasında herhangi bir yetkisinin bulunmadığını, nitekim soruşturma aşamasında iletişimin tespiti gibi kararların sulh ceza hâkimliklerinden alındığını, bu sebeple Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin usul ve esas açısından tutuklama talebine bakma ve karar verme yetkisi bulunmadığını, terör suçlarına bakmakla yetkili Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin ancak dava açıldığı takdirde dosyaya bakabileceğini, soruşturma aşamasında usul ve esas ile ilgili diğer kuralların da çiğnendiğini, HSYK tarafından örgüt üyeliği suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma izni kararı verilmediğini, HSYK 2. Dairesinin 07.07.2015 tarihli kovuşturma izni verilmesine ilişkin kararında yer alan muhalefet şerhlerine katıldığını, soruşturma evresinde sorgu dışında dinlenilmediğini, Suç tarihinde kurulmuş doğal mahkeme sıfatıyla hakkında atılı bulunan suçlarla ilgili olarak yargılama yapma görevinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesine ait olduğunu, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kendilerini yargılama görevinin bulunmadığını, bu dairenin daha sonradan oluşturulduğunu ve bunun tabi hâkimlik ilkesine aykırı olduğunu, soruşturma aşamasında usul kurallarının ihlal edilmesi nedeniyle tekrardan soruşturma aşamasına dönülmesi taleplerinin kovuşturma aşamasında reddedildiğini, tahliye edilen şüphelilerle eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ettikleri yönünde isnat olmasına rağmen 2802 sayılı Kanunun 86. maddesi göz ardı edilerek bu kişiler ile birlikte yargılanmadıklarını, 20.04.2015 tarihinde tutuklu bulunan çoğunluğu polis toplam altmış üç şüphelinin müdafilerinin kendisinin görevli olduğu ve aynı zamanda nöbetçi bulunduğu İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine reddi hâkim talebinde bulunduklarını, hâkimin reddi ve tahliye talebinde bulunan avukat, şüpheli ve onların yakınlarıyla karardan önce herhangi bir şekilde görüşmesinin olmadığını, bu konuda aksine delil hatta bir iddianın bulunmadığını, şüpheli avukatlarının mahkemeye sundukları dilekçelere havaleyi hâkimin yapması gerektiğini, o gün sabah saatlerinde kaleme uğrayarak havale gelirse bizzat görmek istediğini kaleme söylediğini, mahkemesinde zâbıt katibi olarak göreve yeni başlayan Rana hanımın kısa bir süre önce eşinden boşanmış olduğunu, bu sebeple psikolojisi iyi olmadığından nezaket icabı “Rana hanım, sen sürekli karıştırıyorsun bak, bugün nöbetçiyiz, evrakları ben göreyim” şeklinde birebir söylemek istemediği için kaleme genel olarak bütün evrakları kendisinin görmek istediğini söylediğini, değişik saatlerde söz konusu dilekçelerin avukatlar tarafından verildiğini, kapsamlı ve birbirine benzer talepler içeren bu dilekçeleri incelemek ve muhafaza etmek üzere kendi odasında tuttuğunu, o gün itibarıyla bir taraftan ifade aldığını, bir taraftan da dilekçe geldiğini, takip eden salı günü de duruşma yaptığını, o gün ancak mesai bittikten sonra zabıt kâtibi ...'e UYAP kaydını ve tarama işlemlerini yaptırdığını, on ayrı sulh ceza hâkimliğinden red taleplerine ilişkin görüş sorduğu esnada UYAP'ın gittiğini, ertesi gün 22.04.2015 tarihinde söz konusu evraklardan yazı işleri müdürünün de haberi olduğunu, sulh ceza hâkimliklerine ve ilgili soruşturma savcılarına müzekkereler yazdırdığını, öğleden sonra müzekkere cevaplarının gelmeye başladığını, dosyaların kendisine gelmesinin gerekmediğini, nitekim geçmişte İ.C hakkındaki yargı yeri belirlenmesine ilişkin davada Ceza Genel Kurulunca da 28.09.2010 gün ve 162-179 sayılı karar ile aynı sonuca ulaşıldığını, aynı gün öğleden sonra karar oluşturmak için çalıştığını, takip eden perşembe gününün 23.04.2015 gününe tekabül ettiğini, o günde karar üzerinde çalıştığını, oluşturduğu kararı 24.04.2015 günü saat 17.15'te UYAP'tan onayladığını, zâbıt katipleri veya yazı işleri müdüründen dosyayı saklama gibi bir durumunun söz konusu olmadığını, Asliye ceza mahkemeleri bakımından tevzi nöbeti usulünün sulh ceza mahkemeleri döneminde yürürlükte olduğunu, sulh ceza hâkimliklerinin reddi dilekçelerinin doğrudan asliye ceza mahkemesine de verilebileceğini, bunun örneklerinin olduğunu, Çağlayan Adliyesinde benzer şekilde altı yedi tane karar verildiğini, bunlardan birinin de diğer sanık ...'in bir kaç ay önce 2015/56 değişik iş sayılı dosya üzerinden verdiği karar olduğunu, Hukuken geçerli ve kesin nitelikteki kararına karşı gidilebilecek tek yolun yazılı emir kanun yolu olduğunu, evrakı birleştirerek tek bir numara üzerinden karar vermesi ile yedi ayrı numara üzerinden aynı kararları vermesi arasında bir fark bulunmadığını, bunun hâkimin takdirinde olduğunu, ayrıca tüm sulh ceza hâkimlerinin reddine karar verilmesinin mümkün olmadığına dair bir düzenleme bulunmadığını, Reddi hâkim taleplerini CMK'nun 27. maddesinin açıkça verdiği yetkiye dayanarak ve yasal düzenlemeleri, içtihatları, AİHM kararlarını gözeterek objektif değerlendirmelerle kabul ettiğini, bu kararın sonuna kadar arkasında olduğunu, tamamen vicdana, kanuna, uluslararası normlara ve hukuka uygun, gerekçelerini ayrıntılı olarak belirttiği yargısal bir karar oluşturduğunu, gerekçesinde hâkimin objektif tarafsızlık kriterini değerlendirdiğini, kararının başka bir sulh ceza hâkimliği tarafından kaldırılamayacağını, sonucu itibarıyla kesin olan bu karara karşı başvurabilecek kanun yolunun kanun yararına bozma olduğunu, bunun dışında Anayasa ve diğer kanunlarla tarafına verilen hâkimlik teminatı ve bağımsızlığı çerçevesinde yargısal yetkisini kullandığı için idari soruşturmaya muhatap edilemeyeceğini, Anayasanın 138. maddesi gereği hâkimlere hiç bir makamın emir talimat veremeyeceğini ya da telkinde bulunamayacağını, Tahliye talepleri ile ilgili olarak diğer sanık ...'i yanlış anlaşılmalara sebebiyet vermemek adına nöbetçi asliye ceza hâkimi olduğu için görevlendirdiğini, ayrıca reddi hâkim talebinin kabulü durumunda hukuk hâkiminin ya da nöbetçi olmayan başka bir hâkimin görevlendirilebileceğini, aksine bir düzenleme ya da içtihat bulunmadığını, CMK'nun 27. maddesinin dördüncü fıkrasında “hâkim veya mahkeme görevlendirilir” denildiğini, diğer sanık ...'in de tutuklamayı gerektirecek somut delil bulunmaması, AİHM ve AYM'nin bu konuda ortaya koyduğu ölçütlerin karşılanmaması gerekçesi ile tahliyeleri talep edilen altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasına karar verdiğini, ancak verilen bu tahliye kararlarının yürütmenin açık müdahale ve baskısı sonucu uygulanamadığını, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasının dayanaktan yoksun olduğunu, bu suçun oluşması için hiyerarşik yapı, alt-üst ilişkisi, emir komuta zinciri, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunmasının arandığını ve örgütle organik bağ kurulması gerektiğini, bir günde verilen bir mahkeme kararı ile bu suçun oluşmasının mümkün olmadığını, suçun unsurları itibarıyla oluşmadığını, bu kararın örgütsel bir talimatla verildiği iddiasını kabul etmediğini, FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının olmadığını, öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerektiğini, iki hâkimle örgüt kurulamayacağını, iddianameye göre suç tarihinin 24.04.2015 olduğunu, fiili ve hukuki kesintiden sonra olanların kendilerine fatura edilemeyeceğini, bu dosyada örgüt olarak değerlendirildiği belirtilen FETÖ/PDY yapılanmasına 24.04.2015 tarihi itibarıyla örgüt demenin hukuken mümkün olmadığını, 15.07.2016 tarihinde kullanılan silahların örgütün silah unsurunu değil darbeye teşebbüs suçunu oluşturacağını, iddia edilen örgütle bir irtibat ve alakasının bulunmadığını, tamamen hukuka uygun kararlarından dolayı yargılandıklarını, Fethullah Gülen'in 19.04.2015 tarihinde "www.herkül.org" adresli internet sitesindeki konuşmasından haberdar olduğuna dair hiçbir delilin bulunmadığını, bunu ilk defa sorgusu yapılırken öğrendiğini, şayet kendisi örgüt üyesi ise Fethullah Gülen'in 19.04.2015 tarihinde anılan internet sitesinde yayınlanan konuşması ile kendisine en büyük kötülüğü yaptığını, bu durumun da akıl ve mantığa uygun bir tarafının bulunmadığını, Fethullah Gülen'in bu konuşmasından sonra şüpheli müdafilerinin söz konusu dilekçeleri mahkemesine vermiş olmalarının kendisi açısından talihsizlik olduğunu, bu konuşmanın bir talimat değil dua niteliğinde olduğunu, bu konuşmaya ilişkin tam metnin Arapça kısımlar da dahil olmak üzere bilirkişi marifetiyle dökümünün yapılması gerektiğini, 30.04.2015 tarihinden beri tutuklu olduğunu bu sebeple 15.07.2016 tarihli darbe girişiminin kendisini bağlamayacağını ve bununla irtibatlandırılamayacağını, suç tarihi itibarıyla bu yapıya örgüt denemeyeceğini, kaldı ki Ankara 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 10.03.2002 tarihinde verdiği Fethullah Gülen ile ilgili davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kararın, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince 05.05.2006 tarihinde kaldırılarak adı geçenin beraatine karar verildiğini, bu kararın da Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05.03.2008 tarihli kararı ile onandığını, onama kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edildiğini, Ceza Genel Kurulunun 24.06.2008 gün ve 82-181 sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiğini, keza 03.02.2010 tarihinde Fethullah Gülen hakkında anayasayı ihlal suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, Telefonla görüşme kaydı bulunan veya aynı baz istasyonunda sinyal bilgisi alınan kişilerin meslektaşları, arkadaşları, komşuları, aynı lojmanda oturduğu veya aynı adliyede çalıştığı kişiler ya da çeşitli gazetelerin adliye muhabirleri olduğunu, kakao veya ByLock isimli sistemleri bilmediğini, bu sistemler ya da başka bir haberleşme uygulaması aracılığıyla talimat almadığını, Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için gerçekleştirilen fiilin kamu görevlisinin görev alanına giren bir hususla ilgili olması, görevin gereklerine aykırı bir davranışın bulunması, bu davranışın da mağduriyet veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere ekonomik yarar anlamında haksız bir kazanç sağlaması gerektiğini, vermiş oldukları hâkimin reddine ve tahliyeye dair kararların yok hükmünde sayılarak uygulanmadığını, teşebbüs aşamasında kaldığını, bu nedenle atılı suçun zarar ve menfaat unsurları itibarıyla oluşmadığını, Görevini kötüye kullandığı iddiasının, vermiş olduğu kararın usulsüz olduğu varsayımından hareketle ileri sürüldüğünü, oysa tamamen hukuka ve yasalara uygun olarak karar verdiğini, karşılığında herhangi bir haksız kazanç temin etmediğini, söz konusu karara karşı herhangi bir kanun yoluna başvurulmadığını, bu sebeple hukuken geçerliliğini devam ettirdiğini, reddi hâkim ve tahliye talebinde bulunan şüphelilerin beş ay boyunca defaatle sulh ceza hâkimliklerine reddi hâkim taleplerinde bulunmuş olmalarına rağmen söz konusu taleplerin CMK'nun 268 ve devamı maddelerinde düzenlenen itiraz olarak değerlendirilip asliye ceza mahkemesine yerine bir sonraki sulh ceza hâkimliğine gönderildiğini, dolasıyla müdafilerin mahkemeye erişim hakları engellendiği için doğrudan asliye ceza mahkemesine başvurduklarını, oysa somut olayda itirazın değil reddi hâkim talebinin söz konusu olduğunu, şüpheli müdafilerinin taleplerinin on tane sulh ceza hâkimliği tarafından defalarca göstermelik ve şablon gerekçelerle reddedildiğini, AYM kararında yanlı olarak başvurucuların yaşadıkları bu olaylardan bahsedilmediğini, sulh ceza hâkimliklerinin tarafsızlılarının kamuoyunda tartışma konusu olduğunu, bu sebeple on tane sulh ceza hâkimliğinin tamamı hakkında bağımsızlık ve tarafsızlık ölçütlerine uygun olmadıkları için reddi hâkim taleplerinin kabulüne karar verdiğini ve tahliye istemleriyle ilgili olarak o tarihte nöbetçi olan diğer sanık ...'i görevlendirdiğini, CMK'nun 27. maddesinin açık olduğunu, reddi hâkim talebinin kabul edilmesi halinde tahliye konusunda yetkili merciin nasıl belirleneceğinin de CMK'nun 26 ve devamı maddelerinde yazılı olduğunu, silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile görevi kötüye kullanma suçundan ayrı ayrı ceza verilemeyeceğini, ByLock iletişim sistemini kullanmadığını, on beş yıldır aynı hattı kullandığını, yaklaşık altı yıldır aynı telefon makinesini kullandığını, bu cihaz üzerinde ByLock iletişim sistemi ile ilgili olarak bilirkişi incelemesi yapılmasını istediğini, ByLock kullanıcısı olduğuna dair MİT'ten gelen yazıyı kabul etmediğini, sanığı bulunduğu Selam-Tevhid dosyasında MİT müsteşarının müşteki olduğunu, aralarında husumet bulunduğunu, ByLock ile ilgili Litvanya ile Türkiye arasında adli bir yazışma yapılıp yapılmadığının, oradaki kütüklerin getirtilip getirtilmediğinin araştırılması ve onaylı imajlarının getirtilmesi gerektiğini, bunun bir iletişimin tespiti işlemi olduğunu, nasıl yapılacağının da kanunlarda yazılı olduğunu, burada bir mahkeme kararının olması gerektiğini, MİT'in bunu nasıl elde ettiğinin belli olmadığını, Emniyet Genel Müdürlüğünün yazısından da bunun nasıl elde edildiğinin anlaşılamadığını, MİT'in adli kolluk görevinin bulunmadığını, MİT'ten gelen bilgi notunun hukuki olarak kovuşturmada kullanılamayacağını, bu sistemi kullanmamakla birlikte içeriğinin ve kiminle görüştüğünün tespitinin gerektiğini, ByLock raporuna ilişkin MİT'in çok başarılı bir çalışma yaptığını, bunun istihbarat kurumunun işi olduğunu, devletin güvenliği gibi konularda bunu yaptığını, yapması da gerektiğini, ama oraya kadar olduğunu, ondan sonra bunu bulduğu andan itibaren adli mercilere intikal ettirmesi ve ceza yargılamasında kullanılacak şekilde mahkeme kararı alınarak usulün takip edilmesi gerektiğini, istihbari dinlemenin delil olarak kullanılamayacağını, ByLock verilerinin yasak yöntemle elde edildiğini, hukuka aykırı delilin ceza yargılamasında kullanılamayacağını, ayrıca bu sistemi son kullandığı iddia edilen tarih ile verdiği karar tarihi arasında iki ay olduğunu, içeriğinin de tespit edilemediğini, bu sebeplerle yargılamada kullanılmayacağını, Yargılama aşamasında savunmasını hazırlayabilmesi için uygun ortam, yeterli zaman ve kolaylığın sağlanmadığını, müdafiinin hukuki yardımından yararlanamadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, delillerin tartışılmasının yapılmadığını, avukatlarının savunmaları alınmadan mütalaaya geçildiğini, esas hakkında mütalaada da beraat ya da mahkûmiyet istenen suçlar açısından bir belirlemenin olmadığını, delillerin tartışılmasının yapılmadığını kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerinin kabul edilmediğini, Beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hariç lehine olan kanun maddelerinin uygulanmasını talep edip atılı suçları işlemediğini, bu suçların oluşmadığını, somut ve objektif delil bulunmadığını, Sanık ... aşamalarda özetle; HSYK tarafından yapılan soruşturma işlemlerinde usul kurallarına riayet edilmediğini, HSYK müfettişinin Cumhuriyet savcısı gibi sorguya sevk etme veya tedbir uygulama yetkisinin olmadığını, HSYK 3. Dairesinin soruşturma izni kararı olmadan 2. Daire tarafından açığa alındığını, bakan oluru ve kesinleştirme de beklenmeden olmayan soruşturma izninin devamına karar verildiğini, tutuklanmalarının HSYK 2. Dairesinin kovuşturma izni yetkisinin gasbı niteliğinde olduğunu, zira dairenin kovuşturma izni vermekten başka seçeneğinin kalmadığını, HSYK'nın soruşturma ve kovuşturma izni kararı verirken fiili belirlemediğini, örgüt üyeliği suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma izni kararı verilmediğini, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin hakkında usulsüz olarak yakalama ve tutuklama kararları verdiğini, çünkü bu mahkemenin sadece hâkim sınıfından olmayanlar hakkında terör suçlarından açılan davalara bakma yetkisinin olduğunu, ayrıca yakalama için ise hem ağır cezalık hem de suçüstü hali olması gerektiğini, bu iki şartın da soyut iddialar dışında bulunmadığını, Sulh ceza hâkimlikleri ile yargılandıkları Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin tabii hâkim ilkesine uygun olmadığını, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin iddianamenin iadesine ya da son soruşturmanın açılması kararını vermeye yetkili bulunmadığını, onun için bu davada beraat kararı dahi verilse hukuki olmayacağını, atfedilen isnadın mahiyet ve sebebinin belirsiz olup tarafına etraflıca açıklanmadığını, keza son soruşturmanın açılması kararında hangi fiilinin hangi suçu teşkil ettiğinin açık bir şekilde izah edilmediğini, soruşturma aşamasında savunmasının alınmadığını, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi ...'in 24.04.2015 cuma günü reddi hâkim talebinin kabulüne karar verdiğini, aynı gün de dosyayı mahkemesine nöbetçi olduğu için gönderdiğini, görevlendirildiğine dair kararın kesin nitelikte olması sebebiyle CMK'nun 28. maddesi gereğince dosyayı inceleme dışında başka bir seçeneğinin kalmadığını, bu karara karşı direnme ya da başka türlü usuli bir tasarrufta bulunma şansının da olmadığını, incelemeyi kanuna uygun olarak yaptığını, ancak bu karardan önce Selam Tevhid soruşturması kapsamında savunması istenmiş olsaydı bu dosyada karar vermeyip çekileceğini, 24.04.2015 günü dosyaların geldiğini, dosyanın medyatik olması ve bir şekilde karar vermek zorunda kalmasından dolayı moralinin bozulduğunu, mesai bitiminde eve giderken mahkemesine gönderilen dosyaları da yanında götürdüğünü, diğer sanık ...'in talepte bulunmasına rağmen Cumhuriyet Başsavcılığınca asıl soruşturma dosyaları gönderilmediğinden sadece şüpheli müdafilerinin dilekçe ve eklerini inceleyebildiğini, bütün gece çalıştığını, ertesi gün vicdani kanaati oluştuğundan ve esas olanın özgürlük olduğunu düşündüğünden tahliye kararı verdiğini, dosyayı incelememesi halinde bu şekilde detaylı gerekçeli karar yazamayacağını, kararı yazarken saat 20.47'de UYAP'ın kesildiğini, o anda beş kararın yazılmış iki karara da numara verilmiş olduğunu, saat 22.00 gibi kararları bitirdiğini, dört saatlik sürede kararların yazıldığını, avukatların müfettişe gitmesiyle kâtiplerin geri geldiğini, tahliye müzekkerelerini yazmaya başlamadan önce saat 23.00 sıralarında İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği kararının geldiğini, üstüne tarih ve saat belirterek havale yaptığını, kararını yazmadan önce gelmesi halinde onu da kararına yazdıracağını, usul hükümleri gereğince bir mahkemenin kararının bir başka mahkeme veya hâkimliğin kararı ile yok sayılmasının mümkün olmadığını, müdafileri tarafından uygun bir talepte bulunulması veya Yargıtay gibi üst mercinin ilamı üzerine bir karar verilebileceğini, ayrıca Anayasanın 138. maddesi gereğince de yargısal mercilere emir ve talimat verilemeyeceğini, Adalet Bakanlığının 06.02.2015 tarihli görüş yazısı bakımında da aynı durumun geçerli olduğunu, Kalem personelinin beyanlarındaki aleyhe olan kısımları ve hakkında düzenlenen tutanakları kabul etmediğini, o gece müfettiş beyin yazı işleri müdüründen dosyayı istediğini, bunun üzerine müfettiş beye tahliye müzekkerelerinin yazımı bittikten sonra dosyaları göndereceğine dair yazı yazdığını, UYAP dışı yazdıkları tahliye müzekkerelerinin yazımının saat 02.30 gibi bitmesi nedeniyle evrakı teslim alacak personel bulunmadığını, saat 10.20 gibi infaz savcısının tahliye kararlarını aldığını, tahliyenin derhal uygulanması gereken acil işlerden olmasına rağmen işleme konulmadığını, tahliye müzekkereleri elinde kaldığından hukuki sorumluluğu doğmaması için ve güvenlik endişesi taşıması nedeniyle o gece adliyede kaldığını, Şüpheli müdafilerince defalarca sulh ceza hâkimliklerine reddi hâkim talepli dilekçeler verilmesine karşın bunların asliye ceza mahkemelerine gönderilmediğini, itiraz müessesinin CMK'nun 268. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işletilerek dosyanın sulh ceza hâkimliklerince kendi içlerinde takip eden hâkimliğe gönderildiğini, reddi hâkim taleplerinin soruşturma aşamasında da ileri sürülmesinin mümkün olduğunu, bunun itiraz olarak değerlendirilemeyeceğini, 5235 sayılı Kanunun 10. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde sulh ceza hâkimliklerinin görevlerinin sayıldığını ve usulden kaynaklı diğer görevlerinin saklı tutulduğunu, reddi hâkim müessesinin bu istisnalardan biri olduğunu, 5235 sayılı Kanunun 11. maddesinin de bu doğrultuda düzenleme içerdiğini, kanun koyucunun 6545 sayılı Kanunla sulh ceza hâkimliklerini kurarken, reddi hâkim müessesesinin sulh ceza hâkimlikleri bakımından meri olduğuna ayrıca işaret ettiğini, CMK'nun 22-32. maddelerinin kaldırıldığına dair bir hüküm olmadığını, velev ki unutulmuş olsa dahi bu düzenlemenin yürürlükten kalktığı anlamına gelmeyeceğini, ayrıca reddi hâkim talebini kabul eden nöbetçi mahkemenin uygun gördüğü bir hâkimi görevlendirebileceğini, keza soruşturma aşamasında ağır ceza mahkemelerinin de bir kısım koruma tedbirlerini verebileceğine ilişkin düzenlemelerin bulunduğunu, Daha önce bu dosyadaki şüpheliler müdafinin o gün nöbetçi olan İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine reddi hâkim talebinde bulunduğunu, mahkemenin de bu evrakı tevziye tabi tuttuğunu, bu evraklardan birinin de kendisine gelmesi üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazarak dosyanın gönderilmesini istediğini, ancak dosyanın gönderilmediğini, görevli olmadığından dosyayı nöbetçi İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine gönderdiğini, bu hususta İstanbul Adalet Komisyonu Başkanı ile de görüştüğünü, komisyon başkanına “yasada tevzien gönderilmesi gerektiren bir karar yok” dediğini, komisyon başkanının da “İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar ver” dediğini, İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesinin de dosyayı iade etmesi üzerine olumsuz görev uyuşmazlığı oluştuğunu ve İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince 2015/125 değişik iş sayı ile mahkemesinin yetkili olduğuna kesin olarak karar verildiğini, bunun üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/56 değişik iş sayı ile reddi hakim talebinin reddine karar verdiğini, bu kararın gerekçesinde hangi hâkimin hangi gerekçeyle reddedildiği ve hangi işe bakacağı somut bir şekilde belirtilmediğinden reddi hâkim talebini reddettiğini, ancak vaki reddi hâkim talebinin gerekçeli ve hukuki dayanağa sahip olması hâlinde talebin kabul edilebileceğini, altı ayrı asliye ceza mahkemesinin benzer kararlar verdiğini, bu kararlardan birisinin de İstanbul 26 Asliye Ceza Mahkemesinin 06.02.2015 tarih ve 2015/19 değişik iş sayılı kararı olduğunu, bu şekilde red kararı verebilen asliye ceza mahkemesinin kabul kararı da verebileceğini, atılı suçları işleme niyeti olması hâlinde daha önce karar verebileceğini, Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşabilmesi için, öncelikle gayri muayyen suçları işlemek amacıyla asgari üç kişiden oluşan, 3713 sayılı Kanunda gösterilen amaç suçları işlemeye yeterli araç ve gerece sahip olarak silahlı ve devamlılık gösterecek şekilde hiyerarşik yapıya sahip bir örgütün varlığının zorunlu olduğunu, kendisi açısından ise asıl önemli olanın var olduğu iddia edilen terör örgütü ile irtibatının ortaya konulması olduğunu, vermiş olduğu karar nedeniyle terör örgütü üyeliği suçları ile itham edilmesinin akla uygun olmadığını, 19.04.2015 tarihinde "www.herkul.org" adresli internet sitesinde yayınlanan Fethullah Gülen'e ait konuşmanın çözümünün yapılmasını istediğini, herhangi bir terör örgüt üyesi olmadığı için süreklilik ve çeşitlilik gösteren bir eyleminin olmadığını, tek eyleminin kanunlar çerçevesinde tahliye kararı vermek olduğunu, sadece yargısal faaliyette bulunduğunu, FETÖ/PDY diye bir örgüt var ise bu örgütle bir ilgisinin bulunmadığını, uzun süre terör mahkemelerinde görev yaptığını, eğer böyle bir örgüt olduğunu bilseydi veya üyesi olsaydı ya da bir irtibatı olsaydı çekinmeden TCK'nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık maddesinin lehine uygulanması için bildiklerini anlatacağını, 15.07.2016 tarihli darbe kalkışmasının kendisi ile bir ilgisinin olmadığını, bu kalkışmayı FETÖ/PDY terör örgütünün gerçekleştirdiği sabit olsa dahi bunun kendisini bağlamayacağını, İletişimin tespitine ilişkin alınan kayıtlarının suçlamalarla ilgisiz ve birbirleriyle bağlantısız olduğunu, HTS kayıtlarında birebir görüştüğü kişilerin aynı lojmanda oturan komşuları, aynı mahkemede, aynı adliyede çalışan kişiler ve tanıdığı meslektaşları olduğunu, Görevi kötüye kullanma suçu yönünden, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görev yaptığı mahkemenin şüphelilerin tutukluluk hali ve tahliyeleri ile ilgili olarak bir karar verilmesi hususunda kesin nitelikte bir kararla görevlendirilmesi üzerine vazifesini yaptığını, bu kararı vermeye Anayasanın 6. maddesinin üçüncü fıkrası, CMK'nun 27. maddesinin iki ve dördüncü fıkraları ile 28. maddesi ve 5235 sayılı Kanunun 10 ve 11. maddeleri gereğince yetkili olduğunu, kanunların verdiği yetkiyi kullanarak vicdanına göre karar verdiğini, Tahliye kararını verirken CMK'nun 100. maddesi gereğince tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığına, CMK'nun 109. maddesindeki adli kontrol tedbirlerinin gerekip gerekmediğine ve tutuklamadan önceki gözaltı sürelerine riayet edilip edilmediğine baktığını, şablon şeklinde olan sulh ceza hâkimlikleri kararlarının yeterli delile dayanmadığını görüp vicdanına ve hukuka uygun bir karar verdiğini, bu yöndeki Ceza Genel Kurulunun 28.09.2010 gün ve 2010/1 sayılı ilamını da karara işlediğini, İstanbul Adliyesinde kamuoyundaki birçok dava ile ilgili değişik mahkemelerce dosya olmadan hatta evrakın fotokopisi bulunmadan özgürlük esas alınarak kararlar verildiğini, bu suçun oluşması için kamu görevinin gereklerine aykırı bir davranışın olması ve bu davranışın kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması gerektiğini, somut olayda vermiş olduğu kanuna uygun kararı uygulamayan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının kamunun zararına sebebiyet verdiğini, kararı ile hiç kimseyi mağdur etmediğini, haksız bir kazanç sağlamadığını, kamunun zarara uğraması keyfiyetinin de gerçekleşmediğini, İddia edildiği gibi ByLock kullanmadığını, MİT'ten gelen ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren yazıyı kabul etmediğini, bu yazının hukuki bağlayıcılığı bulunmadığını, ByLock kullanıcısı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasını ve yakalandıktan sonra hatta girilip girilmediğinin araştırılmasını istediğini, ByLock kullandıysa mesaj içeriklerinin de tespit edilmesi gerektiğini, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaası alınmadan önce kendilerine tevsii tahkikat taleplerinin olup olmadığının sorulmadığını, delillerin yeterince tartışılmadığını, verilen esas hakkındaki mütalaanın da soyut olduğunu ve eyleminin ortaya konulmadığını, Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, savunmasını hazırlayabilmesi için uygun zaman ve zeminin hazırlanmadığını, müdafiinin hukuki yardımından yararlanamadığını, baro tarafından tayin edilen avukat eşliğinde verdiği ifadesinin delil yasağı kapsamında olduğunu, lehe delillerin araştırılmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması dahil lehine olan kanun maddelerinin uygulanmasını talep edip atılı suçları işlemediğini, Savunmuşlardır. I- ByLock'un Delil Niteliğine İlişkin Hukukî Değerlendirme 1- Genel Olarak İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre, hukuka uygun olmak kaydıyla, her türlü delil ispat aracı olarak kullanılabilir. Bu bakımdan maddi gerçeğe ulaştıracak delilin fiziki ya da elektronik olması önem arz etmemektedir. Ceza Muhakemesinde maddi gerçek ortaya çıkarılırken, kişisel hak ve özgürlüklere saygı ile toplumsal düzeninin sağlanması arasında bir denge kurulması temel amaçtır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması da yukarıda belirtildiği üzere delil ya da delillerin toplanması ile mümkün olur. Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde etme aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Anayasanın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, CMK'nun 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 217. maddesinin ikinci fıkrasında, 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ve 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Delilin hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olup olmadığına ise yargılama makamı karar verecektir. Delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir. (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34) AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır. (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır. 2- Mukayeseli Hukuk ve AİHM Kararları Bağlamında Elektronik Delillerin Niteliği ve Hukukiliği Türkiye Cumhuriyeti tarafından 10.11.2010 tarihinde imzalanan Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi (AKSSS), Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanması uygun bulunarak 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bilgisayar verisi; AKSSS'nin 1. maddesinde "bilgisayar sisteminin bir işlevi yerine getirmesini mümkün kılan bir programı da kapsayan, olguların, bilginin veya kavramların bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun haldeki her türlü temsilini", veri ise; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 2. maddesinde "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer" şeklinde tanımlanmıştır. Yine, AKSSS'nin 1. maddesinde; Bilgisayar sistemi; “bir veya birden fazlası, bir program uyarınca otomatik veri işleyebilen herhangi bir cihaz veya birbiriyle bağlantılı veya ilgili bir grup cihazı”, Hizmet sağlayıcı; "Hizmetlerin kullananlara bir bilgisayar sistemi aracılığıyla iletişim kurma olanağı sağlayan her türlü kamu ve özel sektör tüzel kişisini ve böylesi iletişim hizmeti veya bu hiz....kullanıcıları adına bilgisayar verilerini işleyen veya depolayan diğer her türlü kişiyi”, Trafik verisi ise; “bir bilgisayar sistemi aracılığıyla gerçekleşen iletişimle ilgili olan, iletişim zincirinin bir halkasını teşkil eden bilgisayar sistemi tarafından üretilmiş, iletişimin başlangıç noktasını, hedefe varış noktasını, izlediği yolu, saatini tarihini, boyutunu, süresini veya iletişimde kullanılan temel hiz....türünü gösteren herhangi bir bilgisayar verisi” Olarak tanımlanmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi bilgisayar sistemi bağımsız olabileceği gibi bir ağa da bağlı olabilir. Elektronik delil ise bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir. Elektronik deliller arasında, suç örgütlenmesini gösteren veri tabanı dosyaları veya suçlular arasında yapılmış haberleşmeleri gösteren e-postaları saymak mümkündür. (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin, 2004, s. 46, 50) Elektronik deliller, klasik delillerden farklı olarak soyut bir yapıya sahiptirler. Şüphesiz ki, elektronik delillerin içerisinde yer aldığı somut bir donanım aygıtı bulunmakta ise de ceza yargılaması bakımından esas delil teşkil edenler bu donanım aygıtının kendisi değil, içerisinde yer alan dijital nitelikteki delillerdir. (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK m. 134), Ankara Barosu Dergisi, 2015/1, s. 59) AKSSS'nin “Depolanmış bilgisayar verilerine izinli şekilde veya bu verilerin halka açık olduğu durumlarda sınır ötesinden erişim sağlanması” başlıklı 32. maddesi; “Bir taraf, diğer tarafın izni olmaksızın; a) Halkın serbest kullanımına sunulan (açık kaynaktan gelen) depolanmış bilgisayar verilerine bunların coğrafi konumuna bakılmaksızın erişilebilir; veya b) Kendi ülkesindeki bir bilgisayar sistemi aracılığıyla, diğer tarafın ülkesindeki depolanmış bilgisayar verilerine, eğer bu taraf, söz konusu bilgisayar sistemi aracılığıyla veriyi ifşa etme yetkisini yasal olarak haiz bulunan kişinin yasal ve gönüllü onayını sağlayabilirse, söz konusu verilere erişebilir veya bunları temin edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşmeye ilişkin açıklayıcı raporda, sözleşmenin 32. maddesiyle ilgili iki durum ele alınmıştır. Birincisi erişilen verilerin kamuya açık olduğu, ikincisi ise; bir tarafın kendi sınırları içerisindeki bir bilgisayar sistemini kullanarak ulusal sınırları dışında bulunan verilere eriştiği ya da bu verileri aldığı ve bu sistem aracılığıyla verileri bu tarafa ifşa etmeye kanunlar uyarınca yetkili bir kişinin kanunlara uygun ve gönüllü olarak rızasını aldığı durumlardır. Verileri ifşa etmek için “kanunlar uyarınca yetkili” kişinin kim olduğu, koşullara, kişinin niteliğine ve durum için geçerli yasaya bağlı olarak farklılık gösterebilir. Örneğin, bir kişinin e-postası bir hizmet sağlayıcı tarafından başka bir ülkede saklanabilir ya da bir kişi kasıtlı olarak başka bir ülkede veri saklayabilir. Maddede belirtildiği gibi, bu kişiler verileri tekrar kazanabilirler ve kanunlara uygun olarak yetki sahibi olmaları koşuluyla, gönüllü olarak verileri icra görevlilerine ifşa edebilir ya da bu görevlilerin verilere erişmelerine izin verebilirler. Avrupa Birliğince (AB) 24.10.1995 tarihinde “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Dolaşımı”na ilişkin 95/46 nolu Yönerge kabul edilmiştir. Ancak söz konusu yönerge hükümlerinin savunma, kamu güvenliği veya ceza hukuku açısından uygulanmayacağı da belirtilmiştir. 95/46 nolu Yönerge temel alınarak düzenlenen telefon konuşmaları ve e-postaları da kapsayacak şekilde elektronik iletişimde özel yaşamın gizliliği ve kişisel verinin korunmasına dair 2002/58 nolu Yönergenin amacı, Avrupa Birliğine üye ülkeler tarafından, haberleşmenin gizliliğine yetkisi bulunmayan kişilerce erişilmesini engellemek, kamu telekomünikasyon şirketleriyle ve kamuya açık telekomünikasyon servisleriyle sağlanan telekomünikasyonun gizliliğini korumak amacıyla önlemlerin alınmasını sağlamaktır. (Hayrunnisa Özdemir, Haberleşmenin Gizliliği ve Kişisel Veriler, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, S: 1-2, 2009, s. 286) Bununla birlikte bu yönerge; devletlerin elektronik iletişimi, hukuka uygun denetleme veya AİHS'e uygun olarak başkaca önlem alma imkanlarını etkilememektedir. (Saadet Yüksel, Özel Yaşamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Gizliliğine Önleyici Denetimle Müdahale, Beta, 1. Baskı, 2012, s. 89, 99) AİHM, kişisel verilerin elde edilmesini her durumda özel yaşamın gizliliği hakkına bir müdahale olarak görmemekte ve kişisel verilere ilişkin AİHS'in 8. maddesi çerçevesinde iki aşamalı bir değerlendirme yapmaktadır. Öncelikle müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı ve ulaşılabilirliği, daha sonra ise ulusal güvenlik gibi meşru bir amaç bağlamında müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirmektedir. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 103) Bu bakımdan AİHM devletlerin, ulusal güvenliği korumak amacıyla, yetkililere kamunun ulaşamadığı kişisel verileri barındıran kayıtlarda bilgi toplama ve kaydetme yetkisini veren kanuni düzenlemeler yapmasını uygun görmektedir. (Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No: 9248/81, § 59 ) Nitekim Avrupa Parlamentosunun 2001/2098 (I INI) sayılı raporunda; “Bir devlet kural olarak, ülke içindeki yasal düzen ortamının devamlılığının ve ulusal güvenliğin sağlanması amacı ile dinleme faaliyetleri yürütebilir. Organize suçların ve terörizme yönelik faaliyetlerin eyleme dönüşmeden belirlenebilmesi amacıyla ulusal kanunlar, devlet birimlerini, kişi ve gruplar hakkında bilgi toplayabilmesi hususunda yetkili kılar. Konuya ilişkin veriler ise ülkenin istihbarat servisi tarafından toplanır ve analiz edilir.” şeklinde ifade edilmiştir. Böylece istihbarat kurumlarının, organize suç ve terörizm faaliyetlerine yönelik teknik yöntemlerle bilgi ve veri toplaması ile topladığı bu bilgileri analiz etmesinin, ulusal mevzuat çerçevesinde ilgili devletlerce düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Nitekim AB'nin 95/46 ve 2002/58 nolu Yönergeleri doğrultusunda tanzim edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun, “İstisnalar” başlıklı 28. maddesinde de; kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini sağlamak için kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında veya soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi hâllerinde, söz konusu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bu aşamada mukayeseli hukukta konu ile ilgili yaşanan gelişme ve yasal düzenlemelerin de değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. Hollanda'da; son yıllarda kamu otoritesini ve güvenlik önlemlerini arttırmaya yönelik kanun teklifleri yapılmıştır. Teklife konu güvenlik önlemleri, tüm Hollandalı vatandaşların internet trafiğini denetleme ve suç soruşturması sırasında polise yerel ve yabancı bilgisayarlara girme, bunlarda uzaktan arama yapma ve verileri silme konusunda izin vermektedir. Ayrıca bu yetkiler bankalar ve hastaneler gibi özel işletmeler tarafından depolanan kişisel bilgilere erişmeyi de içermektedir. Fransa'da; güvenlik önlemlerinin arttırılması için terörizm ve siber suçlar gibi özel tehditler konusunda kanun çalışmaları yapılmıştır. 2006 tarihli “Anti-Terör Kanunu” ile; telekomünikasyon verilerinin toplanması, CCTV (kamera) gözetiminin yaygınlaştırılması, trafik gözetimi, yolcu bilgi kayıtlarının toplanması ve paylaşılmasının denetimi gibi gözetleme tedbirleri yoluyla hükûmet ve vatandaş güvenliğini arttırmayı amaçlayan geniş yetkiler uygulamaya sokulmuştur. Söz konusu mevzuat, başlangıçta özel ve yerel bir terör tehdidinden ziyade, New York, Madrid ve Londra'da gerçekleşen terör eylemleri gibi dış olaylar nedeniyle düzenlenmiştir. (AB ve ABD'deki Belgeler Çerçevesinde Gizlilik ve Güvenlik Politikasının Taslak Analizi, Proje kısaltması: PRISMS, Proje başlığı: Gizlilik ve Güvenlik Modeli-Bir Avrupa Çerçevesine Doğru Entegre Karar Alma, Proje numarası: 285399, http://prismsproject.eu/wp-content/uploads/2013/05/PRISMS-D3-1a-policy-docs-13-March-13-FINAL.pdf, s. 18, 19) Almanya'da; “Uzaktan Adli Yazılım” adı verilen bir bilgisayar virüsü tasarlanarak, siber suç faili olduğundan şüphelenilen kişilerin bilgisayarlarına girme konusunda yasal çalışmalar yapılmıştır. Bu bağlamda çıkarılan kanun ile, elektronik delillere ulaşılabilmesi amacıyla üzerinde suç şüphesi olduğu düşünülen kişilerin bilgisayarlarına, telefonlarına, e-posta adreslerine girilmesi kolaylaştırılmış ve federal polisin gözaltı ve soruşturma yetkileri artırılmıştır. Söz konusu kanuni düzenleme Alman Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen; yakın zamanda Federal hükûmet tarafından bir siber güvenlik stratejisi hazırlanarak Köln’de, emniyet, istihbarat ve bilişim uzmanları ile özel sektörden gelen uzmanlardan oluşan bir "Siber Savunma Merkezi" kurulmuştur. (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, a.g.e, s. 73) AİHM de; terör şüphelilerinin küresel konumlandırma sistemi (GPS) kullanılarak gözetlenmesinin, AİHS'in 8. maddesinde güvence altına alınan gizlilik haklarını ihlal etmediğine hükmetmiş ve söz konusu yöntemlerin keyfi kullanımının önüne geçecek uygun tedbirlerin alındığına kanaat getirmiştir. (Uzun/Almanya, 02.09.2010, B. No: 35623/05, § 80) Mahkeme yine yakın tarihte, bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce, felaketin gelip çatmasını beklemesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B. No: 3455/05, § 177) Görüldüğü üzere AİHM; sözleşmenin 8. maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın; terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanılmasına cevaz vermektedir. Öte yandan; AB mevzuatında veri koruması sadece dijital verilerle sınırlı olmayıp; el yazısıyla oluşturulan belgeler de bu kapsamdadır. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 36) Bu konuda Almanya'da gerçekleşen ve “ikinci cep defteri” olarak adlandırılan bir olay Alman doktrininde tartışma konusu yapılmıştır. Söz konusu olayda, kişinin cep defterine yazdığı özel notlarından, hem suçu işlediğine hem de akıl hastası olduğuna dair sonuçlar çıkartılmış ve gizli cep defteri delil olarak kullanılmıştır. Federal Yargıtay, bu olayda sanığın kişilik hakları ile adalet mekanizmasının fonksiyonlarını icra etmesi konusundaki toplumsal menfaati karşılaştırarak ağır suçlarda sanığın kişilik haklarının geri planda kalması gerektiğine karar vermiştir. Sonrasında olayın intikal ettiği Federal Anayasa Mahkemesince de "yapılan kayıtların özel hayatın en gizli, çekirdek alanına dahil olmadığı” gerekçesiyle, bu kayıtlara dayanılarak hüküm verilmesinde isabetsizlik görmemiştir. (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 574) 3- ByLock İletişim Sistemine İlişkin Hukuki Değerlendirme Anayasanın 20. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” ve 22. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” şeklindeki hükümlerle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan özel hayat ve haberleşmenin gizliliği güvence altına alınmış, Anılan maddelerin ikinci fıkralarında ise bu hakların millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlandırılabileceği öngörülerek bu hakların mutlak olmadığı vurgulanmıştır. Yine 22. maddenin üçüncü fıkrasında haberleşme hürriyeti bakımından “İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” denilmek suretiyle MİT'in de arasında bulunduğu kurumlar yönünden kanunla sınırlamalar getirilebileceği açıkça belirtilmiştir. 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının (MİT), Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkındaki milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu; aynı fıkranın (i) bendinde ise; dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak görev ve yetkisine sahip olduğu, Aynı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, MİT'in görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanılabileceği; aynı fıkranın (g) bendinde de, telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, Hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere; MİT'in terör suçlarıyla alakalı olarak telekomünikasyon kanallarından geçen her türlü bilgi ve veri toplama, bunları analiz ve kaydetme, akabinde de bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu görev ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinde zafiyet gösterilmesi halinde MİT kurum olarak görevini yapmamış sayılacak ve devletin bekası tehlikeye düşecektir. 2937 Sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında adli mercilerce; TCK’nun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Yedinci Bölümünde yer alan "devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk" suçlarıyla ilgili olanlar hâriç olmak üzere MİT uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizlerin istenemeyeceği düzenlenmiştir. Bu hüküm ile MİT dışında başka bir kurum veya kuruluşta bulunması mümkün olmayan ve yedinci bölümdeki suçların konusunu oluşturan bilgi ve belgelerin adli mercilerce MİT'ten temin edilebileceği öngörülmüş ve bu şekilde adli sorumluluk yüklenen MİT'in, 2937 sayılı Kanunun Ek 1. maddesi gereğince istendiği takdirde bu bilgi ve belgeleri adli mercilere vermesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucunun bu hükmün ihdasındaki amacı, söz konusu suçlar bakımından maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunabilecek bilgi ve belgelere sınırlama getirilmesini engellemektir. Diğer taraftan, anılan Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendindeki düzenleme, MİT’e aynı zamanda idari bir görev ve sorumluluk da yüklemiştir. MİT tarafından bu kapsamda elde edilen verinin içeriği yine MİT tarafından takdir edilecektir. Böylelikle; maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünde herhangi bir katkısı olmayacak, ancak aleniyet kazanması halinde istihbarat faaliyetlerini aksatabilecek bilgilerin gizliliği korunacak ve bu bilgiler MİT bünyesinde muhafaza edilmeye devam edecektir. AKSSS'nin 32. maddesi ile 2937 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; idarî konularda da görev ve yetkileri bulunan MİT'in bu kapsamda, yurt dışında bulunan bilgisayar verilerini satın alma da dahil olmak üzere, terörle mücadele konusunda telekomünikasyon kanallarından terör suçlarıyla ilgili geçen bilgi, belge ve diğer tüm verileri her türlü teknik istihbarat yöntemlerini kullanmak suretiyle toplama ve bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma yetkisi bulunmaktadır. Öte yandan Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, istihbarat; “Yeni öğrenilen bilgiler, haberler, duyumlar" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere “istihbarat” terimi habere, duyuma dayalı bir nev'i teyide muhtaç bilgi anlamlarında kullanılmaktadır. Halbuki sunucular veya elektronik ortam üzerinden ele geçirilen veriler soyut bilginin ötesinde, somut ve objektif nitelikte materyallerdir. MİT'in görevlerini yerine getirirken elde ettiği veya rastladığı terör suçları, sınır aşan örgütlü suçlar veya siber suçlara konu materyalleri adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesinin, MİT'in istihbari bilgi toplama ve görüş bildirme değil, söz konusu suçlar yönünden, bu materyallerin soruşturma veya kovuşturma evrelerinde delil olarak kullanılması için adli makamlarla yaptığı bir paylaşım olarak değerlendirilmesi gerekir. Aksinin kabulü, bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmama halini yaptırım altına alan TCK'nun 279. maddesinin ihlâlini gündeme getireceği gibi, kişilere hukuki uyuşmazlıklara ilişkin olarak etkili bir soruşturma ve kovuşturma yapılarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını isteme hakkını tanıyan Anayasanın 36. maddesine de aykırılık oluşturacaktır. Belirtilen mevzuata göre, MİT'in, ana sunucusu (server) yurt dışında bulunup çoğunlukla cep telefonuna kurulan, internet üzerinden yazışma imkanı veren ve kriptolu iletişimde münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bu örgüt mensuplarınca kullanılan ByLock iletişim sisteminde bulunan verileri temin etme, bu verilerle ilgili gerekli teknik araştırma yapıp bunları adli makamlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü vardır. Diğer taraftan ceza muhakemesinde delillerin toplanması suçun öğrenilmesiyle başlar. Suçun öğrenilmesi ise, ihbar, şikâyet veya kovuşturma makamları yahut görevlilerin suça tesadüf etmeleriyle gerçekleşir. Bu bakımdan MİT'in yasal yetkileri çerçevesinde elde ettiği ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyaller ve bu materyallere ilişkin düzenlenen teknik analiz raporunun ilgili Cumhuriyet başsavcılığına ulaştırılması üzerine ceza muhakemesi hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yürütülmesi zorunludur. Bu aşamada, ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin hangi koruma tedbiri kapsamında incelenmesi gerektiği üzerinde de durulması gerekmektedir. AİHM; verdiği bir çok kararda özgürlüğün sınırının diğer insanların özgürlüğü olduğunu vurgulamış, Klass/Almanya davasında da, demokratik toplumlarda istisnai olarak, ulusal güvenlik sebebiyle veya düzensizliğin ya da suçun engellenmesi için mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli gözetleme yetkileri veren kanuni düzenlemelerin gerekli ve zorunlu olduğunu kabul etmiştir. CMK'nun 135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri, işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme veya şüpheli ya da sanığın yakalanması amacıyla telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirmesine ilişkin özel bir koruma tedbiridir. CMK'nun 135. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin, araya bir vasıta sokulmak suretiyle anlık olarak, gizlice dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, aynı maddenin altıncı fıkrasında düzenlenen iletişimin tespiti ise; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir. Bu düzenlemelere göre; iletişimin tespiti kişinin geçmişte özgür iradesiyle yapıp bitirdiği iletişimine dair harici bilgilerinin tespitine yönelik olup, iletişimin içeriğinin öğrenilmesi söz konusu değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması ise, halen ve gelecekte yapılacak görüşmelerin dinlenme ve kayda alınmasına yönelik işlemleri kapsamaktadır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesinden, yapılan konuşmaların, iletişimin gerçekleştiği hat, sistem veya ortama girilmek suretiyle canlı olarak işitilmesi anlaşılmalıdır. Telefon dışındaki diğer telekomünikasyon araçlarıyla yapılan denetim ise genelde kaydetme şeklinde gerçekleşmektedir. Örneğin iletim anında faks mesajının ele geçirilmesi kaydetme şeklinde gerçekleşir. İnternet üzerinde gönderilen mesaj veya diğer verilerin araya girmek suretiyle ele geçirilmesi ise, bu verilerin birer kopyalarının üretilmesi şeklinde gerçekleşmektedir ki bu da kaydetme kapsamına girer. Öte yandan, 23.07.2005 gün ve 25884 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5397 sayılı Kanunla 2559, 2803 ve 2937 sayılı Kanunlarda yapılan değişikliklerle suç işlenmesinin önlenmesini amaçlayan ve öğreti ile uygulamada "önleme dinlemesi" olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesi tedbiri düzenlenmiştir. 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrası; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, MİT tarafından kurulan merkez veya 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. (Değişik son cümle: 4/5/2007-5651/12 md.) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkezler üzerinden yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu fıkra gereğince MİT tarafından gerçekleştirilen “önleme dinlemesi” araya bir vasıta sokulmak suretiyle anlık veya geleceğe yönelik olarak gerçekleştirilmektedir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, CMK'nun 134. maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK’nun 116 ve 134. maddeleri arasında düzenlenen “arama” ve “elkoyma” koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. CMK'nun 134. maddesi; “(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek ....hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. (2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. (3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. (4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. (5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemi yalnız soruşturma aşaması ile sınırlı ve sadece şüpheli hakkında uygulanabilecek bir koruma tedbiri değildir. Bu konuya ilişkin öğretide de; "Maddede sadece soruşturma, hâkim ve şüpheliden söz edilmekte, buna karşılık; kovuşturma, mahkeme ve sanık kavramlarına yer verilmemektedir. Bu durum, bu koruma tedbirine sadece soruşturma evresinde başvurulabileceği izlenimini doğurmaktadır. Bu aslında ceza muhakemesi sistemi ile çelişmemektedir. Çünkü CMK, delillerin asıl olarak soruşturma evresinde toplanmasını öngörmektedir. Bununla birlikte, yargılama sırasında delil toplanmasını engelleyen bir hüküm bulunmadığından, hatta mahkeme re'sen araştırma yetkisine sahip olduğundan, kovuşturma evresinde de bu tedbire başvurulabilmesi mümkündür." (Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin, 7. Baskı, 2016, s. 323), "Cumhuriyet savcısının istemi ile; bilgisayar kayıtlarından arama yapılması ve kopya çıkarılması işlemi soruşturma aşamasında gerçekleştirilebilecektir. Soruşturma aşamasında yapılan işlemlerin kovuşturma aşamasında mahkeme kararı ile yapılamayacağını izah etmek mümkün değildir. Kanun bu konuyu düzenlememiştir. Aynı işlemi kovuşturma aşamasında mahkeme aracılığı ile yapmak mümkün olacaktır." (Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin, 6. Baskı, 2016, s. 285), "CMK'nun 134. maddesi uyarınca işlem yapılabilmesi için öncelikle bir suç soruşturmasının varlığı gerekmektedir. Ancak bu şartı dar anlamda yorumlamamak gerekir. Zira kovuşturma aşamasında eksik deliller söz konusu ise, elbette bu aşamada da CMK'nun 134. maddesi gereğince koruma tedbiri kararı verilebilir." (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, a.g.e, s. 62) Görüşlerine yer verilmiştir. Olağanüstü hal kapsamında ise; bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma, 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde düzenlenmiştir. Söz konusu bu düzenlemeye yine olağanüstü hal süresince geçerli olduğu belirtilen ve 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6755 sayılan Kanunun 3. maddesinin “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı birinci fıkrasının (j) bendinde de aynen yer verilmiştir. Her iki düzenlemede; “Soruşturma ve Kovuşturma işlemleri MADDE 3- (1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;... j) 5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümlere göre bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemleri, sanık hakkında kovuşturma aşamasında da uygulanabilecektir. Olağanüstü hale ilişkin belirtilen düzenlemelerde hüküm bulunmayan hâllerde ise CMK'nun 134. maddesi uygulanacaktır. AKSSS, arama ve elkoyma yetkisinin internet, telekomünikasyon ağları ile yasal olarak erişilebilen diğer sistemler ya da bilgisayar sistemine doğrudan bağlı bulunan veya veri depolama aygıtları için de genişletilebileceğini öngörmektedir. (Nurullah Kunter-Ayşe Nuhoğlu-Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta, 2014, s. 1102) AKSSS, bilgisayar sistemlerinin birbirlerine bağlanabilme özelliklerinden dolayı verilerin, doğrudan aramanın yapıldığı bilgisayarda değil, bilgisayarın doğrudan ya da internet gibi iletişim sistemleri üzerinden dolaylı şekilde bağlantılı olduğu başka bir sistemde bulunabileceğini, bu durumda aramanın verilerin gerçekte bulunduğu yeri içine alacak biçimde genişletilebileceğini ya da verilerin bulundukları yerden getirilebileceğini kabul etmektedir. (Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi/Açıklayıcı Rapor, No:187) Elektronik delillerin bulunabileceği kaynaklar arasında, uzak veri saklama yerleri ve İnternet Servis Sağlayıcıları (ISS) bulunmaktadır. Bir diğer kaynak ise farklı yerlerde hatta ülkelerde yer alan bilişim sistemleri olabilmekte, verinin bir bölümü ele geçtiğinde tek başına anlam ifade etmemesine rağmen diğer parçaları da ele geçirildikten sonra veriler bir arada fikir bütünlüğü oluşturabilmektedir. (Nurullah Kunter-Ayşe Nuhoğlu-Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta, 2014, s. 1093) Bilgisayar kütüklerinin sadece hard disk şeklinde anlaşılmaması gerekir. Bilgisayar kütükleri, internet servis sağlayıcılarının internet erişimi sağladıkları kullanıcılara ait IP no'larını ve diğer erişim bilgilerini depoladıkları veri tabanlarını da ifade etmekte, (Veli Özer Özbek ve diğerleri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Seçkin, 2012, s. 382) bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarını da kapsamaktadır. Nitekim Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 17. maddesinin yedekleme işlemini düzenleyen üçüncü fıkrası; yedekleme işlemininin, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanacağını düzenlemiştir. Yönetmelikte yer alan “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır” ibaresi ile olay yerindeki bilgisayarların yanı sıra uzak bilgisayar kütüklerine de erişim sağlanabilecektir. Şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nun 135. maddesinin birinci fıkrasına göre değil, aynı Kanunun 134. maddesinin birinci fıkrasına göre yapılabilir. Zira CMK'nun 135. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK'nun 135. maddesinin birinci fıkrasına göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi veya kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nun 134. maddesinin birinci fıkrası gereğince arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbirleri uygulanabilir. (Yusuf Yaşar, İsmail Dursun, Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, El Koyma, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/538, s. 23) İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri belirli bir süre devam etmesine karşın, bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri uygulanmasıyla birlikte sona erer. (Veli Özer Özbek ve diğerleri, a.g.e, s. 379) Göndericinin bilgisayarında kayıtlı e-postalar elkoyma yoluyla elde edilebilirler. Burada iletişimin denetlenmesi söz konusu olmaz. Buna karşılık e-posta internet üzerinde iken elde edilirse, iletişimin denetlenmesi tedbiri gündeme gelecektir. (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 416, 417) Ceza yargılamasında delil olarak kullanılabilecek elektronik deliller arasında SMS, MSN Messenger, Gtalk gibi iletişim kayıtlarının yanı sıra, bu nitelikteki gizli, şifreli veya silinmiş dosya ve klasörleri de saymak mümkündür. (Gürkan Özocak, Ceza Muhakemesinde Elektronik Delillerin Tespiti ve Toplanması, 2. Uluslararası Bilişim Hukuku Kurultayı Bildiriler Kitabı, İzmir, 2011, s. 114) 4- ByLock İletişim Sisteminin Özellikleri FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında MİT ve EGM-KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre; Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır. ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır. ByLock iletişim sistemi, Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulmuş, sunucu ve IP kiralama işlemlerine ait ödemeler anonimlik içeren yöntemlerle (Paysera) yapılmıştır. Uygulamayı geliştiren ve kullanıma sunan kişinin erişilebilir iletişim bilgileri ile daha önce yaptığı işlere ilişkin referansları bulunmamaktadır. Uygulamanın tanıtılmasına yönelik girişimlerde bulunulmamış, böylelikle kullanıcı sayısının artırılması ve ticari değer haline gelinmesi hedeflenmemiştir. Global ve ticari anlık mesajlaşma uygulamalarının “otorite imzalı SSL sertifikası” kullandığı, bu sertifika ile kullanıcı bilgilerinin ve iletişim güvenliğinin sorumluluğunu ücreti mukabilinde bu otoriteye bıraktığı, buna karşın ByLock iletişim sisteminde otorite imzalı SSL sertifikası bulunmadığı bilinmekte, böylelikle kullanıcılara ait bir takım bilgilerle haberleşme trafiğinin ByLock sunucusu harici bir noktaya akışı engellenmektedir. ByLock iletişim sistemine ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadeler yer almaktadır. Benzer şekilde kullanıcı adlarının, grup isimlerinin ve çözümlenen şifrelerin büyük çoğunluğu ile uygulamanın çözümlenen içeriklerinin neredeyse tamamı Türkçe ifadelerden oluşmaktadır. ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Böylece, kullanıcı bilgilerinin ve iletişimin güvenliğinin azami şekilde korunması amaçlanmıştır. Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, sms şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır. ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır. ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkanı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir. ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir. Kullanıcılar, silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi ByLock iletişim sisteminin cihaz üzerinde manuel işleme gerek duymaksızın güvenlik bakımından haberleşme içeriğini belirli bir süre sonra otomatik olarak silme özelliği sayesinde, olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda kullanıcı listesindeki kişilere ve haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişim engellenmektedir. Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise; ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır. ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir. Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN kullanmaya zorlanmıştır. Arama motorları üzerinden ByLock’a ilişkin sorgulamaların neredeyse tamamı Türkiye üzerinden gerçekleştirilmiştir. ByLock'a ilişkin sosyal medya ve web siteleri gibi internet kaynaklı paylaşımlar çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden yapılmıştır. Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir. ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır. Uygulamadaki grupların Bölge Bayan, Etütcüler, Ev abileri, İmamlarım, Okulcular, 8 abiler, 8 birimciler, 8 büyük bölge, Bölgeciler, II Mezuncular, Talebeciler, Üniversiteciler, Zaman Gönüllüler, Mesul, Mesuller, İzdivaç şeklindeki adları örgütün jargonuyla ve hücre tipi hiyerarşik yapılanmasıyla uyumludur. 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan şüpheliler, ByLock iletişim sisteminin 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönünde ifade vermişlerdir. Yukarıda izah edilen olgular birlikte değerlendirildiğinde, ByLock iletişim sisteminin, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 5- Sonuç ve Değerlendirme Yukarıda izah edildiği üzere ByLock iletişim sisteminin kullanımı sonucunda oluşan verilerin tespiti, CMK'nun 135. maddesinin birinci fıkrası veya 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olmayıp CMK'nun "bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" başlıklı 134. maddesinin birinci fıkrası kapsamındadır. Bu sebeple MİT tarafından AKSSS'nin 32 ve 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi ile 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (g) bentlerine uygun şekilde elde edilen ByLock'a ilişkin dijital materyaller hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine CMK'nun 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen “inceleme, kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayar ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. AİHS'in 8 ve Anayasanın 20. maddelerinin ikinci fıkralarında düzenlenen özel yaşamın ve aile yaşamının korunması haklarının kısıtlanmasını haklı kılan sebepler, AİHM kararlarında “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmektedir. Yine AİHM kararlarında, terörle mücadelede devletlerin ulusal güvenliği ve yetki alanlarındaki yaşamları koruma görevleri ile sözleşme tarafından garanti altına alınan diğer hak ve özgürlüklere saygı gösterme yükümlülükleri arasında bir denge kurması gerektiği de vurgulanmaktadır. Bu bağlamda, demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok sayıda yönetici ve üyesine ByLock iletişim sisteminin çözülmesi ile ulaşılmıştır. Bu nitelikte ağır suçlar işleyen silahlı terör örgütü ile ilgili yürütülen adli soruşturma ve kovuşturmalarda, MİT'in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerinde CMK'nun 134. maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbirinin; “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine uygun olduğu kuşkusuzdur. Nitekim, Anayasa Mahkemesi 20.06.2017 gün ve 2016/22169 sayılı Aydın Yavuz ve Diğerleri Kararında; darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren hakimlik veya mahkemelerce, ByLock kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre, suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” olarak kabul edilmesinin, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfî bir tutum olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır. ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır. II- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU 1-Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinde terörü; “cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır. Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir. 18.07.2006 tarih ve 26232 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. maddesi ile, terör örgütünün tanımını yapan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanununda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir. TCK'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir. TCK'nun “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde; “(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir. (2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır. (4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir. Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir. TCK'nun 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir. Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur. Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nun 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için, a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir. b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır. c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır. d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir. e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanunun 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasada belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir. 3713 sayılı Kanunun "terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nun 314. maddesine atıf yapılmıştır. TCK'nun 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise; "(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir. Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nun "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nun ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir. 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nun 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nun 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46) Buna göre TCK'nun 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nun 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır: a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir. b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanunun birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir. c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nun İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder. Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanunun birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup, ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez. d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz. 2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür. İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur. Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksi ile hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisi ile illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensupları ile devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından; "Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!” “Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.” “Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.” “Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…” “Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.” “Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …” “Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir. Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir. Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hakimdir. Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hakim ve önder Fethullah Gülen olup, örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar. Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır. Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir: a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir. b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir. c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerdir. d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar. e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir. f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir. g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir. Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır. FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir. Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır. Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır. FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hiz....rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır. Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir. Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir. Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak, grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında; FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nun 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu izahtan varestedir. 3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır. Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde; "Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır. Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır. Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir. Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır. Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir. Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır. Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir. Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hali de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nun 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan EGM'nin örgüt hakkındaki raporu ile diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür. Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir. III- Görevi Kötüye Kullanma Suçu Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nun "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi; "(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir. TCK’nun 257. maddesinin konuyla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşur. Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez. Diğer taraftan suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir. Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için haksız menfaat kavramı üzerinde durulmalıdır. 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesiyle TCK’nun 257. maddesinin birinci fıkrasındaki seçimlik objektif cezalandırılabilme şartlarından birini oluşturan “kişilere haksız kazanç sağlayan” ifadesindeki “kazanç” ibaresi “menfaat” olarak değiştirilmiştir. Bu hususta 6086 sayılı Kanunun genel gerekçesinde “Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan 'kazanç' ibaresi 'menfaat' olarak değiştirilmiştir. Bu suretle, görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu bakımından kişilere sağlananın sadece 'ekonomik' bir kazanç olarak algılanmasının önüne geçilecek ve görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilere ekonomik olarak ölçülemeyen bir menfaatin sağlanması halinde de, bu suç oluşacaktır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Haksız menfaat; kişilere hukuka aykırı olarak ve hak etmediği şekilde yarar sağlanmasıdır. Menfaat terimi ayrıca hem maddi ve ekonomik çıkarı hem de manevi yararı içine alacak biçimde anlaşılmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.11.2014 gün ve 227-446 ve 01.12.2015 gün ve 547-426 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır. Failin saiki veya maksadı farklı olsa dahi, görevinin gereklerine aykırı davranışının maddede belirtilen neticelerden birine yol açacağını bilerek hareket etmiş olursa, suçun manevi unsuru diğer bir deyişle genel kastı gerçekleşmiş olacaktır. HSYK'nın 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenen Bangolar Yargı Etiği İlkelerine göre; hâkim, doğruluk ve tutarlılıktan ayrılmamalıdır. Mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hâl ve tavır içinde olmalıdır. Yakışıksız ve yakışık olmayan görüntüler içerisinde bulunmaktan kaçınmalıdır. Özellikle “Yargının Onuruyla” uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Kısaca özetlemek gerekirse hâkim ve Cumhuriyet savcıları; Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkilerini, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hâkim ve Cumhuriyet savcılarını bağladığından kuşku duyulmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Kamu görevlisinin yetkisini kötüye kullanarak verdiği izin, işlem, karar ile kişilere söz konusu haksız menfaati elde etmeye uygun imkan sağlaması da, görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için yeterlidir. Verilen söz konusu sakat izin, işlem, karar ile ilgili kişiye ....lanan sonucu almaya yönelik olanak sağlanması ile haksız menfaat sağlanmış olacaktır. IV- Sanıklar ve Müdafilerinin Usule Yönelik İtirazları 1- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ağır cezayı gerektiren suçüstü hali hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiğini, suçüstü halinin de bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının işledikleri suçun, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli kapsamında işlenmesi durumunda uygulanacak soruşturma usulü Hâkimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesinde hüküm altına alınmış olup, bu maddeye göre "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür. Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına bildirilmesi zorunludur." Benzer yönde diğer bir düzenleme de; CMK'nun "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26. maddesi hükmü saklıdır." şeklindeki hükümdür. Hâkimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesinin uygulanma koşulları açısından ayrıca, ağır ceza mahkemesinin görevi ve suçüstü kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Öte yandan CMK'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde suçüstü hâlinin; “1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür. Bununla birlikte, Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmakta olup sanıklar ve müdafilerinin aksi yöndeki itirazlarına itibar edilmemiştir. 2- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; HSYK müfettişinin hâkim ve Cumhuriyet savcılarını tutuklamaya sevk edemeyeceğini, ayrıca tutuklama ve son soruşturmanın açılması kararları veren Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin sanıklardan daha az kıdemde olduklarını, bu nedenle soruşturmada görev alamayacaklarını ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; 6087 sayılı Kanunun 17. maddesindeki açık düzenlemeye göre; hâkim ve Cumhuriyet savcılarının görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerine dair müfettiş tarafından yapılan araştırma, inceleme ve soruşturmalarda, müfettişler 6087 sayılı Kanun ile verilen yetkilerin yanı sıra, CMK ile Cumhuriyet savcılarına soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınan tüm yetkileri de kullanabilecektir. Buna göre; müfettişin, ilgili hâkim veya Cumhuriyet savcısı hakkında tutuklama talebinde bulunabileceği izahtan varestedir. Diğer taraftan 2802 sayılı Kanunun 82. maddesi gereğince inceleme ve soruşturmayı, hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya Cumhuriyet savcısı eliyle yaptırılması hali, ancak müfettiş tarafından soruşturma yapılamayan haller için geçerlidir. Bu itibarla söz konusu iddialar hukuki dayanaktan yoksundur. 3- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; soruşturma aşamasında tutuklama kararı vermeye Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesinin yetkili olmasına rağmen, bu konudaki kararın Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verildiğini, iddianamenin de Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi yerine doğrudan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesinin hukuka aykırı olduğunu, böylelikle doğal hakimlik ilkesine aykırı davranıldığını, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli ve yetkili görevli gördüğünü, bu mahkeme ile ilgili reddi hâkim taleplerinin yerinde görülmediğini ve soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hâkimliklerince kısıtlama kararı verilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; 2802 sayılı Kanunun “Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma” başlıklı 89. maddesi; "Hâkim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına;... gönderilir. Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir." Aynı Kanunun “Tutuklama mercii” başlıklı 85. maddesi; "Soruşturma sırasındaki tutuklama istemleri, son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci tarafından incelenir ve karara bağlanır.” şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemelere göre gerek tutuklama gerek son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci, ilgilinin görev yerine en yakın ağır ceza mahkemesidir. HSYK Birinci Dairesinin 12.02.2015 tarihli kararında; 5235 sayılı Kanunun 9. maddesinin beşinci fıkrası gereğince, ihtisaslaşmanın sağlanabilmesi amacıyla ülke genelinde iki veya daha fazla ağır ceza mahkemesi olan yerlerde "2. ağır ceza mahkemelerinin" terör suçlarına ilişkin davalara bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Nöbetçi mahkeme sistemi ise rutin işlerin aksamasını önlemek için getirilmiştir. Bu nedenlerle; belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmayan bir görevlendirme neticesinde yargılama yapan ve ihtisas mahkemesi sıfatını haiz Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin gerek tutuklama gerekse son soruşturmanın açılması kararlarını vermesinde bir hukuka aykırılık görülmemiştir. Hâkimlerin tutuklama kararı vermesi tarafsızlığını şüpheye düşürmeyeceği gibi, CMK'nun 22 ve 24. maddelerinin uygulanmasını gerektiren sebeplerin bulunduğunu gösterir herhangi kanıt da ileri sürülmemesi karşısında, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi hâkimleri hakkında CMK'nun 24. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren bir neden bulunmadığından, hâkimin reddi talebinin reddine dair Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.06.2015 gün ve 2015/1247 değişik iş sayılı kararında isabetsizlik görülmemiştir. Nitekim sanıklar ... ve ...'in işbu dava dosyasının soruşturma aşamasında doğal hâkimlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin yaptıkları bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesince 20.01.2016 gün ve 7908 sayı ile; başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimliklerince kısıtlama kararı verilemeyeceğine ilişkin itiraza gelince; gerek tutuklama gerekse de son soruşturma açılması kararlarını verme dışında soruşturma evresinde diğer kararlar sulh ceza hâkimliklerince alınacağından, bu iddia da hukuki dayanaktan yoksundur. 4- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; sanıklar hakkında iddianamenin beş gün içinde düzenlenmediği ve Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin iade edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; Dosya kapsamında; HSYK 2. Dairesince sanıklar ... ve ... hakkında 07.07.2015 tarihinde verilen kovuşturma izni üzerine dosyanın 03.09.2015 tarihinde Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştığı ve ilk iddianamenin dört gün sonra 07.09.2015 tarihinde düzenlendiği, ancak söz konusu iddianamenin Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince CMK'nun 170. maddesindeki belirli şartlardan bir kısmını taşımadığından bahisle 17.09.2015 tarihinde iadesine karar verildiği, bunun üzerine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 21.09.2015 tarihinde yeniden iddianame düzenlendiği anlaşılmıştır. 2802 sayılı Kanunun 89. maddesine göre; kovuşturma izni kararı verildikten sonra ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına dosya gönderilecek, bu aşamadan sonra Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek dosyayı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verecektir. Diğer taraftan 2802 sayılı Kanunda, gerek soruşturma gerekse kovuşturma evreleri ile ilgili ayrıntılı hükümlere yer verilmemiş, açık hüküm bulunmayan hallerde konuların çözümü 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa bırakılmıştır. Nitekim bu husus, CMK'nun kapsamını düzenleyen 1. maddesindeki "bu Kanun, ceza yargılamasının nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler" hükmü ile açıkça belirtilmiştir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, özel usullerin uygulandığı soruşturmalar veya özel yargılama mercilerince yapılan yargılamalarda da, ayrıksı hüküm bulunmayan hallerde CMK hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde 2802 sayılı Kanunda iddianamenin iadesine ilişkin bir hüküm bulunmasa da, uygulanması gereken 5271 sayılı CMK'nun 170. maddesi gereğince, mahkemece gerekli şartları taşımadığı değerlendirilen iddianame iade edilebilecek olup somut olayda; kovuşturma izni verilmesi üzerine dosyanın Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına ulaşmasından itibaren beş günlük kanunî süre içerisinde iddianamenin düzenlenmesi ve iade kararından sonra düzenlenen diğer iddianamede de bu süreye riayet edilmesi nazara alındığında; sanıklar ve müdafilerin iddianamenin iadesi kurumunun haklarında uygulanmayacağına ve iddianamenin düzenlenmesinde beş günlük kanunî süreye uyulmadığına dair itirazları yerinde görülmemiştir. 5- a - İddia; Sanıklar ve müdafileri; soruşturma aşamasında savunmalarının yeterince alınmadığını ve dosyaya erişemediklerini, bu yöndeki taleplerinin Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiğini, keza soruşturma ve kovuşturma aşamalarında da savunma haklarının kısıtlanarak adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. (AYM; B.No:014/9817, 26.02.2015) AİHM'de bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır. (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980) Sanık ...'in 30.04.2015, sanık ...'in 01.05.2015, ayrıca her iki sanığın da 28.05.2015 ve 26.06.2015 tarihlerinde CMK'nun 147 ve devamı maddelerine uygun şekilde Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinde müdafileri eşliğinde usul ve esasa ilişkin itirazlarını dile getirerek ayrıntılı savunmalarını yaptıkları, böylelikle sanıklar ve müdafilerine tutukluluk incelemesi ve bunlara ilişkin yapılan itirazların yapıldığı duruşmalara katılma imkanı sağlandığı anlaşıldığından, adil yargılanma haklarının ihlâl edildiğine yönelen hukuki dayanaktan yoksun itirazlarına itibar edilmemiştir. Nitekim sanıklar ... ve ...'in soruşturma aşamasında itiraz haklarını etkili bir şekilde kullanamadıkları iddiasına ilişkin yaptıkları bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesince 20.01.2016 gün ve 7908 sayı ile; bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Kovuşturma aşamasında ise sanıklara ve müdafilerine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan yirmi altı oturumda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanıklar ve müdafilerinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme haklarının tanındığı görülmekle, sanıklar ve müdafilerinin savunma haklarının kısıtlandığına yönelik iddialarına itibar edilmemiştir. 6- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; son soruşturmanın açılması kararının Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince taraflarına tebliğ edilmediğini, itiraz haklarının kullandırılmadığını, kesinleşmemiş bir mahkeme kararıyla yargılandıklarını, bu nedenle usule uygun bir dava açılmadığını ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; CMK'nun 269. maddesinde açıkça düzenlendiği üzere, bir karara yapılan itiraz o kararın yerine getirilmesini durdurmayacaktır. Diğer taraftan, 2802 sayılı Kanunda son soruşturmanın açılması kararının taraflara tebliğ edilmesine ilişkin bir düzenlenme bulunmamaktadır. Öte yandan, son soruşturmanın açılması kararı iddianame yerine geçen belge olduğundan, CMK'daki iddianameye ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması gerekmektedir. CMK'da ise tarafların, iddianameye itiraz hakkı olduğuna dair bir hüküm bulunmamaktadır. Nitekim ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince son soruşturmanın açılması kararı, kabul edildikten sonra taraflara tebliğ edilmiş, yargılanmaya başlandıktan sonra da bu belge duruşmada okunarak sanıklara ve müdafilerine bu belgeye karşı ayrıntılı bir şekilde itiraz etme ve savunma yapma imkanı tanınmıştır. Bu itibarla, söz konusu iddia da yerinde görülmemiştir. 7- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; suç tarihi itibarıyla ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisinin Yargıtay 16. Ceza Dairesine değil, Yargıtay 9. Ceza Dairesine ait olduğunu, mahkeme üyelerinin seçim ve atama usulü ile duruşmaya çıkacak heyetin teşekkül ettirilmesi usulü bakımından doğal hakimlik ilkesine aykırı davranıldığını, Özel Dairenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli ve yetkili gördüğünü, reddi hâkim taleplerinin kanuna aykırı olarak kabul edilmediğini ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; Suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerinin belirlenmiş olması şeklinde tanımlanan doğal hâkim kavramı, adil yargılanma hakkının en önemli öğesi olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkının temelini oluşturmaktadır. Anayasanın 37. maddesinde düzenlenen doğal hâkim ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına ya da hâkimin atanmasına engel oluşturur; sanığın veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasına olanak vermez. Bu ilkeyle suçun işlenmesinden sonra çıkarılacak bir kanun ile oluşturulacak mahkeme önüne davanın götürülmesi ve böylece kişiye ya da olaya özgü mahkeme kurulması yasaklanmıştır. (AYM, E.2009/52, K.2010/16, 21.01.2010) Bununla birlikte kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin, kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez. (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14.01.2015) 2797 sayılı Yargıtay Kanununun “Dairelerin görevleri” başlıklı 14. maddesine göre; temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalar ile olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla da görevlidir. Aynı Kanunun "Birinci Başkanlık Kurulunun görevleri" başlıklı 18. maddesine göre de; Yargıtaya yeni gelen üyelerin görev yerlerinin Birinci Başkanlık Kurulunca belirleneceği öngörülmüştür. İlkeleri Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 13.11.2014 tarih ve 245-281 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisi, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında varolan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 6545 sayılı Kanunla değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere idari nitelikte iş bölümü ilişkisidir. Diğer taraftan, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.05.1978 gün ve 165-117 sayılı kararında belirtildiği üzere; Yargıtay Daireleri bütün üyelerini kapsayacak şekilde toplu olarak ret olunamayacaktır. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yargılama heyetini oluşturan ve tamamı suç tarihinden önce Yargıtaya seçilen başkan ve üyelerince yapılan yargılamada, herhangi bir şekilde doğal hâkimlik ilkesi ve kanuni hâkim güvenceleri ihlal edilmemiştir. Kaldı ki, suç tarihinden sonra seçilmiş olsalar dahi, yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da açıklandığı üzere bu durumun da anılan ilke ve güvencelere aykırılık oluşturmadığı açıktır. 8- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; kamu tanıklarının mahkemede dinletilme taleplerinin reddedildiğini, soru sorma haklarının engellendiğini, tanıkların dinleneceği duruşma gün ve saatinin kendilerine tebliğ edilmediğini ve sanıkların sorguları yapılmadan CMK'ya aykırı olarak tanıkların dinlendiğini ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; Yargıtay 16. Ceza Dairesince 17.12.2015 tarihli tensip ile, dokuz tanığın istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verildiği, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince istinabe duruşmasının 15.01.2016 tarihine bırakıldığı, tanık ...'nin ileri sürdüğü mazeret kabul edilip 08.01.2016 tarihinde dinlendiği, sanık ... müdafii Av. ...'nun 12.01.2016 tarihinde verdiği dilekçesinde, tanıklar dinlenirken duruşmada kendilerinin de bulunması talebinin yerinde görüldüğü, yedi tanığın geldiği istinabe duruşmasına katılan Av. ...'nun, tanıkların terör suçlarına ilişkin yargılama yetkisi bulunan İstanbul 13 veya 14. Ağır Ceza Mahkemelerinde dinlenmesi gerektiği yönündeki talebinin kabulüne karar verilerek istinabe evrakının iade edildiği, bunun üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince 10.02.2016 tarihinde tanıkların dinlenmesi için tekrar talimat yazıldığı, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan 11.03.2016 tarihli istinabe duruşmasında; altı tanığın dinlendiği, yapılan tebliğe rağmen sanıklar müdafilerinin gelmedikleri, Tanık ...'ın istinabe yoluyla dinlendiği duruşmaya sanık ... müdafiinin katıldığı, sanık ... müdafiinin ise yapılan tebliğe rağmen katılmadığı, tanık ...'ın ise Yargıtay 16. Ceza Dairesince sanıklar ve müdafilerinin bulunduğu oturumda dinlendiği, Anlaşılmaktadır. Tanıkların CMK'nun 180. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanığın istinabe yoluyla dinlenmesine karar verilebilir.” hükmüne uygun şekilde dinlenilmesi, sanıklar müdafilerine duruşma günlerinin usule uygun şekilde tebliğ edilmesi, sanıklar müdafilerine mehil verilmesine rağmen tanıklara sorulacak bir soru ileri sürülmemesi karşısında, sanıklar ve müdafilerinin bu husustaki itirazlarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu kabul edilmelidir. Diğer taraftan tanıkların, sanığın sorgusundan sonra dinlenmesi kuralının, CMK'nun 191. maddesi uyarınca sanık ile aynı duruşmada bulunan tanıklar bakımından geçerli olduğu nazara alındığında; istinabe yoluyla dinlenen tanıkların, sanıkların sorguları yapılmadan önce dinlenmesinin CMK'ya aykırı olduğu yönündeki itiraza da itibar edilmemiştir. 9- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; duruşmada SEGBİS sistemi kullanılmasının, sisteme yapılan kayıtlarda aksaklıklar yaşanmasının, itiraz edilen SEGBİS kayıtlarının duruşmada izletilmemesinin ve ceza infaz kurumundaki koğuşlarında bilgisayar kullanmalarına izin verilememesinin savunma hakkını kısıtladığını ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; CMK'nun 183. maddesinin birinci fıkrası ve SEGBİS Yönetmeliğinin 7. maddesinin birinci fıkrası ile aynı Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıkların savunmaları alınırken duruşma salonunda SEGBİS sistemi ile ses ve görüntü kaydı alınabilecek olup sanıklara ve müdafilerine talepleri halinde söz konusu ses ve görüntü kayıtlarının yazılı tutanağa dönüştürülen metinlerinin verileceği hüküm altına alınmıştır. SEGBİS sistemi ile ses ve görüntü kaydı alınarak sorgunun yapılması, savunma hakkının kısıtlanmasının aksine, tüm beyanları olduğu gibi kayıt altına alma imkanı sağladığından, savunma hakkını destekler mahiyettedir. Öte yandan Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrası gereğince talep veya itiraz halinde ses ve görüntü kayıtları, kovuşturma makamı gözetiminde ilgilisine izletilecek olup makul sürede yargılanma hakkı da nazara alındığında, bu kayıtların duruşma günü dışında bir günde izletilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ceza infaz kurumundaki koğuşlarında bilgisayar kullanmalarına izin verilmemesinin savunma hakkını kısıtladığına yönelik itiraza gelince; 5275 sayılı Kanunun tutuklunun haklarını düzenleyen 114. maddesinde sayılan haklar arasında bilgisayar kullanımı bulunmamaktadır. Aynı Kanunun 116. maddesinin birinci fıkrası delaletiyle uygulama imkânı bulunan 67. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, tutuklunun odasında bilgisayar bulunduramayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan mevzuata uygun şekilde, sanıklara savunmalarını hazırlayabilmeleri için koğuş dışında bilgisayar kullanmalarına izin verildiği de anlaşılmaktadır. Bu itibarla sanıklar ve müdafilerinin aksi yöndeki iddiaları yerinde görülmemiştir. 10- a- İddia; Sanık ..., vekâletnameli müdafisi olmasına rağmen savunmasının Baro tarafından atanan avukat huzurunda alınmasının savunma hakkının ihlâli niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür. b- Değerlendirme; Özel Dairece gerekli ihtarların yapılmasına karşın; sanık ...'in her iki müdafisinin de mazeretsiz şekilde ya da yargılamayı uzatmaya yönelik meşru olmayan mazeret dilekçeleri göndererek katılmadıkları oturumlara ilişkin SEGBİS kayıtlarının tebliğ edilerek müdafilere savunma yapmaları için süre verildiği görülmektedir. Bu itibarla, bir kısım oturumlarda vekâletnameli müdafii hazır bulunmayan sanık ...'in CMK'nun 150. maddesi uyarınca baro tarafından atanan müdafii eşliğinde savunmasının alınmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. 11- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; HSYK 3. Dairesince 28.04.2015 tarihinde verilen soruşturmaya devam edilmek üzere kurul başkanına teklifte bulunması kararının kesinleşmediğini, HSYK Başkanının olurunun ise 11.06.2015 tarihinde verildiğini, bu sebeple 11.06.2015 tarihinden önce toplanan delillerin hukuka aykırı olduğunu ve bu delillerin bir kısmının mahkûmiyet hükmüne esas alındığını, HTS kayıtlarında ismi geçen kişiler ile tanık dinletme taleplerinin yerinde görülmeyerek savunma haklarının kısıtlandığını ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; 2802 sayılı Kanunun 83. maddesi uyarınca müfettişlerin, denetim sırasında öğrendikleri ve gecikmesinde sakınca bulunan konuların soruşturması için önceden izin alınması gerekmemektedir. HSYK Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 37. maddesi de; “...inceleme ve soruşturma yapılması için önceden olur alınması gerekmez. Ancak soruşturmaya geçildiğinde... bu kanaati oluşturan bilgi ve belgelerden lüzumlu görülenler de eklenerek, Başkanlık aracılığıyla Kurul Başkanına sunulmak için Üçüncü Daireye iletilmek üzere Genel Sekreterliğe bildirilir. Soruşturmanın devam etmemesi yönünde bir karar verilmedikçe işlemlere devam edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Somut olayda, müfettiş raporu iletilen HSYK Üçüncü Dairesince soruşturmaya devam edilmemesi yönünde bir karar alınmamış, aksine soruşturmaya devam edilmesi kararı alınmıştır. Re'sen başlatılan bu soruşturmada aksine bir karar alınmadığından, toplanan deliller hükme esas alınabilecek, soruşturmaya devam edilmesi kararına HSYK Başkanı "olur" verdiğinden, bu aşamaya kadar toplanan delillerin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir. Ayrıca bu karara yönelik yeniden inceleme veya itiraz istemleri kararın yerine getirilmesini durdurmaz. Yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi mahkemeye aittir. Bu kapsamda mahkemeler, somut davadaki maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini reddedebilir. (AİHM, Huseyn ve diğerleri/Azerbaycan, B.No:5485/05, 45553/05, 35680/05 ve 36085/05, 26.07.2011, § 196) Özel Dairece sanıkların savunmalarında belirttikleri kişilerin maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağı değerlendirilip HTS kayıtlarının da hükme esas alınmaması karşısında; sanıklar ve müdafilerinin bahsi geçen tanıkların dinlenmemesi nedeniyle savunma haklarının kısıtlandığı yönündeki itirazları yerinde görülmemiştir. 12- a- İddia; Sanıklar ve müdafileri; son soruşturmanın açılması kararında ileri sürülen fiiller arasında ByLock kullanımı ile ilgili bir iddianın, dolayısıyla bu konuda açılmış bir davanın bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. b- Değerlendirme; CMK'nun 192. maddesi gereğince mahkeme başkanı veya hâkim delillerin ikame edilmesini sağlayacak olup aynı Kanunun 217. maddesinin ikinci fıkrasında da yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilen her türlü delille ispat edilebileceği düzenlemiştir. CMK'nun 225. maddesine göre ise, iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiilin dışına çıkılamayacak ve açılmayan davadan hüküm kurulamayacaktır. Bu bağlamda, sanıkların ByLock sistemini kullandıklarına ilişkin tespit, iddianamede unsurları gösterilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun bir delili niteliğinde olduğundan, hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla açılmayan davadan hüküm kurulması söz konusu değildir. V-Bu Açıklamalar Işığında Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olup beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında biri gazeteci, diğerleri emniyet görevlisi olan altmış üç şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme gibi çok sayıda suçtan tutuklu bulunduğu, bu şüphelilerin müdafilerinin farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerinin kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarında tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları bireysel başvurunun Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez bulunduğu, Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fethullah Gülen’in "www.herkul.org" isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşması ile altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015 tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hâkimliklerinde görevli hâkimlerin reddi ile şüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakın uygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizin günün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık ...'e odasında teslim edildiği, sanık ...'in reddi hâkim taleplerini kabul ederek, muhabere nöbetçisi İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi sanık ...'i tahliye istemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği, sanık ...'in de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklu bulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine karar verdiği olayda; Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu bakımından; Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgüt lideri Fethullah Gülen’in 19.04.2015 günü örgütün yayın organlarından "www.herkul.org" isimli internet sitesinde yayınlanan talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt liderinin talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde verdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa incelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının istisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi yerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak "adanmış" bir örgüt mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir zeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleri yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır. Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt pramidi içindeki konumları itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu sebeplerle TCK'nun 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup sanıklar ... ve ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir. Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise; Sanıkların inceleme konusu davada yaptıkları ağır hukuka aykırılıkların, meslekî kıdemleri ve yetkili çalıştıkları mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hâkim taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksız bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar ... ve ...'in, verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak halinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nun 257. maddesinin birinci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir. Öte yandan; gerekçeli karar başlığında Cumhuriyet savcısının ad ve soyadına yer verilmemesinin mahallinde giderilebilir yazım eksikliği olduğu değerlendirilmiş, sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri bakımından; suçun işleniş biçimi, sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezanın üst hadde yakın belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi ve görevi kötüye kullanma suçu bakımından; yüklenen suçun TCK'nun 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi karşısında, sanıklar hakkında aynı maddenin beşinci fıkrasına göre cezalarının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezalarının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Bu itibarla, sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, sanıklar ve müdafilerinin soruşturma aşamasında hukuka aykırılıklar yapıldığına, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmediğine, hakkında red koşulları oluşan hâkimin hükme katıldığına, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili gördüğüne, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillere dayandığına, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, savunma hakkının kısıtlandığına, avukatlarının hukuki yardımından yararlanma haklarının sınırlandırıldığına, dosyaya erişim haklarının engellendiğine, "non bis in idem" ve suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiğine, hükmün, gerekçenin ve delillerin hukuka aykırı olduğuna, hükmün CMK'nun 230. maddesi gereğince gerekçe içermediğine, suçların unsurlarının oluşmadığına, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, lehe delillerin toplanmadığına, bekletici mesele yapma, birleştirme ve bilirkişi incelemesi yapılması istemlerinin kanuna aykırı olarak reddedildiğine, asgari hadden uzaklaşma gerekçesinin yerinde olmadığına, TCK'nun 62. maddesinin uygulanmadığına, görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümde TCK'nun 58. maddesinin dokuzuncu maddesinin uygulanamayacağına, hükümlerdeki TCK'nun 53 ve yargılama giderlerine ilişkin kısımların hatalı olduğuna, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmediğine, TCK'nun 50 ve 51. maddelerinin kanuna aykırı olarak uygulanmadığına ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mâhkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmasına karar verilmelidir. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 gün ve 3-3 sayılı; sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, "sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri bakımından; suçun işleniş biçimi, sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezanın üst hadde yakın belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi ve görevi kötüye kullanma suçu bakımından; yüklenen suçun TCK'nun 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi karşısında, sanıklar hakkında aynı maddenin beşinci fıkrasına göre cezalarının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezalarının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi ile ayrı ayrı ONANMASINA, 2- Dosyanın, Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.09.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

10. Ceza Dairesi, 2020/18386 E., 2023/1661 K.

orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza Mahkemesi

tam metni aç

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251 inci ma

10. Ceza Dairesi 2020/18386 E. , 2023/1661 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma HÜKÜM : Mahkûmiyet Sanıklar hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ A. Sanıklar hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.09.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir. B. Sanıkların tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uymadıklarının bildirilmesi üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, 23.06.2015 tarihli iddianamesi ile sanık ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları, 53 üncü ve 58 inci maddeleri, Sanık ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. C. Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.12.2015 tarihli ve 2015/438 Esas, 2015/1177 Karar sayılı kararı ile sanıkların kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 5560 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 62 inci ve 51 inci maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık ... ve Sanık ..., cezayı temyiz etmek istediklerini beyan ederek temyiz taleplerinde bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR Toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre sanıkların suç tarihinde ve öncesinde uyuşturucu madde kullandığı, suç tarihinde sanıkların hırsızlık suçu nedeni ile gözaltında bulundukları sırada, kendilerine yemek getirdiğini söyleyen ...isimli şahsın getirdiği ekmekler kontrol edildiğinde, ekmeklerin birisinin arasına gizlenmiş durumda sigara jelatinine sarılı vaziyette iki adet kağıda sarılı uyuşturucu madde olduğu tahmin edilen maddenin olduğunun tespit edildiği, buna göre sanıkların üzerine atılı kullanmak için uyuşturucu madde kabul etmek suçunu işledikleri anlaşıldığından mahkûmiyetlerine karar verilmiştir. IV. GEREKÇE Kabul edilebilir temyiz başvuruları üzerine yapılan inceleme neticesinde; A. Sanık ... hakkında verilen hükmün incelenmesinde; 1. 04.09.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanığın MERNİS adresinde doğrudan 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun (7201 sayılı Kanun) 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca muhtara teslim edildiği anlaşılmış olup; 7201 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesine göre tebligatın, öncelikle muhatabın beyan ettiği, en son adrese yapılması, bu adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilip, bu adrese tebligatın yapılması gerekir. Bu kapsamda kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, sanığın 06.06.2014 tarihli kolluk ifadesinde ikamet adresi olarak bildirdiği “Osmaniye Mah. Cami Sok. Bakırköy/İstanbul” adresi yerine, doğrudan MERNİS adresine tebliğ edilmesi usulsüz olduğundan kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından; 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi, 2. 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra; a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise; 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıca madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi, b) Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, 3. 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin infaz işlemlerinde, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak üzere çıkarılan ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine, müracaatta bulunmayan şüphelinin, aynı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için; "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde, şüpheli hakkında kamu davasının açılması gerektiğinden; inceleme konusu olayda ikinci uyarı yapılmadığı için kamu davasını açma koşulları oluşmadan dava açılmış olduğu anlaşıldığından; 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi, 4. Kabule göre de; 01.05.2014 tarihli olayda; üzerinde herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı aşamada, hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan ayrı soruşturma yürütülen Gökalp'in üzerinde ele geçirilen ekmek arasına gizlenmiş ve jelatine sarılı vaziyetteki suça konu maddeyi, kullanmak için istediğini beyan etmesi ile suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmesi nedeniyle sanık hakkında etkin pişmanlıkla ilgili 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, 5. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "01.01.2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19.08.2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre; "mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun, "Basit Yargılama Usulü" yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür. B. Sanık ... hakkında verilen hükmün incelenmesinde; 1. 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra; a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise; 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıca madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik kararı veren ilgili mahkemeye ya da kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı veren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi, b) Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, 2. 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin infaz işlemlerinde, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak üzere çıkarılan ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine, müracaatta bulunmayan şüphelinin, aynı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için; "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, bu tebligata rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde, şüpheli hakkında kamu davasının açılması gerektiğinden; inceleme konusu olayda ikinci uyarı yapılmadığı için kamu davasını açma koşulları oluşmadan dava açılmış olduğu anlaşıldığından; 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak, kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi, 3. Kabule göre de; 01.05.2014 tarihli olayda; üzerinde herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı aşamada, hakkında uyuşturucu madde kullanmak suçundan ayrı soruşturma yürütülen Gökalp'in üzerinde ele geçirilen ekmek arasına gizlenmiş ve jelatine sarılı vaziyetteki suça konu maddeyi, kullanmak için istediğini beyan etmesi ile suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım etmesi nedeniyle sanık hakkında etkin pişmanlıkla ilgili 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, 4. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan "Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "01.01.2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19.08.2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre; "mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun, "Basit Yargılama Usulü" yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.12.2015 tarihli ve 2015/438 Esas, 2015/1177 Karar sayılı kararına yönelik sanıkların temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.03.2023 tarihinde karar verildi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 24

Madde Metni

Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları

Diğer kararlar (4)

Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu

Bu maddeyle ilgili 4 soru daha var!