5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 265

Ceza Muhakemesi Kanunu 265. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.

Madde Metni

Madde 265 – (1) Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez. Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi

Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları

7 karar eşleşti
10. Ceza Dairesi, 2025/1691 E., 2025/4543 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
Bu sebeple CMK'nın 260 - 266 maddeleri arasında düzenlenen kanun yollarına başvuru hakkı hakim ve mahkeme kararlarına karşı düzenlenmiştir.
10. Ceza Dairesi         2025/1691 E.  ,  2025/4543 K. "İçtihat Metni" Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca; "..... Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçundan yürütülen soruşturmada, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. TCK'nın 191. maddesinin 9. fıkrasında , "Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır." hükmüne, CMK'nın 171. maddesinin 2. fıkrasında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına itiraz edilebileceği belirtildikten sonra itiraz usulüne ilişkin aynı kanunun 173. maddesine atıf yapıldığı, CMK'nın 173. maddesinde ise, "Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir." hükmüne yer verilmektedir, buna göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçundan yürütülen soruşturmada TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca şüpheli hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararında, başvurulacak kanun, yolu merci ve sürenin belirtilmesi ve kararın şüpheliye tebliğ edilmesi gerektiği, TCK'nın 191. maddesinde belirtilen unsurları içermeyen, itiraz merci, süresinin gösterilmediği veya usulüne uygun tebliğ edilmeyen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının hukuki sonuç doğurmayacağı, bu nedenle kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlali nedeniyle TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrası uyarınca ya da TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrası uyarınca doğrudan açılacak kamu davalarında kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle mahkumiyet kararı verilemeyeceği, bu durumda durma kararı verilerek dosyasının taşıması gereken zorunlu unsurları ihtiva eden kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi, verilen kararın usulüne uygun şekilde tebliği, karar kesinleştikten sonra, kovuşturma şartının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin beklenmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekmektedir. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. ve 15. Ceza Daireleri arasında çözümü gereken uyuşmazlık, TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, Cumhuriyet Savcısınca şüpheli hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü olarak barındırılan şüpheliye tebliği sırasında, CMK'nın 263. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kanun yoluna başvuru ile ilgili ihtaratın yapılmasının kararın kesinleşmesi yönünden zorunlu olup olmadığına ilişkindir. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi'nin 20.05.2024 tarih ve 2024/1361 esas, 2024/744 karar sayılı kararıyla, Yalova 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.10.2021 tarih, 020/604 E. ve 2021/697 K. sayılı kararının, "İstinafa konu 12.05.2020 tarihli eylemin 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi gereğince davaya konu edildiği ve iş bu dava bakımından dava şartı mahiyetinde olup aynı Kanunun 191/4. maddesi gereğince davaya konu edilen 23.01.2018 tarihli diğer bir eyleme ilişkin 16.10.2018 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, 11.02.2018-20.11.2018 tarihlerinde kapalı ceza infaz kurumunda bulunmakta olup karar kendisine 18.10.2018 tarihinde ceza infaz kurumu kanalıyla tebliğ edilen sanığa 5271 sayılı CMK'nın 263. maddesinde yer alan kanun yolu başvuru ihtaratı ile birlikte tebliğ edilmemesi karşısında, iş bu kararın usulen kesinleştiğinden, infaz ve ihlalinden bahsedilemeyeceği anlaşılmakla; öncelikle, 23.01.2018 tarihli eyleme ilişkin Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/1253-1062 esas ve karar sayılı dosyasına yazı yazılarak 5271 sayılı CMK'nın 308/A maddesi gereğince olağanüstü itiraz yoluna gidilmesi için gereğinin talep edilmesi ve iş bu yazı akıbetine göre mümkünse her iki dosyanın birleştirilmesi, mümkün değilse diğer dosya akıbeti kesinleştiğinde dosya içine alınarak dava şartının ve sanığın hukuki durumunun birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi," hususları gerekçe gösterilerek bozulmasına karar verilmiştir. Söz konusu bozma kararı sonrasında, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin 24.09.2024 tarih, 2019/5071 E. ve 2021/935 K. sayılı kararıyla, Bursa Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nin 15/04/2021 tarih 2019/5071 E. ve 2021/935 K. sayılı kararınına karşı CMK'nın 308/A maddesi uyarınca yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince, Cumhuriyet Savcısınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü olarak barındırılan şüpheliye tebliği sırasında, CMK'nın 263. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kanun yoluna başvuru ile ilgili ihtaratın yapılmasının kararın kesinleşmesi yönünden zorunlulu görülmediği, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi'nin ise, bu konuda aksi kanaate olduğu açıktır. (Söz konusu uygulama farklılığına dair örnek kararlar ayrıca yazımız ekinde sunulmuştur.) Bu halde, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. ve 15. Ceza Dairelerince yapılan istinaf kanun yolu incelemesi kapsamında, ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü olarak barındırılan şüpheliye kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının tebliği aşamasında CMK'nın 263. maddesinin 1. fıkrasının uygulanıp, uygulanmayacağına dair birbirinin tersi yönünde farklı kararlar ortaya çıkmaktadır. Eşitlik, hukuki öngörülebilirlik, istikrar ilkeleri ve uygulamada birliğin sağlanması amacıyla, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. ve 15. Ceza Daireleri arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi için talepte bulunmak gerekmiştir." Şeklindeki gerekçe ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kuruluna talepte bulunulmuştur. II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 06.01.2025 tarihli ve 2024/22 Esas, 2025/4 Karar sayılı kararı ile, " Uyuşturucu madde kullanma suçunu düzenleyen TCK'nın 191. maddesinin 2 nci fıkrasına göre, bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında CMK'nın 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecektir. Şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi halinde, Cumhuriyet savcısı ayrıca şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenilen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyaracaktır. Peki TCK'nın 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilen kamu davsının açılmasının ertelenmesi kararına karşı kanun yoluna başvurulabilir mi? Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı, kamu davasını açmada takdir yetkisi başlığını taşıyan CMK'nın 171. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Bu sebeple kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı Cumhuriyet Savcılığınca verilen bir karardır. CMK'nın 173. maddesi ise Cumhuriyet savcısının kararına itirazı düzenlemektedir. Ancak CMK'nın 173. maddesinin içeriği incelendiğinde; kanun koyucunun kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karara yönelik itirazı düzenlediği, maddede kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına yönelik itiraz hususunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. CMK'nın 173. maddesinde Cumhuriyet savcısının kararına, suçtan zarar görenin itiraz edebileceği belirtilmiştir. kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun mağduru, yalnızca bu maddeyi kullanan veya kullanmak üzere alan veya bulunduran ya da kullanan kimse değil, tüm toplumdur. Bu suçlarda, klasik anlamda bir suçtan zarar görenin varlığından söz edilemez. Zira bu suçlar, TCK'nın "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının "Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenmiştir. Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçundan dolayı başlatılan soruşturma sonucunda, Cumhuriyet savcısı kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde etmesi halinde, CMK'nın 171. maddesinde belirtilen koşulların bulunup bulunmadığını araştırmaksızın beş yıl süre ile kamu davasının açılmasına karar verecektir. Burada Cumhuriyet savcısına bir takdir hakkı tanınmamıştır. Bunun şüpheli lehine bir düzenleme olduğu kabul edilmekle birlikte, kamu davasının açılmasının ertelenmesinin şüpheliye yüklediği yükümlülüklerin de gözden uzak tutulmaması gerekir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bu yönü ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan ayrılmaktadır. Zira bu halde, şüpheliye yüklenen bir yükümlülük bulunmamaktadır. TCK'nın 191. maddesinin sekizinci fıkrasına göre; TCK'nın 188. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile aynı Kanun'un 190. maddesinde düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran TCK'nın 191. maddesi kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilecektir. Bu halde, sanık hakkında TCK'nın 191. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen tedbirler uygulanacak, beş yıllık denetim süresi içinde sanığın aynı maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilecek, aksi halde hüküm açıklanacaktır. Böylelikle TCK'nın 191. maddesi kapsamında bulunan bir suç işlendiği halde, soruşturma evresi sonunda eylemin aynı Kanun'un 188. veya 190. maddeleri kapsamında kaldığı kabul edilerek kamu davası açılmasından kaynaklanan sorunlar giderilmiş olacaktır. CMK'nın 231. maddesinin on ikinci fıkrası ile aynı Kanun'un 260. maddesinin birinci fıkrası hükümleri gereğince sanık, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edebilir. 01/06/2024 tarihinde yürürlüğe giren 7499 sayılı yasanın 15. maddesi ile artık hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz yolu kaldırılmış ve istinaf yolu açık ... getirilmiştir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumunun şüpheliye yüklediği yükümlülükler karşısında, suç işlemediğine inanan kişiye, Anayasa'nın 36. maddesine yer alan "Adil Yargılama Hakkının" gereği olarak hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesine kararına itiraz etme yetkisinin tanınması gerekir. Yine TCK'nın 191. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararına karşı sanığın itiraz (01/06/2024 tarihinden itibaren yeni düzenleme ile istinaf) hakkının bulunduğu dikkate alındığında hukuk devleti ilkesinin gereği olan adaletin sağlanması, ancak şüpheliye de kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına itiraz etme yetkisinin tanınması ile mümkün olabilecektir. Nitekim Yargıtay 10 ve 20. Ceza Daireleri verdikleri kararlarda kamu davasının ertelenmesi kararının itiraza tabi olduğuna işaret etmişlerdir. Ancak varolan ve içtihatlarla giderilmeye çalışılan bu boşluk daha sonra kanun koyucu tarafından 17/10/2019 tarihli 7188 sayılı yasanın 19. maddesi ile CMK'nın 171/2 maddesinde değişiklik yapılarak erteleme kararlarına karşı suçtan zarar gören veya şüphelinin bu karara CMK'nın 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebileceğini düzenlemiştir. Görüldüğü üzere; kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına yönelik şüphelinin itiraz etme hakkı önceleri doğrudan yasa maddesi ile verilen bir hak olmayıp Yüksek Mahkemenin yasa maddesini geniş yorumlaması suretiyle içtihat yoluyla verilmiş bir hak olup daha sonra kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ayrıca Cumhuriyet savcısının kararına karşı CMK'nın 173. maddesinde tanınan itiraz hakkının, kanun yolu olan itiraz olmadığı öğreti ve uygulamada öteden beri kabul edilen bir husustur. Bu sebeple CMK'nın 260 - 266 maddeleri arasında düzenlenen kanun yollarına başvuru hakkı hakim ve mahkeme kararlarına karşı düzenlenmiştir. Yine CMK'nın 267 - 271 maddeleri arasında düzenlenen itiraz hakkı da hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı düzenlenmiştir. Dolayısıyla CMK'nın 263. maddesinde düzenlenen tutuklunun kanun yollarına başvurması hususu hakim ve mahkeme kararına ilişkin olup, Cumhuriyet savcısınca verilen kararları kapsamamaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlara yönelik itirazı da kanun yolları kapsamına almak kanun metnini yorum yoluyla genişletmek anlamına geleceği için bu durum dolayılı olarak kanun koyucunun yasama yetkisinin gaspı anlamına geleceği için bunun hukuken kabulü mümkün değildir. Öte yandan Cumhuriyet savcısının kararlarına karşı yapılacak başvuruların da kanun yolu başvurusu olduğu kabul edilse bile CMK'nın 263. maddesindeki düzenlemenin işlem yapılan soruşturma ve kovuşturma sebebiyle tutuklu olan şüpheli veya sanıkları kapsadığı, başka dosyadan tutuklu olan veya cezasının infazı nedeniyle ceza infaz kurumunda bulunan şüphelileri kapsamadığından kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilen soruşturmada tutuklu olmayan şüpheliye itiraz hakkını ceza infaz kurumunda olması halinde nasıl kullanacağını hatırlatmanın zorunlu olduğunu kabul etmek kanuni düzenlemenin ötesinde genişletici bir yorum olacaktır. Tüm bu sebeplerden dolayı Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 2019/5071 Esas- 20221/935 Karar sayılı kararı ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 2024/1361 Esas- 2024/1361 Karar sayılı kararı arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi için 5235 Sayılı Kanun'un 35/3 maddesi uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına başvurulmasına oy birliği ile, kararlar arasındaki uyuşmazlığın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesine dair görüşte bulunulmasına" Karar verilmiştir. III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRESİ KARARLARI: A. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 15.04.2021 tarihli ve 2019/5071 Esas, 2021/935 Karar sayılı kararı, 1. Şüpheli ... hakkında 23.01.2018 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sonunda, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 16.10.2018 tarihli ve 2018/42468 Soruşturma, 2018/2888 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca beş yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine, aynı Kanun'un 191/3. maddesi uyarınca bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ve denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulmasına karar verildiği, kararda itiraz kanun yolu, itiraz mercii ve 15 günlük itiraz süresinin doğru şekilde gösterildiği, kararın şüpheliye Bursa Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda 18.10.2018 tarihinde anlatılarak okumak/almak suretiyle tutanakla tebliğ edildiği, 05.11.2018 tarihinde tedbirin infazı için Bursa Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği, 2. Şüphelinin 21.04.2019 tarihinde yeniden aynı nitelikteki suçu işlemesi ve yükümlülüklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi üzerine erteleme kararının kaldırılarak Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 16.07.2019 tarihli ve 2018/42468 Soruşturma, 2019/21569 Esas, 2019/16980 sayılı iddianamesi ile Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, 3. Yapılan yargılama sonucunda, Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.10.2019 tarihli ve 2019/1253 Esas, 2019/1062 Karar sayılı kararı ile, sanığın, TCK’nın 191/1, 43/1 ve 62/1.maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanığın istinaf kanun yoluna başvurduğu, 4. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 15.04.2021 tarihli ve 2019/5071 Esas, 2021/935 Karar sayılı kararı ile, ".. Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların yukarıda eleştiri yapılan husus dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın istinaf talebi yerinde görülmemiş olmakla İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE" kesin olarak karar verildiği, 5. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 20.05.2024 tarihli ve 2024/1361 Esas, 2024/744 Karar sayılı kararı ile ihbarda bulunulması üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 15.04.2021 tarihli ve 2019/5071 Esas, 2021/935 Karar sayılı kararına karşı, 5271 sayılı CMK’nın 308/A maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna başvurulduğu, 6. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 15.11.2024 tarihli ve 2024/100 Esas, 2024/99 Karar sayılı kararı ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının tebliğinin CMK'nın 35/3. maddesine uygun olarak yapıldığı gerekçesiyle "itirazın reddine" karar verildiği, Anlaşılmıştır. B. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 20.05.2024 tarihli ve 2024/1361 Esas, 2024/744 Karar sayılı kararı 1. Sanık ... hakkında, 12.05.2020 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan, Yalova Cumhuriyet Başsavcılığının 11.11.2020 tarihli ve 2020/4943 Soruşturma, 2020/3735 Esas, 2020/3038 sayılı iddianamesi ile Yalova 2.Asliye Ceza Mahkemesine, TCK’nın 191/6. maddesi uyarınca doğrudan kamu davası açıldığı, iddianamede daha önce erteleme kararı verildiği, ihlâl nedeniyle kaldırılarak kamu davası açıldığı, Bursa 7.Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/1253 Esas sayılı dosyasında mahkûmiyet kararı verildiği hususunun belirtildiği, 2. Yapılan yargılama sonucunda, Yalova 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.10.2021 tarihli ve 2020/604 Esas, 2021/697 Karar sayılı kararı ile, sanığın TCK’nın 191/1, 192/3 ve 62/1.maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği sanığın istinaf kanun yoluna başvurduğu, 3. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 20.05.2024 tarihli ve 2024/1361 Esas, 2024/744 Karar sayılı kararı ile; "İstinafa konu 12.05.2020 tarihli eylemin 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi gereğince davaya konu edildiği ve iş bu dava bakımından dava şartı mahiyetinde olup aynı Kanunun 191/4. maddesi gereğince davaya konu edilen 23.01.2018 tarihli diğer bir eyleme ilişkin 16.10.2018 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, 11.02.2018-20.11.2018 tarihlerinde kapalı ceza infaz kurumunda bulunmakta olup karar kendisine 18.10.2018 tarihinde ceza infaz kurumu kanalıyla tebliğ edilen sanığa 5271 sayılı CMK'nın 263. maddesinde yer alan kanun yolu başvuru ihtaratı ile birlikte tebliğ edilmemesi karşısında, iş bu kararın usulen kesinleştiğinden, infaz ve ihlalinden bahsedilemeyeceği anlaşılmakla; öncelikle, 23.01.2018 tarihli eyleme ilişkin Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/1253-1062 esas ve karar sayılı dosyasına yazı yazılarak 5271 sayılı CMK'nın 308/A maddesi gereğince olağanüstü itiraz yoluna gidilmesi için gereğinin talep edilmesi ve iş bu yazı akıbetine göre mümkünse her iki dosyanın birleştirilmesi, mümkün değilse diğer dosya akıbeti kesinleştiğinde dosya içine alınarak dava şartının ve sanığın hukuki durumunun birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Hukuka aykırı, sanığın istinaf başvuru nedenleri bu bakımdan yerinde görülmekle, 5271 sayılı CMK'nın 280/1-e-f, 289/1. maddeleri gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA, Dosyanın yeniden incelenmek ve karar verilmek üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE" kesin olarak karar verildiği, Anlaşılmıştır. IV. KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.03.2025 tarihli ve UG-2025/15428 sayılı tebliğnamesinde; ".... Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü olarak barındırılan şüpheliye tebliği sırasında, CMK'nın 263. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kanun yoluna başvuru ile ilgili ihtaratın yapılmasının kararın kesinleşmesi yönünden zorunlu olduğu ve bu yönde verilen Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 20/05/2024 tarih ve 2020/604 E-2021/697 K.sayılı kararının hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır." şeklindeki gerekçe ile Bursa Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Daireleri kararları arasındaki uyuşmazlığın, 5235 sayılı Kanun'un 35/3. maddesi uyarınca, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 20.05.2024 tarih ve 2020/604 Esas 2021/697 Karar sayılı kararındaki görüş ve kabul doğrultusunda giderilmesi talep edilmiştir. V. GEREKÇE A. Uyuşmazlık Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; "TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü olarak bulunan şüpheliye tebliği sırasında, CMK'nın 263. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kanun yoluna başvuru ile ilgili ihtaratın yapılmasının kararın kesinleşmesi yönünden zorunlu olup olmadığına" ilişkindir. B. İlgili Hukuk 1. Anayasa Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Madde 40 Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. (Ek fıkra: 03/10/2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, Resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. 2. 5235 sayılı "Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun"un, 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nin 92. maddesi ile değişik, "Başkanlar Kurulunun Yetkileri" başlıklı 35/3. maddesi; "...(3) Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet Başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek, (Değişik fıkra: 20/11/2017 – KHK-696/92 md.; Aynen kabul: 01/02/2018-7079/87 md.) (3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir..." hükümlerini içermektedir. 3. 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi hükmü; "Madde 191- (Değişik: 18/06/2014 – 6545/68 md.) (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir. (4) Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır. (5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz. (6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez. (7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. (8) Bu Kanun'un; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. (9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır." (10) (Ek: 27/03/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır." Şeklindedir. 4. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yer alan hükümler: Kamu davasını açmada takdir yetkisi Madde 171 - (Değişik madde: 06.12.2006 - 5560 S.K. 21. md) (1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir. (2) (Değişik fıkra: 17/10/2019-7188 S.K./19. md) Uzlaştırma ve önödeme kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, Cumhuriyet savcısı, üst sınırı üç yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süre ile ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören veya şüpheli, bu karara 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir. Cumhuriyet Savcısının Kararına İtiraz Madde 173 (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir. (2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir. (3) (Değişik: 18/06/2014-6545/71 md.) Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir. (4) (Değişik: 25/05/2005 - 5353/26 md.) Sulh ceza hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir. (5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz. (6) (Değişik: 02/01/2017-KHK-680/11md.; Aynen kabul: 01/02/2018-7072/10 md.) İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır. Kararların açıklanması ve tebliği Madde 35 – İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir. (2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, (…) (hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur. (3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır. Tutuklunun kanun yollarına başvurması Madde 263 - (1) Tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, zabıt kâtibine veya tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek kanun yollarına başvurabilir. (2) Zabıt kâtibine başvuru hâlinde, kanun yollarına başvuru beyanı veya dilekçesi ilgili deftere kaydedildikten sonra bu hususları belirten bir tutanak düzenlenerek tutuklu bulunan şüpheli veya sanığa bir örneği verilir. (3) Kurum müdürüne başvuru hâlinde ikinci fıkra hükmüne göre işlem yapılarak, tutanak ve dilekçe derhâl ilgili mahkemeye gönderilir. Zabıt kâtibi başvuruyu ilgili deftere kaydeder. (4) Zabıt kâtibi veya kurum müdürü tarafından ikinci fıkra hükmüne göre işlem yapıldığı zaman kanun yolları için bu Kanunda belirlenen süreler kesilmiş sayılır. 5. 7201 sayılı Tebligat Kanunu Mevkuf ve mahkûmlara tebligat Madde 19 - Mevkuf ve mahkümlara ait tebliğlerin yapılmasını, bunların bulunduğu müessese müdür veya memuru temin eder. 6. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik Madde 28– (1) Tutuklu ve hükümlülere tebligat yapılmasını, bu kişilerin bulunduğu kurum müdürü, müdür yoksa orayı idare eden memur temin eder. (2) Bir yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkûm olup kendilerine kanuni temsilci atanmış olanlara ait tebligat, 19. maddeye göre yapılır. (3) Tutuklu ve hükümlüye tebligat yapılamazsa tebliğ mazbatasına müdür veya memur tarafından belirtilen sebep şerh verilir. (4) Tutuklu veya hükümlünün hastanede bulunması halinde dahi tebligat, yukarıdaki fıkralar hükümlerine göre yapılır. C. Değerlendirme Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; "TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü olarak bulunan şüpheliye tebliği sırasında, CMK'nın 263. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kanun yoluna başvuru ile ilgili ihtaratın yapılmasının kararın kesinleşmesi yönünden zorunlu olup olmadığına" ilişkindir. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesince, Cumhuriyet Savcısınca verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının, ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü olarak barındırılan şüpheliye tebliği sırasında, CMK'nın 263. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kanun yoluna başvuru ile ilgili ihtaratın yapılmasının kararın kesinleşmesi yönünden zorunlu görülmediği, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince ise, 5271 sayılı CMK'nın 263. maddesinde yer alan kanun yolu başvuru ihtaratı ile birlikte tebliğ edilmemesi halinde, kararın usulen kesinleştiğinden, infaz ve ihlâlinden bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 263.maddesi ile, tutuklu bulunan şüpheli veya sanığın kanun yollarına başvurusu kolaylaştırılmak, başvurunun zamanında yapılıp yapılmadığı, sürelerin kesilip kesilmediği konusundaki tereddütler de ortadan kaldırılmak istenmiştir. Buna göre tutuklu bulunan, şüpheli veya sanık sözlü olarak tutuklu bulunduğu kurum müdürüne veya kararı veren mahkemenin zabıt kâtibine başvurabilir. Bu başvuruyu dilekçeyle de yapabilir. Her iki hâlde de başvurular önce ilgili deftere kaydedilir, sonra bu konuda tutanak düzenlenir ve tutanağın bir örneği tutukluya verilir. Kurum müdürlüğünce gönderilen dilekçe ve tutanak mahkeme kâtibince de ayrıca deftere kaydedilir. Zabıt kâtibi veya kurum müdürünün başvuru ile ilgili yaptığı işlemlerle kanunun öngördüğü süreler kesilmiş olur. CMK'nın 263.maddesi, tutuklanan şüpheli veya sanıkların, tutukluluk halindeyken kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen bir hükümdür. Bu madde sayesinde, tutuklu bulunan kişiler haklarını korumak ve hukuki süreçte aktif rol almak amacıyla çeşitli başvurularda bulunabilirler. Tutuklu olan her şüpheli veya sanık, tutukluluk kararı verildiği andan itibaren kanun yollarına başvurma hakkına sahiptir. Bu hak, kişinin savunma hakkının bir parçasıdır. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40.maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." şeklindeki düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13.maddesinde güvence altına alınan etkin başvuru hakkı ve 5271 sayılı CMK'nın "kararların gerekçeli olması" başlıklı 34.maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ; "Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir" hükmü ile aynı Kanun'un 232.maddesinin altıncı fıkrasının ilgili bölümünde yer verilen; "Hüküm fıkrasında,...kanun yollarına başvurma ....olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir." şeklindeki düzenlemeye uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde olması gerekmektedir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın şüpheliye yüklediği yükümlülükler karşısında, Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan "Adil Yargılama Hakkının" gereği olarak hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesine kararına itiraz etme yetkisinin tanınması gerektiği, Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasının bu yönde olduğu, nitekim 17.10.2019 tarihli 7188 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile CMK'nın 171/2. maddesinde, Dairemiz uygulamaları ile uyumlu şekilde değişiklik yapılarak erteleme kararlarına karşı suçtan zarar gören veya şüphelinin bu karara CMK'nın 173. madde hükümlerine göre itiraz edebileceği düzenlenmiştir. Cumhuriyet savcısının kararına karşı CMK'nın 173. maddesinde tanınan itiraz hakkının da, kanun yolu olan "itiraz" hakkı olarak kabul edilmesi gerektiği, CMK'nın 260 - 266. maddeleri arasında düzenlenen kanun yollarına başvuru hakkı, hakim ve mahkeme kararlarına karşı getirilmiş bir düzenleme ise de, maddi ceza hukukunun aksine, ceza muhakemesi hukukunda sınırlı da olsa kıyasın mümkün olduğu, bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında kıyas ve yorum yoluna başvurulabileceği, ancak temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeleri daraltıcı şekilde kıyas yapılamayacağı, dolayısıyla tutuklunun kanun yollarına başvurma yöntemine ilişkin CMK'nın 263. maddesinin Cumhuriyet savcısınca verilen kararlara ilişkin olarak kıyasen uygulanabileceği, kabul edilmelidir. Kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde olması gerektiği, Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve çeşitli kanunlardaki hak arama özgürlüğü ile ilgili tüm düzenlemelerin de kanun yollarına etkili başvuru hakkını sağlamak amacıyla getirildiği gözetildiğinde; 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin kararın tebliğinde, ceza infaz kurumunda yapılacak tebligata, şüphelinin karara nasıl itiraz edebileceğine dair açıklamanın eklenmesi gerekeceği, aksi halde, karar sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmeyeceği, kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, sanığa kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı tutuklu veya hükümlü bulunduğu ceza infaz kurumu müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek kanun yollarına başvurabileceğine ilişkin ihtar ile birlikte kararın yeniden tebliğ edilmesi gerekeceği, açıklanan nedenlerle, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının tebliğinde, itiraz hakkını ceza infaz kurumunda olması halinde ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle kullanabileceği ihtaratının aranması gerektiği anlaşıldığından; Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 2019/5071 Esas ve 20221/935 Karar sayılı kararı ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 2024/1361 Esas ve 2024/1361 Karar sayılı kararı arasındaki uyuşmazlığın, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesine karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR 1. 5237 sayılı TCK'nın 191.maddesinde düzenlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarında, "kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik/tedavi tedbiri uygulanmasına" dair kararın, ceza infaz kurumunda tutuklu veya hükümlü olarak bulunan şüpheliye tebliği sırasında, CMK'nın 263. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kanun yoluna başvuru ile ilgili ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle kullanabileceği şeklindeki ihtaratın yapılmasının kararın kesinleşmesi yönünden zorunlu olduğunun kabulü ile 5235 sayılı Kanun’un 35. maddesi uyarınca Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin görüşü doğrultusunda, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi arasındaki UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE, 2. Dosyanın talepte bulunan Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri Başkanlar Kuruluna gönderilmesine, 3. Karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemelerinin ceza dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 21.04.2025 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.

Diğer kararlar (4)

Ceza Genel Kurulu, 2019/148 E., 2023/361 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAsliye Ceza
tam metni aç
ler ileri sürülmüş olmakla beraber "...Hem maddi olay, hem de hukuksal yönden inceleme yapan ve gerektiğinde suçun niteliğinin yanlış belirlendiğine karar verebilen itiraz merciinin adeta bir istinaf yetkisi kullandığı dikkate alındığında, CMK’nın 265. maddesi hükümlerine dayanılmasa bile CMK’nın 283.
Ceza Genel Kurulu         2019/148 E.  ,  2023/361 K. "İçtihat Metni" YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Asliye Ceza SAYISI : 1-84 Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'ın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Bergama Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.07.2012 tarihli ve 774-499 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih ve 3013-2327 sayı ile; "...Mağdurun aşamalardaki anlatımları, savunma, adli rapor ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın olay günü kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mağduru ensesinden tutarak otomobiline bindirip götürmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin oluşturduğu gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 109/2, 3f maddesi uyarınca cezalandırılması yerine, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesince 11.11.2016 tarih ve 198-336 sayı ile; sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 109/1, 109/3-f, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanığın anılan karara itiraz etmesi üzerine Bergama Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2016 tarih ve 2016/809 Değişik iş sayılı kararı ile sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi uygulanmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğundan bahisle itiraz kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar kaldırılmış, dosyanın gönderildiği Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesince 08.03.2017 tarih ve 1-84 sayı ile; sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-f, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna hükmedilmiş, anılan kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 24.12.2018 tarih, 7422-7718 sayı ve oy çokluğu ile; "5271 sayılı CMK 'nın 231/12. maddesine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının, 5271 sayılı CMK'nın 267 ile 271. maddeleri arasında düzenlenen ve olağan kanun yollarından olan itiraz kanun yoluna tabi olduğu, Ceza Muhakemesi Kanununda itiraza ilişkin düzenlemeler arasında ceza miktarı yönünden karar verme yasağına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, aleyhe bozma yasağına ilişkin olarak düzenlemenin, olağan kanun yollarından olan temyize ilişkin hükümlerin yer aldığı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 326. maddesinin 4. fıkrasında ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde belirtildiği, bununla birlikte ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodunun ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbest olduğu ve ceza muhakemesi hukukunda genişletici yorum yapılabileceği gözetildiğinde aleyhe bozma yasağının düzenlediği 5320 sayılı Kanunun 8. Maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin, itiraz kanun yolunda uygulanması mümkün olduğundan, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı aleyhine yalnızca sanık tarafından itiraz kanun yoluna başvurulduğu, bu sebeple aleyhe değiştirme (bozma) yasağı gereği ilk verilen ceza miktarından daha fazla cezaya karar verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Daire Üyeleri ... ve ...; "...kısıtlı bir kanun yolu olan ve yargılama aşamasında çıkabilecek usuli sorunları çözme amacına dayanan itiraz müessesesi davanın esasını çözen kanun yolları olan istinaf ve temyiz kanun yoluyla aynı kapsamda değerlendirilemez. Çünkü aleyhe bozma yasağı yanlızca sonuç ceza bakımından geçerli olup, itiraz kanun yolunda uygulanması mümkün değildir. Aleyhe bozma yasağı sadece istinaf ve temyiz kanun yoluna hasredilen özel bir hükümdür." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 24.01.2019 tarih ve 36404 sayı ile; "İlk derece mahkemesi tarafından CMK.nun 231. maddesi gereği açıklanması geri bırakılan 11/11/2016 tarihinde 5237 sayılı TCK'nın 109/1, 109/3-f ve 62/1. maddeleri uyarınca kurulan 1 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin hükme yönelik sanık itirazı sonucunda, bu kararın itiraz merciince kaldırılması sonucu bu kez TCK.nun 109/2, 109/3-(f), 62/1, 53 maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ve hak yoksunluğu ile mahkum edildiği somut olayda 11/11/2016 tarihli karadaki ceza miktarının sanık lehine kazanılmış hakka konu olamayacağı ve aleyhe değiştirme yasağının bu olayda uygulanabilir olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.03.2019 tarih, 1279-7783 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KONUSU Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine dair hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-f maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulduğu, Yerel Mahkemece sanığın TCK'nın 109/1, 109/3-f, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine dair verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara sanık tarafından itiraz edildiği, itiraz merciince sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi uygulanmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğundan bahisle itirazın kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kaldırılması sonrasında Yerel Mahkemece sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-f ve 62. maddeleri gereği 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılan dosyada; cezayı aleyhe değiştirme yasağı kuralının itiraz yolunda uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Sanık hakkında Bergama Cumhuriyet Başsavcılığının 15.12.2011 tarihli iddianamesiyle TCK'nın 109/2, 109/3-f maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Bergama Asliye Ceza Mahkemesince 04.07.2012 tarih ve 774-499 sayı ile; sanığın CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca atılı suçtan beraatine karar verildiği, söz konusu kararın Cumhuriyet savcısı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanığın, olay tarihinde mağduru ensesinden tutarak otomobiline bindirip götürmesi şeklinde gerçekleşen eylemi nedeniyle TCK'nın 109/2, 109/3-f maddeleri gereği cezalandırılması gerektiğinden bahisle bozulduğu, bozmaya uyan Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesince 11.11.2016 tarih ve 198-336 sayı ile; sanığın TCK'nın 109/1, 109/3-f, 62. maddeleri uyarınca verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine dair hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, söz konusu karara sanık tarafından itiraz edilmesi üzerine Bergama Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2016 tarih ve 2016/809 Değişik iş sayılı kararı ile sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi uygulanmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kaldırıldığı, dosyayı yeniden ele alan Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesince 08.03.2017 tarih ve 1-84 sayı ile sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-f ve 62. maddeleri gereği 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın sanık müdafii tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır. V. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça belirtildiği üzere, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının aynı Kanun'un 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan, ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu, CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında açıkça itiraz olarak belirtilmiştir. Olağan kanun yollarından olan itiraz, CMK’nın 267 ila 271. maddeleri arasında düzenlenmiş olup "İtiraz olunabilecek kararlar" başlıklı 267. maddesinde; "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hâkim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür. CMK'da; görevsizlik (madde 5/2), yetkisizlik (madde 18/3), red isteminin reddi (madde 28), eski hâle getirme isteminin geri çevrilmesi (madde 42/2), tanıklara ilişkin disiplin hapsi (madde 60/4), gözlem altına alma (madde 74/4), beden muayenesi (madde 75/6), tutuklama (madde 101/5), tutukluluk hâlinin devamı (madde 104/2) adli kontrol (madde 111/2), iddianamenin iadesi (madde 174/5 ), durma (madde 223/8) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (madde 231/12) kararları itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan mahkeme kararlarındandır. Bunun dışında özel ceza kanunlarında da mahkeme kararlarına itirazın mümkün kılındığı hâller mevcuttur; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 353. ve 5236 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 29/2. maddeleri gibi. CMK'nın "İtiraz usulü ve inceleme mercileri" başlıklı 268. maddesinde; "(1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla  tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır. (2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. (3) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir: a) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir. b) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir. c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir. d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir. e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler" biçimindeki düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren CMK’da tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür. Kanun yollarına başvurunun kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nın 260. maddesine göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263. maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz isteminin, kararına itiraz edilen hâkim ya da mahkemeye sunulması gerekir. İtiraz istemini alan hâkim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet üç gün içinde aynı Kanun'un 268/3. maddesinde ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili mercie göndermesi gerekmektedir. Aynı Kanun'un "İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması" başlıklı 270. maddesinde; "İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir.", 271. maddesinde; "(1) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir. (2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir. (3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir. (4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." biçiminde yer alan düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir. İtiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekili de dinleyebilecektir ancak CMK'nın 271. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır, zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır. Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir. Öğretide de itiraz merciinin inceleme usulü ve kapsamına ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda: "Yargılama makamı, temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden, lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken mercii sadece dosya ile bağlı değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir." (Nurullah Kunter- FeridunYenisey- Ayşe Nuhoğlu, 16. Bası, Beta, İstanbul, s. 1401.), "İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir...itiraz yasayolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir." (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK Şerhi, 5. Bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923.), "İtiraz incelemesi yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek mercii naip hakim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve savcıya da emir verebilecektir" (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2007 s. 840.), "İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir." (Veli Özer Özbek, Yeni CMK’nın Anlamı, s. 1065.), Şeklinde görüşler dile getirilmiştir. Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir inceleme de yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz mercii tarafından değerlendirilebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; "...İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği" kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce bir dönem istikrarlı olarak uygulanmış ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirilere maruz kalmıştır. Bu konudaki yoğun eleştirilerden sonra CGK'nın 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yapılan itirazın hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz mercisince incelenmesi gerektiği kabul edilmiş, 17.02.2022 tarihli ve 90-98 sayılı kararıyla da aynı uygulama devam ettirilerek itiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK'nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz mercisinin CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu noktada, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 20.07.2022 tarihli ve 121-88 sayılı kararına da değinmek gerekmektedir. CMK'nın 231. maddesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği hükmünü ihtiva eden 12. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptalinin istenilmesi üzerine AYM'ce; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun ve bu kurumun işleyişinin birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil etmesi nedeniyle itiraz konusu fıkranın Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı bağlamında incelenmesi neticesinde, CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kuralın; bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde, temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmediği, bu durumun temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfi davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal ettiği ve etkili başvuru hakkıyla bağdaşmadığı gerekçeleriyle Anayasa'nın 40. maddesine aykırı görülerek iptal edilmiştir. AYM'nin iptal kararı doğrultusunda 05.04.2023 tarihli ve 32154 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7445 sayılı İcra ve İflas Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrası; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir." şeklinde yeniden düzenlenmiş, madde gerekçesinde de; "...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı kabul edilen itiraz usulünde, itiraz merciinin ne şekilde inceleme yapacağı hususu bu kurumun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana tartışılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu özellikle yeni tarihli içtihatlarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz hâlinde itiraz merciinin sadece şeklî şartlar bakımından değil, açıkça maddi (esas) yönden de inceleme yapması gerektiğini belirtmiştir. Ancak uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine sadece şekli şartlarla sınırlı bir inceleme yapıldığı, maddi yönden bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Bu durumun farklı uygulamaların ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği tespit edilmiştir. Düzenlemeyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz halinde itiraz merciinin, usule ve esasa ilişkin inceleme yapması gerektiği açıklığa kavuşturulmaktadır. İtiraz mercii, usule ve esasa ilişkin hukuka aykırılık nedenlerini, deliller veya işlemlerdeki eksiklikleri ve ispat bakımından mahkemece yapılan değerlendirmenin yerindeliğini inceleyecektir. İtiraz mercii, yaptığı inceleme sonucunda herhangi bir hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini de göstererek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını ve bu kararın dayanağını oluşturan hükmü kaldıracak ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderecektir. Diğer bir ifadeyle, itiraz merciince 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine bağlı olarak, bu kararın dayanağını oluşturan ve henüz hukuki varlık kazanmayan hüküm de esastan incelenecek ve hukuka aykırılıkların saptanması halinde bu aykırılıkların giderilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilecektir." açıklamalarına yer verilmiştir. Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için aleyhe değiştirmeme zorunluluğu ya da aleyhe düzeltme yasağı kavramlarına değinilmesi de gerekmektedir. Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" biçiminde tanımlanmaktadır. Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir. Latince Reformatio in peius olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Anılan kural, CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca CMUK'un 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan cezayı aleyhe değiştirememe veya aleyhte düzeltme yasağının söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu kuralla ilgili olarak CMK'nın 283. maddesinde; "İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.", aynı Kanun'un 307. maddesinin 5. fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemelerine yer verilmiştir. Kanun'daki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır. Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir. CGK'nın 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır. Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran cezalar ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği CGK tarafından duraksamasız olarak kabul edilmiştir. CMK'nın 323/2. maddesinde yargılamanın yenilenmesi istemi hükümlünün lehine olarak yapılmışsa, yeniden verilecek hükmün önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremeyeceği, CMK'nın 309/4. maddesinin (b) bendinde de kanun yararına bozma nedeninin mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hükmün verileceği ancak bu hâlde verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı ayrıca ve açıkça düzenlenmiştir. Öte yandan, kurulan hükmün sanık hakkında hukuksal bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir hüküm değildir. Bunun sonucu olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, CMK’nın 223. maddesinde sayılan hükümlerden olmadığından, ortada davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararlarda lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir. Öğretide de uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak; "...İtiraz kanun yolu bakımından aleyhe değiştirme yasağı kabul edilmemiş olması sorun doğurur niteliktedir. Açıklanan hüküm ancak sanık tarafından veya sanık lehine temyiz edildiğinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı aleyhe değiştirme yasağı kapsamında düşünülebilirse de bu yasağın ceza miktarına ilişkin bir yasak olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının aleyhe bozma yasağı kapsamında kalmadığı ileri sürülebilir." (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2020, Beta Yayınevi, 19. Bası, s. 884.), "İtiraz kanun yolu hakimlik makamı kararlarına ilişkin olup mahkûmiyet hükmüne dair olmadığı için sonuç ceza ile ilgili bir değerlendirme yapmaz. Bu nedenle de itiraz kanun yolunda verilmesi gereken karar verilir, aleyhe değiştirme yasağı gündeme gelmez." (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2021, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, s. 903.), "İstisnai bir kurum olan aleyhe değiştirme yasağı ancak kanunda açıkça zikredilen hâllerde uygulanabilir. Bu nedenle, olağan kanun yolları içinde istinaf ve temyiz bakımından uygulama alanı bulan yasak, bu konuda herhangi bir düzenleme içermeyen itiraz kanun yolunda uygulanamayacaktır." (Cumhur Şahin, Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II, Ankara 2022, Seçkin Yayınevi, 12. Bası, s. 251.) şeklinde ağırlıklı olarak itiraz kanun yolunda aleyhe değiştirme yasağının uygulanamayacağına dair görüşler ileri sürülmüş olmakla beraber "...Hem maddi olay, hem de hukuksal yönden inceleme yapan ve gerektiğinde suçun niteliğinin yanlış belirlendiğine karar verebilen itiraz merciinin adeta bir istinaf yetkisi kullandığı dikkate alındığında, CMK’nın 265. maddesi hükümlerine dayanılmasa bile CMK’nın 283. maddesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanarak aleyhte değiştirme yasağının bu yasa yolu bakımından uygulanması lazımdır. Kaldı ki, CMK’nın 265. maddesi bütün yasa yollarına ilişkin bir hüküm olduğundan itiraz yasa yolu bakımından da uygulanma yeteneğine sahiptir." (Seydi Kaymaz, "Ceza Muhakemesinde Aleyhte Değiştirme Yasağı", Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 19, 2013, s. 1420.) düşüncesiyle cezayı aleyhe değiştirme yasağının itiraz kanun yolunda da söz konusu olacağı belirtilmiştir. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine dair hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanığın, TCK'nın 109/2, 109/3-f maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulduğu, Yerel Mahkemece sanığın TCK'nın 109/1, 109/3-f, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine dair verilen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara sanık tarafından itiraz edildiği, itiraz merciince sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi uygulanmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğundan bahisle itirazın kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kaldırılması sonrasında Yerel Mahkemece sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-f ve 62. maddeleri gereği 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılan dosyada; Cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmayıp istisnai bir nitelik taşıması, CMUK'un 326/son maddesinin yanı sıra CMK'nın 307/5. maddelerinde temyiz, CMK'nın 283. maddesinde istinaf, 323/2. maddesinde yargılamanın yenilenmesi ve 309/4. maddesinin (b) bendinde ise kanun yararına bozma yolları yönünden söz konusu ilkenin ne şekilde uygulanacağı ayrıca ve açıkça düzenlendiği hâlde itiraz yoluna ilişkin CMK’nın 267 ila 271. maddeleri arasında böyle bir düzenlemeye yer verilmemesinin kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olması, öte yandan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, CMK’nın 223. maddesinde sayılan hükümlerden olmadığından, ortada davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için kararlarda lehe ve aleyhe sonuçtan söz edilememesi, aynı Kanun'un 231/5. maddesinde belirtildiği üzere hukuken sonuç doğurmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında sanık hakkında hükmedilen bir cezadan bahsedilemeyeceğinden cezanın aleyhe değiştirilmesi ilkesinin uygulanma olanağının bulunmaması, kaldı ki açıklanması geri bırakılan hükme ilişkin sadece sanık veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı tarafından itiraz edilip itirazın reddiyle kararın kesinleşmesinden sonra CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanması durumunda bu hükme dair sanık aleyhine istinaf (veya temyiz) yoluna başvuruda bulunulması hâlinde de cezayı aleyhe değiştirme yasağının uygulanmasının söz konusu olmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yapılması mümkün olmakla birlikte istisnai normların kıyas yoluyla genişletilememesi karşısında; cezayı aleyhe değiştirme yasağı kuralının itiraz yolunda uygulanma olanağının bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan on Ceza Genel Kurulu Üyesi; cezayı aleyhe değiştirme yasağı kuralının itiraz yolunda da uygulanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 24.12.2018 tarihli ve 7422-7718 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.06.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 21.06.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
Zira, 5271 sayılı CMK'nun 265. maddesinde (1412 sayılı CMUK.nın 294.
Ceza Genel Kurulu         2012/11-1322 E.  ,  2013/421 K. "İçtihat Metni" İtirazname :  2010/284154 Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi 2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan sanık H. A.’un 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b-1 ve 5237 sayılı TCK’nun 53. maddeleri uyarınca 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bursa 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2010 gün ve 1376-500 sayılı hükmün katılan vekili ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 02.07.2012 gün ve 7026-13068 sayı ile; “1)Sanığın, 03.05.2010 tarihinde usulüne uygun tebliğ olunan hükmü, yasal süresinden sonra 25.05.2010 tarihinde temyiz ettiği anlaşıldığından vâki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca reddine, 2)Katılan vekilinin temyizine gelince: Katılan idare vekilinin sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmü nedeniyle vekalet ücreti verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz istemiyle sınırlı olarak yapılan incelemede gereği görüşüldü: 1136 sayılı Yasanın 168 ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan sanık hakkındaki hüküm fıkrasının yargılama gideri takdirine ilişkin bendinden sonra gelmek üzere 'katılan idare kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre 1.000 TL vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılana verilmesine' fıkrasının eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiş, Daire Başkanı H. E.ve Daire Üyesi K.T.; “Katılanın temyizi yalnızca vekâlet ücreti ile sınırlı olsa bile katılma koşullarının varlığı ile mahkûmiyetin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı araştırılmadan hükümden ayrı ve sadece vekâlet ücretine yönelik inceleme yapılamayacağı” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.09.2012 gün ve 284154 sayı ile; “Yüksek Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarında, gerek Cumhuriyet savcılarının gerekse katılanların sanık aleyhine yasa yoluna başvurmaları halinde dahi, hükümlerin sanıkların lehine bozulabileceği hususu kabul edilmiştir. Zira, 5271 sayılı CMK'nun 265. maddesinde (1412 sayılı CMUK.nın 294. md.) 'Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir...' şeklinde hüküm de mevcuttur. Bu hüküm karşısında, sanık aleyhine temyiz talebinde bulunulsa bile, temyize konu mahkeme kararlarının her yönüyle incelenmesi gerekeceği ve tespiti halinde sanık lehine bozulabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu konuya dair, yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.03.1978 gün ve 8/91 sayılı kararı da bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesi ise, 02.07.2012 gün ve 2012/7026 Esas, 2012/13068 K. sayılı kararı ile; bugüne kadar süren gerek genel, gerekse kendi uygulamalarından farklı olarak, 'katılan vekilinin, mahkumiyet hükmünü sadece lehlerine vekalet ücreti tayin edilmemesi yönünden temyiz etmesi nedeniyle incelemenin yalnızca bu konuya dair yapılabileceğini' kabul etmiştir. Bilindiği gibi, 5271 sayılı CMK.nın 324. maddesine göre avukatlık ücretleri de yargılama giderlerinden olup, diğer yargılama giderleri gibi talep olmaksızın kendiliğinden hükmedilmesi gerekir. 26.05.1935 tarihli 111/7 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre de, ceza davalarında alınacak hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri Yargıtay incelemesine tabi olup temyiz yetenekleri bulunmaktadır. Yine, yerleşik olan yüksek Yargıtay uygulamaları ile, mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususların asıl ceza hükmünden ayrı düşünülmeyeceği ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemeyecekleri kabul edilmiştir. Bu konuya dair, yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24.10.2000 gün ve 202/204 sayılı '..Kural olarak mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususlar asıl ceza hükmünden ayrı düşünülemez ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemezler. Bu itibarla Özel Dairenin asıl ceza hükmü bakımından bir karar verdikten sonra zoralım veya iade konusunu değerlendirmesinde yasal açıdan zorunluluk bulunmaktadır...' şeklinde kararı da bulunmaktadır. Ayrıca, yargılamaya konu olay ve benzer olaylar yönünden, öncelikle, katılan sıfatını alan tarafın, kanuni ve yerleşik uygulama gereği suçtan doğrudan doğruya zarar görüp görmediği ve ardından ortada vekalet ücretine hak kazanabilme şartlarının bulunup bulunmadığının tespitinin gerekeceği unutulmamalıdır. Bu ise ancak esas yönünden yapılacak inceleme ile belirlenebilecektir. Bu konu açıklığa kavuşturulmadan, doğrudan katılan lehine vekalet ücreti yönünden inceleme yapılması önemli bir hukuka aykırılık oluşturacaktır. Zira, bu durumda, gerekli şartları taşımadıkları halde kendilerine yerel mahkemelerce katılan sıfatı tanınanların haksız yere vekalet ücreti almaları şeklinde sonuçların ortaya çıkacağı da açıktır. Bu hususlar dikkate alındığında, katılan tarafın temyiz talebi yalnızca lehe vekalet ücreti tayin edilmemesine yönelik olsa dahi, yüksek Yargıtay tarafından yapılacak temyiz incelemesinin esasa yönelik olması gerekeceği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur. CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Dairesince 24.09.2012 gün ve 22324-15741 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan vekilinin temyiz talebinin vekâlet ücretine yönelik olması durumunda incelemenin vekâlet ücreti ile sınırlı olarak mı yapılacağı yoksa hükmün tamamının mı inceleneceğinin belirlenmesine ilişkindir. Katılanın temyiz hakkı ile temyiz başvurusunun sonucu ve kapsamı 1412 sayılı CMUK'nun yürürlükte bulunduğu dönemde tartışmalara neden olmuş ve bu husus, 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Suçtan mağdur olanlardan usulü dairesinde hukuku amme davasına iltihak etmek suretiyle müdahil sıfatını iktisap edenler, Ceza Usulü Muhakemeleri Kanununun 360, 367. maddeleri hükmüne göre şahsi dava müddeisi gibi Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir ve Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar mezkur kanunun 294. maddesine nazaran maznun lehine de bozulabileceği cihetle; müdahilin temyizi şahsi hakkında inhisar etmeyip aleyhe olmak üzere hukuku umumiye cihetine taalluk ettiği takdirde temyiz olunan hüküm lehe de tadil ve bozulabilir” şeklinde çözüme kavuşturulmuştur Öğreti tarafından da kabul edilen bu görüşün temelinde, 1412 sayılı CUMK'un 360. maddesinde “şahsi davacının” kanun yollarına başvurma açısından Cumhuriyet savcısına benzetilmesi, 367. maddesinde ise aynı konuda “müdahilin” şahsi davacıya verilen hakları kullanacağının gösterilmiş olması yatmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeler, aynı kanunun 294. maddesindeki; “Cumhuriyet savcılığı tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar sanık lehine bozulabileceği gibi tadil de olunabilir” hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, katılanın aleyhe temyizi üzerine de lehe bozma veya değiştirme yapılabileceği sonucuna varılmasına neden olmuş ve bu husus yargı kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilegelmiştir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.02.1995 gün ve 8-32 sayılı kararında; “CMUK'nun 294, 360 ve 367. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, kanun koyucu kovuşturma bütünlüğü ve kamu yararı ilkesini benimsemiştir. Kanunun 360 ve 367. maddelerine göre şahsi davacılar Cumhuriyet savcısının başvuracağı yasal yollara müracaat edebileceklerdir. Şahsi davacıların hem kişisel hakkını hem de kamu yararını sağlamak için sanığın cezalandırılmasını istemeleri mümkündür. Bu nedenle, Cumhuriyet savcılarında olduğu gibi, katılanın aleyhe kanun yoluna başvurması halinde 294. madde uyarınca kararın sanık lehine de bozulması gerekmektedir” denilmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmıştır. 5271 sayılı CMK'nun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinde 5320 sayılı Kanunun 18/a maddesiyle 1412 sayılı CMUK yürürlükten kaldırılmıştır. 5235 sayılı Kanun ile kurulması öngörülen Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulup henüz faaliyete geçmemesi nedeniyle 5271 sayılı CMK'nun istinafa ve temyize ilişkin hükümleri yürürlüğe girmiş olmasına karşın uygulama imkanına kavuşamamış olup, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322. maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere temyiz kanun yoluna ilişkin 305 ilâ 326. maddeleri uygulanmaya devam edilecektir. 5271 sayılı CMK'nda, “şahsi dava” müessesine ve bu müessese ile ilgili olan 1412 sayılı CMUK'nun 360. ve 367. maddelerine benzer hükümlere yer verilmemiş olması nedeniyle 1412 sayılı CMUK döneminde kabul edilen ilkelerin 1 Haziran 2005 tarihinden sonra da geçerliliklerini koruyup korumadığı hususu tartışılır hale gelmiş ve bu husus da Ceza Genel Kurulu'nun 13.04.2010 gün ve 14-87 sayılı kararı ile çözüme kavuşturulmuştur. 5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde katılan sıfatını almış olanların hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilecekleri hüküm altına alınmış, 265. maddesinde; “Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez” hükmüne yer verilmiş ve maddenin gerekçesinde; “Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir” şeklinde açıklama yapılmıştır. Görüldüğü gibi, 1412 sayılı CMUK'nun 367. maddesinde; “müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsi dava müddeisinin haiz olduğu haklardan istifade eder” ve 360. maddesinde; “Şahsi dava açmakla takip olunan işlerde davacı, kamu davasının açılmasıyla görülen işlerde Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir” şeklinde düzenlenmiş bulunan hükümlere 5271 sayılı CMK'nda yer verilmemiş olması, katılanın kanun yolu başvurusunda Cumhuriyet savcısına benzeyen konumunu değiştirmek için değil, yeni sistem içerisinde şahsi davaya yer verilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, ortaya çıkabilecek tereddütlerin önüne geçmek amacıyla 265. madde gerekçesinde bu husus hiçbir tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta, “Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir” şeklinde ifade edilmiştir. Açıklanan tüm bu süreç, kanun hükümleri ve yargısal kararlar birlikte değerlendirildiğinde, 1412 sayılı CMUK'nun yürürlüğü döneminde olduğu gibi, 5271 sayılı CMK döneminde de  katılanın şahsi hakla sınırlı olmamak şartı ile sanığın aleyhine temyiz ettiği hükmün lehe de bozulabileceği ya da düzeltilebileceği anlaşılmaktadır. Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, katılanın şahsi hakla sınırlı olarak temyiz ettiği hükümlerde sanık lehine bozma yapılamayacaktır. Diğer taraftan, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 320. maddesinde; "Yargıtay temyiz dilekçe ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder. 313. maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeye lüzum yoktur. Bununla beraber böyle müstenidat gösterilmişse kabul olunur" hükmüne yer verilmiş, Maddenin konuluş amacı gerekçesinde; "Temyiz Mahkemesi kanunun doğru tatbik edilip edilmediğini araştırmakla mükellef olduğundan velevki lâyîhası temyiziyede dermayan edilmemiş olsa bile kanunun herhangi bir suretle ihlal edildiğini gördüğü takdirde hükmü nakzedebilir, Hukuk Usulü Muhakemelerinin terviç ettiği dairede mahkemei temyizin kendisine sevk olunan işlerde resen tetkikatını teşmil edecek lâyîhada serdedilmemiş olan ve fakat muhalifi kanun görülen esbaptan dolayı da hükümlerin nakzolunabilmesi kabul edilmiştir” şeklinde açıklanmıştır. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip aykırılık tespit etmesi halinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin son fıkrasında yer alan; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile yukarıda da açıklandığı üzere 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından avukatlık ücretinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalıdır. Avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan avukatlık ücreti ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti olarak ikiye ayrılan avukatlık ücreti, 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164. maddenin 1. fıkrasında; “avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. 5271 sayılı CMK'nun "Yargılama giderleri" başlıklı 324. maddesi ise; "(1) Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir. (2) Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükletileceği gösterilir..." şeklinde düzenlenerek, avukatlık ücretlerinin yargılama giderleri kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir.  26.05.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadi Birleştirme Kararında da; "Ceza davalarındaki yargılama giderlerinin hükmün tamamlayıcı bir parçası (mütemmim cüzü) olduğu, bu sebeple ilamlarda açıklanması ve kime yükletileceğinin belirtilmesi gerektiği, yargılama giderleriyle ilgili kararların da Yargıtay incelemesine tabi olup kendiliğinden temyiz yeteneğinin bulunduğu" sonucuna ulaşılmıştır. Kanuni düzenlemeler ve içtihadı birleştirme kararı ışığında, hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri hüküm ve kararlarda gösterilmeli ve giderlerin kim tarafından karşılanacağı da belirtilmelidir. Bu kapsamda mahkemece yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretlerinin de kararda gösterilmesi ve ücretlerin hangi tarafça karşılanacağının belirtilmesi gerekmekte olup, aksine bir uygulama 5271 sayılı CMK'nun 324. maddesine aykırılık oluşturacaktır. Ancak bu durum, Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971 gün ve 497-209, 07.02.1972 gün ve 447-72, 24.02.1975 gün ve 37-32, 14.06.2005 gün ve 66-65, 07.02.2006 gün ve 172-10 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, vekâlet ücretinin şahsi hak olma niteliğini değiştirmeyecektir. Nitekim CMK'nun 234. maddesinin 4. fıkrasındaki; “Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir” biçimindeki düzenlemede de belirtildiği üzere, hükümde belirtilen ve kamuyu ilgilendiren yargılama giderlerinin tahsili Harçlar Kanunu, kişisel hakka ilişkin bulunan avukatlık ücretinin tahsili ise İcra ve İflâs Kanunu hükümlerine göre yapılmaktadır. 05.03.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile; "Bir ceza hükmüne karşı yapılan temyiz, o ceza hükmüne dahil olan muhakeme masraflarına da şamil olmakla muhakeme masraflarına müteallik kararlar da temyiz tetkikatına tabi olacağı ve bu kabil kararların re'sen de temyiz kabiliyetinin bulunduğu"na karar verilmiştir. Ancak, kişisel hakka ilişkin kanuna aykırılıkların Yargıtay tarafından bozma konusu yapılabilmesi için, hükmün hak sahibi tarafından temyiz edilmiş olması gerekir. Bu nedenle, kişisel hakka ilişkin olan vekâlet ücretine katılanın aleyhine olacak şekilde noksan hükmedilmesi ve hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi halinde, aleyhe bozma yasağı nedeniyle bu husus bozma konusu yapılamayacak, mahkûmiyet hükmünün yalnız katılan ya da vekili tarafından vekâlet ücretine hükmedilmediğinden bahisle temyiz edilmesi durumunda da inceleme yalnızca vekâlet ücreti ile sınırlı olarak yapılacaktır. Ceza Genel Kurulunun 01.10.2013 gün ve 231-396 ile 1304-397 sayılı kararlarında da, sanığın beraatine karar verilen durumlarda, hükmün sanık lehine vekalet ücretine hükmedilmediğinden bahisle sanık ya da müdafii tarafından temyiz edilmesi halinde temyiz incelmesinin ne şekilde yapılacağı hususu değerlendirilmiş, beraat eden sanığın ya da sanık adına müdafiinin gerekçesi dışında esasen temyiz edemediği hükmü yalnız vekalet ücretine yönelik olarak temyiz etmesi halinde Yargıtayca temyiz incelemesinin vekalet ücreti ile sınırlı olarak yapılması gerektiği, temyiz edilebilirlik sınırı olarak HUMK'nun 427. maddesindeki düzenlemenin belirleyici olmayacağı ve asıl hükmün tâbi olduğu temyiz edilebilirlik ölçüsünün esas alınacağı kabul edilmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 213 sayılı Vergi Usul Kanununa aykırılık suçundan sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan ve kendisini vekil ile temsil ettiren katılanın lehine vekalet ücretine hükmedilmeyen olayda, katılan vekilince hükmün yalnız kişisel hakka ilişkin olan vekalet ücretine hükmedilmediğinden bahisle temyiz edilmiş olması ve başka bir temyiz başvurusu da bulunmaması nedeniyle, Özel Dairece vekalet ücreti ile sınırlı olarak temyiz incelemesi yapılması ve hükmün katılan lehine vekalet ücreti eklenmek suretiyle düzeltilerek onanması isabetlidir. Bu itibarla, vekalet ücreti ile sınırlı inceleme yapılmasının mümkün olmadığı ve hükmün esasının incelenmesi gerektiğine ilişkin itirazın reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan genel Kurul Üyesi H.E.; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki  uyuşmazlık, 213 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine karar verilmesine rağmen, katılan idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekçesiyle, yalnızca katılan vekili tarafından temyiz edilen hükmün vekalet ücreti ile sınırlı olarak mı inceleneceği yoksa tamamının mı (esasının mı) inceleneceği hususudur. 5271 sayılı CMK.nun 'yargılama giderleri' başlığını taşıyan 324. maddesinin 1. fıkrasında; 'Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla  Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir' denilmektedir. Gerek hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 324. maddesinin ve gerekse de önceki 1412 sayılı CMUK.nun 413/son maddesine göre avukatlık ücreti yargılama giderlerindendir. Bu nedenle, isteme bağlı olmadan diğer yargılama giderleri gibi avukatlık ücretine de kendiliğinden hükmedilmesi gerekir. Öte yandan yargılama giderlerinden sayılan vekalet ücreti onun kişisel hak olma niteliğini değiştirmez. Bu durum Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971, gün ve 497/209, 07.02.1972 gün ve 447/72, 20.02.1975 gün ve 37/32, 14.06.2005 gün ve 66/65, 07.02.2006 gün ve 172/10 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Nitekim 324. maddenin 4. fıkrasındaki; 'Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir' biçimindeki düzenlemede de belirtildiği üzere, hükümde belirtilen ve kamuyu ilgilendiren yargılama giderlerinin tahsili Harçlar Yasası, kişisel hakka ilişkin bulunan avukatlık ücretinin tahsili ise İcra ve İflas Yasası hükümlerine göre yapılmaktadır. Kişisel hakka ilişkin yasaya aykırılıklar da bozma nedeni yapılabilir ancak bu hususun Yargıtay tarafından incelenebilmesi için hükmün karşı hak sahibi tarafından temyizi gerekir. Bu husus birçok yargı kararlarında vurgulanmıştır. (CGK 07.02.2006, 172/10) 26.05.1935 gün, 111/7 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre, ceza davalarında alınacak hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri Yargıtay incelemesine tabi olup  kendiliğinden (re'sen) temyiz yeteneği vardır. Ayrıntıları CGK.nun 24.10.2000 gün, 202/204 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, '...Kural olarak mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususlar asıl ceza hükmünden ayrı düşünülemez ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemezler. Bu itibarla Özel Dairenin asıl ceza hükmü bakımından bir karar verdikten sonra zoralım veya iade konusunu değerlendirmesinde yasal açıdan zorunluluk bulunmaktadır...' denilmektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Olayımızda katılan vekili, hükmü sadece vekalet ücreti tayin edilmemesi nedeniyle temyiz etmiştir. 5271 sayılı CMK.nun 265. maddesi Cumhuriyet savcısının sanık aleyhine yasa yoluna   başvurması halinde hükmün sanık lehine bozulabileceğini kabul etmiştir. CGK.nun duraksamasız uygulamalarına göre, aynı durum katılanın temyizinde de geçerli sayılmıştır. Katılanlar da aynen Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına başvurabilirler ve katılanlar tarafından yapılan başvurularda da 265. madde hükmü uygulanır. (CGK. 20.03.1978, 8/91) O halde, katılanın temyizi üzerine hüküm sanık aleyhine bozulabileceği gibi, yararına da bozulabilecektir. Nitekim CMK.nun 295. maddesinin gerekçesinde; Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen mercii isteme bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke 'davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir' şeklinde açıklama yapılmış olması da bu görüşümüzü desteklemektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile özel dairelerin yerleşmiş içtihatlarına göre CMK.nun 237. maddesi uyarınca kişinin davaya katılan olarak kabul edilebilmesi için, suçtan doğrudan doğruya zarar görmesi gerekmektedir. Suçtan dolaylı zarar gören veya  görebilecek kişinin davaya katılan olarak kabulüne karar verilmesi usule ve yerleşmiş Yargıtay görüşlerine aykırdır, buna rağmen verilen davaya katılma kararı hukuken geçersiz olup, hükmü temyize hak vermemektedir. Katılanın vekalet ücretine hak kazanabilmesi için ise iki koşulun birlikte varlığı gerekmektedir. Birincisi: Suçun mağdur ya da suçtan zarar görenin suçtan doğrudan zarar görmesi ve hakkında CMK.nun 238. maddesi gereğince davaya katılma kararı verilmesi, İkincisi: Sanığın yargılama süreci sonucunda mahkum olması gerekir. Bu iki koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması, işin esasına girilmesi ile olanaklıdır. Bir başka anlatımla katılan olarak vekalet ücreti yönünden hükmü temyiz eden kişinin yargılama konusu suçtan doğrudan zarar görüp görmediği ya da suçun mağduru olup olmadığı ve usulünce müracaat ederek katılan sıfatını kazanıp kazanmadığı belirlenmeli akabinde de sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuka uygun bulunup bulunmadığı denetlenmelidir. Aksi takdirde onarılması güç, toplumdaki adalet duygusunu sarsan ve yargıya güveni azaltan bazı hataların meydana gelmesi kaçınılmaz olacaktır. Örneğin; seyrek de olsa bazı dava dosyalarında rastlandığı gibi, çok sanıklı davalarda hüküm karıştırılmakta, beraat etmesi gereken sanık hakkında mahkumiyet, mahkumiyet kararı verilmesi gereken sanık hakkında beraat kararı verilebilmektedir. Ya da suç tarihi yanlış belirlenip dava zamanaşımı süresi hatalı hesaplanarak hüküm tarihinde gerçekleşmiş bulunan dava zamanaşımı dikkate alınmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmuş olabilmektedir, bu gibi durumlarda verilen mahkumiyet kararları yasaya aykırı olduğundan sanığa vekalet ücreti yüklenemez. Katılanın temyizi sadece vekalet ücreti ile sınırlı diye bu vahim hatalar görmezden gelinip üstüne üstlük bir de hatalı mahkum edilen sanığa vekalet ücreti mi yüklenecektir. Bu gibi durumların bertaraf edilmesi için davanın esasının incelenmesi zorunludur. Öte yandan, beraat eden sanık için vekalet ücretinden dolayı yapılan temyiz incelemelerinde, sadece vekalet ücreti ile sınırlı inceleme yapıldığı ileri sürelebilir ise de, her iki hukuksal durum aynı değildir, zira beraat eden sanığın hükmü gerekçe dışında temyiz etmesi olanaksızdır. Bunun dışında beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına ve hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğidir. (13.12.2007 m.5) Bu nedenle de beraat eden sanığın (ya da müdafiinin) hükmü yalnızca bu noktadan temyiz etmesi ve Yargıtay tarafından yapılacak temyiz incelemesinin de vekalet ücretine hasren yapılması olanaklıdır. Buna karşılık katılan yönünden durum farklı olup işin esasının incelenmesine gerek vardır. Katılanın temyizi yalnızca vekalet ücreti ile sınırlı olsa bile katılma koşulları ile sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün yerinde olup olmadığı araştırılmadan hükümden ayrı ve sadece vekalet ücretine yönelik inceleme yapılamaz" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan on iki Genel Kurulu üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.10.2013 günü yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.10.2003 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla  karar verildi.
16. Ceza Dairesi, 2017/2977 E., 2018/410 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
çin” temyiz yoluna gidildiğinin belirtilmiş olması karşısında, Cumhuriyet savcısının temyizinin hangi hükümlere yönelik olduğu hususunda tereddüde düşüldüğünden o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin hangi hükümlere yönelik olduğunun 5271 sayılı CMK'nın 265 ve 295. maddelerine uygun şekilde açıklattırılması ile gerektiğinde ek tebliğname de düzenlendikten sonra iadesi için dosyanın mahalline
16. Ceza Dairesi         2017/2977 E.  ,  2018/410 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Silahlı terör örgütüne yardım etme, Göçmen kaçakçılığı Hüküm : I- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; 1- Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan; CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat 2- Göçmen kaçakçılığı suçundan; CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat II- Sanık ... hakkında; 1- Göçmen kaçakçılığı suçundan; CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat 2- Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan; TCK’nın 314/3, 220/7, 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 220/7, 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü: O yer Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesi içeriğinde “usul ve yasaya aykırı hususlar içermesi nedeniyle kararın bozulması için” temyiz yoluna gidildiğinin belirtilmiş olması karşısında, Cumhuriyet savcısının temyizinin hangi hükümlere yönelik olduğu hususunda tereddüde düşüldüğünden o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin hangi hükümlere yönelik olduğunun 5271 sayılı CMK'nın 265 ve 295. maddelerine uygun şekilde açıklattırılması ile gerektiğinde ek tebliğname de düzenlendikten sonra iadesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2015/618 E., 2015/351 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var... Çocuk Ağır Ceza
tam metni aç
Şeklinde düzenlenmiş olup, bu suretle de Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Muhakemesi Kanununa göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 2659 sayılı Kanunun 31. maddesinin açık hükmü karşısında somut olay değerlendirildiğinde;
Ceza Genel Kurulu         2015/618 E.  ,  2015/351 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : ... Çocuk Ağır Ceza Çocukların cinsel istismarı suçundan sanıkların 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 103/3, 103/4, 43, 103/6, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile; "sanıklar hakkında TCK'nun 103/2. maddesi gereğince verilen temel cezadan sırasıyla 103/3, 103/4. maddeleri üzerinden tertip edilen cezadan 43. madde gereğince yapılacak artırımın 103/6. madde gereğince bulunan cezaya eklenmesi suretiyle ceza tertip edilmesi gerekirken TCK'nun 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olarak hüküm kurulması sonuç cezaya etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile; “1- ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatrisi Anabilim Dalının çocuk psikiyatristi anabilim dalı başkanı, öğretim üyesi ve uzman doktorundan oluşan üç kişilik heyet tarafından düzenlenen 28.12.2009 tarihli, mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin rapor yeterli görülmeyerek, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğretim Kurumlarından veya birimlerine bağlı hastanelerden, sanıkların eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda, rapor alındıktan sonra sonucuna göre sanıklar hakkında TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği gözetilmeyip, anılan rapora dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- ... Devlet Hastanesi Baştabipliğinin 09.04.2009 tarihli raporuna göre mağdur ...'de hafif düzeyde zeka geriliği olduğunun belirtilmesi ve aynı şekilde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatrisi Anabilim Dalının 28.12.2009 tarihli yazılarına göre de mağdur ...'in psikiyatrik değerlendirilmesinde 'hafif düzeyde zihinsel yetmezlik' olduğunun bildirilmesi karşısında; Adli Tıp kurumu İlgili İhtisas Kurulu ya da Adli Tıp Kurumu Kanunun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde, Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerde teşekkül ettirilmiş bir heyetten; mağdurun suç tarihleri itibarıyla fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığı, herhangi bir akıl hastalığının bulunup bulunmadığı, var ise durumunun hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı ve ifadelerine itibar edilip edilemeyeceği, hususlarında rapor alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, 3- ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 06.04.2009 tarihli 10523713 nolu raporuna göre suça sürüklenen çocuk ...'un '...Genital kıllanma ve sakal gibi sekonder seks karakterlerinde tam bir gelişme gerçekleşmediği, kişinin pubertenin erken dönemlerinde olduğu' belirtildiği halde, suça sürüklenen çocuk ...'ün suç tarihlerinde anal yönden organ sokma eylemini yapıp yapamayacağı yönünde rapor alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması, 4-Suça sürüklenen çocuk ...'ün tüm aşamalarda mağdur ...'un cinsel organını yaladığını beyan etmesine rağmen, eylemin TCK'nun 103/1. maddesi kapsamında basit cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılmaması, 5-Dosya içinde mevcut ... ve Araştırma Merkezi Adli Kontrol Raporunda suça sürüklenen ...'in hafif düzeyde zihinsel engelinin bulunduğunun bildirilmesine rağmen; sanığın Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kuruluna sevki ile akıl hastası olup olmadığı, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamadığı veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmış olup olmadığı, buna göre hakkında TCK'nun 32/1-2. maddesinin ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun ilgili hükümlerinin tatbikinin gerekip gerekmediği kesin olarak belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hususları yasaya aykırı bulunduğu” nedenleriyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.05.2015 gün ve 19-6656 sayı ile; tüm itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Mağdurun maruz kaldığı cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı bünyesinde görev yapan üç çocuk psikiyatrisi uzmanından oluşan bilirkişi kurulunca düzenlenmiş olan raporun hükme esas alınmaya yeter nitelikte olup olmadığı, 2- Dosya içerisinde bulunan raporlardan mağdurda hafif düzeyde zihinsel yetmezlik olduğunun anlaşılması karşısında, mağdurun suç tarihi itibariyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığı, herhangi bir akıl hastalığının bulunup bulunmadığı, var ise durumunun hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılmayacağı ve ifadelerine itibar edilip edilmeyeceği hususlarında ayrıca Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden bir rapor alınması gerekip gerekmediği, 3- Sanık ...’ün suç tarihlerinde fiili livata suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirebilecek fiziksel olgunlukta olup olmadığı ile ilgili olarak rapor alınmasına gerek olup olmadığı, 4- Sanık ...’un eyleminin TCK’nun 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçu kapsamında kalıp kalmadığı, 5- Dosya içersinde bulunan ... ve Araştırma Merkezi adli kontrol raporunda sanık ...’in hafif düzeyde zihinsel engelinin bulunduğunun belirtilmesi karşısında, adı geçen sanığın akıl hastası olup olmadığı, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalıp azalmadığı, buna bağlı olarak da hakkında TCK’nun 32/1-2 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun ilgili maddelerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği hususlarında Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmasına gerek olup olmadığı, Noktalarında toplanmaktadır. İncelenen dosya kapsamından; 12.08.1997 doğumlu mağdur ...'in suç tarihinde 11 yıl 5 aylık, 12.04.1995 doğumlu sanık ...'un 13 yaş 11 aylık, 14.08.1996 doğumlu sanık ...'in ise 12 yaş 5 aylık oldukları, Sanıklar, mağdur ve 12 yaşından küçük olması nedeniyle hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına kararı verilen ...'in aynı okulda öğrenci oldukları ve aynı mahallede oturdukları, Mağdurun okuldan arkadaşı olan tanık ...’ın 23.03.2009 tarihinde öğretmenlerine ...’un 21.03.2009 günü ..., ... ve ...’in kendisine tecavüz ettiğini söylediğini beyan etmesi üzerine okul idaresinin ihbarıyla soruşturmaya başlanıldığı, Mağdur hakkında 25.03.2009 günü ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; anal mukozada hassasiyet olduğu, bu bulgunun akut livata ile uyumlu olduğu ancak akut livatanın kesin bir delili niteliğinde olmadığı, beden ve ruh bakımından kendisini savunacak durumda olduğu, fizik muayenesinde darp cebir izine rastlanılmadığı, başına darbe aldığına ilişkin beyanı kabul edildiği takdirde harici lezyon meydana getirmeyecek veya muayene tarihine kadar iyileşebilecek nitelikteki yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğu hususlarına yer verildiği, ... Devlet Hastanesince 09.04.2009 tarihinde çocuk psikiyatri uzmanı tarafından düzenlenen raporda; yakın görüşme ve psikometrik değerlendirmede mağdurda hafif düzeyde zeka geriliği, özgül öğrenme ve konuşma güçlüğünün olduğu, yaşamış olduğu iddia edilen olaydan dolayı anksiyete bozukluğu semptomlarının bulunduğunun belirtildiği, 28.12.2009 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatrisi Ana Bilim Dalı başkanlığında görevli üç çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı tarafından düzenlenen raporda; mağdurun bilincinin açık ve koopere olduğu, yer, zaman ve kişi oryantasyonunun tam olduğu, hafif düzeyde zihinsel yetmezlik bulunduğu, uykuya dalmakta güçlük, korkulu rüya görme, iştah problemleri, ırrıtabilite, anksiyete bulguları, dikkat dağınıklığı, aşırı hareketlilik, impulsivite saptandığı, tüm bu bilgiler ışığında, mağdurun zihinsel yetersizliği nedeniyle kendini tam olarak savunamadığı ve kendini tam olarak ifade edemediği, maruz kaldığı iddia edilen olay nedeniyle de hem aileden alınan bilgiler hem de psikiyatri değerlendirme sonucunda “depresif bozukluk” tanısını karşıladığı ve ruh sağlığının bozulduğu kanaatine varıldığının açıklandığı, Sanık ... hakkında 01.04.2009 tarihinde ... Hastanesi Üroloji polikliniğince düzenlenen raporda; üriner fiziki muayenesinin normal olduğu, ancak üçüncü basamak sağlık kuruluşunda kati raporunun tespitinin uygun olacağının belirtildiği, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Üroloji Kliniği tarafından düzenlenen raporda ise; sanığın yapılan üroloji muayenesinde dış genital organlarının normal görünümde olduğu, genital kıllanma ve sakal gibi sekonder seks karakterlerinde tam bir gelişme olmadığı, bu haliyle pubertenin erken dönemlerinde olduğu, sonuç olarak prepubertal dönemde erkek olduğunun bildirildiği, Sanıklar ... ve ... hakkında 26.03.2009 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; 2009 yılı Mart ayı içerisinde işledikleri iddia edilen fiili livata suretiyle çocuğa cinsel saldırı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek düzeyde oldukları, davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmiş olduğu sonucuna ulaşıldığı, Sanık ... hakkında 20.11.2009 tarihli ... ve Araştırma Merkezince düzenlenen raporda; Tepecik Hastanesi sağlık kurulu raporunda “hiperaktivite ve mental reterdasyon” tanısı aldığı, yine 17.02.2004'te ... ... Merkezinde ve 09.05.2006 tarihinde ... ve Araştırma Merkezinde yapılan test sonucunda “hafif düzeyde zihinsel engel tanısı” aldığı, hafif düzeyde zihinsel engel, dikkat eksikliği ve hiperaktivite bozukluğundan dolayı özel eğitim desteği ve kaynaştırma eğitimi alan bir öğrenci olduğu bilgilerinin yer aldığı, Sanık ... hakkında ilçe öğrenci disiplin kurulu tarafından düzenlendiği değerlendirilen 10.04.2009 tarihli bir tutanakta; olaydan önce ... Merkezi tarafından incelenerek dikkat eksikliği ve hiperaktivite bozukluğu ve hafif düzey zihinsel engelli olduğu tanısı konulduğundan ... Merkezince yapılan psikolojik danışmanlığın ve psikiyatri tedavisinin sürdürülmesi gerektiğinin belirttiği, Sanık ... hakkında olaydan önce 15.04.2005 tarihinde ... Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporunda; hafif düzeyde öğrenme güçlüğü olduğunun, özür durumuna göre çalışma gücü kaybının %40 olduğunun açıklandığı, Anlaşılmaktadır. Mağdur ... 24.03.2009 tarihinde kollukta; ... İlköğretim Okulunda okuduğunu, aynı okulda okuyan ...'in okul çıkışı eve birlikte gitmeyi teklif ettiğini, ..., kardeşi ... ile ... ...'la beraber eve giderken yolda ... ile ...'ün kollarından tutup ağzını kapatarak ... Caminin karşısında bulunan inşaata götürdüklerini, inşaatın içinde ... ... ve ...'in kollarından tutarak pantolonunu indirdiklerini, ...'ın arkasına geçerek cinsel organını poposuna soktuğunu, canının acıması nedeniyle bağırması üzerine tekrar ağzını kapattıklarını, daha sonra sırayla diğer ikisinin de arkasına geçerek aynı şekilde kendisine tecavüz ettiklerini, havanın kararması üzerine kaçtıklarını, kendisinin de eve gittiğini, olayı anlatmaması için uyardıkları için kimseye bir şey söyleyemediğini, 20.03.2009 günü okul çıkışında yine kendisini yakalayıp inşaata götürdüklerini, aynı şekilde tecavüz ettikten sonra sopa ile vurduklarını, ağlayarak eve giderken, okuldan arkadaşı olan ...’ın kendisini gördüğünü, evlerine götürdüğünde olayı ona anlattığını, ... ile birlikte dışarı çıktıklarını, bu sırada ... ve ...'in ...’ı görüp kaçtıklarını, ...'nin kendisini eve bıraktığını, Mahkemede; 14.03.2009 tarihinde ..., ... ve ...'in oyun oynama bahanesiyle kendisini ... camisinin karşısında bulunan bir inşaata götürdüklerini, ellerine sopa alarak iç çamaşırını çıkarmasını istediklerini, kabul etmemesi üzerine kendisini tutarak zorla pantolonunu ve iç çamaşırını çıkardıklarını, üçünün de soyunarak arkasına geçip, cinsel organlarını sırayla poposuna soktuklarını, canının acıması nedeniyle bağırdığını, bunun üzerine ağzını kapattıklarını, bu şekilde sırayla kendisine tecavüz ettiklerini, yaptıklarını kimseye anlatmaması için uyarıp havanın kararması üzerine kendisini döverek olay yerinden kaçtıklarını, 20.03.2009 tarihinde de okuldan çıkıp eve giderken sanıklar ve ...'in yanına gelip yine kendisini zorla inşaata götürdüklerini, kolundan tutup sürüklediklerini, üçünün de cinsel organlarını zorla poposuna soktuklarını, akşama kadar orada zorla tuttuklarını, karanlık olunca kaçtıklarını, oradan ağlayarak çıktığını, yolda ...’ı gördüğünü, olup bitenleri ona anlattığını, ...'nin de bu olayı ertesi gün okul müdürüne söylediğini ifade etmiş, Tanık ...; 21.03.2009 günü dedesine gitmek için evden çıktığı sırada okuldan tanıdığı ...'u kapının önünde ağlarken gördüğünü, ne olduğunu sorması üzerine ...'un "... ve ...’in kendisini dövdüklerini ve tecavüz ettiklerini" söylediğini, aşağıya inip baktığında ... ve ...'ın kapının önünde beklediklerini gördüğünü, ... ve ...'ın kendisi dışarı çıkınca kaçtıklarını, ...’u evine götürdüğünü, yolda ...'un ...'ün de kendisine tecavüz ettiğini, bu olayın bir haftadır devam ettiğini anlattığını söylemiş, Hakkında 12 yaşından küçük olması nedeniyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilen ...; ..., ... ve ağabeyi olan ...'la birlikte aynı okulda okuduklarını, 14.03.2009 günü okuldan geldikten sonra evde balkonda bulunduğu sırada ağabeyi ... ve ...'un balkonun altına geldiklerini, ağabeyinin elinde bulunan sigarayı göstererek kendisini dışarıya çağırdığını, birlikte sigara içmek için inşaata gittikleri sırada yolda ...'ü gördüklerini, ağabeyi ...'ın ...'ü çağırdığını, inşaata gittiklerini, ...'ün kendisi ve ağabeyine "...u si..kelim" dediğini, ...'un buna karşı çıktığını, ...'ün "eğer bize kendini yaptırmazsan biz de sigara içtiğini dedene söyleriz" dediğini, bunun üzerine ...'un kaçmaya çalıştığını, birlikte ...’u yakaladıklarını, ...'ün kolundan, kendisinin yakasından, ağabeyinin de arkasından tutup küçük bir odaya götürdüklerini, bu sırada ...'un ‘bana yazık değil mi’ dediğini, ...’ün cevaben "hem sana hem de bize yazık" dediğini, ... ile birlikte ...’un pantolonunu indirdiklerini, ağabeyinin de kaçmasın diyerek tuttuğunu, ...'ün önce ...'un ağzına cinsel organını sokmak istediğini, bu sırada ...'un "ona kadar sayacağım sonra bitecek değil mi" diye sorduğunu, ...’ün "evet" dediğini, sonrasında da cinsel organını çıkarıp ...'un ağzına soktuğunu, bir müddet sonra ...'un ...’e "çişini yapıyorsun" dediğini, ...'ün cevaben "o çiş değil zevk suyu" dediğini, daha sonra da ağabeyi ...'in ...’un arkasına geçip cinsel organını ...'un poposuna soktuğunu, bu sırada ...'un kendisine "sen de yapınca bitecek değil mi" dediğini, ağabeyinin eylemi bittikten sonra önce ...'un ağzına cinsel organını soktuğunu, cinsel organı sertleştikten sonra arkasına geçip cinsel organını ...'un poposuna soktuğunu söylemiş, mahkeme aşamasında da eski ifadelerini tekrarladığını beyan etmiş, Sanık ... soruşturmada; ...’un yanında getirdiği para ile sigara ve çakmak aldığını, birlikte sigara içmeye gittiklerini, kendisi, ... ve ...’ün içtiğini, kardeşinin içmediğini, daha sonra yakınlarında bulunan boş bir inşaatın içine girdiklerini, burada ...’ün ...’u tokatlayıp vurmaya başladığını, poposunu açmasını istediğini, ...’un önce rıza göstermediğini, ...’ün "açmazsan sigara içtiğini annenlere söylerim" diyerek ...'u korkuttuğunu, bunun üzerine ...’un pantolonunu sıyırdığını, ...’e "bana yazık değil mi" dediğini, ...’ün "sana da yazık bize de" diyerek cevap verdiğini, ...’un arkasına geçip cinsel organını arkasına soktuğunu yaklaşık yarım saat sonra ... bağırmaya başlayınca ...’u tekrar dövdüğünü ve cinsel organını yalamasını istediğini, ...’un "ağzıma işiyorsun" dediğini, ...’ün "zevk suyu" diyerek cevap verdiğini, sonra sırasıyla kardeşi ve kendisinin de ...’un arkasına geçerek cinsel organlarını ...’un poposuna soktuklarını, hava kararmaya başlayınca kardeşiyle birlikte inşaattan ayrıldıklarını, ... ve ...’ün orada kaldığını, bir daha böyle bir şey yapmadıklarını beyan etmiş, kovuşturma aşamasında da benzer şekilde beyanda bulunmuş farklı olarak kardeşi ...’in mağdura birşey yapmadığını söylemiş, Sanık ... da; Cuma günü okuldan sonra evde ödev yaptıktan sonra sokağa çıktığını, oyun oynarken ..., ... ve ...’in yanına geldiğini, ...’un bakkaldan sigara aldığını, yakında bulunan bir inşaata gittiklerini, ... ve ...’ın sigara içtiğini, bu sırada ...’ın ...’a "gel seni sinkaf edelim" dediğini, ...’un önce "olmaz" dediğini, ...’ın “eğer yapmazsan sigara içtiğini dedene söyleriz” diyerek ...’u tehdit ettiğini, ...’un arkasını açtığını, ...’ın arkasına geçerek cinsel organını ...’un poposuna soktuğunu, 5-10 dakika bu şekilde yaptığını, sonra ...’in ...’un arkasına geçtiğini, 5 dakika kadar do onun yaptığını, kendisinin ...’un poposuna cinsel organını sokmadığını, sadece kendi cinsel organını yalattığını, cinsel organından bir sıvı da gelmediğini, önce kendisinin olay yerinden ayrıldığını savunmuştur. 5237 sayılı TCK'nun suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 103. maddesinde çocukların cinsel istismarı suçu; "1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır. 2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. 3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. 4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. 5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. 6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. 7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”, Şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, buna göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır. Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Çocukların cinsel istismarı suçu ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlıkların sırasıyla ele alınıp değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 1- Mağdurun maruz kaldığı cinsel istismar suçu nedeniyle ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı bünyesinde görev yapan üç çocuk psikiyatrisi uzmanından oluşan bilirkişi kurulunca düzenlenmiş olan raporun hükme esas alınmaya yeter nitelikte olup olmadığı; Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca varılabilmesi için 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu başta olmak üzere İhtisas Kurullarının kuruluş şekli ve çalışma düzeni hakkındaki düzenlemelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Adalet işlerinde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumunun kuruluş ve çalışma şekli 25.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımından üç ay sonra yürürlüğe giren 4810 sayılı Kanun ile köklü değişikliklere uğramış bulunan 2659 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Anılan Kanunun, “Adli Tıp İhtisas Kurulları” başlıklı 7. maddesi; “Adli Tıp Kurumunda altı ihtisas kurulu bulunur. Aşağıdaki ihtisas kurulları, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile; …f) Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulu birer; - Kadın Hastalıkları ve Doğum, - Radyoloji, - Üroloji, - Ruh Sağlığı ve Hastalıkları, - Çocuk Psikiyatrisi, - Adli Antropoloji, - Çocuk Cerrahisi, Uzmanlarından oluşur. İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur” hükmünü; “Adli Tıp Genel Kurulunun ve İhtisas Kurullarının Çalışması” başlıklı 23. maddesi; “A) Adli Tıp Genel Kurulu, … B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması: Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır. Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez. C) Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları lüzum görüldüğü hallerde kararını vermeden önce incelediği konu ile ilgili bulunan evrakın onanmış örneklerini mahallinden isteyebileceği gibi aslı üzerinde de inceleme yapması zorunlu olduğunda bunları da isteyebilir. Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu ve İhtisas Kurulları ilgili kişileri gerektiğinde muayene ve bunları usulüne göre dinleyebilir. Her türlü tetkikatı yapar ve yaptırabilir. Adli Tıp Genel Kurulu kararları nihai olmakla beraber mahkemelerin delilleri serbestçe takdir hususundaki yetkilerini kısıtlamaz. Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 10 ncu maddesinin hükümleri saklıdır. Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurullarının çalışma esas ve usulleri yönetmelikte gösterilir” hükmünü, “Adli Tıp Kurumunda bilirkişi dinlenmesi ve toplantılara katılma” başlıklı 24. maddesi; “I- Adli Tıp Genel Kurulu ve adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunda bulunmayan tıp ve diğer uzmanlık dallarında Adli Tıp Kurumu dışından uzmanların bilirkişi olarak davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler oy hakları olmamakla beraber görüşlerini bir raporla Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu veya adli tıp ihtisas dairesi başkanlığına bildirirler. Bilirkişilere yönetmelikteki esaslara göre Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulu ve adli tıp ihtisas dairesi başkanlığınca yaptıkları çalışmaya uygun ücret takdir olunur. II- a) Adli Tıp Genel Kurulu, adli tıp ihtisas kurulları ile adli tıp ihtisas daireleri, inceledikleri konularla ilgili olarak kendi kurul veya dairelerinde bulunmayan, Adli Tıp Kurumundaki diğer kurul veya dairelerde bulunan uzmanların davet edilmesine karar verebilirler. Uzman kişiler, o olayla ilgili toplantıya katılır ve oy kullanırlar…” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemelere göre, anılan kanunun 7. maddesinin (f) bendi uyarınca, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun, bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer kadın hastalıkları ve doğum, radyoloji, üroloji, ruh sağlığı ve hastalıkları, çocuk psikiyatrisi, adli antropoloji ve çocuk cerrahisi uzmanından oluşacağı, aynı kanunun 23. maddesinin (B) bendi uyarınca da ihtisas kurulunun başkan ve işin niteliğine göre bu uzmanlardan en az dört üyenin katılımıyla toplanacağı, ancak incelenecek konuyla ilgili uzman üyenin hazır bulunmaması halinde ise müzakerenin yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Diğer yandan Kanunun “Diğer Adli Ekspertiz Kurumları” başlıklı 31. maddesi; “Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır. Bu birim ve kliniklerde tetkik edilecek adli tıp ile ilgili işler yönetmelikte belirlenir”, Şeklinde düzenlenmiş olup, bu suretle de Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Muhakemesi Kanununa göre resmi bilirkişi sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 2659 sayılı Kanunun 31. maddesinin açık hükmü karşısında somut olay değerlendirildiğinde; yerel mahkeme tarafından suç tarihinde 15 yaşından küçük olan cinsel istismar suçunun mağdurunun suç sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin raporun Adli Tıp Kurumu yerine 2659 sayılı Kanunun 31. maddesi uyarınca ... Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; anılan maddede Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinin adli tıp mevzuatı çerçevesinde görev yapacağının açıkça düzenlenmiş olması karşısında, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunda yer alması gereken uzmanlık dallarında görevli uzmanlar arasından seçilecek ve içerisinde zorunlu olarak çocuk psikiyatrisi bulunan en az beş kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, üç kişilik bilirkişi kurulunca düzenlenmiş olan rapor esas alınarak hüküm kurulması isabetsizdir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yöndeki itiraz nedeninin kabulüne karar verilmelidir. 2- Dosya içerisinde bulunan raporlardan mağdurda hafif düzeyde zihinsel yetmezlik olduğunun anlaşılması karşısında, mağdurun suç tarihi itibariyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığı, herhangi bir akıl hastalığının bulunup bulunmadığı, var ise durumunun hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılmayacağı ve ifadelerine itibar edilip edilmeyeceği hususlarında Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden bir rapor alınması gerekip gerekmediği; Her ne kadar mağdur hakkında düzenlenen adli raporlarda hafif düzeyde zeka geriliğinin bulunduğu belirmekteyse de bu raporlarda beyanlarına itibar edilemeyeceği hususunda bir tespitte bulunulmayıp aksine bilincinin açık ve koopere olduğunun, yer zaman ve kişi oryantasyonunun tam olduğunun belirtilmesi, mağdurun aşamalardaki beyanları istikrarlı ve tutarlı olup gerek maddi vakıalarla gerekse de sanık ve tanık beyanları ile doğrulanması karşısında herhangi bir şüphe nedeni bulunmadığından mağdur beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususunda rapor alınmasına gerek bulunmamaktadır. Öte yandan TCK'nun 103/1-a maddesinde onbeş yaşından kaçak mağdurların algılama yeteneklerinin yeterince gelişmemiş olduğunun aksi çürütülemeyecek biçimde kabul edildiği, akıl hastalığı olan mağdurların da cinsel istismar eylemleri sonucu ruh sağlıklarının bozulabileceği, kaldı ki mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas Dairesi raporuyla herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak biçimde sabit olduğu gözetildiğinde mağdurun akıl hastası olup olmadığı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin yeterince gelişmiş olup olmadığı ile ilgiliAdli Tıp Kurumundan rapor alınmasına gerek yoktur. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının buna dair itiraz nedeninin reddine karar verilmelidir. 3- Sanık ...’ün suç tarihlerinde fiili livata suretiyle cinsel istismar eylemini eylemini gerçekleştirebilecek fiziksel olgunlukta olup olmadığı ile ilgili olarak rapor alınmasıa gerek olup olmadığı; Sanık ... hakkında ... Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporda, genital kıllanma ve sakal gibi sekonder seks karakterlerinde tam bir gelişme olmamakla birlikte pubertenin erken döneminde erkek olduğunu belirtilmesi, mağdurun tüm aşamalarda sanığın cinsel organını poposuna soktuğunu söylemesi, sanık ...’ın ve tanık ...’in de sanık ...’ün cinsel organını mağdurun ağzına ve poposuna soktuğunu, cinsel organından meni geldiğini, mağdur "çişini yapıyorsun" deyince sanığın "o çiş değil zevk suyu" diye cevap verdiğini beyan etmeleri, sanığın da cinsel organını mağdura yalattığını kabul etmesi karşısında, mağdurun ağzına cinsel organın sokulmasıyla da nitelikli cinsel istismar suçunun oluşacağı gözetildiğinde sanık ...'ün suç tarihlerinde fiili livata suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirebilecek fiziksel olgunlukta olup olmadığı ile ilgili rapor alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu konudaki itiraz nedeninin reddine karar verilmelidir. 4- Sanık ...’un eylemin TCK’nun 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçu kapsamında kalıp kalmadığı; Üçüncü uyuşmazlık konusunda da belirtildiği üzere sanık ...’ün cinsel organını mağdurun hem ağzına hem de poposuna soktuğu sabit olup eyleminin vücuda organ sokulması nedeniyle TCK'nun 103/2. maddesi kapsamında nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturduğuna ilişkin yerel mahkeme hükmünde ve bu suç niteliğini doğru bulan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının buna yönelik itiraz nedeninin de reddine karar verilmelidir. 5- Dosya içersinde bulunan ... ve Araştırma Merkezi adli kontrol raporunda sanık ...’in hafif düzeyde zihinsel engelinin bulunduğunun belirtilmesi karşısında, akıl hastası olup olmadığı, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalıp azalmadığı, buna bağlı olarak da hakkında TCK’nun 32/1-2 ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun ilgili maddelerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği hususlarında Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden rapor almasına gerek olup olmadığına gelince; Kusur yeteneği, 5237 sayılı TCK'nun 31/2 ve 32/1. maddelerinde dolaylı bir biçimde tanımlanmıştır. Bu hükümler uyarınca; fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme yeteneğinin bulunması halinde kusur yeteneğinin varlığı kabul edilmiştir. Kusur yeteneğinin iki belirgin görünümü vardır. Bunlardan ilki; kişinin işlediği fiilin hukuki anlamını ve sonuçlarını anlayabilme yeteneği, diğeri ise; fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavrayan kişinin davranışlarını bu algılaması doğrultusunda ve hukuk düzeninin gereklerine uygun olarak yönlendirme yeteneğinin bulunmasıdır. Algılama ve irade yeteneği de denilen bu iki öğenin kişide bir arada bulunmaması veya bu yeteneklerinde azalma meydana gelmesi durumunda ise kusur yeteneğinin tam olmadığı kabul edilmelidir. Yeni ceza adalet sistemimizde akıl hastalığı; kusur yeteneğini etkilemesi nedeniyle, ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran sebeplerden birisi olarak düzenlenmiştir. Buna göre, ortada tüm unsurlarıyla oluşmuş bir suç bulunmakta ise de; akıl hastası olduğu saptanan sanık, işlemiş bulunduğu fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda olduğundan, bu suçun işlenmesinden dolayı hukuki anlamda “kınanamaz”, yani sorumlu tutulup cezalandırılamaz. Dolayısıyla, 5237 sayılı Kanunun 32/1. maddesi gereğince bu durumdaki sanığa ceza tayin edilmesi mümkün bulunmadığından, 5271 sayılı Kanunun 223/3-a maddesi uyarınca “ceza verilmesine yer olmadığı” hükmünün verilmesi gerekir. Ancak, sanığa ceza verilemiyor olması, sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 57. maddesi uyarınca güvenlik tedbiri uygulanmasına engel değildir. Diğer taraftan ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık hakkında olaydan sonra ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda, 2009 Mart ayı içerisinde işlediği iddia edilen fiili livata suretiyle çocuğa cinsel saldırı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olup davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu açıklanmış ise de 20.11.2009 tarihli ... ve Araştırma Merkezince düzenlenen raporda hafif düzeyde zihinsel engel, dikkat eksikliği ve hiperaktivite bozukluğu nedeniyle özel eğitim desteği aldığının, 15.04.2005 tarihinde ... Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma hastanesince düzenlenen sağlık kuru raporunda da hafif düzeyde zihinsel öğrenme güçlüğü bulunduğunun ve bu durumun % 40 aranında çalışma gücü kaybına neden olduğunun belirtilmesi karşısında; oluşan şüphe nedeniyle sanığın gözlem altına alınarak ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracak yahut azaltacak biçimde akıl hastalığı olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas Dairesinden rapor alınması gerekmektedir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir. Öte yandan, sanıklar hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanması sırasında aynı kanunun 61. maddesindeki sıraya aykırı olarak cezanın belirlenmesi de kanuna aykırı olup, (1) ve (5) numaralı itiraz nedenlerinin kabul edilmesi karşısında bu hususun da bozmaya eklenmesi gerekmektedir. Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının (2), (3) ve (4) numaralı itiraz nedenlerinin reddine, (1) ve (5) numaralı itiraz nedenlerinin ise kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün mağdurun ruh sağlığının bozulmasına ilişkin üç çocuk psikiyatrisi tarafından düzenlenen raporun hükme esas alınması, sanık ...'in gözlem altına alınarak cezai sorumluluğunu ortadan kaldıracak yahut azaltacak biçimde akıl hastalığı olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairelerinden rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi ve TCK'nun 61. maddesindeki sıraya aykırı olarak ceza belirlenmesi isabetsizliklerinden bozulmasına, yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükmün kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazın durdurulmasına, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının (2), (3) ve (4) numaralı itiraz nedenlerinin REDDİNE, (1) ve (5) numaralı itirazlar nedenlerinin ise KABULÜNE, 2- Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, 3- ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı kararının, mağdurun ruh sağlığının bozulmasına ilişkin üç çocuk psikiyatrisi uzmanından alınan raporun hükme esas alınması, sanık ...'in gözlem altına alınarak cezai sorumluluğunu ortadan kaldıracak yahut azaltacak biçimde akıl hastalığı olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairelerinden rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi ve TCK'nun 61. maddesindeki sıraya aykırı olarak ceza belirlenmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, 4- Yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükmün kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde İNFAZIN DURDURULMASINA, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA, 5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.10.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.