Ceza Muhakemesi Kanunu 5. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 5 – (1) İddianamenin kabulünden sonra; işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye gönderir.
(2) Adlî yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.
Görevsizlik kararı verilemeyecek hâl
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
235 karar eşleşti
Ceza Genel Kurulu, 2013/524 E., 2015/76 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
Bu nedenle Asliye Ceza mahkemesince 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması kanuna aykırı olup Özel Dairece hükmün öncelikle görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekirken suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğin
Ceza Genel Kurulu 2013/524 E. , 2015/76 K.
* BASİT TİBBİ MÜDAHALE İLE GİDERİLEMEYECEK YARALAMA
* GÖREV
* KASTEN YARALAMA SONUCU ÖLÜME NEDEN OLMA
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 86
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 87
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 22
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 23
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 85
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63
* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 142
* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 3
* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 7
* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 4
* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 5
* ADLİ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN (5235) Madde 10
* ADLİ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN (5235) Madde 11
* ADLİ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN (5235) Madde 12
* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 326
"İçtihat Metni"
Sanık M.. Ö..’ın kasten yaralama ve taksirle ölüme neden olma suçlarından 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 87/1-d ve 22/2, 23, 86/2 ve 85/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle açılan kamu davalarının yapılan yargılaması sonucunda taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 22/2, 23, 86/2. maddeleri delaletiyle 85/1, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Çorum 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.04.2010 gün ve 170-156 sayılı hükmün sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 04.10.2012 gün ve 2227-20818 sayı ile;
“...Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
29.03.2008 günü alkollü oldukları anlaşılan ölen T.. C.. ile sanık M.. Ö..'ın katılmış oldukları düğün töreni sırasında tartıştıkları, daha sonra ölen T.. C..'ın, tanıklar Y.. Ö.. ve S.. U.. tarafından ikametine götürülmek üzere araca bindirildiği, sanık M.. Ö..'ın, ölen T.. C..'ı görmesi üzerine, tanık G.. A..'dan ölenin bindiği aracı motosiklet ile takip etmesini istediği, birlikte ölen T.. C..'ın bindiği aracı motosiklet ile takip ettikleri, ölen T.. C..'ın ikametinin yakınlarında araçtan inmesi üzerine sanığın bu kez ölen T..'ı yaya olarak takibe başladığı bir süre sonra önüne geçerek aralarında geçen tartışmayı hatırlatıp yumruklamaya başladığı, ölen T.. C..'ın aldığı darbeler sonucu yere düştüğü, öleni yerde kanlar içinde gören tanıkların öleni yaralı bir şekilde hastaneye götürdükleri, hastahanede ilk müdahaleyi yapan doktor tarafından düzenlenen 30.03.2008 tarihli 20652 nolu raporda hastadan tansiyon ve nabız alınamadığı, kalp atımının olmadığı, hastanın ağız ve burun çevresinde kan bulunduğu ve hayati tehlikesinin olduğunun belirtildiği, sanık hakkında 22.04.2008 tarihli iddianame ile 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 87/1-d. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, 29.03.2008 tarihinde hayati tehlike kaydıyla hastaneye yatırılan mağdurun bu yaralanmaya bağlı olarak 09.07.2008 tarihinde ölmesi üzerine sanık hakkında bu kez 5237 sayılı TCK'nun 22/2, 23, 86/2 ve 85/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davasının açıldığı,
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. İhtisas Kurulunca, ölümün meydana gelen olayın efor ve stresine bağlı olarak, mevcut kalp ve damar hastalığının aktif hale geçmesiyle gelişen solunum ve dolaşım durmasından kaynaklandığı, ölüm ile olay arasında illiyet bağı bulunduğu, olaydaki yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğu belirtilmiş ise de, yukarda anlatılan oluş nazara alındığında basit tıbbi yaralanmadan söz edilemeyeceği, sanığın eyleminin TCK'nun 86/1, 87/4. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla suç vasfında hataya düşülerek, sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.04.2013 gün ve 242480 sayı ile;
“…Sanık ile maktul arasında çıkan tartışma sırasında, sanığın yumrukla ile maktule vurması ve maktulün maruz kaldığı müessir fiilin etkisiyle kendinde mevcut kronik kalp damar hastalığının, olayın travması, efor ve stresi ile akut hale geçmesi sonucu gelişen dolaşım ve solunum durmasından öldüğü, maktuldeki travmatik lezyonların ölüme neden olabilecek nitelikte olmadığı anlaşılmakla, sanığın maktuldeki kronik kalp damar hastalığını aksi ispatlanmayan savunmaya göre önceden bilmiyor olması da dikkate alınarak maktul yönünden yaralamanın TCK'nun 86/2. maddesi kapsamında kalması nedeniyle, sanığın 5237 sayılı TCK’nun 86/2. maddesi delaletiyle 85/1. maddesi gereğince taksirle öldürme suçundan kurulan hüküm usul ve yasaya uygun olduğundan hükmün onanması gerektiği düşünülmektedir.
Özel Daire bozma kararının kabulü durumunda sanığın üzerine atılı suç vasfının, 5237 sayılı Kanunun 87/4. maddesi kapsamında değerlendirildiğinde, bu maddedeki delillerin takdir ve değerlendirme yerinin Ağır Ceza Mahkemesi olması nedeni ile öncelikle yerel mahkeme kararının görevsizlik kararı verilmesi yerine yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar vermelidir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Dairesince 09.05.2013 gün ve 11519-12959 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin taksirle bir kişinin ölüme neden olma suçunu mu yoksa kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de; bu konudaki delilleri tartışma ve değerlendirme görevinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olması nedeniyle yerel mahkeme hükmünün öncelikle görev yönünden bozulması gerekip gerekmediği hususu ele alınıp değerlendirilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık M.. Ö.. ile T.. C..'ın 29.03.2008 günü akşamı katıldıkları bir düğün töreni sırasında tartıştıkları, T.. C..'ın aşırı derecede alkollü olması nedeniyle tanıklar Y.. Ö.. ve S.. U.. tarafından araba ile evine bırakıldığı, sanığın yanında tanık G.. A.. olduğu halde motosikletle onları takip ettiği, T.. C.. evinin yakınında araçtan inince sanığın yaya olarak peşinden gittiği, yanına yaklaşıp düğündeki tartışmayı devam ettirerek yüzüne yumrukla vurduğu, T.. C..'ın aldığı darbeler sonucu yere düştüğü, ağzından ve burnundan kan gelmeye başladığı, kavga çıktığını anlayan tanıklar Yılmaz ve Serkan'ın yanlarına geldikleri, yerde yatan T.. C..'ı arabaya bindirerek hastaneye götürdükleri, yapılan ilk müdahale sonucu düzenlenen genel adli muayene raporunda saat 00.03 civarında acil servise getirilen hastadan tansiyon ve nabız alınamadığının, siyonize olup kalp atımının bulunmadığının, entübe edilip oksijen verildiğinin, defabrilatör ile 200 jul elektrik uygulandığının, kalp atımlarının geri geldiğinin, ağız ve burun çevresinde kan bulunduğunun, burnunda ve alt üst dudakta hematom ekimozu mevcut olduğunun, burnundan aktif kanama geldiğinin, koklamakla alkollü olduğunun, hayati tehlikesinin bulunduğunun belirtildiği, yoğun bakım servisine alınan T.. C..’ın girdiği komadan hiç çıkamadan 09.07.2008 günü hastanede vefat ettiği, otopsi raporunda kesin ölüm sebebi hakkında kanaate varılamadığının, kesin ölüm sebebinin tespiti ve darp olayı ile ölüm arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan rapor alınması gerektiğinin, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurumunun 02.12.2009 tarihli raporunda ise ölümün kişinin kendisinde var olan kalp hastalığının olayın efor ve stresi ile aktif hale geçmesi sonucu solunum-dolaşım durmasına bağlı hipoksik ensefallopoti ve gelişen komplikasyonlardan ileri geldiğinin, darp olayı ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğunun, tıbbi belgelerde haricen tarif edilen travmatik bulguların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,
Sanık hakkında 22.04.2008 tarihli iddianame ile "neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama" suçundan 5237 sayılı TCK’nun 86/1 ve 87/1-d maddeleri uyarınca cezalandırılması, ölümün gerçekleşmesinden sonra 08.03.2010 tarihli iddianme ile de "taksirle ölüme neden olma" suçundan aynı Kanunun 22/2, 23, 86/2 ve 85/1, maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin "taksirle bir kişinin ölümüne neden olma" suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 22/2, 23 ve 86/2. maddeleri delaletiyle 85/1, 62 ve 63. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği,
Özel Dairece, olayın oluş biçimine göre basit tıbbi yaralanmadan söz edilemeyeceği, sanığın eyleminin TCK'nun 86/1 ve 87/4. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden hükmün bozulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu suçlardan "taksirle bir kişinin ölüme neden olma” suçu 5237 sayılı TCK'nun 85/1. maddesinde; "Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde, “kasten yaralama sonucu ölüme neden olma” suçu ise 87/4. maddesinde: "Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" biçiminde düzenlenmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde; “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir", 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 3. maddesinde de; “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir” denilmek suretiyle mahkemelerin görevlerinin kanunla belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10. maddesinde sulh ceza hakimliğinin, 12. maddesinde ağır ceza mahkemelerinin görevleri sayılmış, 11. maddesinde ise, sulh ceza hâkimliği ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılacağı düzenlenmiştir.
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 6526 sayılı Kanunla değişik 12. maddesi uyarınca; kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç) ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir.
5271 sayılı CMK’nun 7. maddesi uyarınca yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüz olup aynı Kanunun 4 ve 5. maddeleri uyarınca davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verebilir, iddianamenin kabulünden sonra işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye gönderir.
1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yerel mahkemelerin Özel Dairece suç vasfından yapılan bir bozmaya karşı ısrar hakkı bulunmakta ise de ayrıntısına Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 gün ve 827-118 sayılı kararında yer verildiği üzere aynı Kanunun 323. maddesindeki "Hüküm, mahkemenin haksız olarak kendisini vazifeli veya salahiyetli görmesinden dolayı bozulmuşsa Temyiz Mahkemesi aynı zamanda işi vazifeli veya salahiyetli mahkemeye gönderir" hükmü uyarınca görev yönünden bozulan hükümlere karşı direnilmesi mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında düzenlenen 22.04.2008 tarihli iddianamede ölendeki yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğunun belirtilmesi karşısında; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 87/4. maddesi kapsamında “kasten yaralama sonucu ölüme neden olma” suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu görev ise 5235 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemesine aittir. Bu nedenle Asliye Ceza mahkemesince 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması kanuna aykırı olup Özel Dairece hükmün öncelikle görev yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekirken suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 87/4. maddesinde düzenlenen kasten yaralama sonucu öldürme suçunu oluşturup oluşturmayacağının takdir ve değerlendirilmesi amacıyla 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca üst dereceli ağır ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 04.10.2012 gün ve 2227-20818 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Çorum 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.04.2010 gün ve 170-156 sayılı kararının, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 87/4. maddesinde düzenlenen kasten yaralama sonucu öldürme suçunu oluşturup oluşturmayacağının takdir ve değerlendirilmesi amacıyla 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca üst dereceli ağır ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.03.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2013/294 E., 2013/615 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
Ceza Muhakemesi Kanununun 4 ve 5. maddeleri uyarınca davaya bakan mahkemece, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verebilecek, iddianamenin kabulünden sonra işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, bir kararl
Ceza Genel Kurulu 2013/294 E. , 2013/615 K.
* ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI
* BASİT CİNSEL İSTİSMAR
* NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR
* VÜCUDA DİL PARMAK GİBİ ORGAN SOKULMASI
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103
* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 105
* ADLİ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN (5235) Madde 11
"İçtihat Metni"
Cinsel taciz suçundan sanık T.. B..’in 5237 sayılı TCK’nun 105/1 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 2.400 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Fethiye 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2009 gün ve 367-244 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.04.2012 gün ve 10970-4696 sayı ile;
“Müştekinin soruşturma aşamasındaki ifadesinde, sanığın iki kolu ile kendisini sarıp, kucaklayarak duvara yasladığını ve zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi, iddianamede de olayın bu şekilde anlatılması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunda delillerin tayin ve takdiri ile suç niteliğini belirleme ve davaya bakma görevinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu nazara alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hükme varılması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri K. K. ve M.A. D.;
“Sanığın 15-18 yaş arasında olan mağdurenin ağzına zorla dilini sokması eyleminin TCK’nun 103/2. maddesinde yer alan nitelikli cinsel istismar suçunu değil, aynı kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturacağı ve bu nedenle yargılama yapma ve delilleri takdir görevinin asliye ceza mahkemesine ait olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.10.2012 gün ve 198292 sayı ile;
“Çocuklara yönelik nitelikli cinsel saldırı suçu TCK'nun 103/2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre 'Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda...' suç nitelikli cinsel istismara dönüşmektedir. Bu suçun tanım ve kanuni unsurlarının anlaşılması bakımından; TCK'nun 103. maddesine ve bu madde gerekçesine bakmakta fayda vardır. Çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nun 103/2. maddesinde eylem 'vücuda organ veya sair cisim sokulması' olarak tanımlanmaktadır. Bu maddenin gerekçesinde, 'reşit kişilere yönelik nitelikli cinsel saldırı' suçunu düzenleyen TCK'nun 102/2. maddesinin gerekçesine atıfta bulunulmaktadır. TCK'nun 102/2. maddesinin gerekçesinde nitelikli hal; 'suçun bu nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair cisim ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir' şeklinde açıklanmaktadır. Bu açıklamaya göre, penisin (veya yapay penisin) oral yoldan vücuda ithalinde nitelikli cinsel saldırı veya istismarı suçlarının oluşacağı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Penis haricinde vücudun diğer organları ile sair cismin oral yoldan vücuda ithalinde ise, suçun nitelikli mi yoksa basit cinsel saldırı suçu mu olacağı hususunda tartışma yaşanmaktadır...
Herşeyden önce suçun nitelikli cinsel saldırı boyutuna ulaşabilmesi için, bu suça yönelik olarak failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cismin bu suçu işlemeye elverişli olması gerekir. Örneğin, failin memesini veya dudağını zorla mağdurenin ağzına sokması fiilinde; meme veya dudak nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeye elverişli olmaması sebebi ile, suç basit cinsel saldırı boyutunda kalacaktır.
Diğer yandan, sanığın cinsel organını (veya yapay penisi) mağdurun vücuduna anal, oral veya vajinal yoldan ithal etmesi halinde suçun nitelikli boyuta ulaşacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Nitelikli cinsel saldırı suçunu düzenleyen TCK'nun 102/2 ve 103/2. maddelerine ve madde gerekçelerine bakıldığında; suçun nitelikli boyuta ulaşabilmesi için, ya failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cismin cinsel motif taşıması (örneğin penis veya yapay penis) ya da cinsel saldırı fiiline maruz kalan mağdurenin organının cinsel motif taşıyan bir organ (vajina veya anüs) olması gerekir. Eğer failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cisim, cinsel motif taşımıyor ve mağdurun sokma fiiline maruz kalan organı da cinsel organ olarak kabul edilen anüs veya vajina değil ise bu suçun nitelikli cinsel saldırı olarak kabul edilmesi mümkün olmayacaktır. Yani sanığın, parmağını veya dilini cinsel amaçla mağdurenin ağzına sokması nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturmayacak ve suç basit cinsel saldırı boyutunda kalacaktır. Bu bağlamda, sanığın penisini (veya yapay penisi) vajinal, anal veya oral yoldan, diğer organ veya sair cismin ise vajinal veya anal yoldan vücuda ithali halinde nitelikli cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Eğer cinsel amaçla da olsa, failin; mağdurun ağzına parmaklarını sokması ve dilini okşaması veya dilini mağdurenin ağzına sokması şeklindeki eylemleri basit cinsel saldırı olarak kabul edilmelidir.
Ayrıca, çoğunluğun görüşü kabul edildiği takdirde, uygulama zorluğu kaçınılmaz olacaktır. Örneğin; 15 yaşından küçük mağdure ile sanığın öpüşmesi sırasında, sanığın dilinin mağdurenin ağzına tam olarak girip girmediği ve dolayısı ile eylemin nitelikli cinsel istismar boyutuna ulaşıp ulaşmadığı veya sanığın dilinin tam olarak girmemesi halinde ise, eylemin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunda tartışmalar çıkaracak ve suçun vasfının tayin ve tespiti görevinin Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararları verilerek davaların uzamasına sebebiyet verilecektir.
Açıklanan ve izah olunan sebeplere binaen; sanığın dilini zorla mağdurenin ağzına sokması eylemi çocuğa yönelik basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan, bu suçu düzenleyen TCK'nun 103/1. maddesi kapsamındaki suçlara bakma görevi asliye ceza mahkemesine ait olduğundan, dosyanın görevli mahkeme olan Fethiye Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesi yönünde bozulması yerine, yazılı şekilde sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan bu suçu düzenleyen TCK'nun 103/2. maddesi kapsamındaki suçlara bakma görevinin ağır ceza mahkemesi olduğuna yönelik bozma ilamı usul ve yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 10.12.2012 gün ve 13373-12733 sayı ile; oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sulh ceza mahkemesince cinsel taciz suçundan kurulan hükmün Özel Dairece; “müştekinin sanığın zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi karşısında eylemin TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu” gerekçesiyle bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
27.10.1988 doğumlu İngiliz vatandaşı, annesi Türk, babası yabancı, Türkçe bilen ve tatil amacıyla ülkemize geldiği anlaşılan katılanın, 10.08.2006 günü saat 06.00 sıralarında Ölüdeniz Jandarma Karakolu görevlilerine müracaat ederek bir restaurantın tuvaletini kullanmak istediği sırada restaurantın güvenlik görevlisi olan sanığın zorla kendisini öpmeye çalıştığı iddiasıyla şikâyetçi olduğu,
Alınan ifadesinde özetle; olay günü saat 06.00 sıralarında restaurant içerisindeki tuvalete girdiğinde karşısına çıkan sanığın "ne yapıyorsun burada" dedikten sonra elini omzuna koyup "sen iyi misin" diye sorduğunu, "iyiyim, gidiyorum" diye cevap vererek tuvaletten çıkmak istediğini, sanığın iki kolu ile kendisini sarıp kucaklayarak tuvaletin duvarına yasladığını, zorla dilini ağzının içine sokarak kendisini öptüğünü, çırpınarak sanığın elinden kurtulup kaçtığını, dışarıda kendisini beklemekte olan annesinin yanına gittiğini, onu göremeyince aramak için cadde üzerinde gezindiği sırada yoldan geçen jandarma görevlilerini gördüğünü, başından geçenleri anlatıp şikayetçi olduğunu beyan ettiği,
Mağdurenin annesi Y.. C..’ın; olay sırasında dışarıda arabada beklediğini, bu nedenle olayı görmediğini, jandarma görevlileri ile birlikte yanına gelen kızının durumu anlattığını söylediği,
Olay yerine yakın başka bir iş yerinin bekçisi olan tanık M..I..’ın ise; olay gecesi sanıkla beraber nöbet tuttuklarını, mağdurenin koşarak restaurantın kapısından içeri girdiğini, sanığın da engel olmak için arkasından gittiğini, sanıkla mağdurenin konuştuklarını, sanığın mağdureyi restaurantın içinden çıkardığını gördüğünü ancak tuvalet bölümü dışarıdan gözükmediğinden içeride neler yaşandığını bilmediğini ifade ettiği,
Katılanın teşhisi ile yakalanan sanığın aşamalarda; mağdurenin koşarak gelip bekçiliğini yaptığı otelin retauratının tuvaletine girmek istediğini, aşırı alkollü olduğunu, kendisine hiç dokunmadan içeri giremeyeceğini söylediğini ve dışarı çıkardığını, mağdurenin muhtemelen buna kızarak kendisi hakkında şikayetçi olduğunu, yüklenen suçu işlemediğini savunduğu,
Sanık hakkında Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 04.06.2007 gün ve 1481-689 sayılı iddianamesi ile; “Olay tarihinde müştekinin Ölüdeniz beldesi Hisarönü mahallesinde eğlendiği daha sonra tuvalet ihtiyacı için Han Restaurant isimli işletmeye gittiği tuvalete girdiği sırada karşısında şüpheliyi gördüğü çıkmak isterken şüphelinin kendisini kollarına sardığı kucakladığı duvara dayayıp zorla öpmeye çalıştığı, müştekinin şüphelinin elinden kaçtığı, şüphelinin böylece müştekiyi cinsel amaçlı taciz ettiği” iddiasıyla kamu davası açılıp, Fethiye Sulh Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın mağdureye izin vermediği halde sarılıp öpmek suretiyle cinsel taciz suçunu işlediği kanaatine varılarak mahkûmiyetine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Türk Ceza Kanununun uyuşmazlığa konu 103/2. maddesi; "Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" hükmünü taşımaktadır.
Bu madde 5237 sayılı TCK'nun 102/2. maddesi ile birlikte 765 sayılı Kanunun 414 ve 416. maddelerinde düzenlenen "ırza geçme" suçunun karşılığını oluşturmakta olup, daha geniş kapsamlıdır.
Maddede vücuda organ veya sair cisim sokulmasından bahsedilmiş, ancak bundan ne anlaşılması gerektiği, hangi organ veya cismin vücudun hangi bölgesine sokulmasının suçun nitelikli halini oluşturacağı açıklanmamıştır. Madde gerekçesinde; "Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Suçun bu nitelikli hâline ilişkin açıklama için, cinsel saldırı suçunun gerekçesine bakılmalıdır" şeklinde, atıf yapılan cinsel saldırı suçunun gerekçesinde ise; "Suçun temel şekline ilişkin maddî unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez... Cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir" biçiminde açıklamalara yer verilmiştir.
Maddede "organ" tabiri kullanıldığından cinsel organ dışındaki vücuda girme özelliği olan örneğin; parmak gibi diğer organların da vücuda sokulması suçun nitelikli halini oluşturabilecektir. Bu organın sahibinin kadın veya erkek olmasının bir önemi yoktur. Sokma fiili bizzat fail tarafından yapılabileceği gibi üçüncü bir kişinin veya bizzat mağdurun araç olarak kullanılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Kanunda bir sınırlama olmamakla birlikte sadece oral, anal veya vajinal bölgelere yönelik organ ya da sair bir cisim sokma eylemlerinin suçun nitelikli halini oluşturabileceği kabul edilmelidir. Böyle bir kabul madde gerekçesi de gözetildiğinde kanun koyucunun amacına daha uygun olacaktır. Vücudun bu bölgelerine organ veya sair bir cismin az da olsa girmesi bu nitelikli halin uygulanması açısından yeterlidir.
Cinsel istismarın vücuda organ veya cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda failin suçun temel şekli için öngörülen cezanın en üst sınırı taban kabul edilerek çok daha ağır bir ceza ile cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle vücuda organ veya cisim sokulması suretiyle işlenen nitelikli cinsel istismar eylemlerinin suçun temel şekline göre mağdurun cinsel özgürlüğünü daha ağır bir biçimde ihlal eden eylemler olması gerekir.
Bu itibarla, her somut olayda hangi organ veya cismin vücudun hangi bölgesine sokulmaya çalışıldığı, sokulmak istenen organ veya cisim ile içine sokulmaya çalışıldığı vücut bölgesi arasında cinsel bir bağ veya ilişki bulunup bulunmadığı, yapılan davranışın objektif olarak cinsel özgürlüğü ihlal edici nitelik taşıyıp taşımadığı, mağdurun cinsel özgürlüğünün suçun temel şekline göre daha ağır bir biçimde ihlal edilip edilmediği belirlenmeli ve sonucuna göre uygulama yapılmalıdır.
Bu bakımdan, failin cinsel organını mağdurun ağzına sokması vücuda organ sokulması niteliğinde ise de ağza parmak sokulması veya somut olayda olduğu gibi öperken dilin ağza sokulması vücuda organ sokulması niteliğinde kabul edilemeyecektir.
Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde; “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir", 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 3. maddesinde de; “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir” denilmek suretiyle mahkemelerin görevlerinin kanunla belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10. maddesinde sulh ceza, 11. maddesinde asliye ceza, 12. maddesinde ise ağır ceza mahkemelerinin görevleri düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler uyarınca kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adli para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adli para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanması sulh ceza mahkemelerinin, yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m, 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmak ağır ceza mahkemelerinin, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere bakmak ise asliye ceza mahkemelerinin görevi içine girmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 4 ve 5. maddeleri uyarınca davaya bakan mahkemece, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verebilecek, iddianamenin kabulünden sonra işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, bir kararla işi görevli mahkemeye gönderecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Failin mağdureyi zorla öperken dilini ağzına sokması vücuda organ sokulması niteliğinde olmadığından iddianamede anlatılan eylemin 5237 sayılı TCK'nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturması mümkün değildir. Bu nedenle Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün "müştekinin sanığın zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi karşısında eylemin TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu” gerekçesiyle bozulmasında isabet bulunmamaktadır.
Ancak, sanığın vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşıyan sarılma ve öpme biçimindeki cinsel davranışlarla gerçekleştirildiği iddia olunanan eyleminin aynı kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılıp değerlendirilmelidir. Bu görev ise 5235 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca asliye ceza mahkemesine aittir. Bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken sulh ceza mahkemesince yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılıp değerlendirilmesi amacıyla 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca üst dereceli asliye ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılama devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve beş Genel Kurul Üyesi; "sanığın mağdureyi zorla öperken dilini ağzına sokmasının vücuda organ sokulması niteliğinde olmadığı söylenebilir ise de bu değerlendirmenin üst dereceli ağır ceza mahkemesince yapılması gerektiğinden itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 25.04.2012 gün ve 10970-4696 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Fethiye 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 17.03.2009 gün ve 367-244 sayılı kararının, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağının takdir ve değerlendirilmesi amacıyla 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca üst dereceli asliye ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2013 tarihinde yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 17.12.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
Ceza Muhakemesi Kanununun 4 ve 5. maddeleri uyarınca davaya bakan mahkemece, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verebilecek, iddianamenin kabulünden sonra işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, bir kararl
Ceza Genel Kurulu 2013/14-294 E. , 2013/615 K.
"İçtihat Metni"
İtirazname : 2009/198292
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Cinsel taciz suçundan sanık T. B..’in 5237 sayılı TCK’nun 105/1 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 2.400 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Fethiye 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2009 gün ve 367-244 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.04.2012 gün ve 10970-4696 sayı ile;
“Müştekinin soruşturma aşamasındaki ifadesinde, sanığın iki kolu ile kendisini sarıp, kucaklayarak duvara yasladığını ve zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi, iddianamede de olayın bu şekilde anlatılması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunda delillerin tayin ve takdiri ile suç niteliğini belirleme ve davaya bakma görevinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu nazara alınarak görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hükme varılması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri K. K.. ve M.A. D..;
“Sanığın 15-18 yaş arasında olan mağdurenin ağzına zorla dilini sokması eyleminin TCK’nun 103/2. maddesinde yer alan nitelikli cinsel istismar suçunu değil, aynı kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturacağı ve bu nedenle yargılama yapma ve delilleri takdir görevinin asliye ceza mahkemesine ait olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.10.2012 gün ve 198292 sayı ile;
“Çocuklara yönelik nitelikli cinsel saldırı suçu TCK'nun 103/2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre 'Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda...' suç nitelikli cinsel istismara dönüşmektedir. Bu suçun tanım ve kanuni unsurlarının anlaşılması bakımından; TCK'nun 103. maddesine ve bu madde gerekçesine bakmakta fayda vardır. Çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nun 103/2. maddesinde eylem 'vücuda organ veya sair cisim sokulması' olarak tanımlanmaktadır. Bu maddenin gerekçesinde, 'reşit kişilere yönelik nitelikli cinsel saldırı' suçunu düzenleyen TCK'nun 102/2. maddesinin gerekçesine atıfta bulunulmaktadır. TCK'nun 102/2. maddesinin gerekçesinde nitelikli hal; 'suçun bu nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair cisim ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir' şeklinde açıklanmaktadır. Bu açıklamaya göre, penisin (veya yapay penisin) oral yoldan vücuda ithalinde nitelikli cinsel saldırı veya istismarı suçlarının oluşacağı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Penis haricinde vücudun diğer organları ile sair cismin oral yoldan vücuda ithalinde ise, suçun nitelikli mi yoksa basit cinsel saldırı suçu mu olacağı hususunda tartışma yaşanmaktadır...
Herşeyden önce suçun nitelikli cinsel saldırı boyutuna ulaşabilmesi için, bu suça yönelik olarak failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cismin bu suçu işlemeye elverişli olması gerekir. Örneğin, failin memesini veya dudağını zorla mağdurenin ağzına sokması fiilinde; meme veya dudak nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeye elverişli olmaması sebebi ile, suç basit cinsel saldırı boyutunda kalacaktır.
Diğer yandan, sanığın cinsel organını (veya yapay penisi) mağdurun vücuduna anal, oral veya vajinal yoldan ithal etmesi halinde suçun nitelikli boyuta ulaşacağı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Nitelikli cinsel saldırı suçunu düzenleyen TCK'nun 102/2 ve 103/2. maddelerine ve madde gerekçelerine bakıldığında; suçun nitelikli boyuta ulaşabilmesi için, ya failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cismin cinsel motif taşıması (örneğin penis veya yapay penis) ya da cinsel saldırı fiiline maruz kalan mağdurenin organının cinsel motif taşıyan bir organ (vajina veya anüs) olması gerekir. Eğer failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cisim, cinsel motif taşımıyor ve mağdurun sokma fiiline maruz kalan organı da cinsel organ olarak kabul edilen anüs veya vajina değil ise bu suçun nitelikli cinsel saldırı olarak kabul edilmesi mümkün olmayacaktır. Yani sanığın, parmağını veya dilini cinsel amaçla mağdurenin ağzına sokması nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturmayacak ve suç basit cinsel saldırı boyutunda kalacaktır. Bu bağlamda, sanığın penisini (veya yapay penisi) vajinal, anal veya oral yoldan, diğer organ veya sair cismin ise vajinal veya anal yoldan vücuda ithali halinde nitelikli cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Eğer cinsel amaçla da olsa, failin; mağdurun ağzına parmaklarını sokması ve dilini okşaması veya dilini mağdurenin ağzına sokması şeklindeki eylemleri basit cinsel saldırı olarak kabul edilmelidir.
Ayrıca, çoğunluğun görüşü kabul edildiği takdirde, uygulama zorluğu kaçınılmaz olacaktır. Örneğin; 15 yaşından küçük mağdure ile sanığın öpüşmesi sırasında, sanığın dilinin mağdurenin ağzına tam olarak girip girmediği ve dolayısı ile eylemin nitelikli cinsel istismar boyutuna ulaşıp ulaşmadığı veya sanığın dilinin tam olarak girmemesi halinde ise, eylemin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunda tartışmalar çıkaracak ve suçun vasfının tayin ve tespiti görevinin Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararları verilerek davaların uzamasına sebebiyet verilecektir.
Açıklanan ve izah olunan sebeplere binaen; sanığın dilini zorla mağdurenin ağzına sokması eylemi çocuğa yönelik basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan, bu suçu düzenleyen TCK'nun 103/1. maddesi kapsamındaki suçlara bakma görevi asliye ceza mahkemesine ait olduğundan, dosyanın görevli mahkeme olan Fethiye Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesi yönünde bozulması yerine, yazılı şekilde sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan bu suçu düzenleyen TCK'nun 103/2. maddesi kapsamındaki suçlara bakma görevinin ağır ceza mahkemesi olduğuna yönelik bozma ilamı usul ve yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 10.12.2012 gün ve 13373-12733 sayı ile; oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sulh ceza mahkemesince cinsel taciz suçundan kurulan hükmün Özel Dairece; “müştekinin sanığın zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi karşısında eylemin TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu” gerekçesiyle bozulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
27.10.1988 doğumlu İngiliz vatandaşı, annesi Türk, babası yabancı, Türkçe bilen ve tatil amacıyla ülkemize geldiği anlaşılan katılanın, 10.08.2006 günü saat 06.00 sıralarında Ölüdeniz Jandarma Karakolu görevlilerine müracaat ederek bir restaurantın tuvaletini kullanmak istediği sırada restaurantın güvenlik görevlisi olan sanığın zorla kendisini öpmeye çalıştığı iddiasıyla şikâyetçi olduğu,
Alınan ifadesinde özetle; olay günü saat 06.00 sıralarında restaurant içerisindeki tuvalete girdiğinde karşısına çıkan sanığın "ne yapıyorsun burada" dedikten sonra elini omzuna koyup "sen iyi misin" diye sorduğunu, "iyiyim, gidiyorum" diye cevap vererek tuvaletten çıkmak istediğini, sanığın iki kolu ile kendisini sarıp kucaklayarak tuvaletin duvarına yasladığını, zorla dilini ağzının içine sokarak kendisini öptüğünü, çırpınarak sanığın elinden kurtulup kaçtığını, dışarıda kendisini beklemekte olan annesinin yanına gittiğini, onu göremeyince aramak için cadde üzerinde gezindiği sırada yoldan geçen jandarma görevlilerini gördüğünü, başından geçenleri anlatıp şikayetçi olduğunu beyan ettiği,
Mağdurenin annesi Y. C..’ın; olay sırasında dışarıda arabada beklediğini, bu nedenle olayı görmediğini, jandarma görevlileri ile birlikte yanına gelen kızının durumu anlattığını söylediği,
Olay yerine yakın başka bir iş yerinin bekçisi olan tanık M. I..’ın ise; olay gecesi sanıkla beraber nöbet tuttuklarını, mağdurenin koşarak restaurantın kapısından içeri girdiğini, sanığın da engel olmak için arkasından gittiğini, sanıkla mağdurenin konuştuklarını, sanığın mağdureyi restaurantın içinden çıkardığını gördüğünü ancak tuvalet bölümü dışarıdan gözükmediğinden içeride neler yaşandığını bilmediğini ifade ettiği,
Katılanın teşhisi ile yakalanan sanığın aşamalarda; mağdurenin koşarak gelip bekçiliğini yaptığı otelin retauratının tuvaletine girmek istediğini, aşırı alkollü olduğunu, kendisine hiç dokunmadan içeri giremeyeceğini söylediğini ve dışarı çıkardığını, mağdurenin muhtemelen buna kızarak kendisi hakkında şikayetçi olduğunu, yüklenen suçu işlemediğini savunduğu,
Sanık hakkında Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 04.06.2007 gün ve 1481-689 sayılı iddianamesi ile; “Olay tarihinde müştekinin Ölüdeniz beldesi Hisarönü mahallesinde eğlendiği daha sonra tuvalet ihtiyacı için ...Restaurant isimli işletmeye gittiği tuvalete girdiği sırada karşısında şüpheliyi gördüğü çıkmak isterken şüphelinin kendisini kollarına sardığı kucakladığı duvara dayayıp zorla öpmeye çalıştığı, müştekinin şüphelinin elinden kaçtığı, şüphelinin böylece müştekiyi cinsel amaçlı taciz ettiği” iddiasıyla kamu davası açılıp, Fethiye Sulh Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın mağdureye izin vermediği halde sarılıp öpmek suretiyle cinsel taciz suçunu işlediği kanaatine varılarak mahkûmiyetine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Türk Ceza Kanununun uyuşmazlığa konu 103/2. maddesi; "Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" hükmünü taşımaktadır.
Bu madde 5237 sayılı TCK'nun 102/2. maddesi ile birlikte 765 sayılı Kanunun 414 ve 416. maddelerinde düzenlenen "ırza geçme" suçunun karşılığını oluşturmakta olup, daha geniş kapsamlıdır.
Maddede vücuda organ veya sair cisim sokulmasından bahsedilmiş, ancak bundan ne anlaşılması gerektiği, hangi organ veya cismin vücudun hangi bölgesine sokulmasının suçun nitelikli halini oluşturacağı açıklanmamıştır. Madde gerekçesinde; "Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Suçun bu nitelikli hâline ilişkin açıklama için, cinsel saldırı suçunun gerekçesine bakılmalıdır" şeklinde, atıf yapılan cinsel saldırı suçunun gerekçesinde ise; "Suçun temel şekline ilişkin maddî unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez... Cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir" biçiminde açıklamalara yer verilmiştir.
Maddede "organ" tabiri kullanıldığından cinsel organ dışındaki vücuda girme özelliği olan örneğin; parmak gibi diğer organların da vücuda sokulması suçun nitelikli halini oluşturabilecektir. Bu organın sahibinin kadın veya erkek olmasının bir önemi yoktur. Sokma fiili bizzat fail tarafından yapılabileceği gibi üçüncü bir kişinin veya bizzat mağdurun araç olarak kullanılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Kanunda bir sınırlama olmamakla birlikte sadece oral, anal veya vajinal bölgelere yönelik organ ya da sair bir cisim sokma eylemlerinin suçun nitelikli halini oluşturabileceği kabul edilmelidir. Böyle bir kabul madde gerekçesi de gözetildiğinde kanun koyucunun amacına daha uygun olacaktır. Vücudun bu bölgelerine organ veya sair bir cismin az da olsa girmesi bu nitelikli halin uygulanması açısından yeterlidir.
Cinsel istismarın vücuda organ veya cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda failin suçun temel şekli için öngörülen cezanın en üst sınırı taban kabul edilerek çok daha ağır bir ceza ile cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle vücuda organ veya cisim sokulması suretiyle işlenen nitelikli cinsel istismar eylemlerinin suçun temel şekline göre mağdurun cinsel özgürlüğünü daha ağır bir biçimde ihlal eden eylemler olması gerekir.
Bu itibarla, her somut olayda hangi organ veya cismin vücudun hangi bölgesine sokulmaya çalışıldığı, sokulmak istenen organ veya cisim ile içine sokulmaya çalışıldığı vücut bölgesi arasında cinsel bir bağ veya ilişki bulunup bulunmadığı, yapılan davranışın objektif olarak cinsel özgürlüğü ihlal edici nitelik taşıyıp taşımadığı, mağdurun cinsel özgürlüğünün suçun temel şekline göre daha ağır bir biçimde ihlal edilip edilmediği belirlenmeli ve sonucuna göre uygulama yapılmalıdır.
Bu bakımdan, failin cinsel organını mağdurun ağzına sokması vücuda organ sokulması niteliğinde ise de ağza parmak sokulması veya somut olayda olduğu gibi öperken dilin ağza sokulması vücuda organ sokulması niteliğinde kabul edilemeyecektir.
Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde; “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir", 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 3. maddesinde de; “Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir” denilmek suretiyle mahkemelerin görevlerinin kanunla belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10. maddesinde sulh ceza, 11. maddesinde asliye ceza, 12. maddesinde ise ağır ceza mahkemelerinin görevleri düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler uyarınca kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adli para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adli para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanması sulh ceza mahkemelerinin, yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m, 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmak ağır ceza mahkemelerinin, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere bakmak ise asliye ceza mahkemelerinin görevi içine girmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 4 ve 5. maddeleri uyarınca davaya bakan mahkemece, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verebilecek, iddianamenin kabulünden sonra işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, bir kararla işi görevli mahkemeye gönderecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Failin mağdureyi zorla öperken dilini ağzına sokması vücuda organ sokulması niteliğinde olmadığından iddianamede anlatılan eylemin 5237 sayılı TCK'nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturması mümkün değildir. Bu nedenle Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün "müştekinin sanığın zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi karşısında eylemin TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu” gerekçesiyle bozulmasında isabet bulunmamaktadır.
Ancak, sanığın vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşıyan sarılma ve öpme biçimindeki cinsel davranışlarla gerçekleştirildiği iddia olunanan eyleminin aynı kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılıp değerlendirilmelidir. Bu görev ise 5235 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca asliye ceza mahkemesine aittir. Bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken sulh ceza mahkemesince yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılıp değerlendirilmesi amacıyla 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca üst dereceli asliye ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılama devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve beş Genel Kurul Üyesi; "sanığın mağdureyi zorla öperken dilini ağzına sokmasının vücuda organ sokulması niteliğinde olmadığı söylenebilir ise de bu değerlendirmenin üst dereceli ağır ceza mahkemesince yapılması gerektiğinden itirazın reddi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 25.04.2012 gün ve 10970-4696 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Fethiye 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 17.03.2009 gün ve 367-244 sayılı kararının, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağının takdir ve değerlendirilmesi amacıyla 5271 sayılı CMK'nun 4 ve 5. maddeleri uyarınca üst dereceli asliye ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2013 tarihinde yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 17.12.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2018/81 E., 2023/159 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
Bu itibarla, adli kontrol tedbirini tazminat davasına sebebiyet verecek durumlar arasında saymayan CMK’nin 141/1. maddesindeki kural, İHAS’nin 5. maddesi ile Anayasamızın 19.
Ceza Genel Kurulu 2018/81 E. , 2023/159 K.
"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2015/54998
YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 372-456
I. HUKUKİ SÜREÇ
Davacı ... vekilinin, müvekilinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatine karar verilmesinden sonra, bu suç nedeniyle haksız olarak gözaltında ve ev hapsinde kaldığı süreler nedeniyle 30.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminat istemiyle ... aleyhine açtığı davanın, davacının konutu terk etmemek şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunmadığından yalnızca haksız gözaltında kaldığı süreler için belirlenen 86,05 TL maddi ve 200 TL manevi tazminatın haksız işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Hazinesinden tahsiline ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine ilişkin Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.12.2014 tarihli ve 372-456 sayılı hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 29.05.2017 tarih ve 2333-4473 sayı ile onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri K. Hamurcu ve S. Yıldırım; “Ceza yargılamasında temel amaç maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bununla birlikte amaç ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğin ortaya çıkarılması değil, hukuka uygun yöntemlerle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ceza yargılaması, devletlerin egemenlik hakkı ve kamu düzeni ile yakından ilgili olmakla beraber insan hakları açısından da önemlidir. Bu nedenle ceza yargılamasında kanıt toplama araçlarının hukuka uygunluğu ile elde edilen kanıtların yargılamada kullanılması birbiriyle bağlantılı ve uygun olmak zorundadır.
Bir suç nedeniyle yapılan soruşturmada, soruşturmanın yapılabilmesini ve yargılama sonunda verilen kararın yerine getirilebilmesini sağlamaya dönük olarak yasalarda öngörülmüş olan ve hükümden önce birtakım temel hak ve özgürlüklere kısıtlama getiren geçici tedbirlere 'koruma tedbirleri' denmektedir.
Koruma tedbirleri hem geçici hem de henüz ortada bir mahkûmiyet hükmü bulunmadan uygulanan tedbirler olduğu için insan hakları ihlâlleri açısından en sık karşılaşılan alan olmaktadır. Suçsuzluk karinesi ile kamu düzeninin sağlanması için belli şüphe altındaki kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanmasının çatıştığı alan koruma tedbirleri alanıdır. Bu nedenle koruma tedbiri uygulanan kişilerin, uygulanan tedbir nedeniyle uğradıkları her türlü zararın Devletçe giderilmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve yasalarla güvence altına alınmıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yedinci Bölüm başlığı 'Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat'tır. Buna göre, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında tutuklama, yakalama, arama, el koyma şeklindeki koruma tedbirinin hukuka aykırı ve haksız olarak uygulanması sonucu kişilerin uğradığı maddî ve manevî zararların tazmini mümkün olmaktadır.
Kişi özgürlüğünün haksız ve hukuka aykırı olarak kısıtlanması başlı başına önemli bir insan hakkı ihlâlidir. Haksız tutulmanın sonucu ve hukuk devletinin gereği olarak bu halde devletin tazmin sorumluluğu doğacaktır. CMK'nın 141 ilâ 144. maddelerinde de kişinin haksız tutulması hâlinde tazminat ödeneceğini düzenlemiştir. Burada önemli olan kriter, kişi hakkında uygulanan koruma tedbirinin sonucu, kişi özgürlüğünün kısıtlanmış olmasıdır.
5271 sayılı CMK'nın 141. maddesi 01.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 98. maddesiyle CMK'nın adlî kontrolü düzenleyen 109. maddesinin üçüncü fıkrasına (j) bendi eklenmiş ve 'konutu terk etmemek' şeklinde yeni bir adlî kontrol kurumu getirilmiştir. Hâkim kararı ile suç soruşturması veya kovuşturmasında şüphelinin özgürlüğü bu şekilde kısıtlanmakta, kişi konutunu belirlenen süre ile terk edememekte, bir anlamda konutta hapsedilmektedir. Tutuklama koruma tedbiri ile aynı sonuçları doğurmaktadır. Maddî ceza hukukunda kıyas mümkün değilse de ceza yargılama hukukunda, kişi hak ve özgürlük alanını genişletici ve koruyucu şekilde kıyas yapılması mümkündür. CMK'nın 141. maddesinden sonra yürürlüğe giren CMK'nın 109/3-(j) maddesinde düzenlenen 'konutu terk etmemek' koruma tedbirinin de tutuklama gibi kişi hürriyetini kısıtlamaya yönelik bir koruma tedbiri olduğu açıktır. Tutuklama durumunda tazminat ödenmesi mümkün kabul edilirken, aynı şekilde kişinin özgürlüğünü ve serbestçe hareket edebilme hakkını ortadan kaldıran 'konutu terk etmemek' koruma tedbirinde tazminat ödenmemesini kabul etmek evrensel hukuk değerleri ve yasanın amacı ile uygun düşmemektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; hakkında Van 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/119 sorgu sayılı kararı ile 'konutu terk etmemek' koruma tedbiri uygulanan davacı lehine tazminata hükmedilmesi gerekirken, tazminat talebinin reddine dair Yerel Mahkeme kararının bozulması yerine, onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 20.07.2017 tarih ve 54998 sayı ile;
“...Davacı ...'ın konutunu terk etmeme şeklindeki adli kontrol altına alınması nedeniyle üniversite öğrencisi olması sebebiyle eğitim hayatını kesintiye uğramış ve eğitim sürecinde aksamalar meydana gelmiştir. Söz konusu süre içinde herhangi bir çalışma içinde olamadığı ve evde sürekli kalarak ev hapsinde tutulduğu ve davacının, maddi ve manevi anlamda zarara uğradığı tartışmasızdır.
5271 sayılı CMK'nın 141. maddesi 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girdiği ancak, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 98. maddesiyle CMK'nın adlî kontrolü düzenleyen 109. maddesinin üçüncü fıkrasına (j) bendi eklenmiş ve 'konutu terk etmemek' şeklinde yeni bir adlî kontrol kurumu daha sonra yürürlüğe girerek uygulanmaya başlamıştır.
5271 sayılı CMK'nın tazminat istemini içeren 141 maddesinde, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında yakalanarak gözaltına alınan veya tutuklananlara yönelik haksız eylemlerin tazminata konu edilmiş isede, 18.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa'nın 70. maddesiyle düzenlenen ve CMK'nın 141. maddesine 3. fıkra olarak eklenen değişiklikte;
'Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.' hükmünü içermektedir.
Bu düzenlemeyle; haksız yere uygulanan diğer koruma tedbirlerine yönelik tazminat taleplerinin kabul edilebileceği ve davacı, sanık lehine olan yasal düzenleme kapsamında uygulama yapılabileceği açıkça görülmektedir.
Hâkim kararı ile suç soruşturması veya kovuşturmasında şüphelinin özgürlüğü bu şekilde kısıtlanmakta, kişi konutunu belirlenen süre ile terk edememekte, bir anlamda konutta hapsedilmektedir. Tutuklama koruma tedbiri ile aynı sonuçları doğurmaktadır.
Maddî ceza hukukunda, kıyas mümkün değilse de ceza yargılama hukukunda, kişi hak ve özgürlük alanını genişletici ve koruyucu şekilde kıyas yapılması mümkündür. Tutuklama durumunda tazminat ödenmesi mümkün kabul edilirken, aynı şekilde kişinin özgürlüğünü ve serbestçe hareket edebilme hakkını ortadan kaldıran 'konutu terk etmemek' koruma tedbirinde tazminat ödenmesinin kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durum evrensel hukuk değerleri ve yasanın amacı ile uygun düşmemektedir.
Bu itibarla davacı ...'ın ev hapsinde bulunduğu günler için de net asgari ücret üzerinden hesaplanacak maddi tazminatın verilmesi ile söz konusu tedbir nedeniyle evinden çıkamayan davacı lehine makul ve hakkaniyet ölçülerine uygun bir miktarda manevi tazminat hükmedilmesi gerekirken maddi ve manevi tazminatın gözaltında kaldığı süreleri kapsayacak şekilde eksik verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 26.12.2017 tarih, 3616-10931 sayı ve oy çokluğu ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; adli kontrol tedbiri kapsamında hakkında konutunu terk etmemek yükümlülüğüne karar verilen davacının, CMK uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Davacı ...’ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 04.11.2013 tarihinde yakalanıp gözaltına alındığı, Van Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.11.2013 tarihinde ifadesi alındıktan sonra tutuklanması talebiyle Van 1. Sulh Ceza Mahkemesine sevk edildiği, anılan Mahkemenin 07.11.2013 tarihli ve 2013/117 sorgu sayılı kararıyla tutuklanma talebinin reddi ile davacı hakkında CMK’nın 109/3-j maddesi uyarınca 3 ay süre ile adli kontrol tedbiri kapsamında konutunu terk etmemek yükümlülüğüne karar verildiği, Van Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce tedbirin uygulanmaya başlandığı, tedbire riayet eden davacı hakkında aynı suçtan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Van 3. Ağır Ceza Mahkemesince 27.05.2014 tarih ve 34-17 sayı ile, CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararı verildiği, beraat hükmünün 03.06.2014 tarihinde kesinleştiği,
Davacı vekilinin, 22.08.2014 havale tarihli dilekçe ile, davacı için haksız olarak gözaltında ve ev hapsinde kaldığı süreler nedeniyle 30.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi olmak üzere toplam 50.000 TL tazminat talebinde bulunduğu,
Yerel Mahkemece, davacının konutu terk etmemek şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunmadığına ve bu nedenle yalnızca haksız gözaltında kaldığı süreler için belirlenen 86,05 TL maddi ve 200 TL manevi tazminatın haksız işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Hazinesinden tahsiline ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verildiği,
Anılan hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece; “Koruma tedbirleri kavramı içinde yakalama, gözaltına alma, tutuklama, arama ve elkoyma, adli kontrol, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi konuları yer almaktadır. 466 sayılı Kanunda bu koruma tedbirlerinden yakalama, gözaltı ve tutuklama, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. ve devamı maddelerinde ise yakalama, gözaltı, tutuklama, arama ve elkoyma işleminden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazmininin düzenlendiği dikkate alındığında, davacı hakkında uygulanan ve 5271 sayılı CMK'nın 109/3-j. maddesinde düzenlenen konutunu terk etmemek şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat isteminin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.” açıklamasıyla onanmasına oy çokluğuyla karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar
Haksız ve hukuka aykırı olarak yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası, ülkemizde ilk kez 1961 Anayasası'nda düzenlenmiş, 30. maddede, yakalama ve tutuklamanın hangi hâllerde söz konusu olacağı açıklandıktan sonra, anılan maddenin son fıkrada; “Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir.” hükmü yer almıştır.
Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda, 15.05.1964 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki 466 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yedi bent hâlinde, tazminatı gerektiren durumlar ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 466 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 8. bendinde yer alan aynı tür suçtan mahkûm olanlar, itiyadi suçlular ve suç işlemeyi meslek veya geçinme vasıtası haline getirenlerin tazminat isteyemeyeceklerine ilişkin hüküm 10.01.1991 tarihli ve 3696 sayılı Kanun ile kaldırılmıştır.
Haksız yakalanan ve tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası 1982 Anayasası'nda da sürdürülmüş, 19. maddede yakalama ve tutuklama şartlarına işaret edildikten sonra anılan maddenin son fıkrasında; “Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, kanuna göre, Devletçe ödenir” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu hüküm 17.10.2001 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile; “Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinde de kişilerin özgürlüğünün hangi hâllerde sınırlandırılabileceği belirlenmiş, maddenin son fıkrasında bu şartlara aykırı davranılması durumunda mağdur olan herkesin tazminat istemeye hakkı olduğu esası kabul edilerek, kişilerin keyfi olarak özgürlüğünden yoksun bırakılmasının engellenmesi amaçlanmıştır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 18. maddesi ile 466 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, CMK'nın Yedinci Bölümü'nde, "Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat" ana başlığı altındaki 141 ilâ 144. maddelerinde, tazminat isteme şartları ve sonuçları yeniden kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir.
Bu kapsamda CMK'nın "Tazminat istemi" başlıklı 141. maddesi;
“(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;
a)Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,
b)Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,
c)Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,
d)Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,
e)Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,
f)Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,
g)Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,
h)Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,
i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,
j)Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,
k)(Ek: 11/4/2013-6459/17 md.) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan,
Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.
(2)Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.
(3)(Ek:18/6/2014-6545/70 md.) Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.
(4)(Ek:18/6/2014-6545/70 md.) Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir yıl içinde rücu eder.” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere suç soruşturması ve kovuşturması sırasında koruma tedbirleri için öngörülen usullere aykırı hareket edilmesi nedeniyle meydana gelen zararların telafi edilmesi CMK’nın 141 ve devamı maddelerinde güvence altına alınmıştır. Söz konusu maddelerde tazminat istenebilecek hâller, tazminat istemenin koşulları, tazminat istenmesine engel olan durumlar ve devlet tarafından ödenmiş olan tazminatın, koruma tedbirlerinin haksız bir şekilde uygulanmasına yol açarak zarara neden olan kişiden geri alınması konuları düzenlenmiş bulunmaktadır. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istenebilecek hâller ise aynı Kanun’un 141. maddesinin 1. fıkrasında; yakalama, tutuklama, arama ve elkoyma olarak tahdidi bir şekilde sayılmıştır.
Tazminat konusunun Kanun’da “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altında düzenlenmesine rağmen tüm koruma tedbirlerine hukuka aykırı bir biçimde başvurulmasından kaynaklanabilecek maddi ve manevi zararların giderilmesi kapsama dâhil edilmemiş; iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı, teknik araçlarla izleme, beden muayenesi, vücuttan örnek alınması gibi ağır hak ihlaline sebebiyet veren tedbirler de bu kapsamın dışında tutulmuştur.
Yine adli kontrol tedbirine hukuka aykırı olarak başvurulması veya makul süreyi aşacak kadar uzun bir süre bu tedbirin uygulanmasına devam edilmesi hâllerinde de tazminat istenebileceğine yönelik açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
18.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun’un 70. maddesi ile CMK'nın 141. maddesine; “Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak Devlet aleyhine açılabilir.” şeklindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.
Her ne kadar doktrinde bazı yazarlarca bu fıkranın 141. maddenin 1. fıkrasında sayılan hâlleri genişletmek için getirildiğine ilişkin görüşler ileri sürülmüş ise de hükmün kendisi ile birlikte gerekçesinde de tazminat nedenleri sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Ayrıca üçüncü fıkraya ilişkin hiçbir açıklama da yapılmamıştır. Hükmün gerekçesinde ise “Yukarıda (1) ilâ (6) numaralı bentlerde belirtilen hâllerde, usulsüz işlemlere muhatap olmuş veya bu gibi hâllerle karşılaşmış bulunan kişi, uğradığı her türlü maddî ve manevî zararlarını Devletten dava etmek, isteyebilmek hakkına sahip olacaktır. (7) ve (8) numaralı bentlerde ise manevî zararlarını istemek ve dava etmek hakkını kullanabilecektir.” hususuna yer verilmek suretiyle 141. madde kapsamında tazminat davalarının Devlet aleyhine açılması gerektiği belirtilerek yalnızca usule ilişkin bir açıklama yapılmıştır. Bu fıkra ile getirilen düzenleme sınırlı olarak sayılan tazminat hâllerini genişletmeye yönelik olmayıp sayılan koruma tedbirlerine ilişkin açılacak tazminat davalarında sorumluluğun açıkça devlete ait olduğunun belirtilmesinden ibarettir. Nitekim 4. fıkradaki; “Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir yıl içinde rücu eder.” şeklindeki düzenleme de bu tespiti destekler mahiyettedir.
Nitekim Adalet Komisyonu Raporu'nda da, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davalarının ancak Devlet aleyhine açılabileceği hususuna açıklık getirmek amacıyla üçüncü fıkra hükmünün eklendiği belirtilmiştir. Bu nedenle kanun koyucunun CMK’nın 141. maddesinde sayılan tazminat nedenlerinin genişletilmesi yönünde bir iradesi bulunmadığı kabul edilmelidir.
Ayrıca kanun koyucu hükmün sınırını genişletmek istediğinde somut düzenlemeler getirmekte ve bu niyetini açıkça ortaya koymaktadır. Kanun koyucunun bu konudaki niyetini açıkça gösteren adımlarına bakıldığında, CMK'nın 141. maddesine 3. fıkranın eklenme tarihi olan 18.06.2014’ten önce 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 17. maddesi ile 1. fıkraya yakalama veya tutuklama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayanlara ilişkin tazminat hâli eklendiği görülmektedir. Bu bakımdan kanun koyucu 141. maddedeki koruma tedbirlerinin kapsamını genişletmek istediğinde bu iradesini somut ve açık bir şekilde düzenlemek suretiyle ortaya koyduğu anlaşılmaktadır.
2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 04.11.2013 tarihinde yakalanıp gözaltına alındığı, ifadesi alındıktan sonra tutuklanması talebiyle sevk edildiği Mahkemece hakkında tutuklanma talebinin reddi ile CMK’nın 109/3-j maddesi uyarınca 3 ay süre ile adli kontrol tedbiri kapsamında konutunu terk etmemek yükümlülüğüne karar verildiği, söz konusu adli kontrol tedbirine riayet eden davacı hakkında aynı suçtan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda verilen beraat hükmünün 03.06.2014 tarihinde kesinleştiği, davacı vekilinin süresi içerisinde verdiği dilekçe ile davacı için haksız olarak gözaltında ve ev hapsinde kaldığı süreler nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunduğu, Yerel Mahkemece, davacının konutu terk etmemek şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunmadığına ve bu nedenle yalnızca haksız gözaltında kaldığı süreler için belirlenen maddi ve manevi tazminatın haksız işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ... Hazinesinden tahsiline ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verildiği, anılan hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece hüküm onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istenebilecek hâllerin CMK'nın 141. maddesinin 1. fıkrasında tahdidi bir şekilde sayılmış olmasına rağmen adli kontrol tedbiri kapsamında bulunan konutunu terk etmemek yükümlülüğü nedeniyle oluşacak zararların tazminat yoluyla giderilmesi hususuna yer verilmemesi, aynı maddenin üçüncü fıkrası ile getirilen düzenlemenin sınırlı olarak sayılan tazminat hâllerini genişletmeye yönelik olmayıp sayılan koruma tedbirlerine ilişkin açılacak olan tazminat davalarında sorumluluğun açıkça devlete ait olduğunun belirtilmesinden ibaret olması ve 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'la CMK'nın 141. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklikte olduğu gibi Kanun koyucunun tazminat kapsamındaki koruma tedbirlerinin kapsamını genişletme yönündeki ifadesini somut ve açık bir biçimde ortaya koyması hususları dikkate alındığında adli kontrol tedbiri kapsamında hakkında konutunu terk etmemek yükümlülüğüne karar verilen davacının, CMK uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Her ne kadar adli kontrol tedbiri kapsamında bulunan 'konutunu terk etmemek' yükümlülüğü nedeniyle oluşacak zararların tazminat yoluyla giderilmesi hususunda CMK’nın 141. maddesinin birinci fıkrasında açık bir hüküm bulunmasa da Anayasanın 138/1. maddesindeki 'Hakimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.' şeklindeki düzenleme emredici nitelikte olup, normlar hiyerarşisinde Anayasanın en üstte yer aldığı kuşkusuzdur. Dolayısıyla Hakim karar verirken Anayasa hükümlerini dikkate alması anayasal bir zorunluluktur. Anayasamızın 90/5. maddesindeki düzenlemeye göre; usulüne uygun yürürlüğe konulan milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, temel hak ve özgürlükler yönünden kanunlar ile farklı hükümler içermesi halinde uluslararası sözleşmelerin esas alınacağı tartışmadan varestedir. Diğer taraftan Anayasanın 19/son maddesinde kişi hürriyeti ve güvenliğinin ihlali sonucunda oluşan zararın tazminat hukuku çerçevesinde devletten talep edileceğine amirdir.
Usul hukukunda kıyas yapılabilir. Nitekim 05.07.2021 tarih ve 7331 sk. 15. md. ile değişik CMK 109/6 md. gereğince adli kontrol tedbiri kapsamındaki konutunu terk etmeme yükümlülüğünde tıpkı tutuklama tedbirinde olduğu gibi kişinin hürriyetinden yoksun kalması nedeniyle bir tutulma hâli varlığının söz konusu olması, bu sebeple tutuklama tedbiriyle benzer şekilde kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılması sonucunu doğuran ve tutuklama tedbiriyle aynı amacı takip eden ev hapsi yükümlülüğünün özgürlüğü kısıtlayan bir hâl olarak bu maddeler kapsamında değerlendirilmesi gerekmesi nedenleriyle davacının koruma tedbirleri nedeniyle tazminat hakkı bulunduğundan Özel Dairenin onama kararının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.",
Ceza Genel Kurulu Üyesi Doç. Dr. ...;
"Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, adli kontrol tedbiri kapsamında hakkında' konutunu terk etmemek' yükümlülüğüne karar verilen davacının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle tazminat isteme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
I- TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN TAZMİNAT HUKUKU ARAÇLARIYLA KORUNMASINA DAİR ANAYASAL VE ULUSLARARASI ANDLAŞMALARA DAYALI PERSPEKTİF
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)’nde özgürlük ve güvenlik hakkı güvenceye alınmış; 'Sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapılan yakalama veya tutma işlemlerinin mağduru olan herkesin ise tazminat isteme hakkına sahip olduğu' kuralı getirilmiştir (md.5/5).
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 19. maddesiyle de kişi hürriyeti ve güvenliği teminat altına alınmış; maddenin son fıkrasıyla da, bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zararların, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödeneceği kuralı benimsemiştir.
Bilindiği üzere, Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrasında 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu' ilkesi kabul edilerek; fıkranın son cümlesinde ise usulüne goöre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar ya kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuş̧mazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı' hükme bağlanmıştır.
Belirtilen son cümlenin dikkat çekici bir yönü, 7.5.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanun’la getirilen bir değişiklik sonucu olmasıdır (5170/ md. 7). Söz edilen değişikliğin gerekçesi ise 'Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi hâlinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlıkta hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90'ıncı maddenin son fıkrasına hüküm eklenmesi' olarak belirtilmiştir. Kısacası, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmaların normları ile kanun hükümlerinin çatışması durumunda uluslararası andlaşmalara tartışmasız şekilde üstünlük tanınmıştır.
Temel hak ve özgürlüklerin normatif olarak güvenceye alınması gerekliliği perspektifinden hareket edilerek, adli kontrol tedbiri kapsamındaki söz edilen yükümlülüğün tazminatı gerektirip gerektirmeyeceği konusu, İHAS’nin 5. maddesi ile Anayasamızın 19. ve 90. maddesinin son fıkrası çerçevesinde temel haklar ile bunların ihlalinin tazminat hukuku araçlarıyla giderilmesi ilkesi çerçevesinde değerlendirmelere girişilmelidir.
II- UYUŞMAZLIK KONUSU KORUMA TEDBİRİNİN NİTELİĞİ
Dava konusu 'konutu terk etmemek' şeklindeki yükümlülük, Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)’nin 109/3-j maddesi kapsamında bir 'adli kontrol tedbiri' olup; ceza muhakemesi hukuku bağlamında 'koruma tedbiri' niteliğindedir. Nitekim CMK’nın birinci kitabının 'Koruma Tedbirleri' başlıklı dördüncü kısmında düzenlenmiştir.
Söz edilen koruma tedbiri, bireyin yaşadığı yer olan konutunu terk etmemeyi zorunlu kılmaktadır. Uygulamada, bu tedbirin genellikle ayağına takılan elektronik kelepçe ile kişinin izlenmesi suretiyle gerçekleştirildiği bilinmektedir. Kontrol altındaki bu kişi konutunu terk eder ise, sistem devreye girerek denetimli serbestlik müdürlüğüne bildirilmektedir. Bu durumda tedbire uymayan yükümlü hakkında hemen tutuklama kararı verilebileceği göz önüne alındığında, tedbir yükümlüsü olan kişi hiç bir surette konutundan ayrılamamakta; kaçmasını önlemeye ilişkin caydırıcılık sağlanmaktadır. Dolayısıyla, tutuklama tedbirinde olduğu gibi belirli bir infaz kurumunda yaşamaya zorunlu bırakmamakla birlikte konutu terk etmeme yükümlülüğü bireyin özgürlüğünü esaslı ölçüde sınırlayan bir koruma tedbiridir.
Normatif çerçeveden bakıldığında, CMK’nin 109/6. maddesinin son fıkrasında yer verilen 'konutunu terk etmemek yükümlülüğü altında geçen her iki günün, cezanın mahsubunda bir gün olarak dikkate alınacağı' yönündeki kural, bu tedbirin kişilerin özgürlüğünü doğrudan kısıtlayıcı etkisinin kanun koyucu tarafından da ikrar edilmesinden öte bir şey değildir. O hâlde, kişi özgürlüğünü böylesine esaslı biçimde sınırlayan bir tedbirin hukuka aykırı uygulanmasına karşı yasal giderim yollarının da hukuk sistemlerinde mevcut olması demokratik hukuk devletinin gereğidir.
III- SÖZLEŞMENİN 5. MADDESİ KAPSAMINDA KONUTU TERK ETMEMEK TEDBİRİNE KARŞI YASAL GİDERİM MEKANİZMALARI
CMK, koruma tedbirlerinin sebebiyet verebileceği haksızlıklara karşı yasal giderim mekanizması olarak tazminat hukuku araçlarına başvurulması metodunu benimsemiştir. Bunu yerine getirirken 141. maddede hangi koruma tedbirlerinin hangi şekilde uygulanmasına dair zararların tazminat yoluyla giderilebileceğini 'sınırlı sayma metodunu tercih ederek' 11 bent hâlinde belirtmiştir.
Konutu terk etmemek tedbiri, Anayasanın 19. maddesi anlamında 'Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulma' ve Sözleşme’nin 5. maddesi anlamında 'Sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapılan yakalama veya tutma işlemleri' niteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Bu itibarla, hakkında konutu terk etmemek tedbiri uygulanmak suretiyle Anayasa ve Sözleşme hükümlerine aykırı olarak 'tutulan' kişinin 'hukuka aykırı şekilde tutma (kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlali) sebebiyle' ortaya çıkan mağduriyetinin giderilmesi gereklidir. Hemen belirtmeliyiz ki, CMK’nin 141. maddesindeki anılan sınırlayıcı kural, 'Normun lafzi yorumu kabul edildiğinde' adli kontrol tedbirine karşı doğrudan tazminat davası açılabilmesine cevaz vermiyor gözükmektedir. Bu itibarla, adli kontrol tedbirini tazminat davasına sebebiyet verecek durumlar arasında saymayan CMK’nin 141/1. maddesindeki kural, İHAS’nin 5. maddesi ile Anayasamızın 19. ve 90. maddesinin son fıkrası çerçevesinde benimsenen 'Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlalinin tazminat hukuku araçlarıyla giderilmesi' ilkesine aykırıdır. Ezcümle, CMK’nın anılan normu ile İHAS’nin 5. maddesi temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak farklı hükümler içermekte olup, bu durumda Anayasamızın 90/son maddesi gereğince 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma' vasfında olan İHAS hükümleri uygulanacaktır. Belirtilen kapsamda, Sözleşmenin 5. maddesi gereğince 'haksız tutma sebebiyle kişilerin tazminat davası açabilmeleri' mümkün kabul edilmelidir.
IV- ADLİ KONTROL TEDBİRİNİN TUTUKLAMA YERİNE GEÇEN 'İKAME NİTELİKTE' BİR TEDBİR OLUŞU SEBEBİYLE TAZMİNATI GEREKTİRMESİ
Adli kontrol tedbiri ve bir türü olan konutu terk etmemek yükümlülüğü ikame nitelik taşıyan, yani 'tutuklama yerine geçen' bir tedbirdir. Nitekim, bunu vurgulamak isteyen kanun koyucu 'Şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebileceği' ve benzer şekilde 'Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hâllerde de adlî kontrole ilişkin hükümlerin uygulanabileceği' (CMK md. 109/1-2) yönünde normlar benimsemiştir. Belirtilen normlar, adli kontrol tedbirlerinin kişi özgürlüğünü sınırlayıcı yönüyle tutuklama tedbirinden hiç de farklı olmayıp, tutuklama yerine hükmolunabilen, ikame nitelikte bir tedbir olduğunu ortaya çıkarmaktadır.
Adli kontrol tedbirinin ikame, tutuklama yerine geçen niteliğinden yola çıkılarak CMK’nın 141/1. maddesindeki haksız tutuklama kararı verilen kişiler gibi tazminata karar verileceği düşüncesindeyiz. Gerçekten, hak arama özgürlüğünün geniş yorumlanması gerektiği gözetildiğinde, ikame nitelikteki adli kontrol tedbirinin de haksız koruma tedbiri uygulanması sebebiyle tazminata konu edilebilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Böyle bir yorum, hem hak ve özgürlükler lehine yorum oluşturacak hem de 141. maddenin kabul ediliş amacına, anılan normun ratio legis’i ile uyumlu olacaktır.
V- YURT DIŞINA ÇIKAMAMAK KORUMA TEDBİRİNE KARAR VERİLMESİNİN İÇTİHAT TUTARLILIĞINA UYGUNLUĞUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
Yargıtay 12. Ceza Dairesince yurt dışına çıkamamak koruma tedbirine hukuka aykırı şekilde karar verilmesi durumu, CMK’nın 141/3. maddesine dayanılarak tazminata konu edilebilecek bir hâl olarak istikrarlı içtihatlarla kabul edilmiştir. Anılan gerekçenin 6545 sayılı Kanun değişikliğiyle kabul edilen bir norm olup, söz edilen içtihada dayanak gösterilmesinin isabetli olmadığı düşüncesinde olduğumuzu ifade etmeliyiz.
Bununla birlikte, içtihatla gelinen mevcut durum değerlendirildiğinde, yurt dışına çıkamamak Kanun’un 109/3-a maddesinde adli kontrol tedbiri olarak düzenlenmiştir. Bu itibarla, somut uyuşmazlıktaki şekilde konutu terk etmeme tedbiri durumunda tazminat verilebileceğini kabul etmeyip; yurt dışına çıkamamak tedbiri durumunda tazminat verilmesini kabul etmek Yargıtay Özel Dairesinin içtihatları arasında tutarlılık meselesinin oluşmasına sebebiyet verebilecektir. Bu durum ise, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturacaktır.
SONUÇ: Açıklanan sebeplerle, adli kontrol tedbiri kapsamındaki söz edilen konutu terk etmeme yükümlülüğünün tazminatı gerektirip gerektirmeyeceği konusu, İHAS’nin 5. maddesi ile Anayasamızın 19. ve 90. maddesinin son fıkrası çerçevesinde temel haklar ile bunların ihlâlinin tazminat hukuku araçlarıyla giderilmesi ilkesi çerçevesinde yorumlanması gereklidir. Bu itibarla, Anayasamızın 90/son maddesi çerçevesinde İHAS’nin 5. maddesine üstünlük tanınarak anılan konutu terk etmeme koruma tedbiri sebebiyle CMK’nın 141. maddesi çerçevesinde tazminata hükmolunabilmesi mümkün olmalıdır.
Belirttiğimiz düşüncelerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne katılamıyorum."
On Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği",
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.03.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 15.03.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2019/569 E., 2022/10 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik'in 5.
Ceza Genel Kurulu 2019/569 E. , 2022/10 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi
Kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan sanık ... 'ın 5607 sayılı Kanun'un 3/18 ile TCK'nın 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.11.2013 tarihli ve 608-795 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 04.03.2019 tarih ve 1550-5128 sayı ile onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi M. S. Güney; ''Gümrük kaçakçılığı suçundan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak sayın çoğunluğun onama kararına, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanının sağlanması bakımından, suçtan doğan zararın sanığa bildirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle muhalifim.
Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır.
Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur.
Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir.
Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, hakkında cezanın ertelenmesi, HAGB müesseselerinden istifade edebilme imkanı doğabilecektir.
Yakalanan kaçak sigara toplam 690 pakettir.
Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir.
TCK'nun 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir.
Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm olmayıp, sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir.
Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına zararı bildirmeme keyfiyeti sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı, soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir.
Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez.
Özellikle teknik yanı da bulunan gümrük kaçakçılığı suçundan zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir ... değildir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1. maddesindeki düzenlemenin gereği ve Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına ne denli önem verildiği, sanığın savunma hakkının her konuda maddi ve manevi olarak teminat altına alınmaya çalışıldığı açıktır.
Sanığın etkin pişmanlıktan yararlanma hakkı bulunduğu hatırlatılması, bilmesi çoğu zaman mümkün olmayan gümrüklenmiş değerin iki mislinin rakam olarak bildirilmesi adil yargılama hakkının da gereğidir.
Belirttiğim sebeplerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının değerlendirilmesi bakımından sanığa kaçak sigaranın gümrüklenmiş değerinin iki mislinin bildirilip, ödeme yapıp yapmayacağı sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği, '' düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.04.2019 tarih ve 400999 sayı ile;
"...Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır. Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur. Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir. Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, hakkında cezanın ertelenmesi, HAGB müesseselerinden istifade edebilme imkanı doğabilecektir.
Yakalanan kaçak sigara toplam 690 pakettir.
Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir. TCK'nun 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir. Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm olmayıp, sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir. Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına zararı bildirmeme keyfiyeti sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı, soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir. Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez. Özellikle teknik yanı da bulunan gümrük kaçakçılığı suçundan zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir ... değildir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36/1. maddesindeki düzenlemenin gereği ve Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına ne denli önem verildiği, sanığın savunma hakkının her konuda maddi ve manevi olarak teminat altına alınmaya çalışıldığı açıktır. Sanığın etkin pişmanlıktan yararlanma hakkı bulunduğu hatırlatılması, bilmesi çoğu zaman mümkün olmayan gümrüklenmiş değerin iki mislinin rakam olarak bildirilmesi adil yargılama hakkının da gereğidir.
Açıklanan sebeplerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının değerlendirilmesi bakımından sanığa kaçak sigaranın gümrüklenmiş değerinin iki mislinin bildirilip, ödeme yapıp yapmayacağı sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 03.10.2019 tarih, 28760-12227 sayı ve oy çokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçu bakımından 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması hususunda eksik soruşturmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca sanıktan ele geçen suça konu eşyanın hukuka uygun yöntem ile elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
22.07.2013 tarihli “Olay, yakalama ve el koyma tutanağı”na göre, aynı gün emniyet görevlilerinin daha önce hakkında kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan işlem yapılması nedeniyle simaen tanıdıkları sanığı yol kenarında elinde poşetlerle şüpheli şekilde beklerken görmeleri üzerine, sanığın kimlik kontrolünü yaptıktan sonra elindeki poşetlerde ne olduğunu sordukları, sanığın da “Kaçak sigara” olduğunu söylemesi üzerine yapılan kontrolde 69 karton J&J marka kaçak sigaranın poşetler içerisinde ele geçirildiği,
26.07.2013 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre; dava konusu eşyanın CİF değerinin 1.035 TL, vergiler toplamının 5.017 TL ve gümrüklenmiş değerinin 6.052 TL olduğu,
19.09.2013 tarihli Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca düzenlenen ekspertiz raporuna göre; ele geçen sigaraların paketleri üzerinde ithalat izni ve TAPDK ile GİB logolarını taşıyan bandrollerin bulunmadığı, bu hâliyle kaçak olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; olay günü ...’ten geldiğini ve ele geçen sigaraları da ...’da satmak için ...’ten tanımadığı şahıslardan satın aldığını, otobüsten indikten kısa bir süre sonra yanına gelen polisin elindeki poşetleri kontrol ettiğini, çocuklarının ihtiyacını karşılamak için böyle bir işe karıştığını, pişman olduğunu savunmuştur.
Ön sorunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (..., ..., Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, ..., 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun'un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasa’mızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
Madde 2:” …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemlerin düzenlendiği;
Madde 90: "(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir.
Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasa'mızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasa'mızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar..."
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel ... ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükümlerini amirdir.
Anayasa'mızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa'mızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli ... , Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, ..., 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, ... yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik'in 19. maddesinde;
"Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel ... ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "Makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "Makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir (..., ... , Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, ..., 4. Baskı, 2016, s. 381-382).
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülki âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel ... ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmelik'in "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci ya da makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkisi ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddi bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir ( ..., Arama ve El Koyma, ..., 2012, 2. Baskı, s.137). Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez...”,
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi;
"Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmelik'in 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik'in 5. maddesinde;
"Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır (Bahri ... ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, ..., 10. Baskı, 2016, s.492, ... Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercisi takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (..., 28.04.2005; Başvuru no:41604).
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “Ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve "Katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, ... (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile ... (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, ... yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, ... yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmelik'in 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:
"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, ... yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmî makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, ... yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir (... Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305). Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…,”
"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde
“Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” ve PVSK'nın 25. maddesindeki “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve ... jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Bu aşamada soruşturma işlemleri ve hukuka aykırı aramaya ilişkin düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun'un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder" şeklinde tanımlanmış,
“İhbar ve şikâyet” başlığını taşıyan 158. maddesi;
"(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur."
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",
"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlığını taşıyan 161. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...",
"Adlî kolluk ve görevi" başlığını taşıyan 164. maddesi ise;
"...(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir." şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması "Başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır (..., Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, ... Üniversitesi Basımevi, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45). 5271 sayılı CMK'da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında;
"Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile ... veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile ... veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz." şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu Kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.
Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.
Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.
5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde;
"1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun'un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun'un 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK'nın "haksız arama" başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve ... yerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK'nın 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.
Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK'nın 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
22.07.2013 tarihinde emniyet görevlilerinin daha önce hakkında kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan işlem yapılması nedeniyle simaen tanıdıkları sanığı, yol kenarında elinde bulunan ve dışarıdan poşetlerle beklerken görmeleri üzerine, sanığın kimliğini kontrol ettikten sonra poşetlerde ne olduğunu sordukları, sanığın da aksi ispat edilemeyen tutanak içeriğine göre bakılınca içinde ne olduğu görülmeyen sigara olduğunu söylemesi üzerine yapılan kontrolde 69 karton J&J marka kaçak sigaranın poşetler içerisinde ele geçirildiği olayda; suçüstü hâlinin varlığından söz edilemeyeceği, bu suretle 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanığın üzeri ve eşyası aranması gerekirken sanığın elinde bulunan suç eşyası niteliğindeki poşetlere ilişkin gerçekleştirilen arama işleminin usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmaksızın gerçekleştirildiği, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, suç konusu kaçak sigaraların hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında gümrük kaçakçılığı suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılama sürecinde ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince 5607 sayılı Kanun'un 3/18,13 ve TCK'nın 53/1, 54/4, 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13/1 maddesi yollaması ile TCK'nın 54/4 maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir. Verilen bu karar Yargıtay 19. Ceza Dairesince oyçokluğu ile onanmış, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığa usulune uygun etkin pişmanlık hükümlerinin hatırlatılmaması gerekçesi ile itiraz kanun yoluna başvurulmuş, Dairesince bu itiraz yerinde görülmediğinden dosya Ceza Genel Kuruluna intikal ettirildiğinde Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca sanıktan ele geçen suça konu eşyanın hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediği, bu nedenle kolluk tarafından yapılan arama işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığı ön sorun yapılmış, müzakerelerde genel kurul çoğunluğunca suça konu kaçak eşya sigaraların hukuka uygun olmayan yöntemlerle ele geçirildiği sonucuna varılmış ise de aşağıda gösterilen gerekçelerle bu karara iştirak edilmemiştir.
Sanık ...'e istad edilen suçla ilgili olarak kolluk tarafından düzenlenen 22.07.2013 tarihli 'Olay, yakalama ve el koyma tutanağına göre, aynı gün devriye görevlilerince daha önce hakkında kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan işlem yapılması nedeniyle simaen tanıdıkları sanığı yol kenarında elinde poşetlerle şüpheli şekilde beklerken görmeleri üzerine sanığın kimlik kontrolü yaptıkları ve sonrasında elindeki poşetlerde ne olduğunu sordukları, sanığın 'Kaçak sigara' olduğunu söylemesi üzerine yapılan kontrollerde 69 karton J&J marka kaçak sigaranın poşetler içerisinde ele geçirildiği olayda;
Sanık yargılamanın hiçbir aşamasında yapılan işlemlere karşı bir itirazda bulunmadığı, ilk derece mahkemesi yargılamasında ve kanun yolu daire temyiz incelemesinde bu yönü ile de herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, buna rağmen Ceza Genel Kurulu olağanüstü kanun yolu incelemesinde ise, ön sorun olarak yapılan işlemlerin poşet içerisindeki eşyanın ele geçirilmesine yönelik usulsüz arama faaliyeti olduğu değerlendirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2016/7-466 E, 2018/166 K sayılı dosyasına konu benzer mahiyetteki olayda; Önleyici Hizmetler Şube Müdürlüğüne bağlı olarak görev yapmakta olan emniyet görevlilerinin ... Mahallesi İstiklal Caddesi üzerinde, çıplak gözle bakıldığında içerisinde sigara olduğu anlaşılan şeffaf siyah bir poşet ile beklemekte olan sanığı görerek yanına gittikleri, kimlik tespiti yapılan sanığın elindeki poşet kontrol edildiğinde, içinde (70) adet Prestige marka gümrük kaçağı sigara olduğunun tespit edildiği, ayrıca sanığın kaba üst yoklamasında, pantolonunun sağ cebinde üzerinde '10-U.pres: 200, 10-U.pres: 200, 10-Uni: 165, 20-k.pres: 380, 16-k.pres: 304, 10-Uni: 165, 10-U.pres: 200, 10-K.pres: 190, 10-U.pres: 200, 10-Uni: 165, 10-K.pres: 190, 14-K.pres: 266, 5-K.pres: 95 toplam 2720' ibareleri yazılı küçük not kağıdı ile gümrük kaçağı sigaraların satışından elde edildiği değerlendirilen toplam 2355 TL'nin ele geçirildiği;
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2016/7-869 E, 2019/374 K sayılı dosyasındaki konu 16.08.2011 tarihinde saat 22.00 sıralarında, kolluk görevlilerince gerçekleştirilen devriye görevi sırasında, ellerinde siyah büyük naylon torba bulunan sanık M.E ile inceleme dışı sanık A.Ö'ün Etiler Mahallesi, 837 ile 845. sokakların kesiştiği yerde durdurulduğu, ellerindeki poşetlerde ne olduğu sorulduğunda inceleme dışı sanık A'in kaçak sigara olduğunu söylemesi üzerine farklı markalardaki toplam 75 karton (750 paket) kaçak sigaraya el konulduğu anlaşılan olayda, yapılan hukuki değerlendirmeler ve varılan sonuçlarında belirtildiği gibi;
2559 sayılı PVSK'nın Ek 4. maddesi uyarınca hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit edip muhafaza altına almakla görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerinin gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; ellerinde siyah büyük naylon torba bulunan sanığın davranışlarından şüphelenerek oluşan bu makul sebep nedeniyle sanığı durdurdukları, oluşan bu yeterli şüphe nedeniyle PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, sanığın elindeki poşet kontrol edildiğinde suç konusu sigaraların ele geçirildiği, sanığın suçun konusu ve delili olan kaçak sigaralar ile birlikte yakalanması nedeniyle CMK'nın 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde tanımı yapılan 'suçüstü' hâlinin mevcut olduğu, kolluk görevlilerin, gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında sanığa ya da suça ilişkin önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın ilk defa işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla 'suçüstü' hâli ile karşılaşmaları nedeniyle CMK'nın 90/4. maddesi ile PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp sigaraları muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki somut olayda sanık ...'in, görevlilerce sorulduğunda ellerindeki poşetlerin içerisinde kaçak sigara olduğunu söylemesi göz önüne alındığında, görevlilerce sigaraların bulunduğu yerden çıkarılıp elkonulmasının; 'gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma' anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.
Kısaca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun istikrar kazanmış kararlarında belirtildiği gibi kolluk tarafından kanundan kaynaklanan kimlik kontrolü yetkisi sırasında şüphe üzerine durdurulan kişinin mesleki bilgi ve tecrübesi ile şüphelendiği poşet içinde ne olduğunu sorması bir arama faaliyeti olmadığı gibi bunun için arama kararına da ihtiyaç bulunmadığı, işin esasına girilip itiraz hususunun değerlendirilmesi gerektiği " düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... ve ...;
"Genel Kurulun sayın çoğunluğunun görüşüne, kolluk tarafından yapılan işlemlerin arama faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği ve suç konusu eşyaların ele geçiriliş şeklinin hukuka uygun olduğu ve dosyada ön sorun bulunmadığını düşündüğümüzden iştirak edilmemiştir.
Kolluk tarafından yapılan işlemin hukuka uygun olup olmadığını değerlendirmeden, arama kavramı ile polisin yetki ve sorumluluklarına kısaca değinmekte fayda olacaktır. Gizli olanı ortaya çıkarmak için kişilerin konutları, ... yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları telefon, bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılan faaliyetleri içeren arama konusu ceza yargılamasında belirli koşullara bağlanmıştır.
Arama, şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabildiği hâllerde 'Adli arama', bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabildiği hallerde ise 'Önleme araması' olarak nitelendirilmektedir. Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK'nın 116-134, PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş, genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması ise, PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
Aslında idari bir işlem olan ve belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması halinde ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilen önleme araması; kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir.
Şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, ... yeri veya ona ait diğer yerlerde yapılan adli arama tedbiri ise;
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Şartlarının birlikte bulunması halinde başvurulabilecek bir koruma tedbiridir.
Adli arama, kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, ... yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Bunun yanında, bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
PVSK’nın Ek 4. maddesinde;
'Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…'
'Adlî görev ve yetkiler' başlıklı Ek 6. maddesinde;
'Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...'
Şeklindeki düzenlemeler gözetildiğinde bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri almak zorunda olan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Diğer taraftan PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için 'umma' derecesinde makul şüphe aranmıştır.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 'Durdurma ve kimlik sorma' başlıklı 4/A. maddesinde;
'Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
Amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. …'
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan 'Durdurma ve kontrol işlemleri' başlıklı 27. maddesi ise;
'Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir' şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, 'umma' derecesindeki makul şüphe ile arama kararı veya emri olmaksızın kişi ve araçları durdurma ve kaba üst araması yapma yetkileri tanınmıştır. Kolluk kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 'Karar alınmadan yapılacak arama' başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
'a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için' şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.
Ceza muhakemesinde yargılamaya konu olay hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın temel hakları ile kamu düzeni bir denge gözetilerek ortaya konulmalıdır.
CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Hukuka aykırı biçimde elde edilmiş deliller, ceza yargılamasında ispat aracı olarak kullanılamayacaktır.
Delillerin hukuka uygun biçimde elde edilip edilmediği hususu ilgililer tarafından öne sürülmemiş dahi olsa hakim re’sen bu hususu öncelikli olarak göz önünde bulunduracaktır.
Bu tespitlerden sonra somut olayımıza bakacak olursak;
22.07.2013 tarihli 'Olay yakalama ve el koyma tutanağı' içeriğine göre, hakkında daha önceden kaçakçılık suçundan işlem yapıldığı için kollukça tanınan ve elinde iki poşet ile görülmesi üzerine şüphelenilerek durdurulan sanık hakkında 'poşet içerisinde ne olduğu sorulduğunda poşetler içerisinde gümrük kaçağı sigara bulunduğunu, kendi rızası ile sigaraları teslim edebileceğini beyan etmesi üzerine, konu ile ilgili olarak günün nöbetçi Cumhuriyet savcısı Zeki Güngör’e telefonla bilgi verilmiş...' denilerek adli işlem başlatılmıştır.
Sanık, belirtilen tutanağın düzenleniş biçimine veya içeriğine herhangi bir çekince koymadan imzalamış, soruşturma veya kovuşturma boyunca da kaçak sigaraların ele geçiriliş şekline ve tutanağın oluşturma biçimine bir itirazda bulunmamıştır.
Kolluk tarafından düzenlenip imza altına alınan adli işleme konu belgelerin gerek düzenleniş şekli gerekse içeriğinin gerçeğe uygunluğu bir karine olarak kabulü hususu hukukun bilinen bir ilkesidir. Kolluk tarafından düzenlenen tutanağın hukuka veya gerçeğe aykırılığının ileri sürüldüğü yahut şüphe içeren bir durum belirlendiği takdirde bu husus yargı mercileri tarafından kuşkuya yer bırakmayacak biçimde araştırılıp sonuçlandırılacaktır.
Sanığın olay tutanağını koşulsuz imzalaması, hiçbir aşamada da tutanağın düzenleniş biçimine itirazda bulunmamış olması ve dosyada da tutanağın gerçeğe uygun olmayan biçimde düzenlendiğine ilişkin bir delilin bulunmaması karşısında, tutanağın gerçek ve hukuka uygun olarak düzenlendiğini kabulü gerekmektedir.
Bu halde sahte olarak düzenlenmediği anlaşılan bu tutağın içerik itibariyle hukukun kabul ettiği anlamda bir delil olup olamayacağı, elde edilen edilen kaçak sigaraların usulüne uygun bir arama kararı veya Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri ile ele geçirilmesi gerekip gerekmeyeceğini incelemek gerekecektir.
Yukarıda değinildiği üzere, PVSK’nın Ek 4, 6 kapsamında yetkileri bulunan polis aynı Kanunun 4/A maddesinde de, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisine sahiptir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için 'umma' derecesinde makul şüphe aranmıştır.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 'Durdurma ve kimlik sorma' başlıklı 4/A. maddesinde;
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir...' şeklindeki düzenlemenin yanında Kanuna uygun biçimde çıkarılan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan 'Durdurma ve kontrol işlemleri' başlıklı 27. maddesi de
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz...' diyerek kolluğa kişileri durdurma ve kimlik sorma yetkisi verilmiştir.
Olayda, polisin elindeki poşetlerden şüphenilmesi üzerine bir suç isnadında bulunmadan poşet içerisinde ne olduğu sorulduğunda poşetler içerisinde gümrük kaçağı sigara bulunduğunu söyleyip, kendi rızası ile suça konu sigaraları teslim eden sanığın serbest iradesi ile hakaret etmediğini kabul etmek olanaklı değildir. Sorulan soruya cevap vermeme hakkı olan sanığın suç isnadı baskısı olmadan, iradesi zayıflatılmış bir hâle düşürülmeden rızası ile sigaraları teslim ettiği tüm dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır. Tutanağa bir itirazı olmayan ve bir baskı altında bulunmadığı anlaşılan sanığın, rızai olarak elindeki poşetlerden sigaraları teslim etmesinin serbest iradesini teşkil etmediği kamu gücünü kullanan kolluk görevlileri karşısında direnme gücü bulunmadığı şeklindeki tutanağa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen varsayıma dayalı kabulün suçun kamuya verdiği zarar ile ulaşılmak istenilen meşru amaç arasında bir dengesizlik teşkil edecektir. Buna göre sanıktan elde edilen delilin, PVSK’nın 4/A maddesinde belirlenen durdurma ve soru sorma yetkisi kapsamı çerçevesinde hukuka uygun bir delil olduğu, kolluğun davranışlarının gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet kapsamı olarak değerlendirilmeyeceği, delilin elde edilmesi için arama kararı veya yazılı emir gerekmediği, bu şekilde elde edilen delilin ve olayın derhal Cumhuriyet savcısına bildirdiği ve onun talimatı ile hareket edildiği anlaşıldığından hukuka aykırı biçimde elde edilen bir delil söz konusu olmadığı görülmektedir. Kaldı ki, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 'Karar alınmadan yapılacak arama' başlıklı 8/1-e maddesi; '4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda...' suç tarihinde yürürlüktedir.
Sonuç olarak, yukarıda özetlenen yasal düzenlemeler ve dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde, ele geçen kaçak sigaraların hukuka uygun olarak ele geçirildiği, arama kararı veya yazılı emir gerektiren bir durumun bulunmadığı, işin esasına girilip itiraz hususunun değerlendirilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun hukuka aykırı delil elde edildiği düşüncesine iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; gerçekleştirilen işlemin hukuka uygun olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında, kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçu bakımından 5607 ayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması hususunda eksik soruşturmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
2- Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 04.03.2019 tarihli ve 1550-5128 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.11.2013 tarih ve 608-795 sayılı hükmünün, CMK'nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmadan ele geçirilen suça konu eşyanın hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunduğu gözetilmeden hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.11.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 12.01.2022 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Muhakemesi Hukuku
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre görev konusuyla ilgili aşağıdaki ifadelerden hangisi yanlıştır?
A) Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.
B) Duruşmada suçun hukuki niteliğinin değiştiğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya alt dereceli mahkemeye gönderilebilir.
C) Adli yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz edilebilir.
D) İddianamenin kabulünden sonra; işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı anlaşılırsa görevsizlik kararı verilir.
E) Görev uyuşmazlığında merci, ortak yüksek görevli mahkemedir.
Bu maddeyle ilgili 6 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.